KIO 200/15

Sygn. akt: KIO 200/15

WYROK

z dnia 16 lutego 2014 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2015 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2015 roku przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. S., T. S., J. M. działający pod

nazwą Pixel Technology s.c. ulica Piękna 1, 93-558 Łódź

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Zielonogórski ulica

Licealna 9, 65-417 Zielona Góra

przy udziale CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie przy ulicy Do

Dysa 9 ,20-149 Lublin zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego

orzeka

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie A. S., T. S., J. M. działający pod nazwą Pixel Technology s.c. ulica

Piękna 1, 93-558 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. S., T. S., J. M. działający

pod nazwą Pixel Technology s.c. ulica Piękna 1, 93-558 Łódź tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący: ……………………..………

1

Sygn. akt: KIO 200/15

Zamawiający Uniwersytet Zielonogórski prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Ucyfrowienie

obrazowych pracowni diagnostycznych”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

20 stycznia 2015 roku Zmawiający ogłosił wynik postępowania, odrzucił ofertę

Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) oraz

poinformował, że na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 93 ust. 3 ustawy

unieważnia postępowanie ponieważ w postępowaniu nie złożono żadnej oferty

niepodlegającej odrzuceniu.

30 stycznia 2015 roku działając na podstawie art. 180 i następne ustawy Odwołujący

wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty PIXEL

TECHNOLOGY z siedzibą w Łodzi (dalej: Odwołujący) oraz zaniechanie dokonania poprawy

oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i czynność unieważnienia postępoania pod nazwą

„Ucyfrowienie obrazowych pracowni diagnostycznych”

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy w związku −ż art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez

nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, iż treść oferty nie

odpowiada treści zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), tj.

przez brak wskazania w załączniku nr 9 do SIWZ, w poz. 2.1.3. w części dotyczącej

dostaw realizowanych na rzecz szpitala w Zielonej Górze nazwy systemu / systemów

operacyjnych, w sytuacji gdy w realiach niniejszego postępowania brak ten ma charakter

innej omyłki, która powinna zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a

2

ponadto nie stanowi niezgodności merytorycznej treści oferty z treścią SWIZ,

−naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez unieważnienie postępowania pn.

Ucyfrowienie obrazowych pracowni diagnostycznych z powodu braku w tymże

postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu w sytuacji gdy brak tych ofert nastąpił

wskutek niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych działań

Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienie czynności unieważnienia postępowania pn. Ucyfrowienie obrazowych pracowni

diagnostycznych,

- unieważnienie czynności odrzucenia oferty PIXEL TECHNOLOGY z siedzibą w Łodzi,

- dokonania poprawy oferty Odwołującego w załączniku nr 9 do SIWZ, w poz. 2.1.3. w części

dotyczącej dostaw realizowanych na rzecz szpitala w Zielonej Górze poprzez wpisanie nazwy

systemu operacyjnego (zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego i treścią jego oferty),

- powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

- zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa

procesowego, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie.

Odwołujący w zakresie wykazania posiadanego interesu w uzyskaniu zamówienia wskazał,

że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. S., T. S., J. M. są

wykonawcami posiadającymi interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz mogą ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wskazane w treści odwołania

uchybienia spowodują odrzucenie oferty PIXEL TECHNOLOGY, co w konsekwencji doprowadzi

do pozbawienia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia oraz związanego z tym

zarobku, co jest równoznaczne z poniesieniem przez Odwołującego szkody.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

W postępowaniu Zamawiający żądał wskazania w załączniku nr 9, w poz. 2.1.3 nazwy systemu

operacyjnego / systemów operacyjnych. W kolumnie pn. Opis parametru Zamawiający ponadto

wskazał minimalne parametry techniczne tegoż systemu operacyjnego poprzez wskazanie:

3

Serwer systemu PACS i systemu dystrybucji obrazów pracują w środowisku 64bitowego,

komercyjnego systemu operacyjnego dedykowanego do zastosowań serwerowych,

dostarczonego wraz z oprogramowaniem serwera PACS.

Odwołujący uzupełnił kolumnę numer 4 zawierając w niej zapis „Tak, zgodnie z parametrem”.

Pismem z dnia 3 lipca 2014 roku Zamawiający poprosił o wskazanie miejsca w ofercie, w którym

Zamawiający określił systemy operacyjne opisane w punkcie 2.1.3. Załącznika nr 9 Zielona Góra.

W odpowiedzi z dnia 04 lipca 2014 roku Odwołujący wskazał, iż w załączniku nr 9 Zielona Góra,

nr 9 Żary i nr 9 Uniwersytet zostało zaoferowane to samo oprogramowanie systemu Archiwizacji

medycznych obrazów diagnostycznych PACS spełniające te same wymagania dotyczące

systemów operacyjnych. W punkcie 2.1.3 załącznika nr 9 Żary oraz w punkcie 2.1.3 załącznika

nr 9 Uniwersytet zostały podane oferowane systemy operacyjne, ten sam system został

zaoferowany dla lokalizacji Zielona Góra. Zamawiający na podstawie załącznika nr 9 Żary i

załącznika nr 9 Uniwersytet uzyskał informację na temat oferowanego systemu operacyjnego, na

którym będzie pracował system PACS.

W tym zakresie sytuacja Odwołującego jest odmienna od sytuacji wykonawcy, którego oferta

została wcześniej odrzucona w przedmiotowym postępowaniu, tj. Compu Group Medical z

siedzibą w Lublinie. Wyjaśnienia Odwołującego nie zmierzają bowiem do uzupełnienia oferty,

tylko do interpretacji zapisu zawartego w Załączniku nr 9 Zielona Góra w punkcie 2.1.3 w

kolumnie oferowane parametry o treści „Tak, zgodnie z parametrem”. Wskutek wezwania do

złożenia wyjaśnień przystępujący wskazał, iż sformułowane „Tak, zgodnie z parametrem”

oznacza, iż zgodnie z parametrem wskazanym w załączniku nr 9 Żary i Uniwersytet

Zielonogórski, gdzie zostały zaoferowane te same systemy operacyjne, Windows Server w wersji

2012.

Powyższe nie stanowi prowadzenia negocjacji jak twierdzi Zamawiający w decyzji o odrzuceniu

oferty PIXEL TECHNOLOGY. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23

kwietnia 2014 r. KIO 667/14: Negocjacje to proces zmierzający do ustalenia pomiędzy

stronami określonych faktów, w celu osiągnięcia porozumienia. Trudno więc mówić o

negocjacjach w przypadku jednokrotnego wezwania wykonawcy przez zamawiającego do

złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. Przepis art. 87 ust.1 p.z.p. jednoznacznie uprawnia

zamawiającego do podjęcia takich kroków.

Oferta stanowi oświadczenie woli składającego ofertę. Zgodnie z zasadami prawa cywilnego przy

wykładni oświadczenia woli postuluje się, zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie, życzliwą

4

interpretację. Taką, która pozwala przyjąć, iż dokonana czynność prawna jest ważna. Powyższa

dyrektywa wykładni oświadczeń woli prowadzi do preferowania takiego znaczenia oświadczenia

woli, które pozwala na utrzymanie czynności prawnej i uznanie jej za zgodną z prawem. Za

przyjęciem takiej reguły przemawia przede wszystkim okoliczność, że żaden racjonalnie

działający oferent nie składa oferty, której treść byłaby niezgodna z treścią SIWZ. Oświadczenia

woli są bowiem składane są po to, aby wywołać określone skutki prawne. Należy wskazać, iż

celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest niedopuszczenie do wyeliminowania z

postępowania ofert zawierających niewielkie błędy. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis

ten nie może być interpretowany zawężająco. Ustawodawca wprowadzając zmiany w treści

przepisu art. 87 ust 2 ustawy i dopuszczając możliwość poprawiania omyłek w treści ofert,

polegających na ich niezgodności z SIWZ, w taki sposób, by jednocześnie nie prowadziło to do

istotnych zmian w treści oferty, miał na celu ograniczenie sytuacji, w których oferty były

odrzucane tylko z powodu zaistnienia nieistotnych omyłek, które w żaden sposób nie wpływały

na zakres i przedmiot zamówienia oraz na oświadczenie woli wykonawcy w tym zakresie

(wyrok KIO 460/14; KIO 463/14 z dnia 27 marca 2014 roku). Jak stwierdziła Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 7 sierpnia 2014 roku (KIO 1515/14 ): Z brzmienia przepisu art. 87

ust. 2 pkt 3 p.z.p. wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie

wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie

spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie .

Poprawienie omyłki w sposób wskazany przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 4 lipca

2014 roku nie stanowi istotnej zmiany jego oferty. W przedmiotowym postępowaniu każdy z

wykonawców obowiązany był do złożenia 11 załączników do oferty, zawierających parametry

oferowanego sprzętu, odnoszących się do poszczególnych lokalizacji. W każdym załączniku

wykonawca obowiązany był wypełnić kilkaset pozycji. Wpisanie przez Zamawiającego nazwy

systemu operacyjnego jednego z modułów (dokładnie PACS) całego systemu (składającego się

z serwerów, PACS i RIS) w odniesieniu do tylko jednej z jedenastu lokalizacji nie stanowi istotnej

zmiany treści oferty. Dokonanie takiej zmiany nie wpłynęłoby w żaden sposób na przedmiot

zamówienia, zgodność oferowanego sprzętu z parametrami wskazanymi przez Zmawiającego

(Odwołujący w poz. 2.1.3 potwierdził, iż oferowany system operacyjny spełnia wymogi techniczne

wskazane przez Zamawiającego), na oferowaną cenę.

Ponadto należy zauważyć, iż zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy warunkiem dokonania

zmian w treści oferty, tj. sprostowania omyłek, jest ustalenie, iż elementy podlegające takim

5

zmianom stanowią merytoryczną treść oferty. Należy bowiem wskazać na cel żądania przez

Zamawiającego wskazania nazwy systemu operacyjnego. Informacja ta jest żądana w celu

potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym

przez Zamawiającego. Zamawiający nie miał podstaw do przypuszczenia, iż oferowany przez

Odwołującego przedmiot zamówienia nie jest zgodny z specyfikacją. Odwołujący wyraźnie

wskazał, iż system operacyjny będzie zgodny z parametrem określonym przez Zamawiającego.

Ponadto wykonawca wskazał nazwę systemu operacyjnego serwera PACS i systemu

dystrybucji obrazów w innych lokalizacjach (Żary, Uniwersytet), w którym oferuje to samo

oprogramowanie systemu PACS - Pixel Technology s. c. ExPACS Serwer Archiwacji i

Dystrybucji Obrazów (wskazany we wszystkich pozycjach 2.1.1). Zamawiający posiadał wiec

informacje zawarte w innej części oferty umożliwiające uzupełnienie nazwy systemu

operacyjnego serwera systemu PACS w jednej z jedenastu lokalizacji, tj. w Zielonej Górze.

Nie można więc w przedmiotowym postępowaniu, w stosunku do oferty Odwołującego

stwierdzić merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIWZ. Niezgodność powyższa ma

charakter tylko formalny, co nie stanowi wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty.

Podobne stanowisko przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 marca 2014 r. (KIO

459/14) przyjmując, iż dopuszczalne jest poprawienie przez Zamawiającego, na podstawie

wyjaśnień wykonawcy, oznaczenia cyfrowego tomografu, jako innej omyłki, o której mowa w art.

87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. ( z TSX-101A (Astelion) na model TSX-034A (Astelion) ). Izba przyjęła, iż

wobec spełnienia przez sprzęt oferowany przez wykonawcę wszystkich wymaganych

parametrów dokonana zmiana treści oferty nie może być uznana za zmianę istotną, a powyższa

poprawka może być dokonana na podstawie wyjaśnień wykonawcy, które w tej sytuacji nie

stanowią niedozwolonego uzupełnienia oferty.

O przyjęciu ww. wykładni oświadczeń woli wykonawców zawartych w ofertach, tj. nie

zawężającej i dążącej do utrzymania w mocy oferty świadczy również wyrok KIO z dnia 28 lipca

2014 roku wydany w sprawie 1397/2014, połączonej ze sprawami o sygn. akt 1388/2014,

1398/2014 i 1403/2014. W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż dopuszczalne jest

na podstawie samych wyjaśnień wykonawcy poprawienie omyłki w postaci błędnego wpisania

przez wykonawcę do dwóch kolumn tabeli, zawartej w formularzu ofertowym, ilości

zaproponowanych materiałów audio i wideo. Należy wskazać, iż w przedmiotowym postępowaniu

zamawiający określił minimalne wymagane ilości w odniesieniu do materiałów multimedialnych -

6

odpowiednio - audio: minimum 60 pozycji i video: minimum 100 pozycji. Wykonawca był

zobowiązany podać w formularzu ofertowym proponowane ilości materiałów multimedialnych

audio i video nie mniejsze niż wskazane w treści SIWZ. Podanie przez Wykonawcę ilości

materiałów audio lub video ponad ustalone przez zamawiającego minimum stanowiło podstawę

do przyznania większej ilości punków w ramach jednego z kryteriów oceny ofert. Wykonawca

podał w formularzu ofertowym następujące ilości w odniesieniu do materiałów multimedialnych -

audio 141 pozycji, video - 85 pozycji. Tym samym podana przez Wykonawcę ilość

zaproponowanych materiałów multimedialnych video była poniżej wymaganej minimalnej ilości

dla tego typu materiałów, określonej przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż

przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalają zamawiającemu na poprawę tej omyłki

i zamienienie wartości wskazanych w tych kolumnach. Przyjmując taką wykładnię Krajowa Izba

Odwoławcza przyjęła, iż racjonalny wykonawca składa ważną ofertę, a przepis art. 87 nie może

być interpretowany zawężająco, prowadząc do odrzucania ofert z powodu błahych uchybień.

Niniejsze odwołanie dotyczy postępowania, w którym nazwa serwera nie była jednym z kryteriów

oceny ofert, ani też jedną z dwóch wartości wpisywanych przez wykonawców w formularzu

ofertowym. Jak wyżej wskazano stanowiła ona tylko część wpisu, którego powinien dokonać

Wykonawca w jednej z kilkuset pozycji załączników do oferty. z tych powodów nie ma podstaw

do przyjęcia odmiennej wykładni art. 87 ustawy niż wykładania dokonana przez Krajową Izbę

Odwoławczą w wyżej wymienionych sprawach.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika

postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz

oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 stycznia 2015 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdził on na posiedzeniu

z ich udziałem.

7

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę CompuGroup

Medical Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie przy ulicy Do Dysa 9 ,20-149 Lublin. W

trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający –

zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła

niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym

wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie

dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone

ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do

przystąpienia do postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcy informację o

wpłynięciu odwołania w dniu 2 lutego 2015 roku; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia

wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 5 lutego 2015 roku,

zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes w

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby

Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony

postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu z udziałem Stron.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu.

Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego:

- (dowód nr 1) oświadczenie firmy Microsoft Sp. z o.o. z dnia 2 lutego 2015 roku,

- (dowód nr 2) oświadczenie DELL sp. z o.o. z dnia 12 lutego 2015 roku,

8

- (dowód nr 3) raport certyfikacji sprzętu systemu Windows (dwie karty wydruk wersji

elektronicznej).

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na

rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z

zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Zamawiający poprawia w

ofercie (…) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści ofert – niezwłocznie

zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została a dotyczącego odrzucenia oferty

Odwołującego i zaniechania poprawy inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści ofert

w zakresie nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności z

treścią SWIZ tj. przez brak wskazania w załączniku nr 9 so SWIZ w pozycji 2.1.3 w części

dotyczącej dostaw realizowanych na rzecz szpitala w Zielonej Górze nazwy systemu /

systemów operacyjnych – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia

publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami

nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, iż ustawa zobowiązując

Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie oferty, biorąc pod

uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów

formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy

Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.

9

Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.

(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP

228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10;

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14). Niezgodność

treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z

uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli

niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu

do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w

złożonej ofercie przez Odwołującego brak jest zgodności pomiędzy oświadczeniem jakie

złożył Odwołujący a wymaganiami Zamawiającego.

Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia

oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –

zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie

odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu

zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do

postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w

Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości

wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym wymagań

Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona

w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną

z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w

szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia

publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji

danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i

zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w

sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie

od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych

ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna

z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia

10

publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie

przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego

rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni

jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich

uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.

W art. 87 ustawy ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo i nałożył na

Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo

Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień

dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, iż ustawodawca nie wiąże skutku w

postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku

wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże

nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego

przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej

oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w

kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania

wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem

wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.

Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez

wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’

Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w

przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Zamawiający może

zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy gdy ma wątpliwości w zakresie

rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać w każdym przypadku z tego

uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny oraz by dokonanie wyboru było

przejrzyste i czytelne.

Istotnym i znamiennym jest również fakt, iż wyjaśnienia treści złożonej oferty

nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania

sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc

na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści

pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty). Wyjaśnienia muszą

ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie,

nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać (porównaj: wyrok Krajowej Izby

11

Odwoławczej z 17 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09). Nienaruszalność treści

złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego

oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych

w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy. Jak wskazuje Sąd

Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest

nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest

niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.

Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne

dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku

danych wskazanie ich w terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która

ma istotny wpływ na ocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu

Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej

poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V

GA 40/2009)”.

Zgonie z art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki

pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Natomiast oferty zawierające inne omyłki, których nie można było poprawić na podstawie art.

87 ust. 2 ustawy podgalają odrzuceniu i stanowi to obowiązek Zamawiającego, który płynie z

treści art. 89 ust.1.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie

innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na

niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują

istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego

stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania

zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania

wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania,

powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to

czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Na uwagę zasługuje fakt, iż

uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które zawiera propozycję

12

zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu możliwa jest ingerencja w

oświadczenie wykonawcy. Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty w wyniku

dokonania poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i

danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek

wskazał na konieczność odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego

(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga

102/09). Niewątpliwie treść oferty zawiera istotne postanowienia, które zawierać będzie

umowa czyli w szczególności postanowienia dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, ale

oczywiście katalog ten jest otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania.

W załączniku nr 9 do SWIZ w punkcie 2.1.3 dla Zielona Góra w kolumnie „opis parametru”

Zamawiający wskazał: Serwer systemu PACS i systemu dystrybucji obrazów pracują w

środowisku 64-bitowego, komercyjnego systemu operacyjnego dedykowanego do

zastosowań serwerowych, dostarczonego wraz z oprogramowaniem serwera PACS.

Wykonawca podaje nazwę systemu / systemów operacyjnych. W kolumnie „oferowane

parametry” tego samego wiersza Odwołujący podał: Tak, zgodnie z parametrem.

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2014 roku wezwał

Odwołującego do wskazania miejsca w ofercie, w którym Odwołujący określił system /

systemy operacyjne opisany w punkcie 2.1.3 Załącznika nr 9 Zielona Góra.

Odwołujący pismem z dnia 4 lipca 2014 roku przesłał Zamawiającemu informację

wyjaśniając: że zapis w kolumnie „oferowane parametry” w złączniku nr 9 Zielona Góra w

punkcie 2.1.3 należy potraktować zgodnie z art. 87 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Zgodnie z załącznikiem: nr 9 Zielona Góra, nr 9 Żary, nr 9 Uniwersytet zostało

zaoferowane to samo oprogramowanie systemu Archiwizacji medycznych obrazów

diagnostycznych (PASC) o tych samych wymaganiach dotyczących systemów operacyjnych.

W pkt 2.1.3 załącznika nr 9 Żary oraz w pkt 2.1.3 załącznika nr 9 Uniwersytet zostały podane

oferowane systemy operacyjne, ten sam system został zaoferowany w dla lokalizacji Zielona

Góra. Zamawiający na podstawie załączników nr 9 Żary oraz nr 9 Uniwersytet uzyskał

informację na temat oferowanego systemu operacyjnego na którym będzie pracował system

PASC. Powyższe wyjaśnienia nie prowadzą do zmiany treści oferty oraz nie zawierają

przesłanek do uznania ich za niedozwolone negocjacje treści oferty.

W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny oferty Odwołującego.

13

Nie jest sporne, że Odwołujący nie wskazał w załączniku nr 9 dla Zielonej Góry w punkcie

2.1.3 oferowanego sytemu operacyjnego. Zaznaczyć również należy, że w załączniku nr 9

Szpital w Żarach Odwołujący wskazał w pozycji 2.1.3 – Windows Server 2012 natomiast w

załączniku nr 9 Uniwersytet Zielonogórski – Windows Serwer.

Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, że we wszystkich lokalizacjach z wyjątkiem Zielona Góra

Szpital wskazał nazwę tego samego systemu operacyjnego tylko w różnych wersjach,

zaznaczając równocześnie, że Zamawiający nie wymagał podania wersji oprogramowania.

Zaznaczyć należy, że w ofercie Odwołującego w pięciu lokalizacjach został podany

oferowany system Windows Serwer 2008, w jednej pozycji Windows Serwer 2012,

w lokalizacji Żary został podany Windows Serwer, natomiast w lokalizacji Zielona Góra

Szpital nie została podana nazwa żadnego komercyjnego systemu operacyjnego.

Istotnym jest, że nie zostały określone żadne wymagania w SWIZ dotyczące oferowanego

przez wykonawców systemu operacyjnego, to wykonawca zobowiązany był do zaoferowania

systemu operacyjnego odpowiedniego do oferowanej konfiguracji sprzętowo programowej

oraz do podania jego nazwy. Z wyjaśnień Odwołującego (pismo z 4 lipca 2014 roku) jak

również ze stanowiska przedstawionego na rozprawie wynika, że w treści oferty Odwołujący

nie wskazał niegdzie jaki system operacyjny oferuje Odwołujący dla lokalizacji Zielona Góra

Szpital. Wykazywanie, przez odniesienie się do zaoferowanych systemów operacyjnych dla

innych lokalizacji, że oferowany dla szpitala w Zielonej Górze system operacyjny jest taki

sam jak w innych lokalizacjach nie może zostać uznane za prawidłowe. Odwołujący sam

wyjaśnił na rozprawie, że oferowany przez niego serwer Dell T620 może współpracować z

innym komercyjnym systemem operacyjnym, i nie zmiana tego faktu to, że Odwołujący

wyjaśnił, że oferuje serwer DELL T620 z systemem Windows Serwer. Jednoznacznie

bowiem zostało stwierdzone, że oferowany serwer może pracować z innym komercyjnym

systemem operacyjnym, tym samym brak wskazania w ofercie oferowanego systemu

operacyjnego dla danej lokalizacji przesądza o braku w ofercie, którego nie można uzupełnić

w świetle obowiązujących przepisów przez odniesienie się do oferowanych systemów

operacyjnych dla innych lokalizacji. Zasadność powyższego potwierdza również to, że dla

rożnych lokalizacji Odwołujący zaoferował różne wersje oprogramowania i choć jest to jedno

oprogramowanie podstawowe to jego wersje wskazują na oferowanie różne produktu –

różnych jego wersji co potwierdza to również oświadczenie producenta oprogramowania

(dowód nr 1). W raporcie certyfikacji sprzętu systemu Windows (dowód nr 3) wskazany

został poziom kwalifikacji dla oferowanego serwera, który również wskazuje na odrębność w

certyfikacji z uwagi na różne wersje oprogramowania, odpowiednio Windows 2008 oraz

14

Windows 2012 co wskazuje na to, że sam producent oprogramowania zaznacza różnice

w wersjach oprogramowania systemowego - jednocześnie dowody te nie wskazują,

że Odwołujący w złożonej ofercie dla lokalizacji szpital Zielona Góra zaoferował

oprogramowanie systemowe Windows Serwer, jak również nie wynika z nich w jakiej wersji

owo oprogramowanie miałoby być zaoferowane w złożonej ofercie. Zgodnie ze stanowiskiem

Odwołującego przedstawionym na rozprawie producent oprogramowania systemowego

zalecił migrację systemów operacyjnych z wersji 2008 na 2012, co tez wskazuje

na różnorodność produktów. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów wywieść

należy, że zgodnie z oświadczeniem Odwołującego oferowany serwer jest certyfikowanym

rozwiązaniem wraz z systemem Windows Serwer (dowód nr 2) jednakże nie przesądza

to o tym, że takie zostało zaoferowane w ofercie Odwołującego, bowiem brak jest w ofercie

oświadczenia, z którego to wynika.

Reasumując, Odwołujący nie wskazał w którym miejscu oferty została zawarta informacja na

temat oferowanego systemu operacyjnego dla lokalizacji szpital Zielona Góra, tak informacja

nie znajdowała się w treści oferty. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach jedynie przez

odniesienie się do innych lokalizacji dokonywał wykładni złożonego w ofercie oświadczenia,

ze zaoferował rozwiązanie zgodne z parametrem, jednakże w przypadku braku danych ich

wskazanie w terminie późniejszym – a w tym przypadku nawet brak jednoznacznego

wskazania – stanowi uzupełnienie oferty o nową treść, co nie stanowi o jej poprawieniu lecz

uzupełnieniu, a to w świetle obowiązujących przepisów jest niedopuszczalne.

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę

prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest

przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami

wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie

zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania

z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie

najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie

zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu

udzielania zamówień publicznych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

15

3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).

Przewodniczący: ………………………………………………….

16