KIO 249/15

Sygn. akt: KIO 249/15

WYROK

z dnia 23 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2015 r. przez Odwołującego – MEDIX

Sp. z o.o. Sp. k, ul. Kokoryczki 18, 04-191 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego – MEGREZ Sp. z o.o., ul. Edukacji 102, 43-100 Tychy,

przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie w zakresie dotyczącym braku przyznania ofercie Odwołującego

punktów za parametr „Najważniejsze elementy systemu pochodzą od jednego

producenta”, w pozostały zaś zakresie odwołanie uwzględnia i nakazuje

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie

wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia dokumentów lub

wyjaśnień potwierdzających zgodność wszystkich parametrów technicznych

zaoferowanych urządzeń z wymaganiami Zamawiającego oraz nakazuje powtórzenie

czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym zweryfikowanie

oceny ofert w zakresie kryterium „parametry techniczne”.

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………………………….

2

Sygn. akt: KIO 249/15

Zamawiający – MEGREZ Sp. z o.o., ul. Edukacji 102, 43-100 Tychy – prowadzi na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907

ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup

cyfrowego aparatu rtg typu telekomando do radiografii i fluoroskopii ze zintegrowanym

detektorem wraz z zakupem niezbędnych licencji oraz rozbudową i integracją systemów

RIS/PACS/HIS – powtórka”.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej nr 2014/S 233-410322 w dniu 3 grudnia 2014 r.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 9 lutego 2015 r., Odwołujący – MEDIX Sp. z o.o. Sp. k, ul. Kokoryczki 18, 04-

191 Warszawa – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, gdyż dokonane i

zaniechane przez Zamawiającego czynności skutkują niezgodnym z prawem uznaniem oferty

złożonej przez Siemens Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej złożonej, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy w zakresie art. 7 ust 1, art. 7 ust 3, art. 26 ust

3 i 4, art. 91 ust.1, art. 92 ust.1 Pzp poprzez nierzetelną ocenę wszystkich złożonych ofert w

kryterium „Parametry techniczne” oraz zaniechanie wezwania wykonawcy Simens Sp. z o.o.

do uzupełnień i wyjaśnień w zakresie dokumentów określonych w art. 25. ust. 1 Ustawy.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty Siemens Sp. z o.o.,

zweryfikowanie oceny ofert w zakresie kryterium „parametry techniczne” z uwzględnieniem

postawionych zarzutów, wezwanie wykonawcy Siemens Sp. z o.o. do uzupełnienia i wyjaśnień

w zakresie oferty złożonej przez tego wykonawcę oraz ponowny wybór oferty

najkorzystniejszej zgodnie z zasadami Ustawy.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w tym, aby Odwołanie zostało rozstrzygnięte

poprzez dokonanie czynności żądanych w odwołaniu, co pozwoliłoby na wybór jego oferty,

jako najkorzystniejszej.

3

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego,

wyrażonym w piśmie z dnia 30.01.2015r. stanowiącym informację o dokonaniu czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty, podstawą uznania oferty spółki Siemens Sp. z o. o. za

najkorzystniejszą złożoną w postępowaniu była najwyższa ocena punktowa tej oferty.

Odwołujący przedstawił tabelę sporządzoną przez Zamawiającego z zestawieniem punktacji

przyznanej wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu podnosząc, iż łączna punktacja

dokonana na podstawie powyższego zestawienia (nota bene sporządzonego i podanego

przez Zamawiającego niezgodnie z wymaganiami art. 92 ust.1 pkt.1 Ustawy) wskazuje, że

oferta wykonawcy Siemens Sp. z o.o uzyskała 89,46 pkt., oferta Odwołującego 87,34 pkt,

oferta wykonawcy OK Medical System 74,60 pkt.

Odwołujący przywołał zapisy SIWZ dotyczące kryteriów oceny ofert oraz sposobu

oceny ofert, wskazując, że o ile ocena punktowa przyznana w kryterium „Cena” nie budzi

wątpliwości Odwołującego, o tyle kwestionuje on sposób obliczenia przez Zamawiającego

punktów uzyskanych przez poszczególne oferty w kryterium „Parametry techniczne”, a w

szczególności sposób przyznawania punktów przez Zamawiającego za niżej wymienione

parametry określone w Załącznika nr 1 a do SIWZ „Parametry techniczne”. Przyznane przez

Zamawiającego punkty w tym zakresie mają bezpośredni wpływ na wartość współczynnika P u ,

a tym samym na łączną ocenę złożonych ofert. Na podstawie analizy udostępnionych przez

Zamawiającego w dn. 4.02.2015 r. materiałów stanowiących formalne potwierdzenie

przyjętych przez Zamawiającego zasad punktacji dla poszczególnych parametrów

określonych w przedmiotowym załączniku Odwołujący zakwestionował:

− brak przyznania ofercie Odwołującego 30 pkt. za parametr: „Najważniejsze elementy

systemu pochodzą od jednego producenta”. Odwołujący w swej ofercie przetargowej

złożył jednoznaczną deklarację potwierdzającą literalne spełnianie ww. wymogu, w

brzmieniu określonym w SIWZ przez Zamawiającego, stąd nieprzyznanie

Odwołującemu punktów w tym zakresie jest niezgodne z treścią oferty Odwołującego.

− przyznanie ofercie wykonawcy Siemens Sp. z o.o. 5 pkt w zakresie parametru

„Pochylanie ścianki w zakresie min. +90° do -25”. Zamawiający w kolumnie „Ocena”

podał dla tego parametru następujące zasady punktacji: „Największy zakres ruchu -10

pkt, Najmniejszy zakres ruchu -0 pkt”. W postępowaniu zaoferowano urządzenia o

zakresie ruchu (pochylania ścianki) 135° (Siemens Sp.z o.o.) oraz 180° (pozostali

Wykonawcy). Z powyższego jednoznacznie wynika, że Wykonawcy należało przyznać

w zakresie spornego parametru 0 pkt a nie 5 pkt.

− przyznanie 8 pkt ofercie Wykonawcy Siemens Sp. z o.o. w zakresie parametru

„Prędkość pochylania blatu stołu Min. 4,5° /sek.”. Zamawiający w kolumnie „Ocena”

podał dla tego parametru następujące zasady punktacji: „Wartość max. - 10 pkt

Wartość graniczna - 0 pkt.”. Maksymalna zaoferowana w postępowaniu wartość

4

wynosiła 6,5° /sek. W opinii Odwołującego za zaoferowaną przez Siemens Sp. z o.o.

wartość parametru (6° /sek) nie można, zgodnie z warunkami oceny przyznać 8 pkt

tylko 0 pkt.

− przyznanie ofercie Wykonawcy OK. MEDICAL SYSTEMS Sp. z o.o. S.K.A 7,93 pkt w

zakresie parametru „Względny ruch lampy rtg - suma zakresów ruchu kolumny lampy

z detektorem (dla promienia centralnego) i ruchu podłużnego blatu stołu (jeżeli

występuje) [cm] ≥162 cm, podać oba zakresy i sumę”. Zamawiający w kolumnie

„Ocena podał dla tego parametru następujące zasady punktacji: „Wartość max. sumy

zakresów - 20 pkt., Wartość graniczna - 0 pkt., pozostałe proporcjonalnie".

Maksymalna zaoferowana w postępowaniu wartość parametru wynosiła 273 cm. Z

powyższego wynika, że za zaoferowaną przez OK. MEDICAL SYSTEMS Sp. z o.o.

S.K.A wartość parametru (203 cm) należało przyznać mniej punktów, niż uczynił to

Zamawiający.

Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że nie znajduje uzasadnienia dla przyjęcia przez

Zamawiającego różnych zasad w zakresie zaokrąglania przyznanych punktów za parametry

oceniane. Niektóre z parametrów oceniane są przez Zamawiającego z dokładnością do

jednego miejsca po przecinku (np. „Odległość blat stołu-detektor [mm ] inne zaś z

dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (np. „Skala szarości w akwizycji fluoroskopii

pulsacyjnej ≥ 15 kl/s"), co implikuje błędy rachunkowe.

Podniesiono, że finalnym efektem powyżej wskazanych błędów popełnionych przez

Zamawiającego w toku przyznawania punktów poszczególnym ofertom w zakresie kryterium

„parametry techniczne" jest zaniżenie oceny oferty Odwołującego oraz nieuzasadnione

względami merytorycznymi zawyżenie oceny ofert pozostałych Wykonawców. Błędne

postępowanie Zamawiającego w tym zakresie pozostaje w całkowitej sprzeczności z

obowiązkiem udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z zasadami Ustawy.

Dodatkowo jednoznacznie wskazuje ono na naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1

Ustawy

Odwołujący argumentował następnie, że w punkcie VIII.1.a SIWZ w celu potwierdzenia

zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego

bezwzględnie wymagane było, aby wraz z ofertą zostały złożone „materiały informacyjne tj.:

katalogi, foldery/opisy techniczne pochodzące od producenta lub informacje wygenerowane

elektronicznie z oficjalnego portalu lub strony producenta, które potwierdzą zgodność

wszystkich parametrów technicznych zaoferowanych urządzeń z wymaganiami opisanymi

przez Zamawiającego w SIWZ”.

Analiza treści oferty złożonej przez Siemens Sp. z o.o. wskazuje, że wykonawca ten

nie dopełnił tego obowiązku. W ofercie ww. Wykonawcy stwierdza się brak wymaganych przez

Zamawiającego dokumentów, potwierdzających zgodność wszystkich parametrów

5

technicznych zaoferowanych urządzeń z wymaganiami Zamawiającego. Przykładem takich

niepotwierdzonych w ofercie SIEMENS Sp. z o.o. parametrów są:

− Generator wyposażony w automatyczne zabezpieczenia przed przegrzaniem lampy

(Punkt III.11 Załącznika nr 1 a Parametry techniczne); - Brak potwierdzenia spełnienia

wymagań SIWZ.

− Interkom do komunikacji głosowej sterownia - pokój badań (Punkt VIII. 1 Załącznika nr

1a Parametry techniczne); - Brak potwierdzenia spełnienia wymagań SIWZ.

− Podpórki do nóg dla badań urologicznych i ginekologicznych (Punkt VIII. 5 Załącznika

nr 1a Parametry techniczne); - Brak potwierdzenia spełnienia wymagań SIWZ.

− Karta graficzna tego samego producenta co monitory diagnostyczne z możliwością

podpięcia trzech monitorów (Punkt 3 dla Stacji do opisów badań RTG i TK opisanej w

Załączniku nr 1a Parametry techniczne); - Brak potwierdzenia spełnienia wymagań

SIWZ.

− Funkcja obrotu obrazu o 180° oraz o 90° stopni w lewo/w prawo (Punkt 26 dla Stacji °

do opisów badań RTG i TK opisanej w Załączniku nr 1 a Parametry techniczne). - Brak

potwierdzenia spełnienia wymagań SIWZ.

Odwołujący wskazał, że nie znajduje żadnego uzasadnienia dla uznania za

najkorzystniejszą oferty pomimo jej ewidentnej niezgodności z SIWZ. Zdaniem Odwołującego

istnieje brak podstaw prawnych, aby ofertę niespełniającą SIWZ - tj. ofertę spółki Siemens sp.

z o. o. uznać za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Załączone do oferty ww. Wykonawcy

dokumenty nie tylko nie potwierdzają wymagań określonych przez Zamawiającego, ale wręcz

im przeczą. Dowodem na to jest załączona na stronie 93 ww. oferty informacja dotycząca

grafiki (dostępnych kart graficznych) dla zaoferowanej stacji roboczej HP Z230. Skoro żadna

z określonych w tym dokumencie kart grafiki nie spełnia wymogu Zamawiającego z punktu 3

wymogów dla stacji roboczej tj. „Karta graficzna tego samego producenta co monitory

diagnostyczne z możliwością podpięcia trzech monitorów'' to uznanie tego dokumentu przez

Zamawiającego za potwierdzającego wymagania SIWZ jest niedopuszczalne.

Odwołujący podniósł także, że brak jest uzasadnienia dla braku jakichkolwiek,

chociażby wyjaśniających, działań ze strony Zamawiającego w zakresie dokumentów

złożonych na stronach 108-112 oferty Wykonawcy Siemens Sp. z o.o. Zawarte tam dokumenty

(wraz z tłumaczeniami) są deklaracjami zgodności na różne wersje oprogramowania

medycznego prod. MERGE. Załączone dokumenty wskazują, że Zamawiającemu zostały

zaoferowane obie wersje oprogramowania, co jednak nie znajduje potwierdzenia w ofercie

ww. Wykonawcy.

W ocenie Odwołującego zaniechane wezwanie przez Zamawiającego Wykonawcy

Siemens Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty o brakujące dokumenty oraz do złożenia wyjaśnień

w zakresie dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 Ustawy przed ewentualnym uznaniem

6

oferty tego Wykonawcy za najkorzystniejszą było obowiązkiem Zamawiającego wynikającym

wprost z przepisów Ustawy.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał wszystkie zarzuty poza

zarzutami dotyczącymi: braku przyznania ofercie Odwołującego 30 pkt za parametr

„Najważniejsze elementy systemu pochodzą od jednego producenta”; przyznania ofercie

Siemens Sp. z o.o. 8 pkt w zakresie parametru „Prędkość pochylania blatu stołu Min. 4,5° /sek.”

oraz przyznania wykonawcy OK Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A. 7,93 pkt w zakresie

parametru „Względny ruch lampy rtg - suma zakresów ruchu kolumny lampy z detektorem (dla

promienia centralnego) i ruchu podłużnego blatu stołu (jeżeli występuje) [cm] ≥162 cm, podać

oba zakresy i sumę”.

Dla uzasadnienia stanowiska dotyczącego zarzutów nie uznanych, Zamawiający

wskazał, że w związku z powzięciem wątpliwości, co do poprawności zaoferowania przedmiotu

zamówienia, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, zwrócił się do Odwołującego oraz

Przystępującego o wyjaśnienie treści złożonych ofert w zakresie spełnienia wymagań

określonych w załączniku nr 1a poz. I pkt 2 (Najważniejsze elementy pochodzą od jednego

producenta). W odpowiedzi Odwołujący nie udzielił jednoznacznej odpowiedzi, a jedynie

polemizował z pytaniem Zamawiającego. Przystępujący udzielił natomiast odpowiedzi wprost,

zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Wobec braku spełnienia przez Odwołującego

parametrów opisanych w załączniku nr 1a, Zamawiający przyznał punktację w wysokości „0”

pkt, uznając, iż wymagania opisane w ww. załączniku nie zostały spełnione. Wskazano także,

że zarówno Odwołujący, jak i oferent OK Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A. oferują ten sam

detektor Pixium RF 4343, którego producentem jest Trixell, co wynika z treści oferty firmy OK

Medical Systems Sp. z o.o. Jednakże, to nie rolą Zamawiającego jest ustalenie producenta

oferowanego urządzenia. Podkreślono także, że Odwołujący nie kwestionował faktu

skorzystania przez Zamawiającego ze środka z art. 87 ust. 1 Pzp, a jedynie zakres pytania. W

konsekwencji, w związku z faktem, iż Odwołujący nie potwierdził, iż oferowane urządzenia

pochodzą od jednego producenta przyznano mu „0” punktów za ww. parametr.

Odnośnie zarzutu dotyczącego przyznania ofercie Siemens Sp. z o.o. 8 pkt w zakresie

parametru „Prędkość pochylania blatu stołu Min. 4,5° /sek.” Zamawiający wskazał, że zarówno

Odwołujący jak i Przystępujący wskazali takie same wartości. W związku z powyższym brak

podstaw i zasadności dla przyznania różnej punktacji za takie same parametry.

W kwestii przyznania ofercie OK Medical Systems 7,93 pkt Zamawiający oświadczył,

iż przyznanie 7,93 pkt jest wynikiem oczywistej pomyłki pisarskiej ponieważ winno być 7,39.

Błędne oznaczenie punktacji jest wynikiem tzw. „czeskiego błędu”, nie mającego jednak

wpływu na ostateczny wybór oferty.

7

W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych Zamawiający zobowiązał się jednocześnie

do dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym

postępowaniu.

Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

zgłosił wykonawca Siemens Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa. Izba stwierdziła

skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w

postępowaniu w charakterze uczestnika.

W toku postępowania odwoławczego strony podtrzymały swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia

odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179

ust. 1 Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika

postępowania, Izba uznała, że zarzuty odwołania – jedynie poza zarzutem dotyczącym

braku przyznania ofercie Odwołującego 30 pkt za parametr: „Najważniejsze elementy

systemu pochodzą od jednego producenta” – okazały się zarzutami potwierdzonymi i

zasługującymi na uwzględnienie. Jedynie zarzut odnoszący się do braku przyznania

ofercie Odwołującego 30 pkt za parametr: „Najważniejsze elementy systemu pochodzą

od jednego producenta” nie znalazł, w ocenie Izby, potwierdzenia, a tym samym

odwołanie w tym zakresie zostało oddalone.

W odniesieniu do części zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego Odwołujący

wskazał, że w tym zakresie nie ma dalszego sporu. Zasadnie podtrzymywał przy tym zarzuty

uwzględnione, gdyż Zamawiający na moment zamknięcia rozprawy nie dokonał jeszcze

żadnych czynności, które realizowałyby uwzględnione zarzuty odwołania. Ewentualne

cofnięcie tych zarzutów mogłoby spowodować, że ich uznanie nie znalazłoby finalnie

odzwierciedlenia w wydanym wyroku, co mogłoby z kolei powodować brak egzekwowalności

uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów. W przypadku uwzględnienia całości

zarzutów obowiązek ich wykonania przez Zamawiającego wynika wprost z art. 186 ust. 2 Pzp.

W tej sprawie, gdy nastąpiło uwzględnienie częściowe (a stan sprawy na moment zamknięcia

rozprawy nie potwierdzał, by zamawiający podjął już czynności będące skutkiem

8

uwzględnienia), w ocenie składu orzekającego Izby, wyrok wydany w sprawie musiał

obejmować zarzuty uwzględnione przez Zamawiającego i za słuszną należało uznać taktykę

procesową Odwołującego, który przedmiotowe zarzuty konsekwentnie podtrzymywał. W

konsekwencji, Zamawiający obowiązany jest do dokonania czynności będących

konsekwencją uwzględnionych zarzutów i dalszego prowadzenia postępowania w taki sposób,

by uchybienia potwierdzone tymi zarzutami zostały wyeliminowane. Zamawiający zweryfikuje

i w sposób prawidłowy przeprowadzi ponowną ocenę ofert w zakresie kryterium „Parametry

techniczne”, w tym wyeliminuje stosowanie różnych zasad w zakresie zaokrąglania

przyznanych punktów za parametry, tak by nie implikowało to możliwych do zaistnienia błędów

rachunkowych i eliminowało dowolność oceny. W ramach ponownej punktacji Zamawiający

uwzględni także brak podstaw do przyznania Przystępującemu 5 pkt w zakresie parametru

„Pochylanie ścianki w zakresie min. +90° do -25”. Zamawiający podejmie również czynności,

wzywając Przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień, celem

zweryfikowania zgodności z SIWZ oferty Przystępującego, w tym spełnienia wymogów

potwierdzających zgodność wszystkich parametrów technicznych zaoferowanych urządzeń z

wymaganiami Zamawiającego, kwestii odnoszące się do potwierdzenia wymagań

dotyczących kart graficznych oraz zaoferowanych wersji oprogramowania medycznego.

W zakresie zarzutów nie uznanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie,

Izba stwierdziła, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest słuszne jedynie w

odniesieniu do zarzutu braku przyznania ofercie Odwołującego 30 pkt za parametr

„Najważniejsze elementy systemu pochodzą od jednego producenta”. Pozostałe zarzuty

zdaniem Izby również zasługiwały na uwzględnienie.

W kwestii przyznania wykonawcy OK Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A. 7,93 pkt,

będące – jak to wskazał Zamawiający skutkiem tzw. „błędu czeskiego” – za niezrozumiałe

należało uznać stanowisko Zamawiającego, który potwierdzając jednocześnie, że do błędu

doszło wnosił o oddalenie tego zarzutu. Zarzut ten, gdyby był rozpatrywany osobno, sam w

sobie mógłby nie mieć wpływu na wynik tego postępowania (oferta ww. wykonawcy została

dotychczas sklasyfikowana na pozycji 3). Mając jednak na uwadze to, że w postępowaniu

doszło dotychczas do błędów w punktacji przyznanej oferentom, stosowane też były różne

zasady zaokrąglania, co mogło implikować błędy rachunkowe (Zamawiający sam w

odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty dotyczące m.in. błędnego przyznania 5 pkt

Przystępującemu, czy zarzut dotyczący stosowania różnych zasad zaokrąglania) to nie można

wykluczyć, że powyższe uchybienie wraz z innymi potwierdzonymi mogło mieć także wpływ

na wynik postępowania. Niezależnie od tego, skoro Zamawiający sam wskazał, iż doszło do

błędu – nieważne jakiego rodzaju – to powinien zobowiązać się do jego usunięcia i

wyeliminować go w toku dalszego postępowania, a nie żądać oddalenia zarzutu odnoszącego

9

się do niezasadnego przyznania ww. wykonawcy 7,93 pkt. Odwołujący w toku rozprawy

wskazał, że jeżeli Zamawiający stosowałby zasadę zaokrąglania punktacji do dwóch miejsc

po przecinku to punktacja w tym parametrze dla ww. wykonawcy wyniosłaby 7,39 pkt (tak, jak

wskazywał to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie). Strony w istocie zgodziły się, co do

tego, że do błędu doszło oraz jaka winna być punktacja prawidłowa. Tym bardziej żądanie

przez Zamawiającego oddalenia przedmiotowego zarzutu nie znajdowało, zdaniem Izby,

uzasadnienia. Zamawiający przy ponownej punktacji obowiązany będzie do usunięcia ww.

błędu.

W kwestii przyznania ofercie Siemens Sp. z o.o. 8 pkt w zakresie parametru „Prędkość

pochylania blatu stołu Min. 4,5° /sek.”, Izba również uznała, że zarzut odwołania zasługiwał na

uwzględnienie.

W rozdziale XVI SIWZ (Opis kryteriów oraz sposobu oceny ofert), Zamawiający

wskazał, że przy wyborze ofert będzie kierował się następującymi kryteriami: cena 60%,

parametry techniczne – 40%. Zastrzeżono, że ocena w kryterium „parametry techniczne”

dotyczy tylko tych właściwości technicznych i użytkowych, wyszczególnionych w tabeli

„Parametry techniczne i eksploatacyjne”, przy których w kolumnie „Ocena” określono sposób

przyznawania punktów. Następnie, uzyskanie przez wykonawcę punkty podstawiane są do

następującego wzoru: Wartość punktowa Parametry techniczne = R (P u /P max ) x 100.

Jednocześnie, Zamawiający zastrzegł, że wartość punktowa będzie określona do dwóch

miejsc po przecinku.

Z powyższych zapisów SIWZ wynika, że sposób przyznawania punktów za dany

parametr Zamawiający postanowił określić w tabeli „Parametry Techniczne i Eksploatacyjne”

zamieszonej w Załączniku nr 1a do SIWZ (Parametry techniczne). Zamawiający winien więc

postępować zgodnie ze sposobem przyznawania punktów, który sam określił w ww. tabeli.

Jak wynika z dokumentacji postępowania, w zakresie parametru „Prędkość pochylania

blatu stołu Min. 4,5° /sek.”, wykonawca OK Medical Systems Sp. z o.o., S.K.A. zaoferował

wartość 6,5° za co Zamawiający przyznał 10 pkt. Przystępujący i Odwołujący podali wartość ,

6° za co Zamawiający przyznał każdemu z nich w tym parametrze po 8 pkt. ,

Zamawiający argumentował, że skoro za te same wartości przyznał po 8 pkt to brak

jest podstaw do uwzględnienia zarzutu odwołania.

Zgodnie z tabelą zawartą w załączniku nr 1a do SIWZ, w zakresie parametru „Prędkość

pochylania blatu stołu Min. 4,5° /sek.”, Zamawiający przyjął następujący sposób punktacji:

Wartość max. – 10 pkt. Wartość graniczna – 0 pkt. Skoro oferta Przystępującego (ale także

Odwołującego) przedstawiała wartość większą niż graniczna (odpowiednio po 6° przy ,

wartości min. 4,5° to Zamawiający przyznał tym ofertom po 8 pkt w sposób proporcjonalny ),

do przyznania 10 pkt ofercie OK Medical przedstawiającej wartość największą (6,5° ).

Zamawiający zastosował w tym przypadku proporcję dla wyliczenia punktów za ww. parametr.

10

Izba wzięła pod uwagę okoliczność, podnoszoną także przez Odwołującego w toku

rozprawy, że wszędzie tam, gdzie Zamawiający przewidywał stosowanie proporcji w obliczeniu

punktów to w sposób wyraźny zaznaczył to w treści tabeli zawartej w załączniku nr 1a do SIWZ

(przykładowo: poz. II.9, II.10, II.18; IV.4; IV.8, IV.10). Zamawiający w konkretnych miejscach

tabeli wskazywał: wartość max – (określona ilość punktów); wartość graniczna – 0 pkt;

pozostałe proporcjonalnie (podkreślenie Izby). W zakresie parametru „Prędkość pochylania

blatu stołu Min. 4,5° /sek.”, Zamawiający tego rodzaju zastrzeżenia nie poczynił. Należało więc

stwierdzić, że Zamawiający w tym zakresie wyłączył możliwość stosowania proporcji. Żaden z

wykonawców nie dopytywał o tą kwestię.

Za argument na rzecz uznania właściwego sposobu działania Zamawiającego Izba nie

mogła uznać twierdzeń, że Zamawiający ocenił po równo Przystępującego i Odwołującego. W

innym układzie – przykładowo, gdyby (hipotetycznie) przyznanie punktów w tym parametrze

mogło decydować o tym, że nie zostałaby wybrana oferta wykonawcy, który otrzymał max. 10

pkt, w przypadku zaskarżenia przez tego wykonawcę faktu przyznania tych punktów w sposób

proporcjonalny, pomimo braku takiego zastrzeżenia, tak jak w innych pozycjach –

zastosowanie przez Zamawiającego proporcji pomimo, że sam ją wyłączył w tym parametrze,

mogłoby stanowić wystarczająca podstawę do uznania, że doszło w tym przypadku do

dowolnej modyfikacji zasad specyfikacji na etapie oceny ofert i na potrzeby przyznania

punktacji poszczególnym oferentom. Skoro Zamawiający określił sam dla siebie sposób

przyznawania punktacji, nie poczynił w tym parametrze zastrzeżenia o proporcji, tak jak w

innych pozycjach – niezależnie, czy celowo, czy przez przeoczenie – a kwestia ta nie była

wyjaśniania ani modyfikowana na ogłoszenia SIWZ, to aktualnie na etapie oceny ofert

Zamawiający powinien stosować reguły, które w tym zakresie wynikają z treści SIWZ.

Ewentualnego przeoczenia zamiaru stosowania proporcji także w zakresie tego parametru nie

może obecnie konwalidować to, że i tak Zamawiający przyznał wykonawcom „po równo”.

Zamawiający przyjął złożony wzór punktacji ofert. Każdy punkt cząstkowy może przekładać

się na wynik ogólny. Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie w sposób

zapewniający wszystkim wykonawcom równe traktowanie i uczciwą konkurencję. Jedną z

podstaw przestrzegania tych zasad jest stosowanie przez zamawiającego reguł

przedstawionych wszystkim wykonawcom w treści specyfikacji. Stosownie do tych reguł

wykonawcy sporządzają bowiem swoje oferty i oczekują przeprowadzenia ich punktacji, w

sposób, jaki został przyjęty przez danego zamawiającego. W niniejszej sprawie, Odwołujący

stawiając ten zarzut i go podtrzymując winien się jednocześnie liczyć z tym, że ponowne

przeprowadzenie punktacji może doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający i jemu nie

przyzna w tym parametrze punktacji (skoro zaoferowano tą samą wartość, a Odwołujący

podnosił na rozprawie, że przy tym parametrze nie było zastrzeżonej proporcjonalnej metody

liczenia w przypadkach „pozostałych”).

11

Odwołujący w złożonej na rozprawie symulacji sam przedstawiał, że także w zakresie

jego oferty w ww. parametrze właściwym było zastosowanie 0 pkt.

Należy także podkreślić, że Zamawiający ograniczył w zasadzie swoją argumentację

do tego, iż jego działanie było prawidłowe, gdyż obu wykonawcom przyznał po 8 pkt, a tym

samym nie doszło do „pokrzywdzenia” żadnego z nich. Zamawiający nie przedstawił jednak,

jak wyglądała by punktacja, gdyby każdemu z tych wykonawców przyznał 0 pkt. Nie można

wykluczyć, że z uwagi na złożony i wielostopniowy wzór punktacji ostatecznie punktacja

mogłaby okazać się, przynajmniej w jakimś stopniu, korzystniejsza dla Odwołującego.

Dodatkowo, Zamawiający nie argumentował, ani nie przedłożył żadnych dowodów, które

mogłyby stanowić podstawę dla wykazania, że od początku jego zamiarem było zastosowanie

także w tym parametrze metody proporcjonalnej. Sposób ten, jak wskazano wcześniej nie

wynikał, z treści tej pozycji załącznika nr 1a do SIWZ. Zamawiający zastosował tu swoistą

analogię, jednak nie przedstawił rzeczowych argumentów, ani dowodów, które pozwalałyby

Izbie na uznanie, że ostatecznie działanie to nie było obarczone błędem. W postępowaniu

przed Izbą, strony muszą wykazywać dowody dla potwierdzenia okoliczności, z których

wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. W konsekwencji, Izba uznała zarzut

Odwołującego za zasadny.

Jako jedyny zarzut, który nie zasługiwał na uwzględnienie Izba uznała zarzut dotyczący

braku przyznania ofercie Odwołującego 30 pkt za parametr: „Najważniejsze elementy systemu

pochodzą od jednego producenta”.

W załączniku nr 1a do SIWZ w pozycji „Parametry Techniczne i Eksploatacyjne” w pkt

2, Zamawiający zawarł następujący opis: „Najważniejsze elementy systemu pochodzą od

jednego producenta”. W kolumnie „Ocena” Zamawiający wskazał następujący sposób

punktacji: „Min. detektor, generator, lampa, interface stacji akwizycyjnej – 30 pkt. Min.

generator, lampa, interface stacji akwizycyjnej – 20 pkt. Nie – 0 pkt”. Odwołujący w załączniku

nr 1a do SIWZ złożonym przy ofercie w powyższej pozycji, w kolumnie „Wartość oferowana”

podał: „TAK. Wszystkie elementy aparatu w tym detektor, generator, lampa, interface stacji

akwizycyjnej pochodzą od jednego producenta będącego producentem kompletnego

urządzenia”.

Zaoferowanie najważniejszych elementów systemu wyprodukowanych przez jednego

producenta nie było warunkiem decydującym o zgodności oferty z treścią SIWZ. Wykonawca,

który zaoferował takie rozwiązanie mógł natomiast liczyć na otrzymanie dodatkowych punktów

w zależności od spełnionego minimum, tj. 20 lub 30 pkt.

W ocenie Izby, nie budziło wątpliwości, że warunkiem otrzymania dodatkowych

punktów było zaoferowanie rozwiązania, w którym najważniejsze elementy systemu (min.

detektor, generator, lampa, interface stacji akwizycyjnej lub generator, lampa, interface stacji

12

akwizycyjnej) zostały wyprodukowane przez jednego producenta. Argumentacja Odwołujący

skoncentrowana została na tezie, iż z powyższego zapisu SIWZ nie można wywodzić, że

każdy wyspecyfikowany w tej pozycji element musiał być wyprodukowany przez tego samego

producenta. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia stanowiska Odwołującego.

Każdy z pozostałych wykonawców, oprócz Odwołującego, zrozumiał treść i sens

powyższego zapisu. Zamawiający jeszcze na etapie udzielenia odpowiedzi na pytania do

SIWZ, dał również jednoznaczny wyraz temu, że punktacji podlega rozwiązanie oferujące

najważniejsze elementy systemu, które zostały wyprodukowane przez jednego

przedsiębiorcę. Jako minimum – stanowiące o zgodności z treścią SIWZ – Zamawiający

wymagał deklaracji zgodności CE dla oferowanego aparatu RTG (nie dla części składowych)

– pkt 3 tabeli, poz. Parametry techniczne i eksploatacyjne. Wymóg ten, został zawarty

bezpośrednio za ww. pkt 2 odnoszący się do możliwości otrzymania dodatkowych punktów,

gdy najważniejsze elementy systemu, wyspecyfikowane w treści pkt 2, zostały

wyprodukowane przez jednego producenta. Powyższe wymagania korespondowały ze sobą

wzajemnie. Wykonawca miał obowiązek przedstawić deklaracje zgodności CE dla aparatu.

Nie odnosiło się to do części składowych. Natomiast, gdy wykonawca oferował

Zamawiającemu aparat posiadający oznaczenie CE, a części tego aparatu – najważniejsze

elementy systemu wyspecyfikowane przez Zamawiającego – zostały wyprodukowane przez

jednego producenta, nie tylko wypełniał warunek zgodności oferty z treścią SIWZ, ale również

miał możliwość otrzymania dodatkowych punktów. Zamawiający uznał to rozwiązanie za

niezbędne i uzasadnione jego potrzebami, w tym przeświadczeniem o lepszym

funkcjonowaniu urządzenia, w którym najważniejsze współpracujące ze sobą elementy

systemu są wyprodukowane przez jednego producenta. Nie budziło to wątpliwości wszystkich

wykonawców uczestniczących w postępowaniu, poza Odwołującym. Pismem z dnia 30

grudnia 2014 r., Zamawiający ustosunkował się do pytania wykonawcy OK Medical, który

wskazał, że „wymóg z pkt I.2 nie wpływa w istotny sposób na jakość urządzenia. Dodatkowo

aparat, który posiada podzespoły od jednego wytwórcy często jest niższej jakości, gdyż

poszczególne zespoły różnią się od siebie w tak znacznym zakresie i pełnią tak różne funkcje,

że jeden producent nie jest w stanie zagwarantować najwyższej jakości każdego z nich”.

Wykonawca ten nie kwestionował przy tym dopuszczalności rozwiązania przyjętego przez

Zamawiającego, tj. punktowania oferty, w którym najważniejsze elementy zostały

wyprodukowane przez jednego producenta, ale dążył jedynie do zmniejszenia ilości punktów,

które za to rozwiązanie można było otrzymać, wskazując, że wymóg ten nie ma tak istotnego

wpływu na jakość urządzenia. Zamawiający w odpowiedzi (na pytanie nr 29) wskazał, że nie

dokonuje modyfikacji w sposób postulowany przez wykonawcę (przyjęcie punktacji: 10, 5, 0

zamiast: 30, 20, 0). Nie ulega wątpliwości Izby, że w odpowiedzi na to pytanie Zamawiający

potwierdził w sposób jednoznaczny, nie tylko zakres punktacji, ale także przyjęty sposób

13

punktacji, tj. to, że punktacji będzie podlegała oferta deklarująca, że wszystkie

wyspecyfikowane elementy systemu zostały wyprodukowane przez jednego producenta.

Zamawiający konsekwentnie do przyjętych w SIWZ zapisów, w sytuacji powzięcia

wątpliwości w tym zakresie, co do oferty Odwołującego, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień.

Treść pisma skierowanego do Odwołującego również nie pozostawiała wątpliwości, że

Zamawiający żąda udzielenia wyjaśnień właśnie ze względu na to, by móc ustalić, czy

Odwołujący zaoferował, że najważniejsze elementy systemu zostały wyprodukowane przez

jednego producenta, a w konsekwencji, czy istnieje podstawa do przyznania tej ofercie

dodatkowej punktacji. Pismem z dnia 22 stycznia 2015 r., Zamawiający działając na podstawie

art. 87 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty

– podania dla zaoferowanego aparatu telekomando nazwy producenta każdego z elementów,

które Zamawiający przedstawił Odwołującemu w formie tabeli, wymieniającej: Element: 1.

Detektor, 2. Generator, 3. Lapma 4. Interface stacji akwizycyjnej. Istotna tego wezwania

została w sposób jednoznaczny zrozumiana przez Odwołującego, który w odpowiedzi nie

podał nazwy producenta żadnego z powyższych elementów, a jednocześnie podjął próbę

polemiki z treścią SIWZ, wskazując, że Zamawiający oczekiwał określenia „pochodzenia” tych

elementów, które nie jest określeniem tożsamym z „produkcją” a ponadto jest określeniem

„wieloznacznym”, o czym świadczy odmienne rozumienie tego określenia przez

Zamawiającego (vide siwz Postępowania) w stosunku do znaczenia wynikającego z art. 29

ust. 3 Ustawy.

W ocenie Izby, Odwołujący na etapie przed złożeniem ofert, przy zachowaniu należytej

staranności, miał możliwość powzięcia wiedzy o tym, że punktacji podlega zaoferowanie, iż

najważniejsze elementy zostały wyprodukowane przez jednego producenta. Wystarczające w

tym zakresie było chociażby przeanalizowanie pytania nr 29 i odpowiedzi Zamawiającego.

Następnie, skoro pojęcie „pochodzenie” było dla Odwołującego pojęciem wieloznacznym – co

podnosił już w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – to mógł skorzystać z możliwości

wcześniejszego wyjaśnienia tego w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Skoro wykonawca twierdził, i na

moment udzielenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i na etapie rozprawy, że pojęcie

to może mieć różne znaczenie to dla potwierdzenia, jakie konkretne znaczenie ma ono w tym

postępowaniu, mógł – i dla zabezpieczenia swoich interesów powinien był – skorzystać z

prawa przewidzianego w art. 38 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zwrócić

się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Przepis nie warunkuje prawa do skorzystania z tej możliwości od tego, czy wykonawca miał

wątpliwości, powziął je, czy mógł je powziąć. Warto w tym miejscu wskazać na pogląd Sądu

Najwyższego, wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt IV CSK

626/13, zgodnie z którym w konkretnych okolicznościach danego postępowania brak

skorzystania z prawa wynikającego z art. 38 Pzp może świadczyć o braku należytej

14

staranności. W konsekwencji, zdaniem Izby, może to świadczyć nawet o braku możliwości

poniesienia szkody (art. 179 ust. 1 Pzp), skoro wykonawca nie podjął właściwych starań dla

zabezpieczenia swojej sytuacji. Stan faktyczny będący podstawą stanowiska Sądu

Najwyższego był odmienny, niemniej jednak, w ocenie składu orzekającego Izby, tezy i wnioski

powzięte przez Sądu Najwyższy w tamtej sprawie można by uznać za aktualne i adekwatne

także na gruncie sprawy niniejszej. Sąd Najwyższy wskazał m.in., że „(…) art. 38 Pzp stanowi

w zw. z art. 354 § 2 Kc nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się

do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą

zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy

przez art. 355 § 2 Kc”.

Jeżeli nawet uznać, by twierdzenie Odwołującego, że miał podstawy do odmiennego

rozumienia ww. zapisu, zaś Zamawiający na etapie wezwania do udzielenia wyjaśnień miał

zmienić rozumienie treści SIWZ – do czego brak jest jednak rzeczowych podstaw; samo

brzmienie i wynikająca z niego istotna spornego zapisu są, zdaniem Izby, jasne w stopniu

oczywistym, zrozumienie tego zapisu nie powinno dla profesjonalisty powodować żadnych

trudności; jeżeli wykonawca miał świadomość wieloznaczności pojęcia „pochodzenie” to mógł

to zweryfikować za pomocą pytania w trybie art. 38 ust. 1 Pzp; wszyscy wykonawcy oprócz

Odwołującego zrozumieli treść tego zapisu; wreszcie potwierdzenie jego istoty wynikało

wprost z pytania nr 29 i udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi – to niewątpliwie

Odwołujący, dążąc do zabezpieczenia swojej sytuacji, powinien był zaskarżyć w odpowiednim

terminie czynność wezwania z uwagi na to, że podstawą tego wezwania miałoby być wadliwe

(w ocenie Odwołującego) rozumienie treści SIWZ. Odwołujący, posiadał w ocenie Izby pełne

rozeznanie, co stanowi podstawę wezwania. Z tego też względu w odpowiedzi podjął próbę

przeforsowania swojego rozumienia treści SIWZ, jednocześnie uchylając się od wezwania do

podania nazw producentów. Odwołujący nie zaskarżył jednak ww. czynności, ograniczając się

do polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego. Próba wykazania wadliwości tego stanowiska

podjęta została następnie na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty.

W ocenie składu orzekającego Izby, należy wskazać, że zgodnie z zasadą koncentracji

środków ochrony prawnej ustawodawca, na gruncie ustawy Pzp, nakazał, aby wszystkie

czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać jednocześnie,

dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i/lub zaniechań

zamawiającego. Tym samym niedopuszczalna jest sytuacja, w której profesjonalny

wykonawca przywołuje w odwołaniu okoliczności znane (lub możliwe do ustalenia, przy

zachowaniu należytej staranności) na wcześniejszym etapie postępowania, których nie

kwestionował w drodze dostępnych mu środków ochrony prawnej. W sprzeczności z zasadą

koncentracji byłoby przyzwolenie, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których

wykonawca powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł, co najmniej powziąć

15

wiadomość, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie

postępowania.

Zdaniem składu orzekającego Izby należy także krytycznie ocenić taktykę procesową

wykonawcy, który na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty podejmuje próbę

przeforsowania własnego rozumienia treści SIWZ, odpowiadającego tylko jego ofercie –

pozostającego przy tym w jawnej sprzeczności z działaniami zamawiającego i działaniami

innych wykonawców – jeżeli wykonawca ten wcześniej nie podjął żadnych działań, by

potwierdzić przyjętą przez siebie interpretację, jak również nie kwestionował żadnych

wcześniejszych czynności zamawiającego, których podstawę stanowiła interpretacja

odmienna od interpretacji wykonawcy. Ustawodawca stworzył dla wykonawców, na gruncie

Pzp, możliwie szeroki wachlarz środków ochrony swojego interesu. Jeżeli wykonawca

rezygnuje z ich podjęcia we właściwym czasie, lub nie podejmuje ich z uwagi na brak wiedzy,

którą przy zachowaniu należytej staranności winien był posiadać, to na dalszym etapie

postępowania nie powinien rościć prawa do „narzucania” zamawiającemu własnej,

odpowiadającego tylko jego ofercie, wykładni treści SIWZ. Jest to tym bardziej uzasadnione w

sytuacji nie przedłożenia rzeczowych dowodów dla poparcia stawianych tez.

W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, dokumenty złożone przez Odwołującego, w

zakresie powyższego zarzutu, nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, w

szczególności nie stanowiły dowodów, które w sposób jednoznaczny potwierdzałyby

stanowisko Odwołującego. Zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, to strona która z danej

okoliczności wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne obowiązana jest do jej udowodnienia.

Złożona deklaracja stanowiła jedynie potwierdzenie, że elementy systemu objęte są gwarancją

przez producenta kompletnego urządzenia. Słusznie podnosił Przystępujący, że nie był to

dowód dla wykazania, że elementy te zostały wyprodukowane przez jednego producenta. Dla

urządzenia złożonego z elementów wyprodukowanych przez różnych producentów,

sprzedawca może niewątpliwie udzielić gwarancji, co jednak nie jest tożsame z

wyprodukowaniem poszczególnych elementów urządzenia przez jednego producenta.

Przystępujący zasadnie argumentował także, że przyjęcie stanowiska Odwołującego

prowadziłoby do tego, że każdy z wykonawców, który spełniłby wymóg minimalny (deklaracja

zgodności CE), byłby jednocześnie premiowany dodatkową punktacją – co byłoby działaniem

nielogicznym. Dowód z oferty Przystępującego złożonej w unieważnionym wcześniej

postępowaniu okazał się chybiony. Przystępujący w sposób przekonujący wykazał powody

wcześniejszego, błędnego wykazywania spełnienia w sposób maksymalny warunków

punktacji. Dowody z treści specyfikacji innych postępowań przetargowych dotyczących

dostawy aparatu RTG, wskazywały jedynie, że niektórzy zamawiający powyższy wymóg

opisują za pomocą wyrażenia „wyprodukowane przez tego samego producenta”. Nie oznacza

to, że istnieje w tym względzie jedna obowiązująca zasada, mianowicie – że tylko użycie

16

takiego sformułowania uprawnia zamawiającego do twierdzenia, iż punktował jedynie

zaoferowanie elementów urządzenia, gdy zostały one wyprodukowane przez tego samego

producenta, zwłaszcza gdy – tak jak w sprawie niniejszej – Zamawiający swoimi działaniami

dał jednoznaczny wyraz temu, jak należało rozumieć zapis użyty w tym postępowaniu. Na

podstawie tych dowodów można by przy tym powziąć tezę przeciwną do zamierzonej przez

Odwołującego – skoro wykonawca ten wiedział, że zamawiający stosują różną praktykę opisu

to dla wykluczenia, że w tym postępowaniu możliwość punktacji nie będzie uzależniona od

wykazania wyprodukowania elementów przez jednego producenta, mógł tym bardziej zwrócić

się do Zamawiającego z odpowiednim pytaniem. Krytycznie należy też ocenić dowodzenia, za

pomocą definicji słownikowych, że w danym postępowaniu jedno słowo powinno być

rozumiane w sposób odpowiadający Odwołującemu. Odwołujący złożył definicje słownikowe

słowa „pochodzenie”, które wskazywały różnorodność możliwych znaczeń, w tym – jak

słusznie podnosił Zamawiający – wskazywały m.in. na „bycie zrobionym przez kogoś” (a nie

tylko dostarczonym, które to wyłącznie znaczenie, wśród wielu innych, Odwołujący

wyszczególnił dodatkowych kolorem). Nie zostało wykazane dlaczego prymat należałoby w

tym przypadku przyznać znaczeniu przyjmowanym przez Odwołującego, a nie Zamawiającego

i innych wykonawców. Odwołujący powołał, że przepisy dyrektywy tzw. klasycznej rozróżniają

pojęcie pochodzenia i produkcji. Przepis art. 23 ust. 8 tej dyrektywy stanowi jednak o tym, że

specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesień do konkretnego pochodzenia lub

produkcji, które mogłoby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych

wykonawców albo produktów. Trudno zgodzić się, by na podstawie tego przepisu zakazane

było używanie w specyfikacji pojęcia pochodzenia w rozumieniu produkcji (niezależnie od

tego, że przepisy dyrektywy skierowane są do państw członkowskich). Zamawiający w

niniejszej sprawie nie odnosił się do konkretnej produkcji. Nie ograniczał, że dopuszcza jedynie

daną metodę produkcji (co mogłoby przykładowo faworyzować podmiot posiadający

wyłączność tej metody zabezpieczoną patentami, licencjami, itp.). Punktował jedynie to, czy

konkretne elementy są od jednego producenta, a nie to, w jaki sposób zostały one

wyprodukowane.

Reasumując, zarzut dotyczący braku przyznania 30 pkt ofercie Odwołującego w

parametrze „Najważniejsze elementy systemu pochodzą od jednego producenta” nie podlegał

uwzględnieniu. Izba nie znalazła podstaw, by w tym zakresie uznać działania Zamawiającego

za niewłaściwe i naruszające przepisy ustawy Pzp.

Mając wszystko powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji wyroku.

17

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3

pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………….

18