KIO 1583/16

Sygn. akt: KIO 1583/16

WYROK

z dnia 7 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2016 r. przez Odwołującego – Alumbrados

Viarios Sociedad Anonima z siedzibą w Barcelonie, działający przez Oddział w Polsce

Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul.

Galicyjska 22 (32-087 Zielonki),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Generalną Dyrekcję dróg Krajowych

i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6 (85-085 Bydgoszcz)

orzeka:

1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia

16.8.2016 r. polegającej na unieważnieniu postępowania i nakazuje dokonanie

czynności oceny złożonych w postępowaniu ofert.

2.1 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych

i Autostrad Oddział w Bydgoszczy i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)

uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

2.2 Zasądza od Zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Bydgoszczy na rzecz Odwołującego – Alumbrados Viarios Sociedad Anonima S.A.

Oddział w Polsce kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od

odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 1583/16 2

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –

GDDKiA Oddział w Bydgoszczy na dostawę 108 zestawów wag przenośnych do ważenia

pojazdów (dwie sztuki wag w zestawie) wraz z wyposażeniem oraz oprogramowanie na

potrzeby Inspekcji Transportu Drogowego (nr postępowania: GDDKiA.O.BY.P-

3.2414.1.2016.6), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2016/S 070-

122-65 w dniu 9 kwietnia 2016 r., wobec czynności unieważnienia postępowania,

wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce wniósł

w dniu 24 sierpnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO

1583/16).

Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania w dniu 16 sierpnia

2016 r. za pomocą środków komunikacji elektronicznej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

a) Art. 93 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez niepodanie pełnej podstawy prawnej i faktycznej

czynności unieważnienia postępowania;

b) Art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 i art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp poprzez

nieuprawnione i nieuzasadnione unieważnienie postępowania na skutek wadliwej

oceny przesłanek unieważnienia i błędne przyjęcie, iż przedmiotowe postępowanie

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności polegającej na unieważnieniu postępowania, nakazanie dokonania czynności

badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Interes w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wywodził z faktu, iż złożył najkorzystniejszą

ofertę i gdyby Zamawiający nie unieważnił postępowania, wykonawca uzyskałby

zamówienie.

Zamawiający unieważnił postępowanie wskazując, iż jest ono obarczone wadą niemożliwą

do usunięcia, upatrując przyczyny tej wady w treści siwz – opisie przedmiotu zamówienia, w

którym wskazano jedynie, że dostarczone w ramach zestawu wag przenośne elementy

wyrównujące (maty lub podkładki) powinny umożliwiać wykonanie pomiarów parametrów

wskazanych w opisie dla pojazdów pojedynczych, zespołów pojazdów lub pojazdów

członowych oraz powinny spełniać swoją funkcję dla pojazdów o minimum 8 osiach i

długości minimum 19 metrów. Opis przedmiotu zamówienia nie wskazuje natomiast

przedziałów długości mat, które pozwolą na przeprowadzenie pomiarów dla pojazdów o

Sygn. akt: KIO 1583/16 3

minimum 8 osiach i długości minimum 10 metrów. Zamawiający wskazał, że co prawda z

opisu przedmiotu zamówienia wynika, iż zaoferowane wagi muszą spełniać wymagania

określone w powołanych szczegółowo rozporządzeniach normujących wymagania, które

spełniać muszą wagi tego rodzaju, jednakże rozporządzenia te nie definiują minimalnych

długości elementów wyrównujących.

W ocenie Odwołującego uzasadnienie podstawy prawnej unieważnienia postępowania nie

zawiera wskazania przyczyn, dla których uprawnionym było przyjęcie, że postępowanie

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Samo wskazanie przepisu art. 93

ust. 1 pkt 7 nie wyczerpuje obowiązku podania „uzasadnienia prawnego”, w szczególności

bez powiązania go z innymi przepisami prawa określającymi przesłanki unieważnienia

umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest to samoistna podstawa prawna

unieważnienia postępowania. W części obejmującej uzasadnienie faktyczne powinno zostać

wskazane uzasadnienie implikujące istotny charakter wady, związek przyczynowy pomiędzy

wadą a niemożnością zawarcia umowy oraz okoliczności wskazujące na nieusuwalność

wady. Tych elementów nie zawiera natomiast uzasadnienie unieważnienia postępowania i

na podstawie art. 93 ust. 3 Ustawy czynność ta powinna być unieważniona.

Odnosząc się do drugiego zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 i art.

29 ust. 1 Ustawy Odwołujący z lakonicznego uzasadnienia wywiódł, iż przyczyna naruszenia

przepisów Ustawy wynikać ma z naruszenia wymogu jednoznaczności opisu przedmiotu

zamówienia, poprzez niepodanie przedziałów długości, lub też minimalnych długości tzw.

elementów wyrównujących, czyli mat lub podkładek, które umożliwią spełnienie przez

przedmiot zamówienia (zestaw przenośny wag do ważenia pojazdów) założonych funkcji.

Odwołujący, odmiennie niż Zamawiający, ocenia opis przedmiotu zamówienia jako jasny,

jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Maty lub podkładki mają umożliwić wykonanie pomiarów opisanych w odrębnej części opisu

przedmiotu zamówienia dla pojazdów pojedynczych, zespołów pojazdów lub pojazdów

członowych, spełnią funkcję dla pojazdów o minimum 8 osiach i długości minimum 19

metrów i spełnią wymagania określone w rozporządzeniach. Dla prawidłowego wykonania

zamówienia i zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy nie było konieczne

zdefiniowanie z góry długości lub minimalnych długości elementów wyrównujących. Jest to

jedynie parametr dodatkowy, precyzujący szczególne potrzeby Zamawiającego i nie

uniemożliwia wykonania zamówienia. Brak tej informacji powoduje jedynie ten skutek, że

długości te mogą zostać ustalone przez wykonawców w sposób ustalony przez producenta

wag, jednocześnie zapewniający spełnianie warunków określonych przez Zamawiającego.

Żaden z wykonawców nie zwracał się do Zamawiającego o wyjaśnienie w tym zakresie, co

Sygn. akt: KIO 1583/16 4

nie stało na przeszkodzie złożeniu ofert w warunkach zachowujących zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. W niniejszej sprawie, brak precyzji w tym

elemencie opisu przedmiotu zamówienia spowodował, że oferty mogły być złożone bez

jakichkolwiek ograniczeń przez szerokie spektrum przedsiębiorców funkcjonujących na

rynku. Konieczność zakupu asortymentu, którego Zamawiający nie chciał kupować,

związane z niekompletnym i niejasnym opisem wymaganych rozwiązań, nie mieści się w

dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy, a właściwie nie stanowi wady prawnej postępowania

(wyrok KIO z 13.4.2012 r., sygn. akt KIO 629/12).

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w obu zarzutach.

Izba ustaliła i zważyła.

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia

2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej

„Ustawą”.

Postępowanie prowadzone jest według zasad obowiązujących dla zamówień powyżej

wartości, od której uzależniony jest obowiązek ogłoszenia zamówienia w publikatorze

unijnym. Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 6.146.280,00 zł., co stanowi

równowartość 1.472.198,14 euro.

Na posiedzeniu niejawnym Izba ustaliła, iż odwołanie nie zawiera braków formalnych

uniemożliwiających jego skierowanie na rozprawę i rozpoznała merytorycznie zasadność

stawianych zarzutów,.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu

zamówienia wymagającego ochrony oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego

szkody, będące wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy.

Zamawiający nie kwestionował istnienia po stronie wykonawcy wnoszącego odwołanie

interesu w uzyskaniu zamówienia, co potwierdza ocenę Izby, iż w niniejszej sprawie

spełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania. Przyjmując stanowisko Sądu

Okręgowego w Gdańsku wyrażone w wyroku z dnia 29.12.2014 r., sygn. akt XII Ga 713/14,

należy wskazać, iż interes, o jakim mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy może mieć charakter

faktyczny, który zachodzi wtedy, gdy wykonawca jest zainteresowany uzyskaniem

zamówienia, lecz nie może tego poprzeć przepisami prawa. Chodzić może zatem o interes

nakierowany na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie uzyskałby, gdyby zaniechał

wniesienia środka ochrony prawnej. Interes musi dotyczyć prowadzonego (jeszcze

Sygn. akt: KIO 1583/16 5

trwającego) postępowania, a nie hipotetycznej możliwości uzyskania zamówienia w innym

jeszcze nie wszczętym postępowaniu. Posiadanie interesu musi zostać ocenione pod kątem

osiągnięcia celu – uzyskania zamówienia, w kontekście zasadności i możliwości

podnoszenia zarzutów względem czynności, czy zaniechań zamawiającego. Taki kontekst

sytuacyjno-prawny, czyli zespół okoliczności, który faktycznie umożliwi Odwołującemu

uzyskanie zamówienia, pozwala na uznanie posiadania interesu. I co istotne, interes w

uzyskaniu zamówienia badany jest w momencie wniesienia odwołania.

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Izba uznała, iż Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania na czynność unieważnienia postępowania, w którym

jego oferta ma szansę być oceniona jako najkorzystniejsza, a tym samym skarżona

czynność Zamawiającego pozbawia wykonawcy korzyści jakie wiązać się będą z realizacją

przedmiotu zamówienia.

Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych w

sprawie, wynikających z dokumentacji postępowania, w szczególności: siwz oraz decyzji o

unieważnieniu postępowania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w stanowisku ustnym na rozprawie wyjaśnił,

iż przedmiotem zamówienia są zestawy wag przenośnych wraz z wyposażeniem

dodatkowym, w tym m.in. elementami wyrównującymi (maty/podkładki). Zamawiający

dopuścił zarówno wagi nieautomatyczne, tj. przeznaczone do ważenia pojazdów w czasie

pojazdu (wagi statyczne), jak i automatyczne przeznaczone do ważenia pojazdów w czasie

ruchu pojazdu (wagi dynamiczne). Niezależnie od rodzaju wagi miały spełnić wymagania

ogólne, w tym te dotyczące elementów wyrównujących, które powinny umożliwić stosowanie

wag w miejscach bez przygotowanych ław fundamentowych (zagłębień) i umożliwić

wykonanie pomiarów parametrów dla pojazdów pojedynczych, zespołów pojazdów lub

pojazdów członowych o minimum 8 osiach i długości minimum 19 metrów. Zamawiający nie

precyzował szczegółowych wymagań, tak aby nie ograniczać konkurencji i odwołał się do

spełnienia obowiązujących przepisów prawa, tj. rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i

Polityki Społecznej z dnia 11 grudnia 2003 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla wag

nieautomatycznych podlegających ocenie zgodności (w przypadku wag przenośnych do

pomiarów statycznych) oraz rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 25 września 2007 r.

w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać wagi samochodowe do ważenia pojazdów

w ruchu oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej

kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (w przypadku wag przenośnych do

pomiarów dynamicznych).

Sygn. akt: KIO 1583/16 6

Oceniając złożone oferty Zamawiający stwierdził, iż nie jest w stanie ocenić ofert, w których

zaoferowano wagi do pomiarów dynamicznych wyposażone w podkłady/maty o różnej

długości (15 m i 16 m), gdyż przy braku precyzji w opisie przedmiotu zamówienia nie mógł

jednoznacznie stwierdzić, że zaoferowana długość mat przez jednego z wykonawców (15

metrów z każdej strony) umożliwia przeprowadzenie ważenie dla pojazdu o długości

minimum 19 metrów. Istotnym okazał się bowiem możliwy rozstaw osi pojazdu, gdyż są

pojazdy, przy których rozstaw skrajnych osi jest większy i wymagałby dłuższych mat np. 16-

metrowych i dotyczyłby nadal pojazdu minimum 19-metrowego. W przypadku wag

statycznych ten problem nie występuje gdyż przepisy nie określają ich parametrów i to

producent wskazuje jaka ilość i długość mat jest konieczna dla prawidłowego procesu

ważenia. Stąd każdy z wykonawców mógł zaoferować różną długość mat dla różnych wag

nieautomatycznych, co miało miejsce w postępowaniu, gdyż zaoferowano maty o długości

od 3 m. do 8 m. Sytuacja odmienna dotyczy natomiast wag automatycznych (do ważenia

pojazdów w ruchu), których strefę ważenia, w tym jej minimalne wymiary oraz wyposażenie

(zagłębienia lub zespoły najazdowe) opisuje przywołane wcześniej rozporządzenia.

Zamawiający przyznał, iż zaoferowane przez jednego z wykonawców wagi do ważenia

pojazdów w ruchu oraz dołączone do nich elementy wyrównujące spełniły zasadnicze

wymaganie rozporządzenia. Jednakże zamawiający nie mógł w sposób jednoznaczny

ocenić, czy zaoferowane elementy wyrównujące spełniają wymagania określone w opisie

przedmiotu zamówienia, w którym użyto odniesienia do minimalnej długości pojazdu, a nie

rozstawu kół, użytego w przepisach rozporządzenia. Zamawiający w opisie przedmiotu

zamówienia nie uwzględnił, iż dla pojazdów 19 m. możliwe są różne rozstawy jego skrajnych

kół, a zatem samo odniesienie się do długości pojazdu nie było wystarczającym dla ustalenia

wymaganej długości mat. Zamawiający na rozprawie podniósł, iż prawidłowym i

jednoznacznym byłby opis przedmiotu zamówienia zawierający wymaganą długość mat

ustaloną przez Zamawiającego.

Zamawiający uznał, iż nieprecyzyjny zapis siwz uniemożliwia ocenę ofert, w których

zaoferowano wagi do mierzenia dynamicznego wyposażoną w maty o długości 15, 16

metrów, gdyż mógłby spotkać się z zarzutem, że na macie o długości 15 metrów nie jest

możliwe przeprowadzenie ważenia pojazdu o długości minimum 19 metrów. Aby ustrzec się

sytuacji gdy w praktyce nie będzie możliwe wykonanie pomiaru dla pojazdu z większym

rozstawem osi koniecznym było wskazanie w SIWZ minimalnej długości mat.

Rozporządzenie przywołane w SIWZ dotyczące wag do ważenia dynamicznego nie narzuca

bowiem długości mat wyrównujących, a jedynie wymaga aby ważenie odbyło się na tym

samym poziomie tj. płaszczyźnie o spadku nie większym niż 0.5%. Zamawiający wyjaśniał,

że w praktyce może okazać się niemożliwe dokonanie pomiaru dynamicznego pojazdu

Sygn. akt: KIO 1583/16 7

dłuższego niż 19 metrów nawet przy ustalonej długości mat wyrównujących i liczy się z taką

możliwością natomiast na etapie przygotowania i oceny ofert powinien ustalić jakieś granice

długości mat. W 90 % pojazdów poruszających się po drogach ich długości wynosi według

przepisów 18,75 m.

W odpowiedzi z dnia 25.4.2016 r. na pytanie nr 10 o wymagania w siwz dotyczące wymiarów

mat wyrównujących (podkładek), tzn. jaka powinna być masa własna pojedynczej

maty/podkładu, jaka powinna być dopuszczalna masa własna kompletu mat/podkładów, jakie

powinny być maksymalne wymiary pojedynczych mat/podkładów, a jakie kompletu

mat/podkładów, Zamawiający wskazał, iż minimalna długość mat poziomujących powinna

wynikać z instrukcji producenta urządzeń co do minimalnej długości wypoziomowania

powierzchni przed i za ważoną osią, przy czym wymaganie to powinno zapewniać ważenie

pojazdów i zespołów pojazdów o długości 19 metrów. Szerokości i wysokości mat powinna

być dostosowana do wymiarów wag przenośnych. Pytanie wykonawcy wynikało z

dostępnych na rynku gabarytów wag wraz z matami, które uniemożliwiają przewiezienie ich

jednym środkiem transportu.

Pytanie nr 7 i odpowiedź na to pytanie z dnia 10.5.2016 r. dotyczyła wysokości wag i

możliwości ich stosowania w zagłębieniu (wnęki). Zamawiający wskazał, iż wagi powinny

umożliwić ich stosowanie w zagłębieniu (ławie fundamentowej) – przy czym producent

urządzeń powinien określić wymagania techniczne ( w tym w szczególności wymiary z

dopuszczalnymi tolerancjami) jakim powinno odpowiadać to zagłębienie. W przypadku gdy

wysokości wag nie będą zgodne z głębokościami wnęk zgodnie OPZ wagi powinny być

dodatkowo wyposażone w zestaw mat (lub podkładek). Są to elementy wyrównujące różnicę

poziomów pomiędzy platformami wagowymi i przygotowanych ław fundamentowych

(zagłębień). Elementy wyrównujące powinny umożliwiać wykonanie pomiarów parametrów

wskazanych powyżej dla pojazdów pojedynczych, zespołów pojazdów lub pojazdów

członowych.

Zamawiający badając oferty zwracał się do wykonawców z pytaniami o wyjaśnienie jakiej

długości maty zaoferowali i na podstawie udzielonych odpowiedzi stwierdził, iż zapisy SIWZ

nie były jednoznaczne. Odwołujący w piśmie z dnia 7.7.2016 r., w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego w odpowiedzi na pyt. 2.4 załączył modele elementów wyrównujących

(WWSEW – element wyrównujący, WWSERW - najazd) wraz z wymiarami (rysunki

WWSERW oraz WWWSEW). Na każdy zestaw wag przewidziano 32 szt. drewnianych

podkładek oraz 4szt. najazdów. Przewidziano po 8 szt. podkładek przed i 8 szt. za

pojedynczą platformą wagową wchodzącą w skład zestawu. (dotyczy wagi

nieautomatycznej)

Sygn. akt: KIO 1583/16 8

Zamawiający w pkt 14.1 siwz określił w postępowaniu dwa kryteria oceny ofert, tj. cena –

waga 90 % oraz okres gwarancji (miesiące) –waga 10%. W ramach kryterium ceny

Zamawiający wskazał, iż będzie rozpatrywał oferty na podstawie ceny brutto za wykonanie

zamówienia podanej przez wykonawcę w formularzu oferty. W formularzu oferty należało

wskazać cenę brutto zgodną z załączonym do oferty formularzem cenowym (formularz 2.1),

zawierającym wycenę zestawu netto (cena jednostkowa) oraz cenę brutto ogółem za 108

zestawów.

Zamawiający w piśmie z 16.8.2016 r., (zawiadomienie o unieważnieniu postępowania) jako

podstawę prawną czynności unieważnienia postępowania wskazał przepis art. 93 ust. 1 pkt 7

Ustawy, przywołując brzmienie normy prawnej. W uzasadnieniu faktycznym wskazał na błąd

w opisie przedmiotu zamówienia zawarty w Tomie III siwz, iż każdy z zestawów wag musi

zostać wyposażony w zestaw mat (lub podkładek), dalej określanych jako elementy

wyrównujące różnicę poziomów pomiędzy platformami wagowymi i płaszczyzną punktu

kontrolnego tj. umożliwiających użycie wag w miejscu bez przygotowanych ław

fundamentowych (zagłębień). Elementy wyrównujące powinny umożliwiać wykonanie

pomiarów parametrów wskazanych powyżej dla pojazdów pojedynczych, zespołów pojazdów

lub pojazdów członowych. Elementy wyrównujące powinny spełnić swoją funkcję dla

pojazdów o minimum 8 osiach i długości minimum 19 metrów. Błąd polega na

niejednoznacznym określeniu przedziałów długości mat (podkładek), które pozwolą na

przeprowadzenie pomiarów dla pojazdów o minimum 8 osiach i długości minimum 19

metrów. Zamawiający odniósł się do przywołanych w siwz rozporządzeń Ministra

Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 11 grudnia 2003 r. w sprawie zasadniczych

wymagań dla wag nieautomatycznych podlegających ocenie zgodności (DZ. U. z 2004 r., Nr

4, poz. 23) oraz rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 25 września 2007 r. w sprawie

wymagań, którym powinny odpowiadać wagi samochodowe do ważenia pojazdów w ruchu

oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli

metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2007 r., Nr 188, poz. 1345), które nie

zawierają precyzyjnych zapisów dotyczących minimalnych długości elementów

wyrównujących (mat lub podkładek) pozwalających na wykonanie pomiarów w miejscu bez

przystosowanych ław fundamentowych.

Mając na uwadze poczynione powyżej ustalenia Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało

na uwzględnienie.

Oba postawione zarzuty dotyczą czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy, tj. jako obarczonego wadą

Sygn. akt: KIO 1583/16 9

niemożliwą do usunięcia i uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy

w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący kwestionował decyzję Zamawiającego na

dwóch płaszczyznach, tj. formalnej wynikającej z braku pełnego uzasadnienia dla podjętej

czynności oraz merytorycznej bezpodstawności stanowiska Zamawiającego.

Odnosząc się do tego zakresu zaskarżenia Izba odniosła się do uzasadnienia czynności

podjętej w dniu 16.8.2016 r., które zasadniczo związane było z podstawą do unieważnienia

postępowania jako obarczonego wadą, wynikającą z niejednoznacznego opisu przedmiotu

zamówienia. Zamawiający wskazując w podstawie prawnej przepis art. 93 ust. 1 pkt 7

Ustawy nie odniósł się do przepisów regulujących podstawy do unieważnienia umowy w

sprawie zamówienia publicznego, tj. przepisów art. 146 Ustawy. Jedynie z uzasadnienia

faktycznego wynika okoliczność z jakiej wywodzi wniosek o wadzie postępowania związanej

z brakami w opisie przedmiotu zamówienia. W drodze analizy całości informacji o

unieważnieniu postępowania możliwe było ustalenie, iż podstawy prawnej unieważnienia

umowy należy upatrywać w przepisie art. 146 ust. 6 Ustawy, zawierającym legitymację

Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania

przez zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem

przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Żadna inna

podstawa z art. 146 Ustawy nie obejmuje czynności i zaniechań związanych z opisem

przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego zarzut natury formalnej nie znalazł uznania

w oczach Izby. Wprawdzie Zamawiający nie wskazał pełnej podstawy prawnej zarzutu, to

jednak uzasadnienie faktyczne pozwalało na wywiedzenie, iż normą z której naruszenia

wynikać miałaby podstawa do unieważnienia umowy stanowi przepis art. 146 ust. 6 Ustawy.

Ponieważ Zamawiający wskazał podstawy faktyczne z jakich wywodził skutek prawny w

postaci możliwości unieważnienia umowy, wykonawcy mieli możliwość poznania motywów,

które zdecydowały o podjęciu decyzji o unieważnieniu postępowania. Kwestia prawidłowej

kwalifikacji braków dotyczących opisu przedmiotu zamówienia jako podstawy do

unieważnienia postępowania nie wpływa na ustalenie przyczyn, dla których Zamawiający

uznał, iż postępowanie obarczone jest wadą. Ewentualne błędy Zamawiającego związane z

przypisaniem prawidłowej podstawy prawnej czynności nie stoją na przeszkodzie w ocenie

samej czynności jako zgodnej z Ustawą. Tą Izba dokonała uwzględniając ustalone w siwz

wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, a także zasady oceny ofert.

Izba uznała, iż podnoszony przez Zamawiającego brak w opisie przedmiotu zamówienia

określonej wymaganej długości mat/podkładów wyrównujących stanowiących element

zamawianych zestawów nie stanowił o wadzie postępowania uniemożliwiającej zawarcie

ważnej (niepodlegającej unieważnieniu) umowy. W postępowaniu oferty złożone zostały na

oba dopuszczone w siwz rodzaje wag, tj. do ważenia statycznego i dynamicznego,

Sygn. akt: KIO 1583/16 10

oferowane w zestawach (108 zestawów) wraz z wyposażeniem. Zasadniczo Zamawiający

upatrywał wady postępowania w tym, iż niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w

części w jakiej nie określono wymaganej długości mat/podkładów stabilizujących,

uniemożliwiał ocenę części złożonych ofert w których zaoferowano wagi dynamiczne. Oceny

tej Izba nie podziela. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, iż kryterium oceny ofert nie

dotyczyło elementów wyposażenia zestawu, a jedynie ceny brutto za zestaw i okresu

gwarancji. Kwestia wyposażenia zaoferowanych zestawów mogła mieć zatem znaczenie ale

tylko pod katem badania złożonych ofert w celu ustalenia, czy zaoferowane wagi pozwalają

na dokonanie ważenia pojazdu co najmniej 8 osiowego i minimum 19 metrowego. W ocenie

Izby siwz była jasna i precyzyjna w tym zakresie, z tym że to po stronie wykonawców leżało

właściwe ustalenie ilości i długości koniecznych podkładów zarówno dla wag statycznych jak

i dynamicznych wycenianych w ramach zestawu wag. Brak szczegółowych wymagań co do

długości mat Zamawiający tłumaczył tym, iż nie chciał ograniczać możliwości zaoferowania

szerokiej gamy produktów, a złożone w postępowaniu oferty ocenił jako zgodne z

wymaganiami ogólnymi. Co istotne również przywołane przepisy rangi rozporządzeń nie

regulują kwestii długości mat, która pozostaje w gestii producenta, a w niniejszym

postępowaniu wykonawcy. Sam zamawiający przyznał, iż uzupełnienie opisu o wymaganą

ilość mat wymagałoby przyjęcia przez niego jakiejś wielkości, która nie wynika wprost z

przepisów rozporządzenia ale z analizy możliwych rozstawów osi pojazdów 19 metrowych.

Powyższe miałoby umożliwić wykonawcy prawidłowe przygotowanie oferty. W ocenie Izby

stanowisko to stoi w sprzeczności z faktami. Po pierwsze Zamawiający przy obecnych

zapisach siwz mógł i stwierdził, że wszystkie oferty spełniają warunek ogólny. Po wtóre

wszyscy wykonawcy w sposób prawidłowy zidentyfikowali zakres przedmiotu dostawy

oferując Zamawiającemu zestawy wag wraz z koniecznymi matami/podkładami

stabilizującymi. Po trzecie brak precyzji dotyczy obu rodzajów wag, ale przeszkody dla oceny

ofert Zamawiający upatruje wyłącznie w odniesieniu do wag dynamicznych. Skoro przepisy

rozporządzenia nie narzucają konkretnej ilości mat do ważenia statycznego jak i

dynamicznego, to w obu przypadkach to producenci określają ilości i długości materiałów

stabilizujących. Zmiana siwz poprzez doprecyzowanie parametrów mat była możliwa na

etapie udzielanych odpowiedzi, w szczególności przy pytaniu nr 10 i odpowiedzi z dnia

25.4.2016 r. Fakt, iż Zamawiający nie doprecyzował wielkości mat nie czyni jeszcze opisu

przedmiotu zamówienia niejednoznacznym w takim zakresie, aby oferty nie mogły być

uznane za porównywalne przedmiotowo. Jak wynika z ustaleń Zamawiającego różnica w

długości mat zaoferowanych dla wag do ważenia dynamicznego wynosi 1 m i nie oznacza

wprost, że wykonanie pomiaru pojazdu co najmniej 8 osiowego i minimum 19 metrowego nie

będzie możliwe. W ocenie Izby nie ma zatem przeszkód do tego, aby ocenić oferty na

podstawie obecnych zapisów siwz, tym bardziej, że porównywane miały być oferty w których

Sygn. akt: KIO 1583/16 11

zaoferowano wagi statyczne (również do tych nie było wymagane zaoferowanie konkretnej

ilości i długości mat), jak i dynamiczne. Dla obu rodzajów wag to wykonawca (w oparciu o

dane producenta) miał ustalić niezbędną ilość materiałów wyrównujących, wycenionych w

ramach zestawu wag. Powyższe wskazuje, że każdy wykonawca przygotowywał ofertę w

takich samych warunkach. Zamawiający mógł wyjaśnić z wykonawcą wszelkie wątpliwości, a

skoro w siwz nie sprecyzowano rozstawu osi pojazdów to wykonawcy mogli przyjąć wielkość

dowolną, tak aby zestaw wag umożliwił dokonanie pomiaru pojazdu co najmniej 8 osiowego i

minimum 19 metrowego. Skoro wszystkie oferty spełniały warunek ogólny, to oznacza, iż

brak precyzji Zamawiającego nie stał na przeszkodzie prawidłowemu przygotowaniu ofert.

Należy zauważyć, iż przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, w

szczególności przesłankę, na którą powołać może się Prezes Urzędu, a która związana jest

z koniecznością wskazania na naruszenie przepisu, które miało wpływ na wynik

postępowania. W niniejszej sprawie trudno stwierdzić, iż opis przedmiotu zamówienia był

niejednoznaczny, chociaż zapewne Zamawiający mógł inaczej opisać wymogi ogólny

podając konkretną wymaganą długość mat/ podkładów, w miejsce wskazanych parametrów

pojazdu. W ocenie Izby zmiana ta nie wpływałaby zasadniczo na zakres świadczenia, który

nada obejmowałby wagi wraz z wyposażeniem. Niezależnie od sposobu opisu wyposażenia

wag, może okazać się niemożliwym pomiar pojazdów o niestandardowych wymiarach,

chociażby dłuższych niż 19 metrów. W zasadzie okoliczności ustalone w sprawie skłaniają

do wniosku, iż Zamawiający nie ma pewności, czy wszystkie pojazdy (niezależnie od

rozstawu osi) 19 metrowe będą mogły być zważone. Nie oznacza to jednak, iż przedmiot

zamówienia nie został w sposób jednoznaczny określony w siwz za pomocą wymagań

ogólnych. Opis, jakim kierowali się wykonawcy pozostawiał pewną swobodę, co nie oznacza

jednak dowolności. Kwestią oceny Zamawiającego pozostaje to czy założenia wykonawców

były prawidłowe pod kątem spełnienia warunku ogólnego. Skoro taka ocena była możliwa

wobec ofert, w których zaoferowano wagi statyczne co nie wymagało określenia długości

mat, to analogicznie należał przyjąć za możliwą ocenę oferty na zestawy wag dynamicznych.

Uwzględniając powyższe odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z uwagi na brak

uzasadnienia dla podjętej decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1

pkt 7 Ustawy.

Sygn. akt: KIO 1583/16 12

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego i

obciążyła nimi Zamawiającego. Koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego

wskazane w rachunku przedłożonym przed zamknięciem rozprawy Izba ograniczyła do

kwoty wynikającej z rozporządzenia.

Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt: KIO 1583/16 13