KIO 47/15

Sygn. akt: KIO 47/15

Sygn. akt: KIO 60/15

Sygn. akt: KIO 81/15

WYROK

z dnia 27 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 26 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 9 stycznia 2015 r. przez wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz – A. N., ul. 5

lipca 4/12, 70-374 Szczecin, sygn. akt: KIO 47/15,

B. w dniu 10 stycznia 2015 r. przez wykonawcę Konsorcjum: Przedsiębiorstwo

Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o., DGP Clean Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud

Grupa Polska Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań,

sygn. akt: KIO 60/15,

C. w dniu 14 stycznia 2015 r. przez wykonawcę/wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp.

z o.o., DGP Clean Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o.,

SEBAN Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań sygn. akt: KIO 81/15;

w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2

PUM w Szczecinie, Al. Powstańców Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Impel Cleaning Sp. z o. o., CS „Company” Sp. z o.o. Sp. K., Hospital Service

„Company” Sp. z o.o. Sp. K. , DC System „Company” Sp. z o.o. Sp. K, ul. Ślężna

1

118, 53-111 Wrocław zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 47/15 po stronie zamawiającego oraz o sygn. akt:

KIO 60/15 po stronie zamawiającego;

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o. o., DGP Clean Partner Sp. z o. o.,

DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o. o., SEBAN Sp. z o. o, ul. Najświętszej

Marii Panny 5e, 59-220 Legnica zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 47/15 po stronie zamawiającego

C. wykonawcy Zakład Sprzątania Wnętrz – A. N., ul. 5 lipca 4/12, 70-374 Szczecin

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

KIO 81/15 po stronie zamawiającego;

orzeka:

1. oddala odwołania.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Zakład Sprzątania Wnętrz – A. N.,

ul. 5 lipca 4/12, 70-374 Szczecin, sygn. akt: KIO 47/15,

Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o., DGP Clean

Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., ul.

Gdyńska 54, 61-016 Poznań, sygn. akt: KIO 60/15 oraz sygn. akt KIO 81/15 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 45 000 zł

00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców Zakład Sprzątania Wnętrz – A. N., ul. 5 lipca 4/12, 70-374 Szczecin,

sygn. akt: KIO 47/15, Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z

o.o., DGP Clean Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o.,

SEBAN Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań, sygn. akt: KIO 60/15 oraz

sygn. akt KIO 81/15 tytułem wpisów od odwołań;

2.2. zasądza od Zakładu Sprzątania Wnętrz – A. N., ul. 5 lipca 4/12, 70-374

Szczecin, sygn. akt: KIO 47/15 na rzecz Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o. o.,

CS „Company” Sp. z o.o. Sp. K., Hospital Service „Company” Sp. z o.o. Sp. K. ,

DC System „Company” Sp. z o.o. Sp. K, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław kwotę

4 278 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt osiem złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika uczestnika i dojazdu na posiedzenie w sprawie sygn.

akt KIO 47/15;

2

2.3. zasądza od Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o.,

DGP Clean Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., SEBAN

Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań na rzecz Zakładu Sprzątania Wnętrz –

A. N., ul. 5 lipca 4/12, 70-374 Szczecin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 81/15;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego Szczecinie.

Przewodniczący: ……………………..

3

Sygn. akt: KIO 47/15

Sygn. akt: KIO 60/15

Sygn. akt: KIO 81/15

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie, 70-111 Szczecin, Al.

Powstańców Wielkopolskich nr 72 (dalej: zamawiający) prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie

kompleksowej usługi utrzymania w czystości i prawidłowym stanie sanitarno - higienicznym

pomieszczeń wewnątrz budynków wraz z terenem zewnętrznym i pielęgnację terenów

zielonych w Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 2 PUM przy Al. Powstańców

Wielkopolskich 72 w Szczecinie" Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej: 2014-147667

Sygn. akt KIO 47/15

ODWOŁUJĄCY: A. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Sprzątania

Wnętrz-A. N., ul. 5 lipca 4/12 w Szczecinie wniósł odwołane od czynności podjętych przez

Zamawiającego w postępowaniu.

Rozstrzygnięciu Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26

ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 i pkt 4, art. 90 ust. 1, ust. 2, ust. 3 PZP poprzez:

dokonanie wyboru oferty Konsorcjum: IMPEL CLEANING Sp. z o. o., CS "Company" Sp. z o.

o. Sp. K., HOSPITAL SERWICE "Company” Sp. z o. o. Sp. K., DC System "Company" Sp. z

o. o. Sp. K. adres do doręczeń: ul. Marsa 56 A, 04- 242 Warszawa (dalej jako Konsorcjum nr

1) pomimo, że wykonawca ten nie skalkulował ceny oferty zgodnie z postanowieniami SIWZ i

w konsekwencji, cena oferty Konsorcjum jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia oraz powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ;

- zaniechanie wezwania Konsorcjum nr 1 do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie ceny

oferty, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny w trybie art. 87 ust. 1 PZP oraz art. 90 ust. 1 PZP;

- zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum nr 1 jako niezgodnej z SIWZ, oraz ze względu

na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

- zaniechanie wezwania Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., DGP

Clean Partner Sp. z o. o., DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o. o., SEBAN Sp. z o. o.

adres do doręczeń: ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań (dalej jako Konsorcjum nr 2) do złożenia

4

wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 87 ust. 1 PZP oraz art. 90 ust. 1 PZP;

- zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum nr 2 jako niezgodnej z SIWZ, oraz ze względu

na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

- zaniechanie wezwania Konsorcjum nr 2 do złożenia wyjaśnień w zakresie zobowiązania do

udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia wystawionego przez MW- DIAS spółka

akcyjna w Ostrawie, co do realnego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji niniejszego

zamówienia;

- zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-

ZEC Sp. z o. o., DGP Clean Partner Sp. z o. o., DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o. o.,

SEBAN Sp. z o. o. z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci

niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

Żądanie odwołania:

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum: IMPEL CLEANING Sp. z o. o., CS

"Company" Sp. z o. o. Sp. K., HOSPITAL SERWICE "Company" Sp. z o. o. Sp. K., DC

System "Company" Sp. Z o.o. Sp. K.;

2. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez:

uznanie, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza zaś oferty Konsorcjum nr 1 i

Konsorcjum nr 2 winny zostać odrzucone jako niezgodne z SIWZ, oraz ze względu na to, że

zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; ponadto poprzez

uznanie, że Konsorcjum nr 2 powinno zostać wykluczone z postępowania z uwagi na

niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci niezbędnej wiedzy i

doświadczenia; ewentualnie poprzez nakazanie Zamawiającemu:

wezwania Konsorcjum nr 1 i Konsorcjum nr 2 do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, w tym

do złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w

trybie art. 87 ust. 1 PZP oraz art. 90 ust. 1 PZP;

- wezwania Konsorcjum nr 2 do złożenia wyjaśnień w zakresie zobowiązania do

udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia wystawionego przez MW-DIAS spółka

akcyjna w Ostrawie, co do realnego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji niniejszego

zamówienia w trybie art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 PZP.

Ponadto, w oparciu o przepisy art. 190 ust. 1 i ust. 3 PZP wnosi o zobowiązanie

Zamawiającego do przedłożenia dokumentu w postaci oferty firmy „TIMKO" na podstawie

której w dniu 14.02.2014 r. określił szacunkową wartość zamówienia (zgodnie z treścią

protokołu postępowania] oraz o dopuszczenie przedmiotowego dokumentu w charakterze

dowodu na okoliczność sposobu ustalania przez Zamawiającego wartości szacunkowej

5

przedmiotu zamówienia, czynników cenotwórczych jakie Zamawiający wziął pod uwagę a

szczególności, czy dla określenia zakładanych kosztów pracy personelu przyjęto kwotę

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Odwołujący złożył ofertę i ubiega się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu.

W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący wskazuje, iż zarówno Konsorcjum którego

oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, jak i drugie w kolejności

Konsorcjum skalkulowały cenę oferty w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ - w

szczególności - z zapisami Rozdziału I Pkt XVII SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) nie

uwzględniając wszystkich wymaganych przez Zamawiającego czynników cenotwórczych.

Oferty przytoczonych wykonawców nie uwzględniają minimalnych kosztów pracy personelu

zaangażowanego do realizacji usługi, co powoduje, że ceny ofert należało uznać za rażąco

niskie a przynajmniej - Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego wymaganiami i w trybie art. 87

ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy PZP wystąpić do wykonawców o stosowne wyjaśnienia.

Zaniechanie oznacza naruszenie przytoczonych regulacji, jak również art. 89 ust. 1 pkt 1 i

pkt 4 ustawy PZP na podstawie których oferty powinny zostać odrzucone.

W dalszej części odwołania Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację kosztów pracy

personelu na minimalnym poziomie przy uwzględnieniu zapisów SIWZ oraz odpowiedzi

Zamawiającego udzielnych na złożone zapytania wykonawców.

Zgodnie z Rozdziałem I Pkt XVII SIWZ, Zamawiający wymaga aby ceny ryczałtowe za

utrzymanie czystości w poszczególnych strefach higienicznych i na terenach zewnętrznych

były wyliczone w taki sposób, aby obejmowały pełne koszty świadczenia usługi zgodnie z

warunkami określonymi w SIWZ wraz z ilością niezbędnego sprzętu, środków

dezynfekcyjnych, środków czystości, materiałów oraz personelu w ilości niezbędnej do

należytego zrealizowania usługi.

Wykonawca winien uwzględnić koszty osobowe personelu przejętego od Zamawiającego w

trybie art. 23.1 KP w ilości 48 osób. Koszty zatrudnienia osób przejmowanych określa

załącznik nr 21 do SIWZ (Ppkt. 3). Cena ryczałtowa w ofercie powinna obejmować wszystkie

koszty bezpośrednie i pośrednie związane z realizacją zamówienia na warunkach

określonych w SIWZ, z wyjątkiem kosztów, które wg SIWZ ponosi Zamawiający. Wykonawca

ma obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (Ppkt 4).

UWAGA: Wykonawcy w oparciu o informacje zawarte w SIWZ oraz w oparciu o dokonaną

wizję lokalną (o ile uznają dokonanie wizji za potrzebne} zobowiązani są ustalić we własnym

zakresie dla potrzeb przygotowania oferty ilości środków dezynfekcyjnych, środków czystości

materiałów, sprzęto oraz personelu niezbędnego do należytego zrealizowania przedmiotu

6

zamówienia, z tym, że ilości te nie mogą być mniejsze od określonych przez Zamawiającego

w SIWZ.

We wzorze umowy (R. III SIWZ), w § 7 ust. 2 Zamawiający zawarł zapis zgodnie z którym,

Wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługi stanowiące przedmiot umowy przy pomocy

takiej ilości personelu, która zapewni należytą realizację usług, z tym, że dobowa obsada

personelu w poszczególnych jednostkach organizacyjnych Szpitala nie może być mniejsza

od ilości osób na dobę określonej w SIWZ (Załącznik nr 8 do Szczegółowego opisu

przedmiotu zamówienia! 1 nie może wynosić mniej niż 150 etatów przeliczeniowych.

Ponadto, na zapytanie nr 114 litera c:

„Dot: projekt umowy paragraf 31 - kary - zatrudnienie mniejszej ilości osób niż minimum

wynikające z umowy. Wnoszę o wykreślenie lub modyfikację tego zapisu ponieważ:

- umowa nie wskazuje minimalnej liczby osób,

- personel zatrudniony na podstawie innej umowy niż umowa o pracę nie podpisuje list

obecności,

- pracownicy zatrudnieni na podstawie umowy o prace mają prawo korzystać między innymi

z urlopu na żądanie, urlopów okolicznościowych i innych uprawnień zgodnie z KP,

- przy zatrudnieniu personelu na podstawie umów cywilnoprawnych mogą również zdarzyć

się nieprzewidzialne sytuacje życiowe,

- zatrudnienie nowego pracownika bez względu na charakter umowy przy poszanowaniu

zapisów dotyczących wymagań stawianych odnośnie personelu opisanych w siwz jest

procesem długotrwałym (wstępne badania lekarskie, szkolenia wstępne, szkolenia

stanowiskowe),

Przy modyfikacji tego punktu wnoszę o wprowadzenie zapisu: zmniejszenie obsady

personelu przez okres nie większy niż 7 dni w skali miesiąca w sytuacjach uzasadnionych

np. choroba, przypadek losowy itp. i zastosowanie kary za brak pełnej obsady personelu

powyżej 7 dni z wyłączeniem jednostek gdzie są jednoosobowe obsady."

Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż nie wyraża zgody na zmianę zapisów projektu umowy w

proponowanym zakresie. Minimalna ilość osób wskazana jest we wzorze umowy w par 7 pkt.

2 - nie może wynosić mniej niż 150 etatów przeliczeniowych.

W świetle udzielonej odpowiedzi, wykonawcy w cenie oferty winni uwzględnić koszty

pracy dla minimum 150 etatów przeliczeniowych oraz ewentualnie przyjąć współczynnik

absencji (urlop, choroba) ponieważ zgodnie z zapisami zał. nr 8 do SIWZ wskazana dobowa

obsada personelu jest warunkiem bezwzględnym. Odwołujący zwraca uwagę, iż

ograniczając ryzyko związane z obciążeniem karami umownymi, związanymi z absencją

personelu wykonawca winien zatrudnić przy realizacji zamówienia większą liczbę osób niż

wynika to z zał. Nr 8 co jeszcze bardziej podwyższa koszty pracy.

7

Ponadto, Zamawiający w załącznikach do SIWZ:

a) wskazał średniomiesięczne zapotrzebowanie na worki na odpady (załącznik NR 11);

b) wskazał minimalną ilość sprzętu niezbędnego do wykonywania usługi utrzymania

czystości na terenach przyległych wraz z pielęgnacją terenów zielonych (załącznik NR 13);

c) wskazał minimalną ilość sprzętu wymaganego do wykonania usługi wewnątrz budynków -

proponowany sprzęt musi zyskać akceptację Zamawiającego (załącznik Nr 14);

d) w rozdziale II pkt. II Szczegółowy zakres usług - Zamawiający określił wymagania

stawiane oferentom w stosunku co do rodzaju wykonywanych czynności oraz określił

krotność ich wykonywania;

e) w rozdziale II pkt. VIII Materiały i sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia - precyzyjnie

określił wymogi stawiane oferentom co do sposobu wykonania zamówienia;

f) w rozdziale II pkt. IX SIWZ opisał obowiązki wykonawcy dotyczące dezynfekcji a także

sprecyzował wymagania odnośnie doboru środków dezynfekcyjnych.

W konsekwencji, jeżeli już same koszty pracy zatrudnionego personelu nie zostały

skalkulowane na minimalnym poziomie wynikającym z zapisów SIWZ, to cena oferty nie

uwzględnia także wszystkich pozostałych czynników kosztotwórczych, o których mowa wyżej

a tym samym ceny za utrzymanie w czystości Im2 w poszczególnych strefach higienicznych

zostały skalkulowane niewłaściwie.

Stosownie do znowelizowanego przepisu art. 90 ust. 1 PZP (który wszedł w życie w dniu 19

października 2014 r.), jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z

odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Pomimo, że ceny Konsorcjum nr 1 i Konsorcjum nr 2 nie są niższe o 30% od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, to jednak przy

uwzględnieniu wszystkich czynników cenotwórczych, zachodziła uzasadniona podstawa dla

8

uznania ich za rażąco niskie. Zgodzić się należy z opinią UZP: „Rażąco niska cena w świetle

obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych" zamieszczoną na: http://www.uzp.aov.pl/cmsws/paae/?D:3060, zgodnie z którą

„określony w art. 90 ust 1 Pzp próg „30%" stanowi jedynie przykładowy, ale jednocześnie

maksymalny limit wartości który może być odpowiednio obniżony przez zamawiającego, w

zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu zamówienia. Także w sytuacji gdy cena

oferty jest niższa np. o 10% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich

złożonych ofert; w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem, zamawiający

ma prawo powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za

zaoferowaną cenę. Ponieważ zaistnienie wątpliwości po stronie zamawiającego stanowi

podstawową okoliczność uruchamiającą procedurę żądania wyjaśnień w celu ustalenia czy

oferta zawiera rażąco niską cenę, należy zaznaczyć, że bez względu na brak zaistnienia

okoliczności przykładowo wymienionych w art. 90 ust. 1 Pzp, w razie wystąpienia wątpliwości

odnośnie wartości zaoferowanej przez wykonawcę ceny, zamawiający jest zawsze

uprawniony wezwać tego wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny, ale wymienia

niektóre okoliczności, jakie mogą na rażąco niską cenę wskazywać, w których procedura

wyjaśniania oferty powinna mieć zastosowanie. O tym, czy cena oferty jest rzeczywiście

rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o

posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego

dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego

przedmiotem postępowania.

Nie może natomiast ulegać wątpliwości, iż stosownie do art. 90 ust. 1 pkt 1 PZP, jednym z

podstawowych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny są koszty pracy których

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za

pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407

oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). Wobec powyższego, niezależnie od wybranego przez

wykonawcę stosunku zaangażowania personelu (umowa o pracę czy umowa

cywilnoprawna), wartość kosztów pracy przyjętych do kalkulacji ceny oferty nie może być

niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Tymczasem zarówno w przypadku

Konsorcjum nr 1 jak i Konsorcjum nr 2, cena oferty wskazuje, że do kalkulacji przyjęto

wartość zdecydowanie niższą.

Dla uzasadnienia odwołania Odwołujący w oparciu o SIWZ i poniższe odpowiedzi na pytania

dokona prawidłowej kalkulacji minimalnych kosztów wynagrodzenia minimalnej ilości

pracowników w przeliczeniu na 150 etatów przeliczeniowych.

9

Odwołujący cytuje treść zadanych Zamawiającemu pytań oraz jego odpowiedzi, które

mają istotne znaczenie dla obliczenia kosztów pracy w przedmiotowym zamówieniu - wraz z

komentarzem.

1) pytanie 11 lit. D Czy pracownicy są objęci jakimikolwiek gwarancjami w zakresie Ich

zatrudnienia lub wynagradzania, które mogą uniemożliwić modyfikację Ich stosunków pracy?

W odpowiedzi Zamawiający podał, że gwarancję w zakresie zatrudnienia i wynagrodzenia

pracowników w okresie przedemerytalnym zawiera kodeks pracy.

2) pytanie 11 lit. E Czy pracownikom wypowiedziano warunki umowy w części

dotyczącej wynagrodzeń. Jeśli tak, to które składniki wynagrodzeń zostały zmienione do dnia

Ich przejęcia?

Zamawiający nie wypowiedział pracownikom warunków umowy.

3) pytanie 11 lit. H Czy w okresie trwania niniejszej umowy pracownicy nabędą prawo do

wypłaty dodatkowych składników wynagrodzenia? Jeśli tak to prosimy o podanie Ich kwot,

liczby osób uprawnionych z podziałem na stanowiska oraz terminy ich wypłat.

Zamawiający udzielił odpowiedzi zgodnie z którą w okresie trwania umowy pracownicy

(salowe i sanitariuszki) nabędą prawo do wypłaty dodatkowych składników wynagrodzenia

jakimi są: nagroda jubileuszowa i odprawa emerytalna; Liczba osób uprawnionych do

nagrody jubileuszowej wraz z jej wysokością to: w 2015 roku(od lutego J - 4 osoby na kwotę

21.368,67zł brutto, w 2016 roku ~ 7 osób na kwotę 28.037f33zł brutto, w 2017 roku - 10 osób

na kwotę 42.654,26 zł brutto, w 2018 roku(do stycznia) -1 osoba na kwotę 2.357,34 zł brutto,

liczba osób uprawnionych do odpraw emerytalnych to 10, wysokość odpraw emerytalnych

Ad. 6a 75.107,37 zł brutto.

KOMENTARZ ODWOŁUJĄCEGO: W świetle odpowiedzi na zadanie pytania. Wykonawca w

kalkulacji ceny oferty winien uwzględnić przynajmniej wysokość nagród jubileuszowych,

które musi wypłacić w 2015 r. i w 2016 r. do momentu ewentualnego wypowiedzenia

regulaminów, oraz wysokość odprawy emerytalnej zgodnie z przekazanymi regulaminami a

także wysokość odpraw emerytalnych zgodnie z KP.

4) pytanie 11 lit. J Czy wszyscy pracownicy wykonują aktualnie pracę, korzystają z

wypoczynkowych, przebywają na zwolnieniach lekarskich, urlopów świadczeniu

rehabilitacyjnym, urlopie macierzyńskim, urlopie wychowawczym lub bezpłatnym?

Odpowiedź; na 48 pracowników: 3 korzysta z urlopów macierzyńskich, 1 ze świadczenia

rehabilitacyjnego, ze zwolnień lekarskich, pozostali pracują.

KOMENTARZ ODWOŁUJĄCEGO: W świetle udzielonej odpowiedzi, Wykonawca winien w

cenie oferty wliczyć odprawy rentowe dla pracowników przebywających na

długoterminowych zwolnieniach lekarskich i świadczeniu rehabilitacyjnym. Powinien także

10

uwzględnić zatrudnienie pracowników na zastępstwa do czasu ich powrotu do pracy po

skończeniu zwolnienia lekarskiego/urlopu macierzyńskiego.

5) pytanie 62 proszę o informację - dla każdego z osobna dotyczące dobowej normy

pracy (7h35min czy 8h)?

Zamawiający udzielił odpowiedzi - dobowa norma czasu pracy dla wszystkich osób wynosi

7h 35 min.

KOMENTARZ ODWOŁUJĄCEGO: W świetle udzielonej odpowiedzi, wykonawca

przynajmniej przez 12 miesięcy do momentu wypowiedzenia regulaminów, zgodnie z art.

23.1 Kp winien uwzględnić dla przejmowanych osób normę czasu pracy 7.35h x 21 dni ~

154,35 h. Zamawiający w zał. Nr 8 do SIWZ Harmonogram pracy i minimalna dobową

obsada personelu nie uwzględnił obowiązującej normy czasu pracy przejmowanych

pracowników. Wskazał w kolumnach 4, 5 i 7 załącznika nr 8 prace od 7-15. 7-19. 19-7.

Przyjmując założenie, że pracownicy przejęci pracować będą tylko w godzinach 7- 15 to

wykonawca winien zwiększyć zatrudnienie o 3,09 etatu.

Wyliczenie normy czasu pracy:

- 7,35h x 21 dni = 154,35 h - norma czasu pracy pracowników przejmowanych

- 8,00h x 21 dni = 168,00 h - norma czasu pracy pozostałych pracowników

- 168,00h - 154,35 h = 13,65h

Pracownik przejęty do Zamawiającego ma zmniejszoną normę czasu pracy o 13,65 h przez

12 miesięcy zgodnie z art. 23’1 KP.

W świetle udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi odnoście przebywania

na lekarskich, i pracowników zwolnieniach urlopach macierzyńskich świadczeniu

rehabilitacyjnym należy przyjąć, że z pośród 48 osób pracę świadczyć będzie 38 osób - 48

osób -10 osób = 38 osób (3 osoby na urlopie macierzyńskim, 6 osób na długoterminowych

zwolnieniach lekarskich, 1 na świadczeniu rehabilitacyjnym).

Wyliczenie dodatkowych etatów zgodnie z załącznikiem nr 8 do siwz 38 osób świadczących

pracę w pełnym wymiarze (154,35h) x 13,65 h (zmniejszona norma czasu pracy) =

518,70h/miesiąc / 168h = 3,09 etatu

6) pytanie 62 do podanego w zał. 21 wysokości wynagrodzenia brutto proszę podać

wysokość wynagrodzenia za pracę w czasie nocnym i święta.

Zamawiający udzielił odpowiedzi - średnia wysokość wynagrodzenia brutto za pracę w

czasie nocnym i świątecznym dla wszystkich osób za okres od 8/14 do 10/14 wynosi

16.117,46 zł.

KOMENTARZ ODWOŁUJĄCEGO: Zatem średni dodatek miesięczny wynosi (16.117.46/ 2

miesiące = 9.818,96 zł/mc)

11

Zgodnie z § 15 pkt. 2 i 3 Regulaminu wynagradzania obowiązującego u Zamawiającego

dodatek za pracę w porze nocnej wynosi 65% godzinowej stawki wynagrodzenia

zasadniczego za każdą godzinę wykonywanej pracy w porze nocnej, dodatek za pracę

wykonywaną w porze dziennej w niedzielę i święto oraz dni wolne od pracy wynosi 45%

godzinowej stawki wynagrodzenia zasadniczego za każdą godzinę.

Zatem wykonawca winien do kalkulacji ceny oferty wliczyć dodatek nocny i świąteczny dla

pracowników przejętych w trybie art. 23‘ KP w wysokości zgodnej z regulaminem

wynagradzania.

7) pytanie 62 lit. c czy wśród zatrudnionych osób znajdują się przebywające na

długoterminowych zwolnieniach lekarskich? Proszę wymienić ile osób i od kiedy.

Zamawiający udzielił odpowiedzi - wśród pracowników znajdującą się osoby przebywające

na długoterminowych zwolnieniach lekarskich: 6 osób od 02.08.2014, 12.09.2014,

5.07.2014, 15.09.2014, 28.08.2014, 19.05.2014 r.

KOMENTARZ ODWOŁUJĄCEGO: Zatem w świetle udzielonej odpowiedzi, w przypadku

przebywania na dalszym zwolnieniu lekarskim w/w osób po przejęciu zgodnie z art. 23.1

zatrudnienie pracowników na zastępstwo a w przypadku przejścia na rentę - odprawy

rentowe dla tych osób i wypłatę ekwiwalentu za niewykorzystany urlop.

Odprawa rentowa zgodnie z § 21 pkt. 3 Regulaminu wynagradzania wynosi:

- do 15 lat pracy - jednomiesięczne wynagrodzenie

- po 15 latach pracy - dwumiesięczne wynagrodzenie

- po 20 latach pracy - trzymiesięczne wynagrodzenie

W przypadku korzystania przez pracowników z dalszych zwolnień lekarskich okres zasiłkowy

wyczerpie się odpowiednio:

1. 02.08.2014 - 30.01.2015 r. - pracownik nie będzie przekazany jeśli nie będzie

na świadczeniu rehabilitacyjnym. W przypadku uzyskania zasiłku przebywał

rehabilitacyjnego zasiłek ten wyczerpie się po 90 dniach 30.04.2015r.

2. 12.09.2014-12.03.2015 r.

3. 05.07.2014- 02.01.2015 r. - pracownik nie będzie przekazany jeśli nie będzie

na świadczeniu rehabilitacyjnym. W przypadku uzyskania zasiłku przebywał

rehabilitacyjnego zasiłek ten wyczerpie się po 90 dniach 02.04.2015 r

4. 15.09.2014-15.03.2015 r.

5. 28.08.2014- 03.03.2015 r.

6. 19.05.2014-16.11.2014 r. - pracownik nie będzie przekazany jeśli nie będzie

na świadczeniu rehabilitacyjnym. W przypadku uzyskania zasiłku przebywał

rehabilitacyjnego zasiłek ten wyczerpie się po 90 dniach 14.02.2015 r.

12

W świetle powyższego, wykonawca winien w cenie oferty uwzględnić ekwiwalenty za urlop i

odprawy rentowe (istnieje bardzo duże ryzyko, że osoby przebywające na tak długich

zwolnieniach lekarskich uzyskają prawo do renty).

8) pytanie 62 li. h - Czy obecnie zatrudniający w/w pracowników posiada dla nich

zakładowy fundusz socjalny. Jeśli tak jaka jest jego wysokość na 1 -go pracownika.

Zamawiający udzielił odpowiedzi - wysokość odpisu podstawowego na jednego pracownika

wynosi rocznie 1.093,93zł.

KOMENTARZ ODWOŁUJĄCEGO: W świetle udzielonej odpowiedzi wykonawca w cenę

oferty dla przejętej grupy pracowników w trybie art. 231 winien uwzględnić odpis na fundusz

socjalny w wysokości podanej przez Zamawiającego minimum przez 12 miesięcy zgodnie z

ort. 231 KP (Zamawiający nie wypowiedział przed przejęciem obowiązujących regulaminów).

Zatem odpis na 48 pracowników wynosi: 48 osób x 1093,93 zł = 52 508,64 zł.

Przyjmując założenie, że odpis obowiązywał będzie tylko przez 12 miesięcy i po upływie tego

okresu odpis będzie zawieszony, to w cenę oferty winna być wliczona kwota 52 508,64 zł.

Zatem miesięczna kwota odpisu wynosi: 52 508,64 / 36 miesięcy = 1458,57 zł.

W przypadku zmniejszenia kwoty odpisu przez kolejne 24 miesiące zamówienia pozycja

kosztowa odpisu na ZFŚS winna być adekwatnie powiększona.

9) pytanie 75 czy przejęci pracownicy w trakcie realizacji umowy nabędą prawo do

dodatków stażowych.

Zamawiający udzielił odpowiedzi - dodatki stażowe z każdym rokiem zwiększają się o 1%

maksymalnie 25% - wykaz % wysługi znajduje się w załączniku nr 21 do siwz.

KOMENTARZ ODWOŁUJĄCEGO: W świetle udzielonej odpowiedzi, zgodnie z załącznikiem

21 do siwz 14 osób w 2015 r. nabędzie prawo do zwiększenia wynagrodzenia o 1 %. średnia

zasadnicza uprawnionych osób to 1589,50 zł.

Zatem 1589.50 złx1% = 15,90zł + ZUS pracodawcy =19.10zł

Wykonawca winien w cenie oferty uwzględnić podwyżkę płacy w związku z wzrostem

dodatku stażowego do momentu wypowiedzenia regulaminów.

10) pytanie 147 czy w świetle zapisów SIWZ, Zamawiający dopuszcza zatrudnianie do

realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych, legitymujących się umiarkowanym lub

znacznym stopniem niepełnosprawności. Jeśli tak to w jakim zakresie (...)?

Zamawiający udzielił odpowiedzi - nie dopuszcza do zatrudnienia do realizacji zamówienia

osób niepełnosprawnych.

W świetle udzielonej odpowiedzi wykonawcy przy sporządzaniu kalkulacji ceny oferty nie

mogą uwzględniać dofinansowania z PFRON.

11) w końcu, zgodnie z wyżej już cytowaną odpowiedzią za pytanie 114 li. C dotyczącego

projektu umowy - Zamawiający udzielił odpowiedzi, że nie wyraża zgody na zmianę zapisów

13

projektu umowy w proponowanym zakresie. Minimalna ilość osób wskazana jest we wzorze

umowy w par 7 pkt. 2 - nie może wynosić mniej niż 150 etatów przeliczeniowych.

Zamawiający na druku ZP-PN, w Protokole postępowania, w pkt 2, ppkt. 2 określił wartość

zamówienia podstawowego na kwotę 13 674 081,03 zł netto (w dniu 14.02.2014 r. na

podstawie oferty nadesłanej przez firmę TIMKO). W pkt 8 ppkt. 1 - bezpośrednio przed

otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia podstawowego - tj. kwotę 16.819,67 zł brutto.

Uwzględniając powyższe wartości, regulację SIWZ, oraz odpowiedzi Zamawiającego na

zadane pytania, Odwołujący przedstawia poniżej kalkulację kosztów pracy zaangażowanego

personelu na najniższym dopuszczalnym poziomie z podziałem na personel przejęty przez

wykonawcę w trybie art. 23 1 Kp., oraz personel, który wykonawca ma obowiązek

zaangażować, w sposób który zagwarantuje liczbę przynajmniej 102 etatów

przeliczeniowych (aby został minimum 150 etatów łącznie spełniony warunek

przeliczeniowych). W dalszej kolejności, Odwołujący odnosi przedstawione kalkulacje cen

Konsorcjum nr 1, Konsorcjum nr 2 jak również przez samego Odwołującego.

I. Koszty pracy personelu przejętego w trybie art. 23 1 Kp.

1. Koszty wynagrodzeń dla 48 pracowników przejmowanych zgodnie z atr. 231 KP

wyliczone zgodnie z załącznikiem nr 21 do SIWZ, z uwzględnieniem wzrostu płacy

minimalnej w 2015 r. (6 pracowników):

1) Płaca zasadnicza + wysługa lat + ZUS pracodawcy + dodatki za pracę w nocy i

święta + ZUS pracodawcy -124.467,67 zł / miesiąc

2) Zatrudnienie dodatkowego personelu ze względu na zmniejszoną godzinową normę

czasu pracy (7,35 H), 3.09 etatu (płaca brutto + ZUS pracodawcy) - 6.496,03 zł/miesiąc.

Razem koszty pracy związane z przejęciem pracowników: 130.963,70 zł/miesiąc.

Zgodnie z art. 23 1 Kp. w zw. z art. 241.8 Kp, pracownicy powinni zachować co najmniej przez

okres 12 miesięcy takie same warunki pracy i płacy u nowego pracodawcy jakie mieli przed

przejęciem. Warunki pracy i płacy mogą ulec zmianie w przypadku gdy nowy pracodawca

zaproponuje pracownikom korzystniejsze warunki niż poprzedni pracodawca. Pracownicy nie

mogą ponosić negatywnych skutków związanych z przejęciem. Wobec powyższego, poniżej

przedstawiona jest kalkulacja uwzględniająca utrzymanie dotychczasowych warunków

płacowych dla przejętych pracowników, a następnie, w kolejnych latach realizacji

zamówienia przyjęto założenie, że wykonawca wypowie te warunki i jako podstawę przyjmie

minimalne wynagrodzenie za pracę.

Koszty wynagrodzeń ponoszone przez 12 miesięcy w związku z przejęciem 48 pracowników:

130.963,70 zł/miesiąc x 12 miesięcy = 1.571.564,40 zł

14

Koszty wynagrodzeń 48 pracowników po wypowiedzeniu regulaminów-warunków pracy i

płacy (zmiana warunków pracy i płacy): wynagrodzenie minimalne, dopłata za pracę w nocy

zgodnie z KP, dzienna norma czasu pracy 8h, ZUS pracodawcy Razem koszty pracy po

wypowiedzeniu regulaminów: 109. 631,94 zł /miesiąc

Koszty pracy ponoszone przez 24 miesiące w związku z przejęciem pracowników:

109. 631,94 zł x 24 miesiące = 2.631.166,56 zł

Koszty pracy przez 36 miesięcy dla 48 pracowników przejętych w trybie arf. 23 1 Kp.:

1. 571.564,40zł + 2.631.166,56zł = 4.202.730,96 zł

Miesięczne koszty pracy przyjęte do ceny oferty dla 48 przejętych pracowników:

4.202.730,96 zł / 36 miesięcy = 116.374.53 zł /miesiąc

2. Miesięczne koszty pracy dla 102 pracowników zatrudnionych do realizacji

zamówienia (przyjęto płacę minimalną - 1750,00 zł brutto w 2015 r„ 1820,00 zł brutto w 2016,

1890,00 zł brutto w 2017 r., 1960,00 zł brutto w 2018 r., podstawa zatrudnienia -

umowa zlecenie)

1750.0 zł x 102 pracowników -178.500,00 zł ZUS pracodawcy - 35.932,05 zł

Razem: 214.442.05 zł /miesiąc

Koszty pracy ponoszone przez 11 miesięcy w 2015 r.:

214.442.05zł x 11 miesięcy - 2.358.752.55 zł

Koszty pracy ponoszone przez 12 miesięcy w 2016 r.:

1820.0 zł x 102 pracowników-185.640,00 zł ZUS pracodawcy - 37.369,33 zł

Razem: 223.009,33 zł /miesiąc

223.009,33 zł x 12 miesięcy - 2.676.111.96 zł

Koszty pracy ponoszone przez 12 miesięcy w 2017 r.:

1890.0 zł x 102 pracowników: 192.780,00 zł ZUS pracodawcy: 38.806,61 zł

Razem: 231.586,61 zł /miesiąc

231.586,61 zł x 12 miesięcy: 2.779.039.32 zł

Koszty pracy ponoszone przez 1 miesiąc w 2018 r.:

1960.0 zł brutto x 102 pracowników -199.920,00 zł ZUS pracodawcy: 40.243,90 zł

Razem: 240.163,90 zł /miesiąc

Koszty zatrudnienia 102 pracowników przez 36 miesięcy:

2.358.752.55zł + 2.676.111.96zł + 2.779.039.32zł + 240.163,90zł = 8.054.067,73 zł

Koszty zatrudnienia 150 etatów przeliczeniowych przez 36 miesięcy:

8.054.067,73 zł + 4.202.730,96 zł = 12 256,798,69 zł

Koszty zatrudnienia 150 etatów przeliczeniowych w skali 1 miesiąca:

12 256,798,69 / 36 miesięcy = 340.466,63 zł

15

Kalkulacja ceny oferty zgodnie z zapisami SIWZ oraz informacjami uzyskanymi w toku

postępowania:

Koszty zatrudnienia 150 etatów przeliczeniowych w skali 1 miesiąca : 340.466,63 zł

koszt odpraw dla 10 pracowników: 2.086,32 zł

koszt nagród jubileuszowych w 2015 r.: 593,57zł

koszt nagród jubileuszowych w 2016 r. (przyjęto 1/3 kwoty): 259,61 zł

koszt odpisu na ZFŚS przez 12 miesięcy: 1.458,57 zł

koszt badań okresowych i książeczek zdrowia: 440,00 zł

koszt odzieży roboczej: 625,00 zł

koszt prania odzieży roboczej: 450,00 zł

koszt szkoleń: 750,00 zł

koszt ochrony indywidualnej(rękawice, maski, czepki itp.): 2.900,00 zł

Razem koszty: 350.029,70 zł/miesiąc

Koszt zatrudnienia 1 etatu przeliczeniowego wynosi:

350.029,70 zł / 150 etatów = 2.333,59zł

II. Kalkulacja kosztów pracy dla Konsorcjum nr 1:

Wartość oferty netto za 36 miesięcy: 11.844.025,56 zł netto Wartość oferty netto za 1

miesiąc: 329.000,71 zł netto

Konsorcjum nr 1 nie wyliczyło prawidłowo kosztów zatrudnienia oraz nie wliczyło w cenę

oferty wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego zrealizowania zamówienia.

329. 000,71 zł netto / 150 etatów 2.193,38zł

Pełny koszy wykonania usługi w przeliczeniu na 1 etat według oferty Konsorcjum nr 1-

2193,38 zł - koszt zatrudnienia 1 etatu przeliczeniowego według kalkulacji j/w(odwołującego)

- 2333,59 zł.

Różnica: 140,21 zł

Zatem, 140,21 zł x 150 etatów = 21.031,50 zł

Jak wynika z powyższego wyliczenia Konsorcjum nr 1 nie pokryje kosztów zatrudnienia 1

etatu. W stosunku tylko co do kosztów zatrudnienia 150 etatów oferta zaniżona jest o kwotę

21.031,50 zł/miesiąc, zaś w skali całego zamówienia o kwotę

757.134,0 zł netto.

Fakt złej, nierzetelnej kalkulacji ceny w konsekwencji skutkować będzie brakiem środków na

realizację zamówienia zgodnie z wymogami opisanymi przez Zamawiającego w SIWZ.

Kwota 2.193,38 zł na 1 etat przeliczeniowy zawiera - koszty zatrudnienia oraz koszty

związane z realizacją zamówienia. Przedstawiona cena netto oferty jest ceną nie realną,

poniżej kosztów wytworzenia. Zamawiający winien powziąć wątpliwość co do wysokości

ceny i zbadać elementy ceny mające wpływ na jej wysokość w stosunku do przedmiotu

16

zamówienia. Zamawiający nie zezwolił na zatrudnianie przy realizacji zamówienia osób

niepełnosprawnych (co oznacza brak możliwości skorzystania z pomocy publicznej PFRON).

III. Kalkulacja kosztów pracy dla Konsorcjum nr 2:

Wartość oferty netto za 36 miesięcy: 12.254.437,00 zł netto Wartość oferty netto za 1

miesiąc: 340.401,03 zł netto

Zgodnie z kalkulacją poczyniona powyżej, koszty zatrudnienia wymaganej liczby

pracowników 150 etatów przeliczeniowych z uwzględnieniem przejęcia 48 osób na mocy art.

231 KP wynoszą: 350.029,70 zł/miesiąc. Koszt zatrudnienia 1 etatu przeliczeniowego wynosi

350.029,70zł / 150 etatów = 2.333,59 zł

Konsorcjum nr 2 nie wyliczyło prawidłowo kosztów zatrudnienia oraz nie wliczyło w cenę

oferty wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego zrealizowania zamówienia.

340.401,03zł netto / 150 etatów = 2.269,34 zł

Pełny koszy wykonania usługi w przeliczeniu na 1 etat Konsorcjum nr 2 to 2.269,34 zł - koszt

zatrudnienia 1 etatu przeliczeniowego według kalkulacji j/w 2333,59 zł.

Różnica: - 64,25 zł.

Zatem, - 64,25 zł x 150 etatów = - 9.637,50 zł.

Jak wynika z powyższego wyliczenia Konsorcjum nr 2 nie pokryje kosztów zatrudnienia 1

etatu. W stosunku tylko co do kosztów zatrudnienia 150 etatów oferta zaniżona jest o kwotę

9.637,50 zł/miesiąc a w skali całego zamówienia o kwotę 346,950 zł netto.

Fakt złej, nierzetelnej kalkulacji ceny w konsekwencji skutkować będzie brakiem środków na

realizację zamówienia zgodnie z wymogami opisanymi przez Zamawiającego w SIWZ. O nie

rzetelności sporządzenia ceny oferty i niezgodności z SIWZ świadczy również Zał. Nr 7 do

formularza oferty, w którym należało podać ceny za utrzymanie w czystości 1 m2 według

stref higienicznych. Profesjonalny wykonawca winien uwzględnić, że ceny w poszczególnych

strefach powinny być zróżnicowane ze względu na zagrożenia epidemiologiczne oraz

zakresy obowiązków podane w SIWZ.

Podobnie jak w przypadku Konsorcjum nr 1, kwota 2.269,34 zł na 1 etat przeliczeniowy

zawiera koszty zatrudnienia oraz koszty związane z realizacją zamówienia. Przedstawiona

cena netto oferty jest zatem ceną nierealną, poniżej kosztów wytworzenia. Zamawiający

winien powziąć wątpliwość co do wysokości ceny i zbadać elementy ceny mające wpływ na

jej wysokość w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie zezwolił na

zatrudnianie przy realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych (brak możliwości

skorzystania z pomocy publicznej PFRON}.

IV. Kalkulacja kosztów pracy dla Odwołującego:

17

Wartość oferty netto za 36 miesięcy: 14 017 685,96 zł netto Wartość oferty netto za 1

miesiąc: 389.380,16 zł netto

Zgodnie z kalkulacją poczyniona powyżej, koszty zatrudnienia wymaganej liczby

pracowników 150 etatów przeliczeniowych z uwzględnieniem przejęcia 48 osób na mocy art.

231 KP wynoszą: 350.029,70 zł/miesiąc. Koszt zatrudnienia 1 etatu przeliczeniowego wynosi

350.029,70 zł / 150 etatów = 2.333,59 zł

89.380,16 zł netto / 150 etatów = 2.595,87 zł

Pełny koszy wykonania usługi w przeliczeniu na 1 etat Odwołującego to 2.595.67 zł - koszt

zatrudnienia 1 etatu przeliczeniowego według kalkulacji j/w 2333,5 .

Różnica na plus: 262,08 zł.

Zatem Odwołujący skalkulował prawidłowo koszty pracy personelu oraz wszelkie pozostałe

koszty niezbędne dla zagwarantowania prawidłowej realizacji usługi.

Stosownie do przepisu art. 90 ust. 3 PZP Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie

złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjasmen wraz z dostarczonym dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art.

90 ust. 2 PZP stanowi, iż obowiązek wykazania, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

spoczywa na wykonawcy. Z powyższym koreluje przepis art. 190 ust. la PZP, zgodnie z

którym, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: ,

1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest uczestnikiem postępowania odwoławczego; ...

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

Ze względu na specyfikę niniejszego zamówienia publicznego którego przedmiot obok

czynności sprzątania pomieszczeń szpitalnych i utrzymania terenów zewnętrznych obejmuje

także czynności pomocy przy pacjencie szczegółowo określone w Rozdziale II pkt 11 SIWZ

(Wykonywanie innych czynności pomocniczych na zlecenie personelu medycznego

obejmujących między innymi pomoc w obsłudze hospitalizowanych pacjentów) - niezwykle

ważnym czynnikiem gwarantującym należyte wykonanie zamówienia jest prawidłowe

skalkulowanie kosztów pracy zaangażowanego personelu, tak aby zagwarantować jego

stabilność przez cały okres realizacji usługi. Jest to konieczne ze względu na dobro szpitala,

ale przede wszystkim - ze względu na dobro pacjentów. Dlatego też ustawodawca wymaga,

aby dla przedmiotowych kalkulacji uwzględniać w kosztach pracy wynagrodzenie kadry na

poziomie co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Personel wykonawcy musi

ponadto legitymować się odbyciem określonych szkoleń, które przez cały okres umowy mają

być aktualizowane. Co więcej, stosownie do postanowień § 25 wzory umowy ewentualna

waloryzacja wynagrodzenia umownego wykonawcy, w związku ze wzrostem minimalnego

wynagrodzenia za pracę może nastąpić wyłącznie wówczas, gdy Wykonawca udokumentuje,

że personel zatrudniony na podstawie umowy o pracę otrzymywał minimalne wynagrodzenie

18

za pracę i w związku ze zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia otrzymał podwyżkę.

Zatem także w tym przypadku, punktem odniesienia dla Zamawiającego jest kwota

minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Jeżeli zatem Konsorcjum nr 1 i Konsorcjum nr 2 nie skalkulowały swoich cen ofertowych z

uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za prace dla zaangażowanej kadry,to stanowi

to samoistną podstawę dla odrzucenia tych ofert mniej jednak, to na Zamawiającym ciążył

obowiązek zweryfikowania czy ceny przez nich ceny nie są rażąco niskie jest uzasadnione i

Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum nr 2 wskazuje, iż wykonawca w

przedłożył zobowiązanie do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia wystawione

przez MW-DlAS Spółka akcyjna w Ostrawie (załącznik nr 4 do formularza oferty) wskazano

usługę zrealizowaną przez spółkę na rzecz Szpitala Uniwersyteckiego w miejscowości

Olomouc (potwierdzenie warunku wykonania co najmniej jednego zamówienia którego

przedmiotem było świadczenie przez okres co najmniej 24 miesięcy usług kompleksowego

bieżącego trzymania czystości w Szpitalu o ilości łóżek nie mniejszej niż 400). Jednocześnie

udostępniający oświadczył. Iż nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Odwołując się

do orzecznictwa KIO podnieść należy, iż powoływanie się na potencjał innego podmiotu w

zakresie wiedzy i doświadczenia, bez bezpośredniego udziału teko podmiotu w realizacji

zamówienia podlega powszechnej krytyce bowiem może ograniczać się wyłącznie do

przekazania wykonawcy wymaganego dokumentu na potwierdzenie spełniania warunku zaś

faktyczny udział oddającego zasoby jest fikcyjny. Jak wskazała KIO w Wyroku z dnia 28

sierpnia 2014 r. (KIO 1670/14) potencjał wiedzy i doświadczenia ma z natury rzeczy

charakter ściśle związany z podmiotem, który ma prawo się nimi posługiwać. Mając także na

uwadze przedmiot niniejszego zamówienia, aby istniała realna możliwość korzystania przez

wykonawcę z zasobów podmiotu trzeciego koniecznym byłby w tym konkretnym przypadku

udział wskazanego podmiotu przy realizacji zamówienia. Treść pisemnego zobowiązania

podmiotu trzeciego powinna wskazywać na realne zobowiązanie podmiotu trzeciego do

faktycznego udostępnienia wykonawcy określonego zasobu, ale także na faktyczną

możliwość wykorzystania potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Z faktu, iż Spółka MW-

DIAS jednoznacznie oświadczyła iż nie będzie brała bezpośredniego udziału w realizacji

zamówienia objętego przedmiotem postępowania należy uznać, że wykonawca nie

potwierdził spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający w piśmie złożonym dnia 14 stycznia 2015 r. uwzględnił w całości zarzuty

odwołania.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - konsorcjum

IMPEL CLEANING Sp. z o. o., CS "Company" Sp. z o. o. Sp. K., HOSPITAL SERWICE

19

"Company” Sp. z o. o. Sp. K., DC System "Company" Sp. Z o. o. Sp. K. adres do doręczeń:

ul. Marsa 56 A, 04- 242 Warszawa złożył sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów

odwołania.

Sygn. akt KIO 60/15

Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp.z o.o., DGP Clean Partner Sp. z

o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o. zarzucił niezgodność z

przepisami ustawy zaniechania odrzucenia wyboru oferty Konsorcjum firm: Impel Cleaning

Sp. z o.o., CS Company Sp. z o.o. Sp.k., Hospital SERVICE „Company” Sp. z o.o. Sp.K., DC

System „Company” Sp. z o.o. Sp.K. (zwanej dalej „ofertą wybranego konsorcjum”) pomimo,

iż jest ona niezgodna z treścią siwz, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz

zawiera błąd w obliczeniu ceny.

Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1. art. 7 p.z.p. poprzez przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. art. 38 ust. 4 u.p.z.p. poprzez dokonanie

zmiany treści siwz po upływie terminu składania ofert, 3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wybranego Konsorcjum pomimo jej sprzeczności z treścią

siwz, 4. art. 89 ust. 1 pkt. 3 u.p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego

Konsorcjum pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 5. art. 89 ust. 1 pkt. 6 u.p.z.p. poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wybranego Konsorcjum pomimo, iż w ofercie znajduje się błąd

w obliczeniu ceny, 6. art. 91 ust. 1 u.p.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty wybranego

Konsorcjum pomimo, iż podlega ona odrzuceniu a zatem nie może podlegać porównaniu

według przyjętych kryteriów ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i

pośrednio z uzasadnienia.

Wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty wybranego

Konsorcjum, 2. dokonanie czynności odrzucenia oferty wybranego Konsorcjum, 3.

powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Zamawiający zawiadomił Odwołujących o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o., CS Company Sp. z o.o. Sp.k., Hospital

SERWICE „Company” Sp. z o.o. Sp.K., DC System „Company” Sp. z o.o. Sp.K. pomimo, iż

oferta jest niezgodna z obowiązującymi przepisami prawa. Odwołujący wskazują, iż wybrana

oferta jest niezgodna z treścią siwz, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawiera błąd

w obliczeniu ceny, na co wskazują następujące okoliczności:

20

Co do niezgodności wybranej oferty z treścią siwz: W pierwszej kolejności dostrzeżenia

wymaga, iż jak wynika z jednolitej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktryny

przedmiotu pojęcie „treści oferty” w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.p.z.p. należy

utożsamiać ze świadczeniem wykonawcy, treścią zobowiązania wykonawcy względem

zamawiającego w związku z realizacją przyszłej umowy, zatem niezgodność treści oferty z

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozumiana jest jako niezgodność

oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego wyłącznie w aspekcie

merytorycznym, dotyczącym przedmiotu zamówienia. Wszelkie niezgodności powinny być

oceniane z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 kodeksu cywilnego, gdyż

ustawa pzp nie definiuje pojęcia oferty. Zamawiający jest uprawniony do odrzucenia oferty w

sytuacji niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego

odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia (essentiali negotti).

Chodzi więc o materialną sprzeczność zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z

zakresem zobowiązania, którego Zamawiający oczekuje i określił w SIWZ. Jak zważyła Izba

„Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot

zamówienia nie odpowiada opisanemu w siwz, co do zakresu, ilości, warunków realizacji i

innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu

zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego” (m.in. KIO/UZP 1093/08, KIO

1530/10). sygn.. akt. 2241/12: „Hipotezą normy art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp objęta jest sytuacja,

gdy treść oferty stoi w sprzeczności z postanowieniami siwz w taki sposób, iż można mówić

o pominięciu pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku

jego dookreślenia w sposób uniemożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z

oczekiwaniami zamawiającego”. „Oferta nieodpowiadąjąca treści siwz to taka, która jest

sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia siwz. Odmienność ta powinna

przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i

sposobu jego realizacji” - Prawo zamówień publicznych, Komentarz C.H. Beck, J. Pieróg, 9

wydanie, str. 303. Mając na uwadze, iż w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego Zamawiający określił, iż przedmiotem umowy, a zatem i

zobowiązaniem/świadczeniem wybranego wykonawcy będzie świadczenie kompleksowej

usługi utrzymania w czystości i prawidłowym stanie sanitarno-higienicznym pomieszczeń

wewnątrz budynków wraz z terenami zewnętrznymi i pielęgnacją terenów zielonych w

Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 2 PUM przy AL Powstańców

Wielkopolskich 72 w Szczecinie, a następnie doprecyzował, w załączniku nr 20 do SIWZ

„formularzu oferty”, iż czynności pomocnicze przy pacjencie stanowią 8% zakresu

rzeczowego całości przedmiotu zamówienia, a czynności utrzymania czystości terenów

zewnętrznych wraz z pielęgnacją terenów zielonych 5% zakresu rzeczowego całości

21

przedmiotu zamówienia, należy przyjąć, iż Zamawiający określił merytoryczny zakres

poszczególnych świadczeń składających się na cały przedmiot zamówienia, które następnie

w takich właśnie proporcjach będą realizowane na podstawie podpisanej umowy o udzielenie

zamówienia publicznego. Wskazane rodzaje usług nie mogły przekroczyć zakreślonych

pułapów procentowych. Należ również założyć, mając w szczególności na uwadze miejsce

dokonanych zastrzeżeń, iż cena oferty ma odzwierciedlać procentowy udział poszczególnych

świadczeń składających się na przedmiot zamówienia. Jak bowiem zważyła Izba w

orzeczeniu z 14 lipca 2011 r., sygn.. akt. KIO 1402/11 „Izba podzieliła pogląd

zamawiającego, że wymaganie to odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie

ilościowym, ustala rozmiar usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia”. „Izba

uznała również, że postanowienie specyfikacji ustalające dopuszczalny maksymalny

procentowy udział każdej z usług w cenie oferty ma znaczenie dla realizacji zamówienia.

Wykonawcy oferują zamawiającemu nie jedno, kompleksowe świadczenie, ale składają

ofertę na dwie niezależne usługi wchodzące w skład przedmiotu zamówienia i mające w nim

nierówny udział”. Dodatkowo w wyjaśnieniach nr 1 z dnia 05.12.2014 r., Zamawiający

odpowiadając na pytania nr 196, 197,198 i 199 przesądził, iż „Zamawiający dokonał w dniu

05.12.2014 r. kolejnej modyfikacji SIWZ w wyniku której został zmieniony Formularz oferty.

W zmodyfikowanym Formularzu ofertowym Zamawiający określił, że czynności pomocnicze

przy pacjencie stanowią 8% zakresu rzeczowego całości przedmiotu zamówienia a usługi

utrzymania czystości terenów zewnętrznych wraz z pielęgnacją terenów zielonych stanowią

5% zakresu rzeczowego całości przedmiotu zamówienia. Powyższe sformułowania w

sposób jednoznaczny wskazują, że podane procenty odnoszą się do zakresu rzeczowego

całości przedmiotu zamówienia a nie do wartości ryczałtowej danej pozycji w stosunku do

ceny oferty stanowiącej sumę pozycji 1-3”. Co ważne postanowienia siwz, określające

procentowy udział poszczególnych świadczeń w rzeczowym zakresie całości przedmiotu

zamówienia nie zostały skutecznie zakwestionowane zatem należy przyjąć, iż z upływem

terminu na wniesienie odwołania stały się ostateczne a tym samym wiążące dla wszystkich

uczestników postępowania - „Jeśli Odwołujący uważał, że relacje usługi są ustalone przez

zamawiającego nieprawidłowo, winien okoliczność tę podnieść we właściwym czasie, w

szczególności służyło mu uprawnienie do wniesienia odwołania wobec dokonanej zmiany

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia” (wyrok. KIO 1402/11). Przywołane

postanowienia siwz są wiążące zarówno dla wykonawców składających oferty jak i dla

Zamawiającego na etapie badania i oceny złożonych ofert. Skoro z formularza ofertowego

wybranej oferty po dokonanej zmianie wynika, iż cena za cały przedmiot zamówienia wynosi

14.163.952,47 zł, w tym cena za czynności pomocnicze przy pacjencie 1.356.588,00 zł a

cena za czynności utrzymania czystości terenów zewnętrznych wraz z pielęgnacją terenów

22

zielonych 663.722,81 zł należy przyjąć, iż wybrany Wykonawca nie zastosował się do

przywołanych powyżej postanowień siwz gdyż przekroczył określony procentowo zakres

czynności pomocniczych przy pacjencie w całości przedmiotu zamówienia a zatem jego

oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.p.z.p. Zaniechanie

czynności odrzucenia prowadzi do wniosku, iż Zamawiający dokonał zmiany treści siwz po

terminie składania ofert bądź naruszył ustanowione przez siebie zasady ubiegania się o

przedmiotowe zamówienie, trzeba bowiem podkreślić, iż Zamawiający nie może ustalonych

przez siebie wymagań traktować w ten sposób, że uzna za prawidłowe oferty wykonawców

respektujące postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jednocześnie

oferty, które wymagania specyfikacji uznały za nieistniejące. Proporcja nie została również

zachowana przed poprawieniem oferty przez Zamawiającego. Z ostrożności procesowej

Odwołujący wskazują, iż rzeczona niezgodność nie może zostać sanowana na podstawie

art. 87 ust. 2 pkt. 3 u.p.z.p. gdyż spowoduje istotną zmianę treści oferty. W okolicznościach

niniejszej sprawy niezwykle istotnym jest dostrzeżenie, iż wskazana niezgodność wybranej

oferty z siwz implikuje naruszenie przez wybrane Konsorcjum dalszych przepisów ustawy

Prawa zamówień publicznych, w tym w szczególności stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny co dodatkowo uzasadnia bezprawność wyboru. VI.2. Co

do ’ zarzutu wyczerpania znamion czynu nieuczciwej konkurencji przez wybranego

Wykonawcę: Odnosząc się do naruszenia zasad uczciwej konkurencji należy wskazać, iż

Zamawiający nie bez powodu dokonał zastrzeżenia precyzując jaki jest udział procentowy

poszczególnych usług w całym przedmiocie zamówienia. Trzeba bowiem wskazać, iż usługi

składające się na przedmiot zamówienia są opodatkowane według różnych stawek podatku

od towarów i usług vat tj. usługi sprzątania wewnątrz obiektów stawką podstawową 23%,

usługi utrzymania czystości terenów zewnętrznych stawką preferencyjną 8 % natomiast

usługi pomocnicze przy pacjencie są zwolnione z tego podatku, określając zatem precyzyjnie

procentowy udział usług zwolnionych z podatku oraz opodatkowanych stawką preferencyjną

Zamawiający zmierzał do zapobieżenia sytuacji, w której wykonawcy naruszają uczciwą

konkurencję manipulując ceną a więc dokonując wyceny usług nieproporcjonalnie do ich

rzeczywistego udziału w przedmiocie zamówienia. Mając na uwadze, że wybrany

wykonawca przekroczył w podanej cenie dopuszczalny zakres procentowy czynności

zwolnionych z podatku vat to bez wątpienia należy przyjąć, że jednocześnie niezasadnie

wycenił mniejszy zakres czynności opodatkowanych stawką podstawową czym nie tylko

naruszył przepisy karnoskarbowe ale również Jego cena musiała okazać się niższa od cen

wykonawców, którzy obliczyli cenę stosując się do zaleceń Zamawiającego. W

okolicznościach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, iż Zamawiający z niewiadomych

powodów w toku badania i oceny ofert zaniechał odrzucenia oferty wybranego Konsorcjum

23

pomimo tego, iż zachodzi przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt. 3 u.p.z.p. tzn. cena za usługę

sprzątania powierzchni wewnętrznych wobec postanowień siwz została skalkulowana z

uwzględnieniem niewłaściwego zakresu co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu zarówno klauzuli ogólnej z art.3 ust. 1 i 2 u.z.n.k. jak i stypizowanego czynu

nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt. 1 u.z.n.k., polegających na

działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami kupieckimi, a w szczególności

polegających na utrudnianiu przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów

lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej

kosztów zakupu w celu eliminowania innych przedsiębiorców ubiegającym się o

przedmiotowe zamówienie, jednocześnie zagrażając ich interesom. VI.3. Odnosząc się do

zarzutu błędu w obliczeniu ceny, a więc do zasadności odrzucenia wybranej oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 u.p.z.p. wobec braku w ustawie legalnej definicji pojęcia błędu

w obliczeniu ceny, istotne jest w jaki sposób termin ten jest definiowany w orzecznictwie np.,

w wyroku KIO/UZP 275/10 - przez błąd w obliczeniu ceny w kontekście przepisu art. 89 ust.

1 pkt. 6 ustawy Pzp należy rozumieć sposób obliczenia ceny dokonany merytorycznie w

sposób niezgodny ze szczególnymi wymogami zamawiającego określonymi w

postanowieniach siwz oraz ewentualnie w odrębnych przepisach prawa. Ponadto „o błędzie

w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w

sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków

realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do

skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika z siwz. Powyższe wskazuje, że

chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą wyceny

zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego

oczekuje zamawiający” (uchwała KIO/KD 25/12). Zatem z błędem w obliczeniu ceny

będziemy mieli do czynienia również w sytuacji, w której kalkulacja ceny oferty nie obejmuje

całego przedmiotu zamówienia (KIO/UZP 910/11). W wyroku KIO/UZP 1528/10 Izba

stwierdziła, iż „błędem w obliczeniu ceny będzie obarczona taka oferta, z której w sposób

jednoznaczny będzie wynikał zamiar wykonania świadczenia za odmienną cenę aniżeli

wskazano w ofercie; będzie to oferta z której treści (przykładowo w części opisującej

kalkulację) będzie wynikała sprzeczność tego rodzaju, że niewątpliwe będzie, że

zaoferowana za wykonanie zamówienia cena nie jest tą, której wykonawca oczekuje. Zatem,

jeśli wybrany Wykonawca skalkulował cenę z pominięciem postanowień siwz określających

procentowy udział poszczególnych usług należy przyjąć, iż oferta zawiera błąd w obliczeniu

ceny polegający na niewłaściwym skalkulowaniu zakresu usług, które będą wykonywane na

podstawie zawartej umowy. Jak wskazała Izba w orzeczeniu 1402/11): „ryczałtowy charakter

wynagrodzenia w żadnym razie nie przemawia przeciwko spornemu postanowieniu

24

specyfikacji. Umówienie się przez strony umowy, że wykonawcy przysługuje wynagrodzenie

w określonej kwocie, wynagrodzenie ryczałtowe, oznacza tyle tylko, że nie można żądać

jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć

rozmiarów lub kosztów prac (art. 632 § 1 k.c. w zw. z art. 750 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).

Natomiast na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie można przyjąć, że

wynagrodzenie takie może być obliczone nieprawidłowo lub nie uwzględniać wymagań

ustalonych przez zamawiającego”. Podsumowując należy wskazać, że wybrany Wykonawca

albo wycenił niewłaściwy zakres przedmiotu zamówienia albo dokonał manipulacji ceną w

ten sposób, iż zaniżył wartość sprzątania wewnętrznego w celu uzyskania niższej ceny

oferty, jednakże każde z tych działań powinno skutkować w świetle przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych odrzuceniem oferty. Zaakceptowanie takiego stanu rzeczy przez

Zamawiającego nie tylko narusza przepisy

ustawy Prawo zamówień publicznych ale również rażąco narusza podstawowe zasady

władające procedurą przetargową a więc zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców a także podważa zaufanie do treści dokumentów przetargowych. Wobec

powyższego niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uznając zarzuty odwołania za bezpodstawne.

Wskazał, że odwołujący zarzuca naruszenie przez wybranego wykonawcę wymagań siwz w

złożonej ofercie, gdzie cena za czynności pomocnicze przy pacjencie oraz cena za usługi

utrzymania czystości terenów zewnętrznych wraz z pielęgnacją terenów zielonych nie

stanowią odpowiednio 8% i 5% ceny za cały przedmiot zamówienia. Odwołujący nie wskazał

jednak żadnego z postanowień siwz, z którego wynikałby wymóg, aby cena za czynności

pomocnicze przy pacjencie stanowiła 8% ceny za cały przedmiot zamówienia, a cena za

usługi utrzymania czystości terenów zewnętrznych wraz z pielęgnacją terenów zielonych

stanowiła 5% ceny za cały przedmiot zamówienia. Takiego wymogu siwz nie zawiera.

W pkt XVII siwz, który zawiera opis sposobu obliczenia ceny przez wykonawców brak jest

jakichkolwiek wymagań w tym zakresie. Natomiast zarówno w cytowanej w odwołaniu

odpowiedzi zamawiającego na pytania n4 196, 197, 198 i 199, jak i z treści wzoru formularza

oferty wynika jednoznacznie, że podane procenty odnoszą się do zakresu rzeczowego

całości przedmiotu zamówienia, a nie do ceny ofertowej za realizację całego przedmiotu

zamówienia (pokr. Zamawiającego).

Zamawiający zauważył także, że w ofercie odwołującego cena za czynności pomocnicze

przy pacjencie oraz cena za usługi utrzymania czystości terenów zewnętrznych wraz z

pielęgnacją terenów zielonych również nie stanowią odpowiednio 8% i 5% ceny za cały

przedmiot zamówienia.

25

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum Impel

Cleaning Sp. z o.o., CS Company Sp. z o.o. Sp.k., Hospital SERWICE „Company” Sp. z o.o.

Sp.K., DC System „Company” Sp. z o.o. Sp.KL

Sygn. akt KIO 81/15

Konsorcjum firm; 1. Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o.Poznań

2. DGP Clean Partner Sp. z o.o. Legnica

3. DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o Legnica

4. SEBAN Sp. z 0.0. ul. Jesionowej 9A 40-159 Katowice

(dalej jako odwołujący) wniosło odwołanie od:

1. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o., CS

Company Sp. z o.o. Sp.k., Hospital SERWICE „Company” Sp. z o.o. Sp.K., DC System

„Company” Sp. z o.o. Sp.KL (zwanej dalej „ofertą wybranego konsorcjum”) pomimo, iż jest

ona niezgodna z treścią siwz, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawiera

błąd w obliczeniu ceny,

2. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp.

z o.o., CS Company Sp. z o.o. Sp.k., Hospital SERWICE „Company” Sp. z o.o. Sp.K., DC

System „Company” Sp. z o.o. Sp.K. pomimo, iż jest ona niezgodna z treścią siwz, jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny

Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:

1. art. 7 u.p.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców,

2. art. 38 ust. 4 p.z.p. poprzez dokonanie zmiany treści siwz po upływie terminu składania

ofert,

3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego Konsorcjum

pomimo jej sprzeczności z treścią siwz,

4. art. 89 ust. 1 pkt. 3 u.p.z.p. w zw.z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego

Konsorcjum pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

5. art. 89 ust. 1 pkt. 6 u.p.z.p, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego Konsorcjum

pomimo, iż w ofercie znajduje się błąd w obliczeniu ceny,

26

6. art. 91 ust. 1 u.p.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty wybranego Konsorcjum pomimo, iż

podlega ona odrzuceniu a zatem nie może podlegać porównaniu według przyjętych kryteriów

ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.

III. W związku z powyższym wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty wybranego Konsorcjum,

2. dokonanie czynności odrzucenia oferty wybranego Konsorcjum,

3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

IV. Odwołujący powzięli wiadomość o czynności Zamawiającego od której składają

niniejsze odwołanie w dniu 31 grudnia 2014 r., zawiadomienie zostało doręczone drogą

mailową. Termin do złożenia odwołania upłynął w dniu 10 stycznia 2015r.

V. Odwołujący złożyli ofertę spełniającą warunki udziału w postępowaniu i gdyby

Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami prawa, ich oferta zostałaby

uznana za najkorzystniejszą a tym samym uzyskaliby przedmiotowe zamówienie.

Uzasadnienie:

W dniu 31 grudnia 2014 r. Zamawiający zawiadomił Odwołujących o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o., CS

Company Sp. z o.o. Sp.k., Hospital SERWICE „Company” Sp. z o.o. Sp.K., DC System

„Company” Sp. z o.o. Sp.K. pomimo, iż oferta jest niezgodna z treścią siwz, stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny.

Co do niezgodności wybranej oferty z treścią siwz:

W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż jak wynika z jednolitej linii orzeczniczej

Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktryny przedmiotu pojęcie „treści oferty” w rozumieniu art.

89 ust. 1 pkt. 2 u.p.z.p. należy utożsamiać ze świadczeniem wykonawcy, treścią

zobowiązania wykonawcy względem zamawiającego w związku z realizacją przyszłej

umowy, zatem niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia rozumiana jest jako niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z

w oczekiwaniami zamawiającego wyłącznie aspekcie merytorycznym, dotyczącym

przedmiotu zamówienia. Wszelkie niezgodności powinny być oceniane z uwzględnieniem

definicji oferty zawartej w art. 66 kodeksu cywilnego, gdyż ustawa Prawo zamówień

publicznych nie definiuje pojęcia oferty, wobec czego na podstawie art. 14 u.p.z.p. do

czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się

przepisy ustawy - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zamawiający

jest uprawniony do odrzucenia oferty w sytuacji niezgodności oświadczenia woli wykonawcy

z oczekiwaniami Zamawiającego odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu

zamówienia (essentiali negotti). Chodzi więc o materialną sprzeczność zakresu

27

zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego Zamawiający oczekuje

i określił w SIWZ.

Jak zważyła Krajowa Izba Odwoławcza „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma

miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w

siwz, co do zakresu, ilości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania

przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego”

(m.in. KIO/UZP 1093/08, uzasadnienie wyroku KIO 1530/10). Czy akt. 2241/12: „Hipotezą

normy art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp objęta jest sytuacj a, gdy treść oferty stoi w sprzeczności z

postanowieniami siwz w taki sposób, iż można mówić o pominięciu pewnego zakresu

świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób

uniemożliwiający ocenę, czy „Oferta nieodpowiadająca treści siwz to taka, która jest

sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia siwz. Odmienność ta powinna

przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i

sposobu jego realizacji” - Prawo zamówień publicznych, Komentarz C.H. Beck, J. Pieróg, 9

wydanie, str. 303.

Mając na uwadze, iż w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Zamawiający określił, iż przedmiotem umowy, a zatem i zobowiązaniem/świadczeniem

wybranego wykonawcy będzie świadczenie kompleksowej usługi utrzymania w czystości i

prawidłowym stanie sanitarno¬higienicznym pomieszczeń wewnątrz budynków wraz z

terenami zewnętrznymi i pielęgnacją terenów zielonych w Samodzielnym Publicznym

Szpitalu Klinicznym Nr 2 PUM przy Al. Powstańców Wielkopolskich 72 w Szczecinie, a

następnie doprecyzował, w załączniku nr 20 do SIWZ „formularzu oferty”, iż czynności

pomocnicze przy pacjencie stanowią 8% zakresu rzeczowego całości przedmiotu

zamówienia a czynności utrzymania czystości terenów zewnętrznych wraz z pielęgnacją

terenów zielonych 5% zakresu rzeczowego całości przedmiotu zamówienia, należy przejąć,

iż Zamawiający określił merytoryczny zakres poszczególnych świadczeń składających się na

cały przedmiot zamówienia, które następnie w takich właśnie proporcjach będą realizowane

na podstawie podpisanej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazane rodzaje

usług nie mogły przekroczyć zakreślonych pułapów procentowych. Należ również założyć,

mając w szczególności na uwadze miejsce dokonanych zastrzeżeń, iż cena oferty ma

odzwierciedlać procentowy udział poszczególnych świadczeń składających się na przedmiot

zamówienia. Jak bowiem zważyła Izba w orzeczeniu z 14 lipca 2011 r., sygn.. akt. KIO

1402/11 „Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że wymaganie to odnosi się do opisu

przedmiotu zamówienia w zakresie ilościowym, ustala rozmiar usług wchodzących w skład

przedmiotu zamówienia”. „Izba uznała również, że postanowienie specyfikacji ustalające

dopuszczalny maksymalny procentowy udział każdej z usług w cenie oferty ma znaczenie

28

dla realizacji zamówienia. Wykonawcy oferują zamawiającemu nie jedno, kompleksowe

świadczenie, ale składają ofertę na dwie niezależne usługi wchodzące w skład przedmiotu

zamówienia i mające w nim nierówny udział”.

Dodatkowo w wyjaśnieniach nr 1 z dnia 05.12.2014 r., Zamawiający odpowiadając na

pytania nr 196, 197, 198 i 199 przesądził, iż „Zamawiający dokonał w dniu 05.12.2014 r.

kolejnej modyfikacji SIWZ w wyniku której został zmieniony Formularz oferty. W

zmodyfikowanym Formularzu ofertowym Zamawiający określił, że czynności pomocnicze

przy pacjencie stanowią 8% zakresu rzeczowego całości przedmiotu zamówienia a usługi

utrzymania czystości terenów zewnętrznych wraz z pielęgnacją terenów zielonych stanowią

5% zakresu rzeczowego całości przedmiotu zamówienia. Powyższe sformułowania w

sposób jednoznaczny wskazują, że podane procenty odnoszą się do zakresu rzeczowego

całości przedmiotu zamówienia a nie do wartości ryczałtowej danej pozycji w stosunku do

ceny oferty stanowiącej sumę pozycji 1-3”.

Co ważne postanowienia siwz, określające procentowy udział poszczególnych świadczeń w

rzeczowym zakresie całości przedmiotu zamówienia nie zostały skutecznie

zakwestionowane zatem należy przyjąć, iż z upływem terminu na wniesienie odwołania stały

się ostateczne a tym samym wiążące dla wszystkich uczestników postępowania - „Jeśli

Odwołujący uważał, że relacje usługi są ustalone przez zamawiającego nieprawidłowo,

winien okoliczność tę podnieść we właściwym czasie, w szczególności służyło mu

uprawnienie do wniesienia odwołania wobec dokonanej zmiany treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia” (wyrok KIO z 14.07.2011 r. sygn. akt. KIO 1402/11). Przywołane

postanowienia siwz są wiążące zarówno dla wykonawców składających oferty jak i dla

Zamawiającego na etapie badania i oceny złożonych ofert.

Skoro z formularza ofertowego wybranej oferty po dokonanej zmianie wynika, iż cena za cały

przedmiot zamówienia wynosi 14.163.952,47 zł, w tym cena za czynności pomocnicze przy

pacjencie 1.356.588,00 zł a cena za czynności utrzymania czystości terenów zewnętrznych

wraz z pielęgnacją terenów zielonych 663.722,81 ń należy przyjąć, iż wybrany Wykonawca

nie zastosował się do przywołanych powyżej postanowień siwz gdyż przekroczył określony

procentowo zakres czynności pomocniczych przy pacjencie w całości przedmiotu

zamówienia a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2

u.p.z.p. Zaniechanie czynności odrzucenia prowadzi do wniosku, iż Zamawiający dokonał

zmiany treści siwz po terminie składania ofert bądź naruszył ustanowione przez siebie

zasady ubiegania się o przedmiotowe zamówienie, trzeba bowiem podkreślić, iż

Zamawiający nie może ustalonych przez siebie wymagań traktować w ten sposób, że uzna

za prawidłowe oferty wykonawców respektujące postanowienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oraz jednocześnie oferty, które wymagania specyfikacji uznały za

29

nieistniejące. Proporcja nie została również zachowana przed poprawieniem oferty przez

Zamawiającego.

Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazują, iż rzeczona niezgodność nie może zostać

sanowana na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 u.p.z.p. gdyż spowoduje istotną zmianę treści

oferty.

W okolicznościach niniejszej sprawy niezwykle istotnym jest dostrzeżenie, iż wskazana

niezgodność wybranej oferty z siwz implikuje naruszenie przez wybrane Konsorcjum

dalszych przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych, w tym w szczególności stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny co dodatkowo uzasadnia

bezprawność wyboru.

Co do zarzutu wyczerpania znamion czynu nieuczciwej konkurencji przez wybranego

Wykonawcę:

Odnosząc się do naruszenia zasad uczciwej konkurencji należy wskazać, iż Zamawiający

nie bez powodu dokonał zastrzeżenia precyzując jaki jest udział procentowy poszczególnych

usług w całym przedmiocie zamówienia. Trzeba bowiem wskazać, iż usługi składające się na

przedmiot zamówienia są opodatkowane według różnych stawek podatku od towarów i usług

vat tj. usługi sprzątania wewnątrz obiektów stawką podstawową 23%, usługi utrzymania

czystości terenów zewnętrznych stawką preferencyjną 8 % natomiast usługi pomocnicze

przy pacjencie są zwolnione z tego podatku, określając zatem precyzyjnie procentowy udział

usług zwolnionych z podatku oraz opodatkowanych stawką preferencyjną Zamawiający

zmierzał do zapobieżenia sytuacji, w której wykonawcy naruszają uczciwą konkurencję

manipulując ceną a więc dokonując wyceny usług nieproporcjonalnie do ich rzeczywistego

udziału w przedmiocie zamówienia.

Maiac na uwadze, że wybrany wykonawca przekroczył w podanej cenie dopuszczalny

procentowy czynności zwolnionych z podatku vat to bez wątpienia należy przyjać, że

jednocześnie niezasadnie wycenił mniejszy zakres czynności opodatkowanych stawka

podstawowa czym nie tylko naruszył przepisy karnoskarbowe ale również Jego cena musiała

okazać sie niższa od cen wykonawców, którzy obliczyli cenę stosując sie do zaleceń

Zamawiającego.

W okolicznościach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, iż Zamawiający z

niewiadomych powodów w toku badania i oceny ofert zaniechał odrzucenia oferty wybranego

Konsorcjum pomimo tego, iż zachodzi przesłanka z art. 89 ust 1 pkt. 3 u.p.z.p. tzn. cena za

usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych wobec postanowień siwz została skalkulowana

z uwzględnieniem niewłaściwego zakresu co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu zarówno klauzuli ogólnej z art.3 ust. 1 i 2 u.z.n.k. jak i stypizowanego czynu

30

nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt. 1 u.z.n.k., polegających na

działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi

obyczajami kupieckimi, a w szczególności polegających na utrudnianiu przedsiębiorcom

dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminowania innych

przedsiębiorców ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie, jednocześnie zagrażając ich

interesom.

VX.3, Odnosząc sie do zarzutu błędu w obliczeniu ceny, a więc do zasadności odrzucenia

wybranej oferty na podstawie art 89 ust 1 pkt. 6 u.p.z.p. należy wskazać, iż wobec braku w

ustawie Prawo zamówień publicznych legalnej definicji pojęcia błędu w obliczeniu ceny,

istotne jest w jaki sposób termin ten jest definiowany w orzecznictwie Krajowej Izby

odwoławczej, i tak np., w wyroku KIO z dnia 1 kwietnia 2010 r., sygn.. akt. KIO/UZP 275/10 -

przez błąd w obliczeniu ceny w kontekście przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp należy

rozumieć sposób obliczenia ceny dokonany merytorycznie w sposób niezgodny ze

szczególnymi wymogami zamawiającego określonymi w postanowieniach siwz oraz

ewentualnie w odrębnych przepisach prawa.

Ponadto „o błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została

skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i

warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyj ął mylne założenia, bowiem punktem

wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika z siwz. Powyższe

wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą

wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu,

czego oczekuje zamawiający” (uchwała KIO z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12), Zatem z

błędem w obliczeniu ceny będziemy mieli do czynienia również w sytuacji, w której kalkulacja

ceny oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 11 maja 2011 n,

sygn.. KIO/UZP 910/11). W tym miejscu należy podkreślić, iż w wyroku z dnia 30 lipca 2010

r. (sygn.. KIO/UZP 1528/10) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż „błędem w obliczeniu

ceny będzie obarczona taka oferta, z której w sposób jednoznaczny będzie wynikał zamiar

wykonania świadczenia za odmienną cenę aniżeli wskazano w ofercie; będzie to oferta z

której treści (przykładowo w części opisującej kalkulację) będzie wynikała sprzeczność tego

rodzaju, że niewątpliwe będzie, że zaoferowana za wykonanie zamówienia cena nie jest tą,

której wykonawca oczekuje.

Zatem, jeśli wybrany Wykonawca skalkulował cenę z pominięciem postanowień siwz

określających procentowy udział poszczególnych usług należy przyjąć, iż oferta zawiera błąd

w obliczeniu ceny polegający na niewłaściwym skalkulowaniu zakresu usług, które będą

wykonywane na podstawie zawartej umowy.

31

Co ważne, jak wskazała Izba w orzeczeniu z dnia 14.07.2011 r. (Sygn.. akt. 1402/11):

„ryczałtowy charakter wynagrodzenia w żadnym razie nie przemawia przeciwko spornemu

postanowieniu specyfikacji. Umówienie się przez strony umowy, że wykonawcy przysługuje

wynagrodzenie w określonej kwocie, wynagrodzenie ryczałtowe, oznacza tyle tylko, że nie

można żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było

przewidzieć rozmiarów lub kosztów prac (art 632§ 1 k.c. w zw. z art. 750 k.c. w zw. z art. 14

Pzp). Natomiast na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie można

przyjąć, że wynagrodzenie takie może być obliczone nieprawidłowo lub nie uwzględniać

wymagań ustalonych przez zamawiającego”.

Podsumowując należy wskazać, że wybrany Wykonawca albo wycenił niewłaściwy zakres

przedmiotu zamówienia albo dokonał manipulacji ceną w ten sposób, iż zaniżył wartość

sprzątania wewnętrznego w celu uzyskania niższej ceny oferty, jednakże każde z tych

działań powinno skutkować w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

odrzuceniem jjferty.

Zaakceptowanie takiego stanu rzeczy przez Zamawiającego nie tylko narusza przepisy

ustawy Prawo zamówień publicznych ale również rażąco narusza podstawowe zasady

władające procedurą przetargową a więc zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców a także podważa zaufanie do treści dokumentów przetargowych.

Wobec powyższego niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Sygn. akt KIO 81/15

Odwołujący: Konsorcjum firm:

1. Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. ul. Gdyńska 54 61-016 Poznań

2. DGP Clean Partner Sp. z o.o. ul. Najświętszej Marii Panny 5e 59-220 Legnica

3. DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. ul. Najświętszej Marii Panny 5e 59-220 Legnica

4. SEBAN Sp. z o.o. ul. Jesionowej 9A 40-159 Katowice wniósł odwołanie od:

1. czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu w dniu 12.01.2015 r. w trybie art. 90

ust. 1 u.p.z.p. do udzielenia wyjaśnień.

Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:

1. art. 7 u.p.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców,

2. art. 90 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z art. 38 ust. 4 u.p.z.p. poprzez wezwanie do wyjaśnienia

ceny z uwzględnieniem wymogów, które nie zostały zawarte w siwz, ogłoszeniu o

32

zamówieniu oraz zmianach do nich i wyjaśnieniach, a tym samym dokonanie zmiany treści

dokumentów przetargowych po upływie terminu składania ofert

ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.

Wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wezwania Odwołujących do wyjaśnienia ceny w trybie art.

90 ust. 1 u.p.z.p. w konstrukcji z dnia 12.01.2015r

2. dokonanie czynności wezwania Odwołujących do wyjaśnienia ceny zgodnie z art. 90

u.p.z.p. w zw. z art. 38 ust. 4 u.p.z.p. tj. z uwzględnieniem treści dokumentów przetargowych

tj. do wyjaśnienia; 1. kosztów pracy, 2. kosztów minimalnej ilości sprzętu niezbędnego do

wykonywania usług, 3, kosztów środków dezynfekcyjnych oraz środków czystości

niezbędnych do wykonania usługi

ewentualnie:

1. unieważnienie czynności wezwania Odwołujących do wyjaśnienia ceny w trybie art. 90

ust. 1 u.p.z.p.,

2. zaniechania wezwania do wyjaśnienia ceny, uznając iż cena zaoferowana przez

Odwołujących nie jest rażąco niska.

Odwołujący powzięli wiadomość o czynności Zamawiającego od której składają odwołanie w

dniu 12 stycznia 2015 r, wezwanie zostało doręczone drogą mailową. Termin do złożenia

odwołania upływa w dniu 22 stycznia 2015r.

Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia gdyż złożyli ważną ofertę,

Uzasadnienie:

W dniu 12 stycznia 2015 r Zamawiający wezwał Odwołujących do udzielenia wyjaśnień na

podstawie art. 90 ust. 1 pzp w szczególności w zakresie:

- oszczędności metody wykonania zamówienia,

- kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może bvć niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5 ustawy z dnia

10.10.2002 r o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U nr 200. poz. 1679 z 2004 r z

p.zm) a w odniesieniu do pracowników przejętych od Zamawiającego w trybie art, 23 1 kp

nie może być niższa od wynagrodzenia i innych świadczeń jakie przysługiwały tym

pracownikom w SPSK-2 na podstawie Regulaminu wynagradzania i kodeksu pracy- do

czasu ich zmiany zgodnie z przepisami kodeksu pracy,

- kosztów minimalną ilości sprzętu niezbędnego do wykonywania usługi

- kosztów środków dezynfekcyjnych oraz środków czystości niezbędnych do

wykonania usługi

- ew. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

33

Odwołujący nie mogą się zgodzić z ww. czynnością Zamawiającego, wskazując, na

następujące okoliczności:

VI. 1. W pierwszej kolejności, jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej KIO oraz doktryny

przedmiotu wszczęcie przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 u.p.z.p.

powoduje powstanie wzruszalnego domniemania prawnego, iż cena zaoferowana przez

wezwanego wykonawcę jest rażąco niska.

Wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na jej wysokość nie musi

wskazywać, które konkretnie elementy wezwany wykonawca ma wyjaśnić, niemniej jednak

jeśli takowe zawiera wykonawca jest zobowiązany odnieść się do każdego z nich. Co ważne

aby doszło do obalenia domniemania wyjaśnienia muszą być precyzyjne, jednoznaczne i

adekwatne do wezwania, jak bowiem wynika z orzecznictwa Izby i sądów okręgowych za

utrwalony należy uznać pogląd, że hipotezą normy prawnej zawartej w przepisie art. 90 ust.

3 u.p.z.p. nie jest objęta jedynie sytuacja, w której wykonawca nie złożył jakichkolwiek

wyjaśnień a więc nie odpowiedział na wezwanie, ale również, gdy wyjaśnienia są niepełne

albo niedostateczne (wyrok SO w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r. sygn. akt. X Ga

127/08). Innymi słowy, wezwany wykonawca - w odpowiedzi na domniemanie

zamawiającego co do istnienia rażąco niskiej ceny - podejmuje się udowodnienia (dowolnymi

środkami dowodowymi), że jego cena nie jest zaniżona w rażący sposób. W konsekwencji

przyjętego domniemania istnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy zmuszeni są do jego

obalenia przez przedstawienie stosownych dowodów (a właściwie „przeciwdowodów”)

potwierdzających, że zaoferowana przez nich cena nie jest ceną rażąco zaniżoną w

stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że ze względu na obiektywne czynniki (opisane

przykładowo w ustępie 1 artykułu 90 u.p.z.p.) są w stanie wykonać cały zakres zamówienia

za zaoferowaną cenę z określonym zyskiem.

Dodatkowo mając na uwadze, że wykonawcy składają oferty w odpowiedzi na ogłoszone

postępowania, przygotowując ofertę ściśle według treści dokumentów przetargowych a

także, iż Zamawiający nie może dokonać zmiany treści siwz po upływie terminu składania

ofert należy przyjąć, iż wezwanie do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 u.p.z.p. nie może

wykraczać poza wymagania określone w siwz, ewentualnych zmianach do niej bądź

wyjaśnieniach.

Zakaz wynikający z art. 38 ust. 4 u.p.z.p. stanowi dla wykonawców pewnego rodzaju

gwarancję, zapewnienie, iż treść dokumentów przetargowych (siwz, ogłoszenie o

zamówieniu) na podstawie których przygotowali swoją ofertę nie ulegnie zmianie po upływie

terminu składania ofert, a więc po upływie terminu w jakim wykonawcy mogą dokonać

zmiany treści swojej oferty.

34

Pomimo tego Zamawiający kierując do Odwołujących wezwanie do wyjaśnienia ceny, w tym

kosztów pracy i zastrzegając jednocześnie, iż koszty te nie mogą być niższe od minimalnego

wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5 ustawy z dnia 10.10.2002 r o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U nr 200, poz. 1679 z 2004 r z p.zm) naruszył

ustalone zasady władające postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem

Zamawiający w żadnym z dokumentów przetargowych nie zawarł wymogu, aby wszystkie

osoby, które będą realizowały zamówienie były zatrudnione na podstawie umowy o pracę ani

wymogu aby koszty ich pracy musiały być na poziomie minimalnego wynagrodzenia za

pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5 ustawy z dnia 10.10.2002 r o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę (Dz. U nr 200, poz. 1679 z 2004 r z p.zm). Zgodnie z

postanowieniami siwz wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę dotyczy jedynie

pracowników przejmowanych na podstawie art. 231KP, w pozostałym zaś zakresie decyzja o

podstawie zatrudnienia i kosztach z tym związanych należała do każdego wykonawcy.

Stanowisko Odwołujących znajduje potwierdzenie w wyjaśnieniach Zamawiającego

udzielonych w dniu 05.12.2014 r. (Wyjaśnienia nr 1) na pytanie na 146 następującej treści:

„Czy Zamawiający wymaga aby poza pracownikami przejętymi na zasadzie 231 KP,

wszystkie pozostałe osoby przewidziane do wykonania zamówienia były zatrudnione także

na podstawie umowy o pracę?. Czy Zamawiający dopuszcza aby pozostałe osoby były

zatrudnione na podstawie innych niż stosunku pracy form zatrudnienia (w tym na podstawie

stosunku cywilnoprawnego)?.

Pytający zwraca uwagę na dysproporcję jaka może powstać pomiędzy sytuacją pracowników

przejętych, korzystających w pełni z gwarancji i świadczeń przewidzianych prawem pracy a

pozostałymi osobami, które mogą zostać zatrudnione na podstawie stosunku

cywilnoprawnego (bez zagwarantowanego wynagrodzenia minimalnego za pracę oraz

innych świadczeń). Jednocześnie, pytający zwraca uwagę, iż zgodnie ze znowelizowanym

przepisem art. 29 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający może określić w

opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób

wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi

jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. W tym miejscu

podkreślić należy, iż Zamawiający nie dopuścił powierzenia żadnej czynności zamówienia

podwykonawcom ze względu na specyficzny charakter usługi świadczonej w Szpitalu,

bezpieczeństwo pacjenta a także z uwagi na możliwość zagrożeń epidemiologicznych, z

wyłączeniem usługi mycia okien wysokich i sprzątania terenów zielonych. Z powyższych

przyczyn (tj. ze względu na bezpieczeństwo pacjenta), na podstawie art. 29 ust. 4 pkt. 4

ustawy Pzp, Zamawiający mógłby zastrzec warunek zatrudnienia przez Wykonawcę całości

35

kadry na podstawie umowy o pracę, która może zagwarantować stabilność kadry pracującej

przy pacjencie oraz zniwelować opisane wyżej dysproporcje’.

Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie wymaga, aby poza pracownikami przejętymi

na zasadzie art, 231 KP, wszystkie pozostałe osoby przewidziane do wykonania zamówienia

były zatrudnione także na podstawie umowy o pracę, zamawiający dopuszcza, aby

pozostałe osoby były zatrudnione na podstawie innych niż stosunek pracy form zatrudnienia,

które będą spełniały warunki wskazane we wzorze umowy § 7.

Dla pełnego obrazu Odwołujący wskazują, że w odniesieniu do umów cywilnoprawnych nie

ma przepisów określających minimalny poziom wynagrodzenia.

Ponadto z ostrożności procesowej Odwołujący podnoszą, iż obowiązujące od 18

października 2014 r. przepisy art. 29 ust. 4 pkt. 4 u.p.z.p,, art. 36 ust 2 pkt. 9 d i w

konsekwencji art. 90 ust, 1 pkt. 1 u.p.z.p. w żadnym wypadku nie obowiązują z mocy prawa,

aby Zamawiający mógł na etapie badania i oceny ofert weryfikować zatrudnienie na

podstawie umowy o pracę a także uwzględnienie w cenie kosztów umowy o pracę musi

uprzednio na etapie opracowania siwz bądź zmian do niej poczynić stosowne zastrzeżenia.

Zatem jeśli z wezwania do wyjaśnienia wynika, iż Zamawiający wzywa do wyjaśnienia ceny

poprzez wykazanie czy zawiera ona nie wskazane w dokumentach przetargowych

wymagania należy przyjąć, iż wezwanie takie jest niezgodne z przepisami prawa bowiem za

pomocą wezwania Zamawiający dokonuje niedopuszczalnej, pozbawionej podstaw

prawnych zmiany treści siwz. Taka konstrukcja wezwania, uniemożliwia Odwołującym

udzielenie do i jednocześnie z adekwatnych wezwania zgodnych dokumentami

przetargowymi wyjaśnień. Natomiast wezwany wykonawca, który nie zgadza się z treścią

wezwania w celu uniknięcia negatywnych dla siebie konsekwencji w postaci odrzucenia

oferty w wypadku niewłaściwego wyjaśnienia ceny a tym samym nie obalenia domniemania

powinien wnieść odwołanie kwestionując czynność wezwania.

VI. 2. W drugiej kolejności Odwołujący wskazują, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy

zastosował tryb przewidziany w art. 90 ust, 1 u.p.z.p. gdyż zdaniem Odwołujących nie

zaistniały przesłanki do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do tego czy cena

zaoferowana przez Odwołujących jest rażąco niska. W stanie faktycznym niniejszej sprawy

nie sposób znaleźć jakiekolwiek argumentów uzasadniających skierowanie do Odwołujących

wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 u.p.z.p. w szczególności mając na uwadze,

iż zaoferowana przez Odwołujących cena nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia ani

nawet od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Natomiast dostrzeżenia

wymaga, że samo stwierdzenie różnic pomiędzy cenami złożonych ofert jest naturalnym

objawem konkurenci i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny.

36

Co ważne, zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, który bez wątpienia znajduje

zastosowanie również na gruncie zmienionego art. 90 u.p.z.p. cena rażąco niska to cena

nierealistyczna, wręcz niewiarygodna na danym rynku, niemożliwa do zaoferowania bez

uszczerbku dla majątku wykonawcy, niezapewniająca im zysku, zaoferowana poniżej

kosztów wartości usługi, zaproponowana w celu eliminacji konkurencji - tak. wyrok Sądu

Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 n, sygn.. akt. XIX Ga 175/10 „za ofertę z

rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealną w stosunku do

szacunkowej wartości zamówienia lub cen Tynkowych”. Porównując wysokość cen

zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, ubiegających się o przedmiotowe

zamówienie nie sposób uznać, iż cena oferowana przez Odwołujących jest rażąco zaniżona

a tym samym nierealna.

W ocenie Odwołujących należy się zgodzić ze stanowiskiem Izby wyrażonym w orzeczeniu z

dnia 19 lutego 2014 r., sygn.. akt. KIO 219/14 iż „należy zauważyć, że przepis art. 90 ust. 1

Pzp nie nakazuje każdorazowo wzywać wykonawcę, który złożył ofertę z najniższą ceną do

wyjaśnienia, w jaki sposób wykonawca osiągnął proponowaną cenę. Zastosowanie

procedury określonej przepisem art. 90 ust. 1 Pzp pozostaje suwerenną decyzją

zamawiającego, która jednak powinna być osadzona w realiach konkretnego postępowania.

Ponadto jako czynność lub ewentualnie zaniechanie czynności, poddawana jest weryfikacji

w drodze stosowania środków ochrony prawnej”.

Wobec powyższego niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W toku rozprawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymali

wcześniej przedstawione na piśmie stanowiska.

W sprawie sygn. akt KIO 81/15 wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów

odwołania przystępujący Zakład Sprzątania Wnętrz – A. N. oświadczył do protokołu, że

wnosi sprzeciw.

Odwołujący w sprawie sygn. akt: KIO 47/15 zauważył, że postępowanie prowadzone jest pod

rządami przepisów obowiązujących od 19 października 2014 r. Wskazał na specyfikę

przedmiotu zamówienia w tym znaczący czynnik kosztotwórczy jakim są wynagrodzenia

osób wykonujących pracę. Zauważył, że w specyfikacji i odpowiedziach na pytania

zamawiający szczegółowo wyjaśniał zakres wymaganych prac i ilość koniecznych do

wykonania tych prac pracowników. Potwierdził, że zachodziły przesłanki zastosowania

procedury z art. 90 ustawy niezależnie od fakty czy zamawiający nie określił wymogu

37

pozostawania w stosunku pracy (art. 29 ust 4). W odwołaniu zawarto szczegółowe

wyliczenia z których wynika, że koszty pracy, cena z nich wynikająca w dwóch ofertach

konkurencyjnych zostały zaniżone w szczególności zostały skalkulowane poniżej kosztów,

których podstawą powinno być minimalne wynagrodzenie za pracę.

Zauważył, że odwołanie obecnie jest oczywiście zasadne co najmniej w zakresie żądania

wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty.

Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o. o., CS „Company” Sp. z o. o. Sp. K., Hospital Service

„Company” Sp. z o. o. Sp. K. , DC System „Company” Sp. z o. o. Sp. K, zgłaszający swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 47/15 po stronie

zamawiającego i składające sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów

odwołania wskazało, że na wezwanie zamawiającego złożyło zamawiającemu wyjaśnienia

dotyczące ceny, jednakże zostały one zastrzeżone jako zawierające tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca podtrzymał to zastrzeżenie. Wskazał na realną możliwość

pozyskania pomocy publicznej w znaczącym zakresie, co obniża koszty pracy. Na tę

okoliczność wskazał na dotychczasowe doświadczenie oraz dokonane rozeznanie co do

takich samych możliwości w bieżącym kontrakcie. Złożył kopię pisma zamawiającego, w

której ocenia się wyjaśnienia wykonawcy dotyczące ceny jako właściwej. Odnosząc się do

zarzutów odwołania stwierdził, że wyliczenie kosztów przejętych pracowników dokonane w

odwołaniu są nawet niższe. Wskazał, że art. 241.8 kodeksu pracy nie oznacza gwarancji

wynagrodzenia w okresie roku, lecz dotyczy stabilności zakładowego układu biurowego w

tym okresie. Stwierdził, że kalkulacja zawarta w odwołaniu oparta jest na błędnych

parametrach. Wskazał na str. 13 gdzie odwołujący przedstawił wysokość płacy minimalnej w

latach przyszłych, która w rzeczywistości jest wielkością nieznaną. Zauważył przy tym, że

przy projekcie umowy w § 25 przewidziano możliwość waloryzacji wynagrodzeń z uwagi na

ewentualne zmiany wysokości wynagrodzenia minimalnego. Stwierdził, że wyjaśnienia

dotyczące zaoferowania ceny złożył na wezwanie zamawiającego, lecz nie oznacza to

uznania zarzutów odwołania za zasadne. Podkreślił brak złożenia dowodów przez

odwołującego na okoliczność prawidłowej kalkulacji ceny dokonanej w odwołaniu.

Przypomniał, że cena rażąco niska odnosi się do całości, a nie poszczególnych elementów.

Odwołujący Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o., DGP Clean

Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., sygn. akt: KIO

60/15 popiera odwołanie wraz z zawartą w nim argumentacją. Wskazał na obowiązującą

treść formularza, z której wynika wielkość procentowa czynności pomocy przy pacjencie

38

oraz utrzymania terenów zewnętrznych. Wybrany wykonawca przekroczył 8% próg co do

czynności przy pacjencie poprzez co doprowadził do zaniżenia stawki vat co wpłynęło na

cenę całej oferty. Wskazał, że treść formularza ofertowego i specyfikacji są przejrzyste.

Wskazano w nich zakres procentowy opisanych części zamówienia, a celem takich

sformułowań jest niewątpliwe zapobieżenie niewłaściwym praktykom kalkulowania cen z

nadmiernym wykorzystaniem rodzajów prac objętych preferencyjną stawką podatku vat lub

zwolnieniem. Potwierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i taka możliwość istnieje

biorąc pod uwagę czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w tym

także dot. ewentualnych wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny jak i uzupełnienia dokumentów w

trybie art. 26 ust 3 ustawy pzp. . Zauważył, że związek między zakresem rzeczowym, a ceną

jest zrozumiały. Przypomniał, że w wyniku modyfikacji zamawiający określił wprost procent

zakresu stosunku do wcześniejszego określenia „około”. Zauważył, że w zakresie usług

pomocniczych przy pacjencie przystępujący przekroczył wymagany 8 procentowy próg

zakresu rzeczowego, a są to czynności niemal nie wymagające nakładów inwestycyjnych, a

nie przypadkowo zwolnione z podatku vat. Jednocześnie 5 procentowy próg zakresu

utrzymanie terenów zewnętrznych został przez wykonawcę zachowany, a są to usługi w

których ponoszone są największe nakłady inwestycyjne. W ocenie odwołującego został

zastosowany typowy zabieg mający na celu sprzedaż usług poniżej kosztów wytworzenia

świadczenia. Powyższe wpisuje się w konstrukcję zarzutów odwołania. Wskazał, że

czynności pomocowe mają być wykonywane przez 17 osób (przy 150 osobach całego

personelu).

Przystępujący Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o. o., CS „Company” Sp. z o.o. Sp. K.,

Hospital Service „Company” Sp. z o.o. Sp. K. , DC System „Company” Sp. z o.o. Sp. K,

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 60/15

po stronie zamawiającego podzielił pisemne stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie

odwołania. Wskazał, że z podanych w odwołaniu odpowiedzi na pytania 196 do 199 wynika,

że podane procenty odnoszą się do zakresu rzeczowego całości przedmiotu zamówienia, a

nie do ceny ofertowej przedmiotu zamówienia. Podniósł także wątpliwości co do interesu

tego wykonawcy, który nie zakwestionował zarzutów w stosunku do jego oferty zawartych w

odwołaniu P. Nowika (KIO 47/15). Wskazał na rozdzielność terminów, zakres rzeczowy oraz

zakres cenowy. Stwierdził przy tym, że odwołujący nie wskazał w odwołaniu wadliwego w

jego ocenie zakresu rzeczowego czynności w ofercie przystępującego. Zakwestionował

stanowisko odwołującego dot. wysokości kosztów usług w zależność od ich rodzaju.

Wskazuje na brak dowodów na tę okoliczność.

39

Odwołujący Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o., DGP Clean

Partner sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o., sygn. akt:

81/15 odkreślił, że wezwanie do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust 1 narusza

przepisy i postanowienie specyfikacji w szczególności w kontekście ustaleń, że zamawiający

nie wymagał by osoby świadczące usługi pozostawały w stosunku pracy. Zauważa, że

zarówno wezwanie jak i wyjaśnienie odnosić się ma do całej ceny, a w przedmiotowym

zamówieniu koszty osobowe wynoszą do 90% ceny całości zamówienia. Z tego też powodu

kwestionuje narzucony przez zamawiającego wymóg rodzaju umów, który nie jest wskazany

w specyfikacji na zasadach art. 29 ust 4 ustawy pzp. Częściowe wyjaśnienie tj. w zakresie

który nie jest kwestionowany nie stanowiłoby wyjaśnienia ceny, tym samym nie doszłoby do

obalenia domniemania ceny rażąco niskiej, poza tym byłoby bezcelowe. Zakwestionował

argumentację odwołującego odnosząc do art. 90 ust 1 i wskazywał, iż przy takiej ocenie

bezprzedmiotowe byłyby przepisy w art. 29 ust 4, art. 36 ust 2 pkt 9c ustawy pzp.

Przystępujący Zakład Sprzątania Wnętrz – A. N., zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 81/15 po stronie zamawiającego wniósł o

oddalenie odwołania. Uznał że niezależnie od rodzaju umowy koszty przyjęte w obliczeniach

ceny usługi nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Stwierdził, że

treść wezwania odwołującego w pełni odpowiada treść przepisu art. 90 ust 1 Pzp z

dodatkowym uwzględnieniem specyfiki zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołań na rozprawie i wzięciu pod

uwagę stanowisk stron i uczestników przedstawionych na piśmie oraz do protokołu zważyła,

co następuje.

Sygn. akt. KIO 47/15

Skład orzekający uznał, że zarzut naruszenia przez zamawiającego w toku oceny ofert

zastosowania art. 90 st. 1 ustawy pzp w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum:

IMPEL CLEANING Sp. z o. o., CS "Company" Sp. z o. o. Sp. K., HOSPITAL SERWICE

"Company” Sp. z o. o. Sp. K., DC System "Company" Sp. Z o. o. Sp. K. oraz oferty złożonej

przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp.

z o. o., DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o. o., SEBAN Sp. z o. o. za uzasadniony.

Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej bez uprzedniego dokonania

czynności wskazanych w powołanym przepisie ustawy. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy,

jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi

40

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w

szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w

szczególności w zakresie: 1/ oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych

rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za

pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679 ze zm.), 2/ pomocy

W sprawie rozpatrywanej publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

wprawdzie nie zachodziły przesłanki obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień na podstawie

porównania wzajemnego cen ofert, jak i odniesienia do wartości przedmiotu zamówienia,

uznać należy z uwagi na specyfikę zamówienia, iż zachodziły wątpliwości co do możliwości

realnego zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia za ceny zaoferowane prze

wskazanych wyżej wykonawców. W szczególności za istotną okoliczność należy uznać fakt,

iż znaczącą, wg niezaprzeczonych twierdzeń stanowiącą ok. 90% wartości i ceny

zamówienia część stanowią koszty osobowe nazywane także kosztami pracy. Izba podziela

w tym miejscu stanowisko, iż stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy pzp elementem oferty

mający wpływ na wysokość ceny są koszty pracy, który wartość przyjęta do ustalenia ceny

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego zgodnie z ustawą

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wskazaną w art. 90 ustawy pzp. Należy zauważyć,

że przepis ten wskazując jako jedną z przesłanek oceny i uznawania tzw. domniemania ceny

rażąco niskiej nie uzależnia tej przesłanki od sposobu przygotowania przez zamawiającego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od sposobu dokonania

opisu przedmiotu zamówienia, w tym wprowadzeniu bądź rezygnacji z wymogu art. 29 ust. 4

pkt 4 ustawy pzp tj. zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub

podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, odniesienie

kosztów pracy do ustawowej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę odnosi się do

wynagrodzeń osób wykonujących pracę przy realizacji zamówienia, zarówno na podstawie

stosunku pracy, jak i na innych podstawach, w szczególności umów cywilnoprawnych tj. np.

zlecenia lub umowy o dzieło. Zważywszy na przedstawione okoliczności zarzuty odwołania w

omawianym zakresie należało uznać z uzasadnione.

Należy jednak wziąć pod uwagę, że po wniesieniu odwołania zamawiający uwzględnił

zarzuty odwołania w trybie art. 186 ust. 2 ustawy pzp, a następnie dokonał czynności

41

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwał wykonawców do złożenia

wyjaśnień w przedmiocie wysokości zaoferowanej ceny w trybie art. 192 ust. 2 ustawy pzp.

W takim stanie rzeczy, pomimo stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów

art. 90 ustawy pzp Izba stwierdza, że stwierdzone naruszenie pozostaje bez wpływu na

wynik postępowania, a nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawców do złożenia

wyjaśnień w zakresie cen ofert stało się bezcelowe i nie miałoby wpływu na wynik

postępowania, a zatem stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy pzp jest oddalenie odwołania.

Ponadto należy stwierdzić, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzone jest przez zamawiającego, do którego należy również ocena otrzymanych

wyjaśnień. Na dzień wyrokowania wynik takiej oceny rozumiany jako czynność lub

zaniechanie nie został przez zamawiającego, stąd brak jest podstawy rozstrzygania w tym

zakresie przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Sygn. akt KIO 60/15

Odwołanie zostało oddalone, gdyż Izba podziela stanowisko zamawiającego i uczestnika

przystępującego do postępowania odwoławczego po jego stronie mając na uwadze treść

postanowień siwz sprecyzowanych w odpowiedzi na pytania 196 – 199. Odwołujący zarzuca

naruszenie przez wybranego wykonawcę wymagań siwz w złożonej ofercie, gdzie cena za

czynności pomocnicze przy pacjencie oraz cena za usługi utrzymania czystości terenów

zewnętrznych wraz z pielęgnacją terenów zielonych nie stanowią odpowiednio 8% i 5%

ceny za cały przedmiot zamówienia. Odwołujący nie wskazał jednak w rzeczywistości

żadnego z postanowień siwz, z którego wynikałby wymóg, aby cena za czynności

pomocnicze przy pacjencie stanowiła 8% ceny za cały przedmiot zamówienia, a cena za

usługi utrzymania czystości terenów zewnętrznych wraz z pielęgnacją terenów zielonych

stanowiła 5% ceny za cały przedmiot zamówienia. Takiego wymogu de facto nie ma w siwz.

W pkt XVII siwz, który zawiera opis sposobu obliczenia ceny przez wykonawców brak jest j

wymagań w tym zakresie, takich jak przedstawił odwołujący. Zarówno w cytowanej w

odwołaniu odpowiedzi zamawiającego na pytania na 196, 197, 198 i 199, jak i z treści wzoru

formularza oferty wynika, że podane i skonkretyzowane wielkości procentowe odnoszą się

do zakresu rzeczowego całości przedmiotu zamówienia, a nie do ceny ofertowej za

realizację całego przedmiotu zamówienia. Jakkolwiek rzeczywiści zakres rzeczowy co do

zasady powinien być skorelowany z określoną częścią ceny, to wobec jednoznacznego

sformułowania wymagań przez odwołującego, zarzuty odwołania zostały uznane za

niepotwierdzone.

42

Sygn. akt KIO 81/15

Jak wynika ze wskazanych wyżej w motywów rozstrzygnięcia sprawy sygn. akt KIO 47/15

skład orzekający uznaje za uzasadnione dokonanie przez zamawiającego czynności

wezwania odwołującego się wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej

ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp. W szczególności Izba podtrzymuje

zasadność i zgodność z powołanym przepisem treści wezwania skierowanego do

odwołującego, w którym precyzuje się wartość kosztów pracy przyjętą do ustalenia ceny,

jako nie mogącą być niższą od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego zgodnie z

ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, niezależnie od rodzaju stosunku prawnego,

na podstawie którego będą wykonywane czynności przez osoby pracujące na rzecz

wykonawcy.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

………………………

43