WYROK

KIO 63/15

Krajowa Izba Odwoławcza · 27 stycznia 2015

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 27 stycznia 2015
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Ryszard Tetzlaffprzewodniczący, Marta Polkowskaprotokolant
Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borki
Hasła tematyczne: Informacja o wykluczeniu/podstawa prawnaNieuczciwa konkurencjaNiezgodność z warunkami zamówieniaWyjaśnienie treści ofertyInformacja wprowadzająca w błądWarunki udziału w postępowaniuWykluczenie wykonawcyUzupełnienie oświadczeń i dokumentówZasoby podmiotu trzeciego poleganie na zasobach wiedza i doświadczenie oświadczenie o spełnieniu warunków udziału kryteria oceny ofert warunki udziału w postępowaniu doświadczenie
Podstawa prawna: art.. 24 ust. 2 pkt 3 ; art.. 24 ust. 2 pkt 4 ; art.. 26 ust. 2b ; art.. 26 ust. 3 ; art.. 87 ust. 1 ; art.. 89 ust. 1 pkt 2 ; art.. 89 ust. 1 pkt 3 ; art.. 91 ust. 1 ; art.. 92 ust. 1 pkt 3

Sentencja

Sygn. akt: KIO 63/15

Sygn. akt: KIO 74/15

Sygn. akt: KIO 75/15

WYROK

z dnia 27 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2015 r. w Warszawie, odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 12 stycznia 2015 r. przez wykonawców M. C., Budziska Leśne 4, 19-520

Banie Mazurskie, J. G., Wyłudy 49, 11-610 Pozezdrze, R. U., Wolisko 3/1, 11-612

Kuklanki prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod

firmą: Zakład Usług Leśnych „Jawor" s.c. M. C., J. G., R. U., Wyłudy 49, 11-620

Pozezdrze (sygn. akt: KIO 63/15)

B. w dniu 13 stycznia 2015 r. przez wykonawcę C. P. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych „CEPAL” C. P., ul. Spacerowa 5,

11-612 Kruklanki (sygn. akt: KIO 74/15)

C. w dniu 13 stycznia 2015 r. przez wykonawcę Z. D. prowadzącego działalność

gospodarcza pod firmą: Zakład Usług Leśnych Z. D., Sobiechy 26, 11-606

Budry (sygn. akt: KIO 75/15)

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne

- Lasy Państwowe reprezentowane przez Nadleśnictwo Borki, ul. Dworcowa 8A, 11-610

Kruklanki

przy udziale:

A. wykonawcy Z. D. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą: Zakład

Usług Leśnych Z. D., Ołownik 38/1, 11-606 Budry zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 74/15 po stronie

zamawiającego

orzeka:

1 A i C. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 63/15 oraz o sygn. akt: KIO 75/15;

2. kosztami postępowania obciąża M. C., Budziska Leśne 4, 19-520 Banie Mazurskie, J.

G., Wyłudy 49, 11-610 Pozezdrze, R. U., Wolisko 3/1, 11-612 Kuklanki prowadzących

działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: Zakład Usług Leśnych

„Jawor" s.c. M. C., J. G., R. U., Wyłudy 49, 11-620 Pozezdrze i Z. D. prowadzącego

działalność gospodarcza pod firmą: Zakład Usług Leśnych Z. D., Sobiechy 26, 11-606

Budry i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M. C., Budziska

Leśne 4, 19-520 Banie Mazurskie, J. G., Wyłudy 49, 11-610 Pozezdrze, R. U.,

Wolisko 3/1, 11-612 Kuklanki prowadzących działalność gospodarczą w formie

spółki cywilnej pod firmą: Zakład Usług Leśnych „Jawor" s.c. M. C., J. G., R.

U., Wyłudy 49, 11-620 Pozezdrze i Z. D. prowadzącego działalność

gospodarcza pod firmą: Zakład Usług Leśnych Z. D., Sobiechy 26, 11-606

Budry tytułem wpisów od odwołań,

1B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 74/15, nakazuje Zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 18 oraz

powtórzenie badania i oceny ofert w tym pakiecie, w ramach którego nakazuje

dokonanie prawidłowego przeliczenia punktacji w kryterium pozacenowym

wykonawcy, ustalenie doświadczenie jednocześnie nakazując Zamawiającemu

w ramach podległych jednostek organizacyjnych rzeczywistej wartości wykonanych

na jego rzecz usług w latach 2012-2014, celem weryfikacji wartości zadania brutto

wskazanego w ramach wykazu usług załączonego do oferty. W zakresie pozostałych

zarzutów oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne -

Lasy Państwowe reprezentowane przez Nadleśnictwo Borki, ul. Dworcowa 8A, 11-610

Kruklanki i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez C. P.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych

„CEPAL” C. P., ul. Spacerowa 5, 11-612 Kruklanki tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza zapłatę kwoty w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo

Leśne - Lasy Państwowe reprezentowane przez Nadleśnictwo Borki,

ul. Dworcowa 8A, 11-610 Kruklanki na rzecz C. P. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych „CEPAL” C. P., ul. Spacerowa

5, 11-612 Kruklanki która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu wliczonego w poczet kosztów

postępowania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:

…………………………………

Sygn. akt: KIO 63/15

Sygn. akt: KIO 74/15

Sygn. akt: KIO 75/15

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego z możliwością składnia ofert częściowych (23 części) na: „Wykonywanie

usług leśnych i rolnych w Nadleśnictwie Borki w latach 2015 - 2016" (znak sprawy: SA-270-

13/14), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S 225-397835 z 21.11.2014 r. przez Skarb

Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne - Lasy Państwowe reprezentowane przez

Nadleśnictwo Borki, ul. Dworcowa 8A, 11-610 Kruklanki zwany dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 29.12.2014 r. (pocztą) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej m.in. w części 2 i 12: A. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą: Zakład Usług Leśnych N. A., Nowe Guty 29/2, 12-250 Orzysz zwany dalej: „Zakład

Usług Leśnych N. A.”; w części: 13 i 18: Z. D. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą: Zakład Usług Leśnych Z. D., Ołownik 38/1, 11-606 Budry zwany dalej: „Zakład Usług

Leśnych Z. D.” albo „Przystępującym w sprawie KIO 74/15” albo „Odwołującym w sprawie o

sygn. akt: KIO 75/15”, w części: 1, 3, 17 i 23: C. P. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą: Zakład Usług Leśnych „CEPAL” C. P., ul. Spacerowa 5, 11-612 Kruklanki zwany

dalej: „Zakład Usług Leśnych „CEPAL” C. P.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 74/15”.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 63/15 – Zakład Usług Leśnych „Jawor" s.c. M. C., J. G.,

R. U.:

W dniu 12.01.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) M. C., Budziska Leśne 4,

19-520 Banie Mazurskie, J. G., Wyłudy 49, 11-610 Pozezdrze, R. U., Wolisko 3/1, 11-612

Kuklanki prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą:

Zakład Usług Leśnych „Jawor" s.c. M. C., J. G., R. U., Wyłudy 49, 11-620 Pozezdrze zwany

dalej: „Zakład Usług Leśnych „Jawor" s.c. M. C., J. G., R. U.” albo „Odwołującym w sprawie o

sygn. akt: KIO 63/15” wniósł odwołanie na czynność z 29.12.2014 r. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 10 i 11.01.2015 r. (faxem i e-mailem). Zarzucił naruszenie:

1. art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, art. 14 Pzp w zw. z art. 65 § 1

i § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny („KC") poprzez nieprzeprowadzenie

rzetelnego badania i oceny całości oferty, oraz dopuszczenie do wprowadzenia zmian

w treści oferty w toku postępowania, a w konsekwencji przyjęcie, że oferta A. N. jest

najkorzystniejsza;

2. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez nie

wykluczenie A. N. z postępowania, pomimo podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej

czynności oraz bez przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3) Pzp poprzez nie odrzucenie oferty A. N.,

pomimo podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności oraz bez przedstawienia

uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności;

4. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5) Pzp poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie

jest ofertą najkorzystniejszą. Wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie:

1. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej

dotyczy pakietu nr 2 - Leśnictwo Kuty oraz pakietu nr 12- Leśnictwo Ogonki,

2. dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego;

3. obciążenia kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego, poprzez

zasądzenie kwoty 19.428,00 PLN, stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego się

z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Zgodnie z pkt. 7.3 ppkt. B) lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

Zamawiający zwanej dalej: „SIWZ” uzna za spełnione warunki udziału w postępowaniu, jeżeli

Wykonawca składający ofertę na jeden z pakietów o nr: 2, 9, 10, 12,18 między innymi

wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie, prac polegających na

jednoczesnym wykonywaniu usług z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania

drewna, na kwotę nie mniejszą niż 500.000,00 zł brutto. W pkt 17 dotyczącym Kryterium

oceny ofert, w ppkt 5 wskazano, że Zamawiający przy wyborze oferty będzie się kierował

następującymi kryteriami:

a) Cena oferty brutto - 95 punktów; przy czym wartość punktowa oferty wg. kryterium

ceny będzie obliczona wzorem: najniższa cena spośród ofert ważnych/cena badanej

oferty x 95 pkt.;

b) Dysponowanie osobą z wykształceniem leśnym - 2 punkty;

c) Doświadczenie wykonawcy. Wartość punktowa oferty wg. tego kryterium będzie

obliczona wzorem: łączna wartość wykonanych usług wykazanych w ocenianej ofercie /

najwyższa wartość wykonanych usług spośród ofert ważnych x 3 pkt.

Cytując dalej wskazany wyżej punkt SIWZ: „W kryterium tym oceniane będzie doświadczenie

wykonawcy mierzone wartością wykonanych usług leśnych w okresie ostatnich trzech lat

przed terminem składania ofert. Zamawiający posłuży się tu danymi z wykazu wykonanych

usług załączonego zgodnie z wymogiem punktu 7.3 niniejszej specyfikacji. Będą

uwzględnione tylko usługi wykonane przez wykonawcę, nie uwzględni się usług wykonanych

przez podmiot trzeci, na który ewentualnie wykonawca powoływałby się korzystając z zapisu

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp." Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Zamawiający

w treści SIWZ jednoznacznie ograniczył braną pod uwagę wartość usług wykonanych

osobiście przez Wykonawcę, albowiem wyraźnie wskazał, że nie będzie uwzględniał usług

wykonanych przez podmiot trzeci, na który ewentualnie wykonawca powoływałby się

korzystając z zapisu art. 26 ust. 2b Pzp. Z ostrożności wskazał, że postanowienia SlWZ nie

były skarżone w toku postępowania, a zatem należy uznać je za prawnie obowiązujące.

Wskazał wyrok KIO z 31.01.2013 r., sygn. akt: KIO 105/13 oraz wyrok KIO z 15.06.2012 r.,

sygn. akt: KIO 1091/12. Biorący udział w postępowaniu A. N. składając swą ofertę

przedstawił do wyliczenia wartości punktowej oferty w zakresie doświadczenia wykonawcy

wartość usług leśnych wykonanych wyłącznie przez konsorcjum, którego był członkiem, przy

czym co również istotne, każdy z członków owego Konsorcjum wykonując wymienione

w ofercie prace działał na własne konto i samodzielnie rozliczał się z Zamawiającym.

W odpowiedzi na zastrzeżenia złożone przez Odwołującego A. N., na wezwanie

Zamawiającego, przedstawił zestawienie usług leśnych wykonanych osobiście. W ocenie

Odwołującego, Zamawiający badając ofertę A. N. wykazał się nienależytą starannością

uznając przedstawione przez A. N. dokumenty za spełniające wymogi SIWZ i przyjął

przedstawione w nich wartości do wyliczenia wartości punktowej oferty. Przywołał art. 87 ust.

1 Pzp i stwierdził, że przedkładając wraz z pismem

z 19.12.2014 r. nowy wykaz zrealizowanych usług (tym razem przez siebie), A. N. dokonał w

oczywisty sposób zmiany oferty, co jest niedopuszczalne, zgodnie z dyspozycją zawartą w

dyspozycji powołanego wyżej przepisu art. 87 ust. 1 Pzp. Wskazał, że zgodnie z

wyrokiem KIO z 27.05.2011 r., sygn. akt: KIO 1013/11 Wykonawca wyjaśniając treść oferty w

wyniku wezwania Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp musi zamknąć się

w ramach uprzednio złożonych oświadczeń, zaś podawane w ramach wyjaśnień informacje

nie mogą skutkować zmianą złożonej uprzednio oferty. Powyższy postulat nie traci na

aktualności w sytuacji, gdy wykonawca, nie wezwany przez Zamawiającego do złożenia

wyjaśnień w danym zakresie, z własnej inicjatywy poda takie informacje, które będą dawały

podstawę do jednoznacznego uznania, że treść oferty budzi wątpliwości. Za taką sytuację

może być uznany stan, gdy dany parametr wskazany w ofercie ma pewną wielkość

a wykonawca samodzielnie, w ramach podejmowanych w postępowaniu czynności wskazuje

inną niż uprzednio wartość.

A. N. składając ofertę przedstawił wykaz zrealizowanych usług nie przez siebie, ale

przez konsorcjum, którego jedynie był członkiem. W ocenie Odwołującego, składając ofertę

celowo posłużył się wartościami usług leśnych wykonanych przez konsorcjum, którego był

członkiem, aby zwiększyć swoje szanse na wygraną w postępowaniu,

albowiem jak wynika z zebranej w toku postępowania dokumentacji, wartość usług leśnych

konsorcjum była niemal dwukrotnie większa niż wartość usług wykonanych przez samego A.

N. . Tym samym należy uznać, że A. N. składając pierwotną ofertę bezsprzecznie złożył

nieprawdziwą informację mająca wpływ na wynik toczącego się postępowania, a zatem jego

oferta podlegała wykluczeniu w trybie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp

Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść nie odpowiada treści SIWZ. Oferta przedłożona przez A. N. nie zawierała wykazu usług

przez niego wykonanych, zatem była sprzeczna z treścią SIWZ, a zatem podlegała

odrzuceniu.

W toku przedmiotowego postępowania oferty na wykonanie pakietów nr 2 i 12 złożyli

A. N. oraz Odwołujący. Zamawiający nie miał zatem prawa uwzględnić zarówno pierwotnie

wskazanej wysokości przerobów wykazanych przez A. N., jak również nie miał podstaw do

uznania i przyjęcia jako treści oferty wysokości przerobów wskazanych przez A. N. w piśmie

z 19.12.2014 r. Nie można bowiem łączyć dwóch odrębnych spraw wykazania się

doświadczeniem jako takim oraz wykazania się ilością przerobionego materiału wyrażonego

wartością wykonanej usługi, będącej przedmiotem wyliczania punktacji oferty. Wartość

zrealizowanych usług była bowiem integralną częścią składową oferty mającą bezpośredni

wpływ na wybór najkorzystniejszej z nich.

Zamawiający w dniu 09.01.2015 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 Pzp ust.1

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 15.01.2015 r. (faxem), a 19.01.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)

Zakład Usług Leśnych N. A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgodnie z oświadczeniem zgłaszającego

z posiedzenia – wezwanie otrzymał – w dniu 09.01.2015r. Z uwagi na upływ terminu

r.) Izba uznała zgłoszone wynikającego art. 185 ust. 2 Pzp, (wiążąca data 19.01.2015

przystąpienie za nieskuteczne. Dodatkowe uzasadnienie w dalszej części.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 74/15 – Zakład Usług Leśnych „CEPAL”:

W dniu 13.01.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zakład Usług Leśnych

„CEPAL” C. P. wniósł odwołanie na czynność z 29.12.2014 r. Kopie odwołania Zamawiający

otrzymał w dniu 12.01.2015 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zaskarżył

czynność z dnia 29.12.2014 r. polegającą na zaniechaniu wykluczenia z postępowania

Zakładu Usług Leśnych Z. D. i wyborze tego wykonawcy na część 18. Zarzucił niezgodność

z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Wnosił o uchylenie zaskarżonej czynności i nakazanie:

a) wykluczenia z postępowania Zakładu Usług Leśnych Z. D. i w konsekwencji uznanie jego

oferty za odrzuconą

b) powtórzenia oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty na część 18 zamówienia

oferty złożonej przez Zakład Usług Leśnych „CEPAL" C. P. . Wybór wskazanej oferty jest

równoznaczny z zaniechaniem przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania

wskazanego wykonawcy i w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Zaniechanie wykluczenia

Zakładu Usług Leśnych Z. D. naruszało przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz postanowienia

SIWZ.

Zamówienie objęte wskazanym wyżej postępowaniem zostało przez Zamawiającego

podzielone na 23 części. Zastosowanie takiej procedury spowodowało, że w SIWZ określono

warunki udziału w postępowaniu jakie powinien spełniać każdy z wykonawców niezależnie

od tego, na którą część zamówienia składał ofertę oraz warunki wymagane tylko dla danej

części zamówienia. Warunki wymagane dla określonych części zamówienia dotyczyły co do

zasady posiadania potencjału technicznego i ludzkiego oraz niezbędnej wiedzy

i doświadczenia. Posiadanie własnego doświadczenia było dodatkowo punktowane według

wzoru podanego w pkt. 17.5 ppkt c SIWZ. Łącznie z tego tytułu wykonawca mógł otrzymać

3 pkt w ocenie oferty. Zgodnie z postanowieniami pkt 7.2 w zw. z pkt. 7.3 ppkt B) lit.

a w odniesieniu do części nr 18 Zamawiający uważał za spełniony warunek posiadania

odpowiedniej wiedzy i doświadczenia o ile wykonawca wykazał się wykonaniem w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu do składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, prac polegających na jednoczesnym wykonywaniu

usług z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą

niż 500.000 zł brutto. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku wykonawca

powinien złożyć: wykaz usług wykonanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia

warunku wiedzy i doświadczenia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania

i odbiorców wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały

wykonane należycie. Przyjęto przy tym zasadę, że ocena spełniania warunków udziału

w postępowaniu zostanie dokonana odrębnie dla każdej części zamówienia, a wykonawca

nie może wskazać tych samych usług, osób, narzędzi dla wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w więcej niż jednym pakiecie (pkt. 7.5 SIWZ). W pkt 13.1 ppkt 4

SIWZ zawierającym wykaz dokumentów, które powinna zawierać oferta (wymogi formalne

oferty) przewidział możliwość „podziału" wartości wykazanych usług na większą ilość

pakietów. W takiej sytuacji zamawiający musiał podać część wartości przypisanej do

każdego pakietu. Konsekwencją niespełnienia chociażby jednego warunku było wykluczenie

wykonawcy z postępowania (pkt 7.4 SIWZ).

Abstrahując w tym miejscu od wzajemnej, wewnętrznej sprzeczności zapisów pkt 7.5

i 13.1 ppkt 4 SIWZ stwierdzić należy, iż wybrana na część nr 18 oferta nie spełniała

kryterium posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia niezbędnego dla wykonania

zamówienia. Zakład Usług Leśnych Z. D. składając oferty na kilka części zamówienia

wykazał wykonanie usług o łącznej wartości 3.054.718,44 zł. Składały się na nie usługi

wykonane na rzecz :

- Nadleśnictwa Borki - 1.143.192 zł (zweryfikowane do kwoty 1.107.623,47 zł) brutto

- Przedsiębiorstwa Usług Leśnych „WEST" I. i O. sp.j. - 112.860 zł brutto

- Zakładu Usług Leśnych Z. D. - 1.382.381 zł brutto

- PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok - 416.305,44 zł brutto

Wszystkie wykonane usługi zadeklarował jako własne. Stosownie do zapisu pkt. 13.1

ppkt 4 przeznaczył:

- kwotę 1.200.000 zł na część nr 13

- kwotę 1.054.000 zł na część nr 17

- kwotę 800.000 zł na część nr 18

O ile usługi wykazane przez wykonawcę w poz. 1 - 3 wykazu stanowiącego załącznik

do oferty nie nasuwają wątpliwości, to usługi wykonane na rzecz PGE Dystrybucja S.A.

Oddział Białystok należy uznać za niespełniające wymogów zawartych w pkt. 7.3 ppkt B) lit.

a SIWZ. Były to bowiem usługi polegające wyłącznie na wycince drzew i gałęzi w pasach

technologicznych linii elektroenergetycznych. Zakres tak określonych usług jest znacznie

mniejszy niż wymagany przez zamawiającego. SIWZ określała bowiem w pkt 7.3 ppkt B) lit.

a, że warunkiem udziału w postępowaniu jest wykonanie prac polegających na

jednoczesnym wykonywaniu usług z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania

drewna, na kwotę nie niniejszą niż 500.000 zł brutto. Interpretacji powyższego zapisu SIWZ

zamówienia należy dokonać w oparciu o wykładnię językową i celowościową. Zgodnie ze

Słownikiem Współczesnego Języka Polskiego (W-wa 1996) jednoczesny to „dziejący się,

zachodzący w tym samym czasie, równoczesny". Podobnie definiują pojęcie jednoczesności

inne wydawnictwa. W ten sposób jest ono również powszechnie rozumiane w języku

potocznym. Bez wątpienia więc warunkiem udziału w postępowaniu było jednoczesne

wykonanie kompleksu usług określonego w stosownym zapisie SIWZ. Również zasady

wykładni celowościowej przemawiają za przyjęciem, że usługi wykonane przez wybranego

wykonawcę na rzecz PGE Dystrybucja S.A. nie mogą być uznane za spełniające wymogi

określone w SIWZ jako warunek udziału w postępowaniu. Przedmiotem zamówienia były

kompleksowe usługi z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna.

Zamawiający nie określił w SIWZ zamówienia definicji żadnego z tych pojęć, posiłkowo

można jedynie wykorzystać definicje zawarte w ustawie z dnia 28 września 1991 r. o lasach

(tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 1153). Wyraźnie jednak zamawiający rozgraniczył usługi

z zakresu zagospodarowania lasu od zrywki i pozyskania drewna, przy czym jedne i drugie

usługi powinny być wykonywane jednocześnie. W przypadku usług wykonanych na rzecz

PGE Dystrybucja S.A. ZUL Z. D. wykonywał jedynie prace polegające na wycince gałęzi i

drzew w pasach technologicznych linii elektroenergetycznych. Nie wiadomo nawet, bo nie

wynika to z załączonych dokumentów, czy dokonywał również zrywki wyciętych drzew. Nie

można przyjmować, że wykonanie kilku usług z zakresu prac leśnych jest tożsame z

wymogiem jednoczesnego wykonania usługi kompleksowej. Są to bowiem przedsięwzięcia

nieporównywalne chociażby pod względem logistycznym (koncentracja w określonym

o miejscu i czasie odpowiedniej ilości osób i sprzętu). Zlecając wykonanie zamówienia

charakterze kompleksowym, zamawiający ma pełne prawo do postawienia wykonawcom

wysokich wymagań co do posiadania doświadczenia w realizacji tego rodzaju zamówień.

Zaprezentowane powyżej stanowisko znajduje pełne uzasadnienie w jednolitej linii

orzecznictwa KIO. Potwierdzeniem jednolitości i niezmienności poglądów judykatury

w omawianej kwestii są m.in.: wyrok KIO z 7.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1264/14, wyrok KIO

z 29.01.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1862/09, wyrok KIO z 13.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP

1228/09, wyrok KIO z 01.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1070/09, czy też wyrok KIO

z 02.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2223/13. Przedstawione przykłady orzeczeń KIO

jednoznacznie potwierdzają tezę, że przy ocenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu należy odróżniać wcześniejsze wykonanie usług kompleksowych (lub

o dużej wartości) od wykonywania pojedynczych prac z zakresu objętego zamówieniem.

Wykonywanie pojedynczych usług nie prowadzi bowiem do nabywania doświadczenia

w zakresie świadczenia usług kompleksowych. W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia

jest pewien kompleks usług wykonywanych jednocześnie również posiadanie wiedzy

i doświadczenia przez wykonawcę powinno być potwierdzone wcześniejszym wykonaniem

usług o zbliżonym zakresie i charakterze.

Zakład Usług Leśnych Z. D. stosownie do treści pkt 13. 1 ppkt 4 SIWZ podał w celu

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu na część 18 zamówienia wartość

wykonanych usług w kwocie 800.000 zł. Nie określił jednak, co składa się na podaną

wartość. Samodzielnie natomiast żadna z wykazanych przez niego usług nie miała wartości

800.000 zł. Takie postępowanie uniemożliwiło kontrolę zgodności oferty z treścią

pkt. 7.5 SIWZ jak również ocenę, czy ujęte w wykazie usługi odpowiadały rodzajowo i

wartościowo minimalnym wymaganiom określonym w SIWZ. W drodze prostych działań

matematycznych, z uwzględnieniem zapisów SIWZ oraz decyzji zamawiającego można

jednak dokonać ustaleń pozwalających na przyjęcie, że Zakład Usług Leśnych Z. D.

powinien zostać wykluczony z postępowania, gdyż nie spełniał warunku udziału w

postępowaniu na część 18.

Na część 18 zostały złożone jedynie dwie oferty tj. Zakład Usług Leśnych „CEPAL" C.

P. oraz Zakład Usług Leśnych Z. D.. W ofercie Zakład Usług Leśnych „CEPAL" wykazano na

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonanie usług o wartości

500.000 zł, natomiast Zakład Usług Leśnych Z. D. usługi o wartości 800.000 zł. W pkt 17.5

ppkt c SIWZ zamawiający określił, że z tytułu posiadania doświadczenia wykonawca może

otrzymać 3 pkt. Wartość punktowa powyższego kryterium była wyliczana wg wzoru :

łączna wartość wykonanych usług wykazanych w ocenianej ofercie

......................................... x 3.

najwyższa wartość wykonanych usług spośród ofert ważnych

Oferta ZUL „CEPAL" otrzymała za to kryterium 3 pkt., natomiast oferta Zakład Usług

Leśnych Z. D. 2,3 pkt. (vide: zawiadomienie o wyborze wykonawcy). Przyznana przez

zamawiającego punktacja prowadzi do jednoznacznych wniosków, że:

1. Zamawiający uznał ofertę Zakład Usług Leśnych Z. D. złożoną na 18 część zamówienia

za nieważną; świadczy o tym przyznanie ofercie ZUL „CEPAL" 3 pkt. za kryterium

doświadczenia; taka sytuacja jest możliwa jedynie w sytuacji, gdy w liczniku i

mianowniku przedstawionego wyżej ułamka są równe wartości: (500.000 : 500.000)x 3 = 3;

tym samym zamawiający uznał podaną w mojej ofercie wartość wykonanych usług jako

najwyższą spośród ofert ważnych; przyjęcie wartości zadeklarowanej w ofercie Zakład Usług

Leśnych Z. D. musiałoby skutkować wpisaniem w mianowniku ułamka kwoty 800.000 zł, a

tym samym przyznaniem mojej ofercie: (500.000 : 800.000) x3 = 1,875 pkt. zamiast

przyznanych 3

2. nawet przyjęcie założenia, że oferta Zakład Usług Leśnych Z. D. była ważna

zamawiający nie uznał części wykazanych w niej usług za potwierdzające warunki udziału

w postępowaniu; pominiętą część można ustalić w drodze prostych działań matematycznych:

(x : 800.000) x 3 = 2,3 , to 3x: 800.000 = 2,3 , to 3x = 800.000 x 2,3 =1.840.000 zł, a więc x =

613.333,33 zł; kwota nie uznana wynosi natomiast: 800.000 - 613.333,33 = 186.666,67 zł;

ani kwota uznana przez zamawiającego ani kwota nie uznana nie koreluje w najmniejszym

nawet stopniu z którąkolwiek wartością usług wykazanych w ofercie Zakład Usług Leśnych Z.

Wykonanie działania podanego w pkt 2 przedstawionej analizy, przy założeniu, że

ważną ofertą była jednie oferta Zakład Usług Leśnych „CEPAL" prowadzi do wniosku, że

zamawiający nie uwzględnił do przyznania punktów za posiadane doświadczenie wartości

usług wykonanych na rzecz PGE Dystrybucja S. A. Oddział w Białymstoku. Podstawienie

odpowiednich wartości do ułamka określonego w SIWZ daje: - (x : 500.000) x 3 = 2,3 , to 3x

: 500.000 = 2,3 , to 3x = 500.000 x 2,3 = 1.150.000, a więc x = 383,333,33 zł; powyższa

wartość odpowiada wartości usług zadeklarowanych w ofercie Zakład Usług Leśnych Z. D.

pomniejszonej o wartość usług wykonanych przez tego wykonawcę na rzecz PGE

Dystrybucja S.A. Oddział w Białymstoku : 800.000 - 416.305,44 = 383.694,56 zł. Niewielka

różnica - rzędu 30 zł - wynika z zaokrągleń. Dokładny wynik równania wynosi bowiem :

(383.694,56 : 500.000) x 3 = 2,3021673 ~ 2,3. Usługi wykonane na rzecz PGE Dystrybucja

S.A. Oddział w Białymstoku zostały wykazane w ofercie Zakład Usług Leśnych Z. D. jako

usługi własne. Pominięcie ich w punktacji za kryterium doświadczenia musi więc prowadzić

do wniosku, że nie spełniały one wymogów określonych w pkt. 7.3 ppkt b, a SIWZ, gdyż nie

były to prace polegające na jednoczesnym wykonywaniu usług z zakresu zagospodarowania

lasu, zrywki i pozyskania drewna. Nie istniała bowiem inna przyczyna ich pominięcia. Jeżeli

usługi powyższe nie zostały uwzględnione z tego powodu w punktacji za kryterium

posiadanego doświadczenia, to nie powinny być również brane pod uwagę przy ocenie

spełniania warunku udziału w postępowaniu. Konsekwencją nie uwzględnienia wartości

usług wykonanych na rzecz PGE Dystrybucja S.A. Oddział w Białymstoku jest

stwierdzenie, że Zakład Usług Leśnych Z. D. nie spełniał warunku udziału w postępowaniu

na 18 część. Zgodnie bowiem z postanowieniem pkt 7.3 ppkt b, a SIWZ warunkiem udziału

w tej części postępowania było wykazanie wykonania usług o wartości co najmniej 500.000

zł. Pominięcie usług wykonanych na rzecz PGE Dystrybucja Oddział w Białymstoku

powoduje, że na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu Zakład Usług

Leśnych Z. D. wykazał w odniesieniu do części 18 usługi o wartości 383.694,56 zł. Nie

spełnił więc warunków udziału w postępowaniu. Tym samym zgodnie z treścią art. 24 ust. 2

pkt 4 Pzp i pkt 7.4 SIWZ wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego

oferta powinna być traktowana jako odrzucona.

Powyżej bezsprzecznie wykazano, że zamawiający nie uwzględnił wartości

wszystkich usług wykazanych przez Zakład Usług Leśnych Z. D. na potwierdzenie spełniania

warunku udziału w postępowaniu na 18 część. Podanie wyłącznie wartości wykonanych

usług - bez wskazania jakie usługi (na rzecz którego z podmiotów wykonane) nie pozwala na

precyzyjną kontrolę poprawności oferty pod kątem jej zgodności z postanowieniami pkt 7.5

SIWZ. W omawianej ofercie bez wątpienia nie wszystkie usługi spełniały wymogi SIWZ i z

tego względu nie zostały uwzględnione przez zamawiającego. Powyżej wykazano, że były to

usługi wykonane na rzecz PGE Dystrybucja S.A. Oddział w Białymstoku. W tym

miejscu podniósł, iż o ile zakres i rodzaj pozostałych usług odpowiadał wymogom

określonym w SIWZ, to złożone przez Zakład Usług Leśnych Z. D. dokumenty nie były

wystarczające na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający w pkt 8.1 ppkt 2 SIWZ określił jakie dokumenty musi złożyć wykonawca na

potwierdzenie spełnienia warunku posiadania odpowiedniej wiedzy

i doświadczenia. Poza samym wykazem wykonanych usług były to dokumenty

potwierdzające, że zostały one wykonane należycie, co należy rozumieć jako złożenie

referencji. Przywołał wyrok KIO z 09.06.2014 r., sygn. akt: KIO 1048/14. Na potwierdzenie

wykonania usług o określonej wartości Zakład Usług Leśnych Z. D. złożył referencje od

podmiotów, na rzecz których usługi były świadczone. Zwrócić jednak należy uwagę, iż

referencje wystawione przez :

- Zakład Usług Leśnych Z. D. nie zawierają informacji o należytym wykonaniu usługi

- Przedsiębiorstwo Usług Leśnych „WEST" I. i O. sp.j. nie wskazują jakiego rodzaju usługę

wykonywał ZUL Z. D. w 2014r

Wskazane braki w treści dokumentów powodują, że powinny być one uznane za

niewystarczające do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci

posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Braki powyższe mogły być wprawdzie

usunięte w trybie art. 25 ust. 3 Pzp, lecz zamawiający z tej możliwości nie skorzystał. W tej

sytuacji nawet przyjęcie, że Zakład Usług Leśnych Z. D. spełnił warunki udziału w

postępowaniu, musi prowadzić do stwierdzenia, że wskazany wykonawca nie złożył

dokumentów potwierdzających spełnienie powyższego warunku. Wobec nieskorzystania

przez z zamawiającego z procedury naprawczej przewidzianej w art. 25 ust. 3 Pzp również

z tych przyczyn wykonawca ten powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu.

Zamawiający w dniu 13.01.2015 r. wezwał (pocztą) w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 18.01.2015 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za skrzynki podawczej), pośrednictwem elektronicznej

a 19.01.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zakład Usług Leśnych Z. D. zgłosiło

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o

oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu. Zgłaszający przystąpienie oświadczył na posiedzeniu, iż wezwanie otrzymał

15.01.2015 r. Okazano dokument, tj. wezwanie wzywające do wzięciu działu postępowaniu

z dnia 13.01.2015 r. z adnotacją 15.01.2015 r. „odebrano”. Izba sporządziła na potwierdzenie

tej okoliczności kopie.

Odnośnie zarzutu, że wybrana oferta w części 18 nie spełnia kryterium posiadania

przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia.

Uzasadniając powyższe Odwołujący błędnie wskazał wartość usług świadczonych przez

Wykonawcę na rzecz Nadleśnictwa Borki. Odwołujący podaje jako zweryfikowaną kwotę

netto. Zgodnie z SIWZ wykonawcy powinni wykazać wartość wykonanych prac w kwotach

brutto. Kwota 1.107.623,47 zł. stanowi wartość usług netto wykonanych przez Wykonawcę

na rzecz Nadleśnictwa Borki. Powyższa kwota jest błędna, gdyż stanowi kwotę netto, nie

zaś kwotę brutto. Ponadto Odwołujący bezzasadnie zarzuca, że usługi wykonane na rzecz

PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok nie spełniając wymogów zawartych w pkt 7.3 ppkt b

SIWZ.

Po pierwsze należy wskazać, że stosownie do zapisu 13.1 ppkt 4a wartość

wykazanych usług łącznej wartości 3.054.718,44 zł. Wykonawca przypisał dla każdego

pakietu, na który składał ofertę według następującego zestawienia:

1. 800.000 zł na część zamówienia - pakiet 18 - z wartości usług wykonanych na rzecz

Nadleśnictwa Borki

2. 1.200.000 zł na cześć zamówienia pakiet 13 - z wartości usług wykonanych na rzecz

częściowo Nadleśnictwa Borki i częściowo na rzecz ZUL Z. D.;

3. 1.054.000 zł na część zamówienia - pakiet 17 - z wartości usług wykonanych na rzecz

PUL „WEST" I. i O. sp.j., PGE Dystrybucja S.A Oddział Białystok oraz z pozostałej

części usług na rzecz ZUL Z. D. . Wobec powyższego, zarzut odnośnie usług wykonanych

na rzecz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok jest bezzasadny, gdyż dotyczy innej części

zamówienia, która nie jest przedmiotem niniejszego postępowania.

Jednakże z ostrożności odnosząc się merytorycznie do tego zarzutu należy podnieść,

że zakres świadczonych przez Wykonawcę usług na rzecz PGE Dystrybucja S.A. jest

tożsamy lub nawet szerszy niż wymagany przez Zamawiającego. Zwrócił uwagę, że prace

w zakresie wycinki drzew i gałęzi w pasach technologicznych linii elektroenergetycznych są

pracami tożsamymi, o tym samym charakterze i o zbliżonym zakresie z pracami przy

zagospodarowaniu lasu, zrywki i pozyskiwaniu drewna. Prace przy pasach technologicznych

linii elektrycznych polegały pozyskaniu drewna (wycinka) i zrywka drewna, wycinka

podszytu, zakrzaczeń, podcinka gałęzi. Prace były wykonywane na terenie Lasów

Państwowych, przez które przechodziły linie elektryczne. Powyższe jednoznacznie

świadczy, że w/w prace na rzecz PGE Dystrybucja są pracami takimi samymi jak prace

z zakresu zagospodarowania lasu. Czynności podejmowane przez wykonawców i jego

pracowników są tego samego charakteru, z tą różnicą, że prace przy pasach

technologicznych linii elektroenergetycznych są pracami o bardzo wysokiej precyzji

wykonania, Tym bardziej przy ich wykonaniu niezbędne jest większa wiedza i doświadczenie

związane z usługami leśnymi. Ponadto różnica polega również na celu wykonania tych prac,

co zdaniem Wykonawcy nie ma wpływu na wiedzę i doświadczenie wymagane w niniejszym

postępowaniu. Określając warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał na

posiadanie wiedzy i doświadczenia. Wykonanie pracy zbliżonych pod względem charakteru

i zakresu z pracami polegającymi na jednoczesnym wykonywaniu usług z zakresu

zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskiwaniu drewna jest spełnieniem warunki posiadania

wiedzy i doświadczenia. Przedstawione przez Odwołującego orzecznictwo KIO potwierdza

powyższe stanowisko Wykonawcy. Wskazał na wyrok KIO z 19.02.2010 r., sygn. akt:

KIO/UZP 1966/09.

W dalszej części odwołania Odwołujący zarzucił, że Wykonawca nie określił co

składa się na podaną wartość 800.000 zł. Wykonawca nie był obowiązany do wskazania, co

składa się na w/w wartość. Powyższej Wykonawca wskazał w jaki sposób podzielił wartość

wykonanych usług. Zgodnie z pkt 13.1 ppkt 4 SIWZ Jeżeli przedstawiona wartość

wykazanych usług ma służyć wykazaniu spełnienia tego kryterium większej ilości pakietów,

należy podać część wartości przypisanej dla każdego pakietu. Z powyższego nie wynika

obowiązek wskazania co składa się na daną cześć. Odnosząc się do wskazanych przez

Odwołującego wyliczeń punktów z tytułu posiadania doświadczenia należy wskazać, że

niewątpliwie Zamawiający pomylił się przy obliczaniu punktów i błędnie przyznał

Odwołującemu 3 punkty za to kryterium, podczas gdy maksymalną liczbę punktów (3 punkty)

powinien otrzymać Wykonawca. Odwołujący z oczywistego błędu Zamawiającego wyciąga

błędne wnioski, które stanowią niedopuszczalną interpretację oczywistej pomyłki

Zamawiającego. Dodać należy, że pomimo tej pomyłki i przyznania Odwołującemu się

większej liczby punktów za kryterium wiedzy i doświadczania nie ma wpływu na wynik

przedmiotowego przetargu. Z ostrożności wskazał, że jeżeli Zamawiający faktycznie uznałby,

że usługi na rzecz PGE Dystrybucja S.A Oddział w Białymstoku nie spełniają wymogu

określonego w pkt 7.3 SIWZ to nie był uprawniony do pominięcia tej wartości wskazanej

w części zamówienia dotyczącego pakietu nr 18, a tym samym do odrzucenia oferty, jako

niespełniającej warunków zamówienia. Jak zostało to wyżej wskazane podana w ofercie

odnośnie pakietu 18, wartość 800.000 zł stanowi wartość usług wykonanych na rzecz

Nadleśnictwa Borki.

Odnosząc się do ostatniego zarzutu braku dokumentów wystarczających na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy wskazać, że:

- nieprawdą jest, że referencje wystawione przez ZUL Z. D. nie zawierają informacji o

należytym wykonaniu usług - informacja o należytym wykonaniu usług znajduje się na

odwrocie strony;

- nieprawdą jest, że Przedsiębiorstwo Usług Leśnych „WEST" I. i O. sp. j. nie wskazują

jakiego rodzaju usługi wykonywał ZUL Z. D. w 2014 r. - w piśmie z 10.12.2014 r. w/w

podmiot zaświadcza, że Z. D. wykonywał usługi związane z pozyskiwaniem, zrywką drewna

i zagospodarowaniem lasu w Nadleśnictwie Giżycko jako główny wykonawca.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 75/15 – Zakład Usług Leśnych Z. D.:

W dniu 13.01.2015 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Zakład

Usług Leśnych Z. D. wniósł odwołanie na czynność z 29.12.2014 r. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 13.01.2015 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii

Zamawiającego). Wnoszę odwołanie od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego,

a polegających na:

- nieprzeprowadzeniu rzetelnego badania i oceny całości ofert, a w konsekwencji przyjęcie,

że oferta Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” C. P. jest najkorzystniejsza, czym Zamawiający

naruszył art. 87 ust 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 56 oraz 65 § 1 i § 2 kc.

- wyborze w dniu 29.12.2014 r. w przedmiotowym postępowaniu w części 3, jako

najkorzystniejszej oferty: Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” C. P.;

- zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy, z uwagi na fakt, iż jej złożenie, a następnie

uzupełnienie po otwarciu ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

- błędnym obliczeniu punktów zależnych od kryterium niecenowego;

- zaniechaniu wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty - oferty

Odwołującego. Zarzucił naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie, a polegające na

wyborze oferty Wykonawcy, która winna być odrzucona, co narusza zasadę zachowania

konkurencji i równego traktowania Wykonawców;

2. art. 87 ust 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 56 oraz 65 § 1 i § 2 kc poprzez

nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości ofert co doprowadziło do uznania, że

oferta ZUL „CEPAL” C. P. jest najkorzystniejsza;

3. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez przyjęcie i dopuszczenie do złożenia dokumentu - zestawienia

wykonania pracy leśnych, po otwarciu ofert, który nie stanowił wyłącznie potwierdzenia

spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, bez wezwania do złożenia tych dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp;

4. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione uzupełnianie dokumentów po otwarciu ofert,

kiedy dokumenty te dotyczą jednego z pozacenowych kryteriów, mających wpływ na ocenę

oferty;

5. art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty w sposób naruszający przepisy

Pzp, co prowadzić może do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie

z przepisami ustawy;

6. art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 3 Pzp poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie, a polegające

na nieodrzucenie oferty ZUL „CEPAL” C. P. pomimo, że zachodziły przesłanki do jej

odrzucenia;

7. art. 91 ust 1 Pzp poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie, a polegające na uznaniu,

że oferta ZUL „CEPAL” jest najkorzystniejsza i tym samym nie uznaniu, że oferta

Wykonawcy jest najkorzystniejsza. Wnosił o:

- unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy: Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” C. P.

w części nr 3 jako najkorzystniejszej;

- dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego i tym samym

nakazanie Zamawiającemu wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej

oferty Odwołującego;

- obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego poprzez

zasądzenie kwoty 22.200 zł stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego (wpis oraz

wynagrodzenie pełnomocnika).

Ponadto wnosił o przeprowadzenie i dopuszczenie dowodu z:

1. dokumentacji przetargowej nr SA-2710-13/14 „Wykonywanie usług leśnych i rolnych

w Nadleśnictwie Borki w latach 2015 - 2016”, w szczególności oferty złożonej przez Zakład

Usług Leśnych „CEPAL” C. P.;

2. zeznań świadków:

- C. P. (ul. Spacerowa 5, 11-612 Kruklanki)

- K. S. (adres Zamawiającego)

- B. M. (adres Zamawiającego)

- L. P. (11-510 Łękuk Mały 2 lok. 3)

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki

podane w art. 22 ust. 1 Pzp dotyczące:

1) posiadania wiedzy i doświadczenia; szczegółowe wymogi dotyczące powyższego

warunku w odniesieniu do każdego z pakietów określone zostały w pkt 7.3. SIWZ,

2) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia; szczegółowe wymogi dotyczące powyższego warunku w odniesieniu do

każdego z pakietów określone zostały w pkt 7.3. SIWZ,

3) sytuacji ekonomicznej i finansowej; szczegółowe wymogi dotyczące powyższego warunku

w odniesieniu do każdego z pakietów określone zostały w pkt 7.3. SIWZ.

Zgodnie z 7.3 w odniesieniu do poszczególnych pakietów Zamawiający uzna za

spełnione warunki udziału w postępowaniu, jeżeli:

- wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, prac polegających

na jednoczesnym wykonywaniu usług z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania

drewna, na kwotę nie mniejszą niż 600 000 zł (brutto);

- dysponuje: co najmniej 4 osobami z zaświadczeniami o odbyciu z wynikiem pozytywnym

szkolenia uprawniającego do pracy z użyciem pilarki (§ 21 rozporządzenia Ministra

Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy

wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej - Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz.

1141); co najmniej 3 osobami posiadającymi uprawnienia kierowcy-operatora;

- dysponuje następującymi narzędziami i urządzeniami niezbędnymi do wykonania

zamówienia: ciągnik z wciągarką mygłownicą lub typu skidder – co najmniej 3 szt.;

przyczepa samozaładowcza do zrywki drewna lub forwarder- co najmniej 3 szt.; pilarki

spalinowe - co najmniej 4 szt.; przyrząd do sadzenia sadzonek z zakrytym systemem

korzeniowym - co najmniej 3 szt. (nie dotyczy pakietu nr 8)

Zgodnie z pkt 17 SIWZ przy wyborze oferty na pakiet Zamawiający będzie się

kierował kryteriami

A/ cena oferty brutto - 95 punktów.

Wartość punktowa oferty wg kryterium ceny będzie obliczona wzorem: najniższa cena

spośród ofert ważnych/cena badanej oferty x 95 pkt

B / dysponowanie osobą z wykształceniem leśnym - 2 punkty (technik leśnik lub inżynier

leśnik ).

C / doświadczenie wykonawcy.

Wartość punktowa oferty wg tego kryterium będzie obliczona wzorem :

łączna wartość wykonanych usług wykazanych w ocenianej ofercie

Wpkt = ...................................................................................................x 3 pkt

najwyższa wartość wykonanych usług spośród ofert ważnych

W kryterium tym oceniane będzie doświadczenie wykonawcy mierzone wartością

wykonanych usług leśnych w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert.

Zamawiający posłuży się tu danymi z wykazu wykonanych usług załączonego zgodnie

z wymogiem punktu 7.3 SIWZ. Będą uwzględnione tylko usługi wykonane przez wykonawcę,

nie uwzględni się usług wykonanych przez podmiot trzeci, na który ewentualnie wykonawca

powoływałby się korzystając z zapisu art. 26 ust. 2b Pzp.

Z powyższego wynika, że przy ocenie „doświadczenia” wykonawcy będą branie pod

uwagę dane z wykazu wykonanych usług złożonych zgodnie z pkt 7.3. wraz z ofertą.

Wykonawca Zakład Usług Leśnych „CEPAL” C. P. w ofercie przedstawił wykaz

wykonanych usług leśnych odnośnie 2 leśnictw (Wilkus i Kruklanki). Wobec powyższego

przy obliczaniu liczby punktów oferty Wykonawcy Zakład Usług Leśnych „CEPAL” C. P.

Zamawiający powinien uwzględnić tylko wartość wykonanych usług wykazanych w

ocenianej ofercie, nie zaś przedstawionych po otwarciu oferty. Zwrócić należy uwagę, że

dopiero po otwarciu ofert, Wykonawca przedstawił dokumenty potwierdzające wykonanie

usług leśnych na wyższą wartość. Takie uzupełnienie dokumentacji przetargowej stanowi

niedopuszczalną zmianę oferty po otwarciu ofert.

Zwrócił również uwagę, że niedopuszczalne jest uzupełnienie dokumentacji odnośnie

dokumentów, które mają wpływ na ocenę oferty. Zgodnie z art. 26 Pzp Zamawiający może

wzywać do przedłożenia dokumentów, po otwarciu ofert, potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że możliwość wezwania na podstawie art. 26

ust. 3 Pzp do uzupełnienia brakujących lub wadliwych oświadczeń i dokumentów dotyczy

wyłącznie dokumentów, które mają potwierdzać spełnianie przez wykonawców warunków

udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie jest upoważniony

do skorzystania z powyższej możliwości w przypadku, kiedy pierwotnie złożone dokumenty

potwierdzają spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.

W szczególności należy zwrócić uwagę na nieuprawnione uzupełnianie dokumentów

w postępowaniach przeprowadzanych w trybach dwuetapowych, kiedy stopień spełnienia

poszczególnych warunków udziału w postępowaniu ma wpływ na ocenę wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i tym samym zakwalifikowanie się wykonawcy

do kolejnego etapu postępowania (zaproszenie do składania ofert). Podobnie dzieje sie

w sytuacji, kiedy wymazane dokumenty dotyczą jednego z pozacenowych kryteriów oceny

ofert, a ich uzupełnienie, poza potwierdzeniem spełnienia wymagań Zamawiającego, może

mieć wpływ na wysokość punktów przyznanych w danym kryterium. Wezwanie do

uzupełnienia oświadczeń i dokumentów powinno bowiem służyć potwierdzeniu spełniania

warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi łub

roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, a nie uzyskaniu jak

najwyższej liczby punktów w kryterium oceny ofert lub ocenie wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu. Zamawiający jest zatem uprawniony do wezwania do uzupełnienia

dokumentów jedynie w zakresie niezbędnym do potwierdzenia spełniania przez wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu oraz spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub

roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, (tak: UZP Opinia Urzędu

Zamówień Publicznych z dnia 1 lipca 2013 r. LexPolonica nr 8395035 Informator Urzędu

Zamówień Publicznych 2013/7 str. 18).

Dodał również, że Zamawiający nie wzywał do uzupełnienia dokumentów. Zakład

Usług Leśnych „CEPAL” C. P., bez wezwania, po otwarciu ofert, przedłożył dokument

wykazujący wyższą wartość wykonanych usług niż wykazaną w ocenianej ofercie.

Wobec powyższego przy ocenie oferty Wykonawcy Zakład Usług Leśnych „CEPAL”

C. P., Zamawiający nie powinien uwzględniać tych wartości. Zgodnie z art. 87 Pzp w toku

badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnieni dotyczących

treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a

wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust 1 a i 2

dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści. W pierwotnej ofercie Zakład Usług Leśnych

„CEPAL” C. P. przedstawił i udowodnił określoną wartość wykonanych usług leśnych, które

powinny stanowić podstawę do wyliczenia punktów, zgodnie z pozacenowym

kryterium. Jednakże przedstawienie nowego wykazu pracy po otwarciu ofert w ocenie

Odwołującego stanowi niedopuszczalną zmianę oferty.

Zgodnie z pkt 17.9 SIWZ Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego

oferta odpowiada wszystkim wymaganiom przedstawionym w Pzp oraz SIWZ i została

oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryteria oceny oferty. Wobec

powyższych naruszeń Zamawiający błędnie wyłonił najlepszą ofertę.

Dodał, że dokument złożony po otwarciu ofert, został dołączony do oferty, bez

zachowania standardów przesyłania korespondencji. Po pierwsze nie został zarejestrowana

data wpływu, nie został fizycznie dołączony do dokumentacji. Brak jest dowodu wezwania

do przedstawienia takiego dokumentu. Wszystkie te uchybienia budzą poważne wątpliwości

o zachowaniu przez Zamawiającego uczciwej konkurencji, a przede wszystkim równego

traktowania wykonawców. Również zachowania Zamawiającego godzą w bezstronność

i obiektywizm przy wykonywaniu czynności przetargowych.

Zamawiający w dniu 13.01.2015 r. wezwał (pocztą) w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 16.01.2015 r. (faxem), a 19.01.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)

Zakład Usług Leśnych „CEPAL” C. P. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia

została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Z uwagi na upływ terminu

r.) Izb uznała zgłoszone wynikającego art. 185 ust. 2 Pzp, (wiążąca data 19.01.2015

przystąpienie za nieskuteczne. Dodatkowe uzasadnienie w dalszej części.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 64/74/75/15:

W dniu 19.01.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec

wniesienia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 63/15 do Prezesa KIO wniósł na piśmie,

w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości

odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu. Wykonawca bezspornie miał prawo

posłużyć się dokumentami potwierdzającymi, iż określone usługi zostały wykonane

prawidłowo w sytuacji, gdy są one wystawione na konsorcjum, którego był członkiem

i w ramach tego konsorcjum je wykonywał. Pzp definiując wykonawcę wspólnie

ubiegającego się o udzielenie zamówienia nakazuje traktować go jako jednego wykonawcę,

zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 Pzp. Ponadto nie bez znaczenia ustawa wprowadza w życie

art. 141 Pzp zasadę solidarnej odpowiedzialności za wykonanie umowy wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Szerokie orzecznictwo KIO wskazuje,

że członek konsorcjum, będąc solidarnie odpowiedzialnym za realizację całego zamówienia,

nabywa doświadczenie w jego realizacji nie zaś tylko doświadczenie związane z pewnym

zakresem prac, jakie wykonywał samodzielnie. Wskazał na wyrok KIO z 22.02.2008 r., sygn.

akt: KIO/UZP 99/08, wyrok KIO z 08.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 886/08, wyrok

z 05.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1187/09, wyrok KIO z 05.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP

111/09, jak i wyrok KIO z dnia 22.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 176/10. Orzecznictwo KIO,

mając na względzie solidarną odpowiedzialność konsorcjantów za wykonane zamówienie,

wskazuje na konieczność uwzględniania w stosunku do poszczególnych członków

konsorcjum doświadczenia zdobytego w trakcie jego realizacji. Płynie z tego jednoznaczny

wniosek, że doświadczenie zdobyte w trakcie pozostawania w konsorcjum jest

doświadczeniem każdego z jego członków i każdy ma prawo nim wykazywać odnośnie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wydaje się zbędnym dalsze przywoływanie

kolejnych wyroków KIO, gdyż linia orzecznicza jest w tej kwestii jednolita. Podkreślił, iż

w żadnym zakresie nie dokonywano zmian w treści oferty w toku postępowania mających

wpływ na jej treść.

W dniu 19.01.2015 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie w sprawie

o sygn. akt: KIO 74/15 do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,

odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została

przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W dniu 21.01.2015 r. (faxem) wpłynęło

uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 74/15. Wykonawca Zakład

Usług Leśnych Z. D., złożył ofertę na trzy części zamówienia, a mianowicie: część nr 13

leśnictwo Kalskie Nowiny, część nr 17 leśnictwo Rydzówka, część nr 18 leśnictwo Wilkus.

Zgodnie z treścią SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu

dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia Wykonawca winien wykazać się

wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie prac polegających na

jednoczesnym wykonywaniu usług z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskaniu

drewna na określone, niemniejsze, kwoty. Zamawiający postawił warunek by kwota ta nie

była mniejsza niż, w przypadku część nr 13 - 400 000,00 zł brutto, w przypadku części nr 17-

400 000,00 zł brutto i przypadku części nr 18 - 500 000,00 zł brutto. Łącznie Wykonawca

powinien potwierdzić wykonanie usług będących przedmiotem zamówienia na kwotę nie

mniejszą niż 1 300 000,00 zł brutto. Wykonawca Zakład Usług Leśnych Z. D. składając

ofertę wykazał się posiadaniem wiedzy i doświadczenia w wykonaniu usług leśnych na kwotę

3 054 716,44 zł (karta nr 27 oferty). Nawet przy założeniu, że w wykazie usług kwota 416

305,44 zł wykazana jako wynagrodzenie Wykonawcy z kontraktu z PGE Dystrybucja S.A. nie

jest kwotą wynikająca z wykonania w sensie stricto prac z zakresu zagospodarowania lasu,

to pozostałe usługi i ich sumaryczna wartość wskazują, iż Wykonawca spełnił wszelkie

wymogi stawiane przez Zamawiającego, a zredagowane w SIWZ.

Wysokość punktacji w kryterium oceny ofert „doświadczenie wykonawcy„ jest

nieprawidłowo obliczona dla obu wykonawców, którzy złożyli oferty na część nr 18 -Zakład

Usług Leśnych „CEPAL" oraz Zakład Usług Leśnych Z. D. . Przy obliczaniu Komisja

Przetargowa popełniła błąd rachunkowy. Prawidłowa punktacja w tym kryterium to 3 pkt dla

Zakładu Z. D., a 1,8 pkt dla Zakładu „CEPAL". Jednakże powyższe nie ma wpływu na wybór

oferty. O fakcie tym Odwołujący został poinformowany w dniu 07.01. 2015 r. przez

Zamawiającego w odpowiedzi na pismo z 05.01.2015 r.

W dniu 16.01.2015 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie w sprawie

o sygn. akt: KIO 75/15 do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,

odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została

przekazana Odwołującemu. W dniu 21.01.2015 r. (faxem) wpłynęło uzupełnienie odpowiedzi

na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 75/15. Analizując treść ofert w części zamówienia

nr 3, w pozacenowym kryterium jakim było doświadczenie Wykonawcy, Zamawiający do

wyliczenia punktacji przyjął wartość wskazaną przez Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” C. P.

w wykazie usług leśnych wykonanych w latach 2012-2014 z pozycji nr 2, tj. leśnictwa

Diabla Góra, gdzie wartość wykonanych usług wykazano na 600 000,00 zł (karta nr 52

oferty). Jednocześnie Wykonawca Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” C. P. wraz z ofertą

przedstawił wykaz usług leśnych i rolnych wykonanych w Nadleśnictwie Borki w

latach 2012, 2013 i 2014 (karty od 41 do 48 oferty) wraz z potwierdzeniem, iż usługi te

zostały wykonane należycie. Łączna wartość usług leśnych i rolnych wykonanych w latach

2012-2014 Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” C. P. wyniosła 4 432 825,42 zł. Zamawiający

nie postawił warunku, by Wykonawca wykazał należyte wykonanie usług w części

zamówienia, na które składa ofertę, tj. Leśnictwo Diabla Góra. W ocenie Zamawiającego

Wykonawca uczynił zadość wszelkim wymogom formalnym stawianym przez

Zamawiającego. Błędnie przedstawia Odwołujący wskazując, że Zamawiający wyliczając

punktację w każdym z kryteriów uwzględnił inne wartości niż te, które przedstawił

Wykonawca w złożonej ofercie. Dokument złożony Zamawiającemu przez Zakładu Usług

Leśnych „CEPAL” C. P. w żadnym stopniu nie miał wpływu na decyzję Zamawiającego

stwierdzającą, że oferta Zakład Usług Leśnych „CEPAL” C. P. jest ofertą najkorzystniejszą.

Wykonawca Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” C. P., celem potwierdzenia spełnienia

warunków wiedzy i doświadczenia, przedstawił wydruki potwierdzające wykonanie prac

wystawione przez Dział Księgowości Zamawiającego, Zamawiający może wystawić takie

wydruki wyłącznie za prace wykonane właściwie zgodnie z zamówieniem. W

związku z posiadaniem przez Zamawiającego potwierdzeń właściwego wykonawstwa prac

zawartych w wystawionych przez siebie dokumentach, Komisja Przetargowa odstępuje od

wzywania wykonawców celem ich ponownego potwierdzenia. Sytuacja taka wystąpiła

w dokumentacji złożonej przez Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” C. P. . Zamawiający uznał

właściwe wykonawstwo prac wyszczególnionych w dokumentach przez siebie wystawionych.

Nie wzywał Wykonawcy do ich uzupełnienia. Dostarczony po otwarciu ofert, z pominięciem

dziennika wpływu korespondencji, dokument przez Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” C. P.

nie był przedmiotem oceny Komisji Przetargowej.

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 19.01.2015 r. sprawy

o sygn. akt: KIO 63/15, KIO 74/15, KIO 75/15 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk

stron oraz Przystępującego w sprawie o sygn. akt: KIO 74/15 złożonych ustnie do

protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp (informacja o czynności

wyboru ofert najkorzystniejszych w zaskarżonych częściach została przesłana – w innej

formie, w konsekwencji obowiązuje wydłużony 15 dniowy termin na wnoszenie odwołania),

a Wykonawcy wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1

Pzp, uprawniający ich do złożenia odwołań.

Odnośnie zgłoszonego przystąpienia: Zakładu Usług Leśnych N. A. do odwołania o

sygn. akt: KIO 63/14 oraz Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” C. P. do odwołania o sygn. akt:

KIO 75/15, Izba wskazuje na następujące okoliczności. Z uwagi na niedotrzymania 3

dniowego terminu, niniejsze zgłoszenia Izba uznała za nieskuteczne. Należy stwierdzić, że

zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oby

Wykonawców - nie spełnia wymogów wynikających z art. 185 ust. 2 Pzp. Zgłoszone

przystąpienia w przywołanym terminie miało miejsca faxem, a następnie zostało

potwierdzone pisemnie - po upływie 3 dniowego terminu. Jednakże faksowi nie można

przypisać atrybutu formy pisemnej. Obowiązek złożenia zgłoszenia przystąpienia do

postępowania odwoławczego w formie pisemnej w ustawowym terminie wynika z dyspozycji

art. 185 ust. 2 Pzp. Z treści powyższego uregulowania wynika, iż wykonawca składa

przystąpienie do odwołania do Prezesa UZP w terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania,

a kopię przystąpienia przesyła Zamawiającemu oraz wnoszącemu odwołanie również

w terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania. Świadczy o tym konstrukcja przepisu, który

w zdaniu pierwszym określa termin na przystąpienie, a w zdaniu drugim wskazuje formę oraz

sposób przesłania przystąpienia dla stron postępowania odwoławczego. Jednocześnie też

niedopuszczalność składania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego

w formie faksowej przewiduje także § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.

z 2010 Nr 48, poz. 280 i Dz. U. z 2013 r. poz. 232) stanowiąc, że za wyjątkiem wniesienia

odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę

korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i uczestników postępowania

odwoławczego do Izby, a także korespondencja kierowana przez Izbę może być przesyłana

faksem lub drogą elektroniczną. W konsekwencji Izba, nie uznała zgłoszonych przystąpień

za skuteczne. Podobnie w wyroku KIO z dnia 09.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2734/13, wyroku

KIO z dnia 10.05.2013 r., sygn. akt: KIO 896/13, wyroku KIO z dnia 10.01.2013 r., sygn. akt:

KIO 2839/12, wyroku KIO z dnia 21.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1192/12, wyroku KIO z dnia

20.01.2011 r., sygn. akt: KIO/2819/10, sygn. akt: KIO/8/11, sygn. akt: KIO/9/11, czy też

wyroku KIO z dnia 28.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2256/10 (za wyrokiem KIO z 15.10.2014 r.,

sygn. akt: 2013/14).

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie

o sygn. akt: KIO 63/15, sygn. akt: KIO 74/15, sygn. akt: KIO 75/15, w tym w szczególności

postanowień SIWZ, zmian postanowień SIWZ z 25.11.2014 r., 08.12.2014 r. oraz dwukrotnie

10.12.2014 r., oferty Zakład Usług Leśnych N. A. (cz. 2 i 12), oferty Zakładu Usług Leśnych

Z. D. (cz. 18) oraz oferty Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” C. P. (cz. 3), także dokumentu – 1

stronicowego dostarczonego przez Zakład Usług Leśnych „CEPAL” C. P. po terminie

składnia ofert, pisma z 16.12.2014 r. Odwołującego o sygn. akt: KIO 63/15 do

Zamawiającego, wezwania Zamawiającego z 17.12.2014 r. w trybie art. 26 ust.3

Pzp do Zakładu Usług Leśnych N. A., odpowiedzi z 19.12.2014 r. wraz z załącznikami, pisma

z 22.12.2014 r. Zamawiającego do Odwołującego o sygn. akt: KIO 63/15, pisma z

17.12.2014 r. Odwołującego o sygn. akt: KIO 75/15 do Zamawiającego, pisma z 30.12.2014

r. pisma Odwołującego o sygn. akt: KIO 74/15 do Zamawiającego, pisma z 05.01.2015 r.

Odwołującego o sygn. akt: KIO 74/15 do Zamawiającego, odpowiedzi Zamawiającego z

07.01.2015 r. do Odwołującego o sygn. akt: KIO 74/15, jak i informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej dla danej części z 29.12. 2014 r. Nadto, dowód w postaci dokumentu

potwierdzającego odbiór osobisty u Zamawiającego w dniu 15.01.2015 r.

wezwania w trybie art. 185 Pzp przez Zakład Usług Leśnych Z. D. /Przystępujący w sprawie

o sygn. akt: KIO 74/15/.

Dodatkowo, Izba jako dowód w sprawie zaliczyła materiały będące załącznikiem do

uzupełnienia odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 75/15 dotyczące zleceń realizowanych

przez Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” C. P. na rzecz Zamawiającego w

miesiącach: 10, 11 oraz 12.2014 r.

Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie odwołania o sygn. akt: KIO 75/15 zeznań

świadków: p. C. P., p. K. S., p. B. M., p. L. P. albowiem Odwołujący nie wskazał w odwołaniu

na jaką okoliczność wnosi o dopuszczenie niniejszych dowodów. Powyższa kwestia

nie została także w żaden sposób doprecyzowana na rozprawie.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

odwołanie o sygn. akt: KIO 63/15 oraz odpowiedź na odwołanie o sygn. akt: KIO 63/15,

odwołanie o sygn. akt: KIO 74/15, przystąpienie do odwołania o sygn. akt: KIO 74/15,

odpowiedź na odwołanie o sygn. akt: KIO 74/15 oraz uzupełnienie do tej odpowiedzi, a także

pismo w sprawie Odwołującego o sygn. akt: KIO 74/15, odwołania o sygn. akt: KIO 75/15,

odpowiedź na odwołanie o sygn. akt: KIO 75/15 oraz uzupełnienie do tej odpowiedzi, a także

stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego w sprawie o sygn. akt: KIO 74/15

złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 63/15 – Zakład Usług Leśnych „Jawor" s.c. M. C., J. G.,

R. U.:

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.

Zamawiający określił w pkt 7.3 ppkt. B) lit. a) SIWZ, że uzna za spełnione warunki

udziału w postępowaniu, jeżeli Wykonawca składający ofertę na jeden z pakietów o nr: 2, 9,

10, 12, 18 między innymi wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

prac polegających na jednoczesnym wykonywaniu usług z zakresu zagospodarowania lasu,

zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 500.000,00 zł brutto. Nadto, w pkt

8.1.2) SIWZ – w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu

Wykonawcy winni przedłożyć: wykaz usług wykonanych przez Wykonawcę w zakresie

niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –

w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wraz

z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie.

W pkt 17 dotyczącym Kryterium oceny ofert, w ppkt 5 wskazano, że Zamawiający

przy wyborze oferty będzie się kierował następującymi kryteriami:

A/ Cena oferty brutto - 95 punktów; przy czym wartość punktowa oferty wg. kryterium ceny

będzie obliczona wzorem: najniższa cena spośród ofert ważnych/cena badanej oferty x 95

pkt.;

B/ Dysponowanie osobą z wykształceniem leśnym - 2 punkty;

C/ Doświadczenie wykonawcy. Wartość punktowa oferty wg. tego kryterium będzie obliczona

wzorem: łączna wartość wykonanych usług wykazanych w ocenianej ofercie / najwyższa

wartość wykonanych usług spośród ofert ważnych x 3 pkt. Następnie Zamawiający określił,

że: „W kryterium tym oceniane będzie doświadczenie wykonawcy mierzone wartością

wykonanych usług leśnych w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert.

Zamawiający posłuży się tu danymi z wykazu wykonanych usług załączonego zgodnie

z wymogiem punktu 7.3 niniejszej specyfikacji. Będą uwzględnione tylko usługi wykonane

przez wykonawcę, nie uwzględni się usług wykonanych przez podmiot trzeci, na który

ewentualnie wykonawca powoływałby się korzystając z zapisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.".

Zakład Usług Leśnych N. A. załączył do swojej oferty wykaz zrealizowanych usług

(str. 28 oferty) wraz z zaświadczeniem oraz referencją od wystawcy na rzecz, których

zrealizowano wykazane usługi (str. 30-31 oferty). W dniu 16.12.2014 r. Odwołujący

wystosował pismo do Zamawiającego zwracając uwagę na to, że Zakład Usług Leśnych N.

A. wykazał się doświadczenie uzyskanym w ramach konsorcjum, a nie własnym.

Zamawiający wezwał w dniu 17.12.2014 r. w trybie art. 26 ust.3 Pzp Zakładu Usług Leśnych

N. A. do poprawy wykazu usług załączonego do oferty o usługi wykonane wyłączenie przez

niniejszy podmiot. Wykonawca zastosował się do wezwania – dostarczając nowy wykaz w

dniu 19.12.2014 r. Jednocześnie wraz z uzupełnieniem załączył pismo co do charakteru

doświadczenia uzyskanego w ramach konsorcjum i jego adekwatności na potrzeby

Zamawiającego. W ramach pisma z 22.12.2014 r. Zamawiający poinformował

Odwołującego, że Zakład Usług Leśnych N. A. uzupełnił ofertę o „przerób własny”.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 87 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 65 § 1 i § 2 KC poprzez nieprzeprowadzenie

rzetelnego badania i oceny całości oferty, oraz dopuszczenie do wprowadzenia zmian

w treści oferty w toku postępowania, a w konsekwencji przyjęcie, że oferta Zakładu Usług

Leśnych N. A. jest najkorzystniejsza;

2. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez nie

wykluczenie Zakładu Usług Leśnych N. A. z postępowania, pomimo podstawy faktycznej i

prawnej dla dokonania tej czynności oraz bez przedstawienia uzasadnienia faktycznego i

prawnego tej czynności;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty Zakładu

Usług Leśnych N. A., pomimo podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności

oraz bez przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności;

4. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie

jest ofertą najkorzystniejszą. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla pakietu nr 2 i 12,

2. dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego;

3. obciążenia kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp

w zw. z art. 65 § 1 i § 2 KC, Izba uznaje zarzut za podlegający oddaleniu.

W tym zakresie, Izba nie neguje wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp, jednakże

Zamawiający oświadczył na rozprawie i wynika to także z jego stanowiska zawartego

w odpowiedzi na odwołanie, że nie brał pod uwagę uzupełnionego na wezwanie nowego

wykazu usług i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie. Brak jest

jakichkolwiek postaw, aby uznać, że było inaczej. Zamawiający konsekwentnie twierdził, że

przedmiotem punktacji było doświadczenie Wykonawcy wynikające z pierwotnego wykazu

usług załączonego do oferty oraz dokumentów, a nie uzupełnienia. W konsekwencji nie

miała miejsce zmiana treści oferty. Przy czym, należy zauważyć, że nie było zarzutu

naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, a jedynie art. 87 ust.1 Pzp (wezwania w tym trybie nie było),

gdyby uznać jednakże, że miało miejsce błędne wskazanie podstawy prawnej, to w takiej

sytuacji, wezwanie w trybie art. 26 ust.3 Pzp, należy uznać za bezprzedmiotowe i nie mające

wpływu na wynik, skoro Zamawiający przyjął do punktacji pierwotny wykaz usług wraz

z dokumentami (art. 192 ust. 2 Pzp). Jednocześnie, należy zauważyć, że Zakładu Usług

Leśnych N. A. konsekwentnie w ramach uzupełnienia zawarł także pismo, z

którego wynika, że uważa, iż pierwotne doświadczenie wykazane, a pochodzące z usług

realizowanych w ramach konsorcjum spełnia wymogi Zamawiającego m.in. przywołał

orzecznictwo KIO, które nadal jest aktualne, z którym co do istoty zgadzał się Odwołujący na

rozprawie.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 82

ust. 3 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, Izba uznaje zarzut za podlegający oddaleniu.

Izba podkreśla, że postanowienia SIWZ z pkt 17.5. C/ - dotyczące kryterium oceny

ofert, pozacenowego, doświadczenie Wykonawcy jednoznacznie identyfikowało, że

przedmiotem punktacji będzie doświadczenie wynikające z wykazu usług załączonego celem

potwierdzenia spełniania wymogu dotyczącego wiedzy i doświadczenia – wprost wskazano

pkt 7.3 SIWZ. Jedynym zastrzeżeniem jest brak możliwości, a dokładnie wyłączenie

możliwości brania pod uwagę doświadczenia wynikającego z usług realizowanego prze

podmiot trzecie w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp. Z tych względów brak jest jakichkolwiek

podstaw do uznania złożenia przez Wykonawcę wybranego nieprawdziwych informacji. Brak

jest też podstaw do kwestionowania pierwotnego wykazu usług i wykazanego

doświadczenia, które zostało przyjęte do punktacji. Brak jest też jakichkolwiek podstaw

w przedmiotowym stanie faktycznym do dokonania rozróżnienia, takiego jak oczekiwał na

rozprawie Odwołujący, tj. rozróżnienia doświadczenia wykazywanego na potwierdzenia

spełniania wymogu dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz doświadczenia, którego celem

było punktacja w ramach przyjętego kryterium pozacenowego /doświadczenia Wykonawcy/.

Zamawiający wyraźnie określił, że ten sam wykaz usług ma służyć obu tym celom - wskazał

na pkt 7.3 SIWZ w pkt 17.5. C/ SIWZ, a jedynym zastrzeżeniem była kwestia doświadczenia

z art. 26 ust. 2 b Pzp. Nadto, należy ponownie podkreślić, że mimo wezwania w trybie art. 26

ust. 3 Pzp, uzyskane uzupełnienie nie było brane pod uwagę przez Zamawiającego, gdyby

Zamawiający uczynił inaczej, takie działanie niewątpliwie miałoby na celu wpłyniecie na

punktacje. Izba podkreśla, że oceniając zarzut bierze pod uwagę całokształt okoliczności,

złożonych dowodów oraz obowiązujące przepisy. Izba podziela stanowisko doktryny

i wynikające z orzecznictwa, a mogące mieć zastosowanie także w przedmiotowym stanie

faktycznym, że tak jak w postępowaniach dwuetapowych, uzupełniania jedynie dla

osiągnięcia lepszej punktacji jest niedopuszczalne. Przy czym, w ocenie Izby, gdyby

Zamawiający uczynił zadość żądaniom Odwołującego – naruszyłby obowiązujące

jednoznaczne postanowienia SIWZ, a ewentualne odwołanie Zakładu Usług Leśnych N. A.

byłoby uzasadnione.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art.

92 ust. 1 pkt 3 Pzp, Izba uznaje zarzut za podlegający oddaleniu.

W tym zakresie, brak jest podstaw, biorąc po uwagę przedstawione powyżej

stanowisko, do uznania nie przedłożenia wymaganego przez Zamawiającego wykazu usług

z doświadczeniem własnym. Brak jest jakiegokolwiek postanowienia SIWZ, które

naruszałbym Zamawiający swoim działaniem, a które zakwestionował Odwołujący.

W konsekwencji nie można mówić o sprzeczności z postanowieniami SIWZ treści oferty

/tudzież jej nie odpowiadaniu treści SIWZ/, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą

w cz. 2 i 12. Zamawiający nie zakazał możliwości wliczania do punktacji doświadczenia

Wykonawcy uzyskanego w ramach konsorcjum. Stanowisko Odwołującego ignoruje

obowiązujące postanowienia SIWZ, które nie zostały zakwestionowane na etapie przed

składaniem ofert i były wiążące dla wszystkich uczestników postępowania. Postanowienia

SIWZ były w tym zakresie jednoznaczne i nie wymagały żadnej wykładni.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W konsekwencji oddalenia poprzednich zarzutów, Izba oddaliła także zarzut

naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 63/15 na podstawie art.

192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.