KIO 229/15

Sygn. akt KIO 229/15

WYROK

z dnia 16 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Katarzyna Prowadzisz

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2015 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2015 r. przez organizację (związek

pracodawców)

Pracodawcy Transportu Publicznego Al. Jerozolimskie 144, 02-305 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez

Zarząd Transportu Miejskiego ul. Żelazna 61, 00-848 Warszawa

przy udziale wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. Mościska 4A, 05-080 Mościska zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża organizację (związek pracodawców) Pracodawcy

Transportu Publicznego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez organizację (związek pracodawców) Pracodawcy Transportu Publicznego

tytułem wpisu od odwołania.

3

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

4

Sygn. akt KIO 229/15

Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usługi przewozu regularnego

wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych

nadzorowanych przez ZTM, funkcjonujących w ramach systemu komunikacji miejskiej

łączącego obszar aglomeracji warszawskiej przy wykorzystaniu 15 autobusów używanych

9-metrowych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 stycznia 2015 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 021-034233. Wartość zamówienia jest większa niż

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący – Pracodawcy Transportu Publicznego wniósł odwołanie wobec czynności

zamawiającego polegającej na ogłoszeniu o zamówieniu pomimo zaniechania ogłoszenia

o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 23

ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U.

z 2011 r. Nr 5, poz. 13 z późn. zm.) zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 40 ust. 1 i 3

ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 23 ust. 1 pkt 1 oraz art. 25 ust. 1 w zw.

z art. 4 ust. 1 pkt 9 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym i art. 7 ust. 2 rozporządzenia

(WE) nr 1370/2013 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r.

dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu

pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70

(Dz. U. UE Lz 2007 r., str. 315, poz. 1) poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu

i wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo zaniechania

ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania na usługi publicznego transportu

zbiorowego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy

o publicznym transporcie zbiorowym organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19

ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3,

w terminie nie krótszym niż jeden rok albo sześć miesięcy, w przypadku, gdy umowa

5

o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma dotyczyć

świadczenia tych usług w wymiarze mniejszym niż 50.000 kilometrów rocznie. Art. 23 ust. 2

i 3 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym stanowi, że organizator zamieszcza

ogłoszenie w Biuletynie Informacji Publicznej. Niezwłocznie po zamieszczeniu tego

ogłoszenia, organizator zamieszcza także odpowiednie ogłoszenie w miejscu powszechnie

dostępnym w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej.

Z art. 23 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym wynika, że obowiązek

zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia ma zastosowanie m.in. wtedy,

gdy zamówienie ma zostać udzielone w trybie przetargu nieograniczonego. Art. 23 stanowi

implementację art. 7 ust. 2 rozporządzenia 1370/2007, który stanowi, iż „każdy właściwy

organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury

przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przynajmniej następujące informacje:

a) nazwa i adres właściwego organu; b) przewidywany tryb udzielenia zamówienia;

c) usługi i obszary potencjalnie objęte zamówieniem. Właściwe organy mogą zadecydować,

że informacje te nie będą publikowane, jeżeli umowa o świadczenie usług publicznych

dotyczy świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego w wymiarze

mniejszym niż 50.000 kilometrów rocznie.”

Zamawiający miał zatem obowiązek zamieszczenia ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej na rok przed jego wszczęciem.

Ogłoszenie takie nie zostało zamieszczone ani w Biuletynie Informacji Publicznej, ani

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ani w siedzibie czy na stronie internetowej

zamawiającego. Brak jest także ogłoszenia wstępnego, o którym mowa w art. 13 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu i wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

na podstawie art. 40 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo zaniechania

dokonania ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania, w ocenie odwołującego

stanowi istotną wadę postępowania, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy, która powinna skutkować unieważnieniem postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia

postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Podstawę do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo

zamówień publicznych stanowi nie tylko art. 146 ust. 1, ale także art. 146 ust. 6 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem Prezes UZP może wystąpić do sądu

o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub

6

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło

mieć wpływ na wynik postępowania.

Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych umowa podlega

unieważnieniu, jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie

Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii

Europejskiej. W przepisie tym mowa jest co prawda o zamieszczeniu ogłoszenia w Biuletynie

Zamówień Publicznych albo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jednak w przypadku,

gdy zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym zamawiający ma

obowiązek zamieszczenia w Biuletynie Informacji Publicznej ogłoszenia o zamiarze

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przepis ten należy

stosować w drodze analogii.

W orzecznictwie wskazuje się, że zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie

przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uprawnieni są do brania

pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy,

określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale mogą i powinni brać

również pod uwagę podleganie unieważnieniu umowy z mocy przepisu art. 146 ust. 6 ustawy

Prawo zamówień publicznych (wyrok KIO z dnia 25 sierpnia 2010 r. KIO/UZP 1733/10).

W niniejszej sprawie zamawiający nie był uprawniony wszcząć postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego bez wcześniejszego ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia

postępowania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało więc dokonane niezgodnie z art. 40 ust. 1

i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 23 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym

transporcie zbiorowym. Naruszenie tych przepisów ma istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż

uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.

Zgodnie bowiem z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego czynność prawna sprzeczna z ustawą albo

mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny

skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej

wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. W literaturze wskazuje się, że sprzeczność z ustawą

oznacza sprzeczność z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawnymi zarówno

Kodeksu cywilnego, jak I ustaw szczególnych oraz że zakazy mogą wiązać się z brakiem

uprawnienia do dokonywania danych czynności w określonych okolicznościach. Co prawda

art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego przewiduje bezwzględną nieważność czynności prawnej,

w przeciwieństwie do art. 146 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym przyjmuje

się, że przewidziana ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej

m.in. w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych możliwości unieważnienia

umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jego orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił

możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną

(wzruszalność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia

7

postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (wyrok KIO z dnia 18 kwietnia

2013 r. sygn. akt KIO 755/13).

Z motywu nr 29 do rozporządzenia 1370/2007, który uzasadnia regulację art. 7 ust. 2 tego

rozporządzenia, przeniesioną do art. 23 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, „przed

udzieleniem zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych;

z wyjątkiem środków nadzwyczajnych i umów związanych ze świadczeniem usług na

niewielką odległość, właściwe organy powinny przedsięwziąć niezbędne kroki, by ogłosić

swój zamiar udzielenia zamówień prowadzących do zawarcia takich umów przynajmniej

z rocznym wyprzedzeniem, tak aby potencjalne podmioty świadczące usługi publiczne mogły

podjąć odpowiednie działania.” Pominięcie procedury ogłaszania o zamiarze udzielenia

zamówienia pozbawia podmioty zainteresowane świadczeniem usług w zakresie

publicznego transportu zbiorowego możliwości odpowiedniego przygotowania się do

złożenia oferty, tym samym naruszając reguły uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych). Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego wymaga bowiem szczególnego przygotowania wykonawcy w zakresie

potencjału technicznego oraz osobowego.

Wada postępowania, tj. ogłoszenie o zamówieniu, pomimo zaniechania ogłoszenia

o zamiarze przeprowadzenia postępowania, ma charakter nieusuwalny, gdyż brak jest

możliwości konwalidacji tej wady, ponieważ nie jest możliwe dokonanie wstecznego

ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania i zawarcie ważnej umowy

o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, zgodnie z art. 25 ust. 1

w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 24 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie, ewentualnie

oddalenie.

Zamawiający wskazał, że odwołujący, będący organizacją wpisaną na listę, o której mowa

w art. 154 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z art. 179 ust. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych może wnosić środki ochrony prawnej jedynie wobec

ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołanie

wniesione przez odwołującego nie dotyczy samej treści ogłoszenia o zamówieniu ani kwestii

związanych z jego publikacją uregulowaną w art. 40 ustawy Prawo zamówień publicznych,

ale czynności poprzedzającej ogłoszenie, tj. obowiązku publikacji ogłoszenia o zamiarze

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 23 ustawy

o publicznym transporcie zbiorowym. W związku ze ściśle określonymi w art. 179 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych uprawnieniami tego typu organizacji, odwołujący nie

ma legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, co powinno doprowadzić do odrzucenia

odwołania.

8

Odwołanie jest również niedopuszczalne z tego powodu, że przedmiotem odwołania

w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą może być wyłącznie czynność

zamawiającego niezgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych podjęta

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności, do których

zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 180

ust. 1). Odwołanie nie może natomiast dotyczyć czynności podjętych w trakcie postępowania

przygotowawczego (poprzedzających ogłoszenie o zamówieniu), jak również czynności, co

do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie innych przepisów niż ustawa Prawo

zamówień publicznych.

Odwołujący wskazał, iż naruszenie przepisów ustawy o publicznym transporcie zbiorowym

poprzez brak ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania, w jego ocenie

skutkować będzie stwierdzeniem nieważności umowy, która może zostać zawarta w wyniku

przeprowadzonego postępowania. Pogląd odwołującego nie znajduje jednak uzasadnienia

w świetle orzecznictwa i poglądów doktryny, według których nie każde naruszenie przepisu

o charakterze imperatywnym może skutkować nieważnością czynności prawnej. Analizując

ewentualne skutki naruszenia prawa należy zawsze badać ratio legis przepisu i okoliczności

dokonania konkretnej czynności prawnej. Jeśli określona norma imperatywna służy ochronie

jednej ze stron czynności prawnej, naruszenie jej w taki sposób, że interes chronionego

podmiotu nie jest zagrożony, nie powoduje nieważności czynności prawnej (zasadę tę może

ilustrować wyrok SN z dnia 24 czerwca 1999 r. III CKN 268/98, OSNC 2000, Nr 2, poz. 28).

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi przewozu regularnego przy wykorzystaniu

15 autobusów używanych 9 metrowych. Układ komunikacyjny w aglomeracji warszawskiej

jest w ciągłej fazie rozwoju i organizator transportu zbiorowego często nie może przewidzieć

z dużym wyprzedzeniem potrzeb przewozowych obejmujących wybrane fragmenty miasta.

Poza tym w obliczu dużych spadków cen paliw w ciągu ostatniego roku możliwe jest zlecenie

przewozów przy kosztach znacznie niższych niż kalkulowane we wcześniejszych okresach.

Organizator nie zawsze ma faktyczną możliwości podjęcia niezbędnych środków, aby

najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej opublikować ogłoszenie

o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, zwłaszcza gdy zamiar

taki nie istniał lub nie może być zaplanowany z odpowiednim wyprzedzeniem.

Pomimo braku ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia na obsługę komunikacyjną

przy wykorzystaniu 15 autobusów używanych 9 metrowych, nie można mówić o ograniczeniu

konkurencji, co było powodem wprowadzenia takiego obowiązku w art. 7 ust. 2

rozporządzenia 1370/2007, a następnie w treści art. 23 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym

transporcie zbiorowym. Jak wynika z treści ogłoszonego przetargu dopuszcza się w nim

udział podmiotów, które dysponują używanymi autobusami, a więc nie jest wymagane

zaangażowanie dodatkowych środków finansowych na zakup pojazdów przez

9

zainteresowane podmioty, a także nie zachodzi konieczność szczególnego przygotowania

się do tego przetargu przez zainteresowane podmioty. Również ilość pojazdów, jakimi musi

dysponować podmiot, który chce uczestniczyć w przetargu, nie jest na tyle duża, aby

informacja o zamiarze lub brak tej informacji mógł zachwiać rynkiem usług przewozowych.

Zatem w niniejszej sprawie brak ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania

przetargowego nie może być uznany za wadę skutkującą unieważnieniem umowy, gdyż

interes żadnego przewoźnika, który chciałby wystartować w przedmiotowym przetargu, nie

został w żaden sposób naruszony a żaden z uczestników przedmiotowego postępowania

przetargowego nie zgłaszał odwołań lub zarzutów dotyczących naruszenia art. 23 ustawy

o publicznym transporcie zbiorowym.

Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Mobilis Sp. z o.o. popierając

w całości stanowisko zamawiającego.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje

na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący,

jako organizacja wpisana na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Prawo zamówień

publicznych, jest uprawniona do wniesienia odwołania. Przy tym, jako organizacja, o której

mowa w art. 179 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie jest zobowiązana

wykazywać spełnienia przesłanek dotyczących interesu we wniesieniu odwołania, o których

mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odnoszących się do interesu

w uzyskaniu zamówienia i poniesionej szkody.

Zgodnie z art. 179 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych organizacjom wpisanym na

listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony

prawnej przysługują jedynie wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

Zamawiający wskazał, że wniesione odwołanie nie dotyczy samej treści ogłoszenia

o zamówieniu ani kwestii związanych z jego publikacją, uregulowanych w art. 40 ustawy

Prawo zamówień publicznych, ale czynności poprzedzającej ogłoszenie, tj. obowiązku

publikacji ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

zgodnie z art. 23 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.

10

Należy jednak zwrócić uwagę, że art. 179 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie

odnosi się wyłącznie do treści ogłoszenia o zamówieniu (choć standardowo to owa treść,

a nie sam fakt zamieszczenia ogłoszenia bywa kwestionowany w postępowaniach

odwoławczych), natomiast odwołujący odniósł się do „kwestii związanych z jego publikacją”,

czyli samego faktu jego publikacji, wskazując w treści odwołania na naruszenie art. 40 ust. 1

i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem z treści samego art. 179 ust. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych nie wynika zupełny brak możliwości wniesienia takiego

odwołania.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami: 30 stycznia

2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie zamawiającego

o zamówieniu na „świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach

lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM,

funkcjonujących w ramach systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar aglomeracji

warszawskiej przy wykorzystaniu 15 autobusów używanych 9-metrowych”. Zamawiający nie

zaprzeczył też faktowi, że nie opublikował z rocznym wyprzedzeniem ogłoszenia o zamiarze

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 23 ust. 1

ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.

Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 40 ust. 1 i 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych w zw. z art. 23 ust. 1 pkt 1 oraz art. 25 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 9

ustawy o publicznym transporcie zbiorowym i art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2013

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług

publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające

rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 i wniósł o nakazanie

zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba nie stwierdziła jednak naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ani podstaw prawnych do

unieważnienia o nakazania zamawiającemu postępowania udzielenie zamówienia

publicznego. Izba podzieliła tym samym stanowisko prezentowane przez zamawiającego

i przystępującego.

Po pierwsze, jak zwróciła na to uwagę strona zamawiająca, art. 180 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych określa wyraźnie zakres, którego może dotyczyć odwołanie, tj.

czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy, podjętych w postępowaniu

o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do których zamawiający jest

11

zobowiązany na podstawie ustawy. Co do zasady pod pojęciem „ustawy” należy rozumieć

ustawę Prawo zamówień publicznych opisującą procedurę postępowania w zakresie

postępowań o udzielenie zamówienia. Przepis ten wskazuje także na zakres odwołania, czyli

czynności podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które w przypadku przetargu

rozpoczyna się z chwilą zamieszczenia ogłoszeniu o zamówieniu w miejscu publicznie

dostępnym w siedzibie i na stronie internetowej zamawiającego (art. 40 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych), a kończy z chwilą zawarcia umowy o udzielenie zamówienia

publicznego.

Odwołanie nie może więc dotyczyć innych czynności zamawiającego podjętych lub nie

podjętych w innym okresie, nie związanych z samym prowadzonym postępowaniem

i wynikających z zupełnie innych przepisów niż ustawa Prawo zamówień publicznych, którym

zresztą przysługuje inny tryb negowania działania zamawiającego niż wskazany w ustawie

Prawo zamówień publicznych.

Tym samym Izba odniosła się jedynie do zakresu odwołania, który dotyczy ustawy Prawo

zamówień publicznych i jest nią uregulowany oraz ma wpływ na przebieg prowadzonego

przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 40 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, które stanowią, że: „1. Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu

nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym

w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. (…) 3. Jeżeli wartość zamówienia jest równa

lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,

zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.”

Przepisy te dotyczą chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

a także obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednich publikatorach

lub miejscach publikacji. Zamawiający takie ogłoszenia zamieścił, zatem nie naruszył ww.

przepisów.

Odwołujący zanegował możliwość zamieszczenia takich ogłoszeń ze względu na brak

ogłoszenia przez zamawiającego w Biuletynie Informacji Publicznej o zamiarze udzielenia

zamówienia i wskazał na konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.

1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 i ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba nie stwierdziła jednak podstaw prawnych do unieważnienia postępowania.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie obarczone

jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

12

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Inne podstawy unieważnienia

postępowania wskazane w art. 93 w wyraźny sposób nie odnoszą się do przedmiotowej

sytuacji.

Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych powiązany jest głównie

z art. 146 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W ustępie 1. art. 146 zostały wskazane przyczyny, po wystąpieniu których umowa

o zamówienie publiczne podlega unieważnieniu.

Odwołujący powołał się na punkt 2. tego przepisu, który stanowi, że umowa podlega

unieważnieniu, jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie

Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii

Europejskiej. Pozostałe wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

podstawy unieważnienia umowy w wyraźny sposób nie dotyczą badanej sytuacji.

Odwołujący wskazał też na ust. 6 artykułu 146 ustawy Prawo zamówień publicznych,

zgodnie z którym Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku

dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności

z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się jednak do sytuacji,

w której zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień

Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii

Europejskiej (w zależności od tego, w którym publikatorze miał obowiązek takie ogłoszenie

zamieścić).

Przesłanka ta dotyczy więc ogłoszenia o zamówieniu, przez które to pojęcie rozumie się

ogłoszenie o wszczęciu postępowania, a nie jakiekolwiek ogłoszenie, do którego

zamieszczenia zamawiający jest zobowiązany – pomimo że już sama ustawa Prawo

zamówień publicznych przewiduje kilka rodzajów ogłoszeń, łącznie ze wstępnymi

ogłoszeniami informacyjnymi o planowanych zamówieniach.

Tym samym ustawodawca celowo zawęził sankcje związane z unieważnieniem umowy

jedynie do braku ogłoszenia o zamówieniu i to w ograniczonym zakresie, bo jedynie

w Biuletynie Zamówień Publicznych i Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (tylko

z powodu nieprzekazania temu urzędowi ogłoszenia). Zatem sankcją taką nie byłby objęty

nawet brak ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej i w siedzibie zamawiającego,

a także w Biuletynie Informacji Publicznej.

Przepisy art. 146 ustawy Prawo zamówień publicznych mają charakter sankcyjny

o poważnym znaczeniu, nie tylko dla zamawiającego i celów publicznych, które dzięki nim

13

realizuje, ale także na wykonawców i pewności obrotu gospodarczego, zatem nie można ich

dowolnie rozszerzać poza zakres wskazany w tych przepisach.

Zdaniem Izby nie zaistniały również okoliczności wskazane w art. 146 ust. 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych, na który odwołujący także się powołał.

Po pierwsze z przepisu tego wynika, że unieważnienie umowy może nastąpić w wyniku

dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności

z naruszeniem przepisu „ustawy” – a więc tak samo ustawy Prawo zamówień publicznych,

a nie jakiejkolwiek innej ustawy czy innych przepisów. Po drugie należałoby stwierdzić, że

naruszenie to miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

W niniejszym przypadku nie ma jednak żadnych dowodów ani nawet nie

uprawdopodobniono twierdzenia, że zaniechanie opublikowania ogłoszenia o zamiarze

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogłoby mieć

jakikolwiek, choćby potencjalny wpływ na wynik postępowania (w znaczeniu wyboru oferty

najkorzystniejszej). Zwłaszcza że to dopiero w ogłoszeniu o zamówieniu (o wszczęciu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) i w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia zamawiający podaje istotne dla wykonawców informacje, które mogą

zadecydować zarówno o możliwości i zamiarze wzięcia przez nich udziału w postępowaniu,

a następnie możliwości jego uzyskania, czyli warunki udziału w postępowaniu, zakres

świadczenia, kryteria oceny ofert itd.

Odwołujący w odwołaniu powołał się także na niezgodność czynności publikacji ogłoszenia

o zamówieniu z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i konsekwencje z tego przepisu wynikające.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z tym przepisem czynność prawna sprzeczna z ustawą albo

mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że przewidziany jest inny niż

nieważność skutek takiej czynności. Izba nie widzi jednak podstaw do stwierdzenia, że fakt

publikacji ogłoszenia o zamówieniu jest sprzeczny z ustawą lub ma na celu jej obejście, tym

bardziej, że zgodnie z art. 40 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, na które

odwołujący powołał się w odwołaniu, zamawiający do tej publikacji jest prawnie

zobowiązany.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.

14

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………..……

15