KIO 2693/14

Sygn. akt KIO 2693/14

WYROK

z dnia 14 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2014 r. przez wykonawcę

ECO-PLAN Spółka Akcyjna, ul. Szczecińska 99, 76-200 Słupsk,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jednostka Wojskowa 4503,

ul. Czwartaków 11, 86-300 Grudziądz,

orzeka:

1) uwzględnia odwołanie w zadaniu nr 2 i nakazuje zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

- powtórzenie czynności oceny elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

złożonej przez konsorcjum firm „DOMPOL” P.W. Sp. o.o. i „DOMPOL” Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe z siedzibą w Grudziądzu;

nie uwzględnia pozostałych zarzutów odwołania;

2) kosztami postępowania obciąża zamawiającego Jednostka Wojskowa 4503,

ul. Czwartaków 11, 86-300 Grudziądz, i:

2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

ECO-PLAN Spółka Akcyjna, ul. Szczecińska 99, 76-200 Słupsk,

2.2) zasądza od zamawiającego Jednostka Wojskowa 4503, ul. Czwartaków 11, 86-300

Grudziądz na rzecz wykonawcy ECO-PLAN Spółka Akcyjna, ul. Szczecińska 99,

76-200 Słupsk kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt KIO 2693/14

Zamawiający - Jednostka Wojskowa 4503 w Grudziądzu - prowadzi postępowanie

w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego, którego

przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości w obiektach

kubaturowych i na terenach zewnętrznych” - znak sprawy: 90/2014 (usługi w zakresie

sprzątania terenów zewnętrznych i pomieszczeń w miejscowościach: Grudziądz, Grupa,

Brodnica, Chełmno, m. Gardeja).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej: 2014/S 181-319566 z dnia 20/09/2014 r., z późniejszymi zmianami (2014/S

193-340826 z dnia 08/10/2014 r. oraz 2014/S 207-366882 z dnia 28/10/2014 r.).

Odwołujący - ECO-PLAN Spółka Akcyjna w Słupsku - wniósł odwołanie wobec

wyboru oferty w części zamówienia dot. Zadania nr 2 - Sprzątanie powierzchni

zewnętrznych, złożonej przez Konsorcjum: „DOMPOL” P.W. Sp. z o.o. i „DOMPOL” P.W.

z siedzibą w Grudziądzu, zwane dalej „Konsorcjum”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, zwanej „ustawą”, „Pzp” lub „ustawą Pzp” przez dokonanie czynności wyboru

oferty w Zadaniu nr 2 sprzecznie z przepisami ustawy wobec naruszenia:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjom z postępowania

w związku z:

a) uzupełnieniem przez Konsorcjum referencji, które nie potwierdzają należytego

wykonania usług, co stanowi, że Konsorcjum pomimo uprzedniego wezwania w trybie

art. 26 ust. 3 nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia;

b) dołączeniem do oferty Konsorcjum polisy oc., która nie stanowi ubezpieczenia

w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, co

stanowi, że Konsorcjum pomimo uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 4 nie

potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji

ekonomicznej i finansowej;

2) art. 24 ust. 4 wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum;

3) art. 90 ust. 2 wobec wadliwej oceny wyjaśnienia dotyczącego elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny, przekazanego przez Konsorcjum na wezwanie zamawiającego;

4) art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum,

3

która zawiera cenę rażąco niską oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jako oferta

z ceną dumpingową;

5) art. 91 wobec dokonania czynności wyboru oferty sprzecznie z przepisami ustawy.

Wniosek (żądanie), co do rozstrzygnięcia odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i żądał:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum: „DOMPOL” P.W. Sp. z o.o.

i „DOMPOL” P.W.;

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

3) wykluczenia Konsorcjum z postępowania i odrzucenia jego oferty;

4) powtórzenia czynności wyboru oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

W ocenie odwołującego odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.

Okoliczności faktyczne i prawne odwołania oraz wskazanie dowodów na ich poparcie.

Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”, zamawiający dopuścił w przetargu możliwość składania

ofert częściowych na dwa zadania:

- Zadanie nr 1: Sprzątanie powierzchni wewnętrznych,

- Zadanie nr 2: Sprzątanie powierzchni zewnętrznych,

co oznacza, że badanie i ocena ofert przebiega odrębnie dla każdego z zadań

na postawie warunków i wymagań opisanych w SIWZ.

W uzasadnieniu zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum z postępowania

z powodu niepotwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia, odwołujący wskazał zgodnie z dokumentacją postępowania, że wobec

niepotwierdzenia spełnienia zarówno w Zadaniu nr 1, jak i w Zadaniu nr 2 przez Konsorcjum

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczania, zamawiający wezwał

tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia wykazu usług i referencji

(pismo zamawiającego Nr 4959/14/ZAM z dnia 01.12.2014 r.). W wezwaniu dot. Zadania nr

2 zamawiający wskazał na konieczność uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami

potwierdzającymi ich należyte wykonanie.

W uzupełnieniu wykazu usług i referencji Konsorcjum przedłożyło 2 referencje,

z których żadna nie potwierdza należytego wykonania wykazanych usług:

-referencja wystawiona przez Urząd Miejski w Grudziądzu zawiera następujące stwierdzenie:

„Zadania realizowane były zgodnie z zakresem. Dotychczasowa współpraca pozwala polecić

w/w firmę”,

-referencja wystawiona przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. zawiera następujące

stwierdzenie: „Podczas umowy dobrze i terminowo świadczyła usługi, stosując profesjonalne

4

urządzenia, technologie i specjalistyczne środki - zatrudnia kompetentnych

i zdyscyplinowanych pracowników. Wszelkie stwierdzone drobne niedociągnięcia były

usuwane niezwłocznie po interwencji u pracownika nadzorującego prace lub bezpośrednio je

wykonującego. Firma nie sprawiła nam zawodu nawet w sytuacjach nadzwyczajnych.”

Pierwsza z referencji potwierdza wykonanie usług zgodnie z zakresem, co w żadnym

razie nie jest równoznaczne z należytym wykonaniem umowy. Druga z referencji wskazuje,

że podczas umowy dobrze i terminowo świadczono usługi, ale też potwierdza, że były

niedociągnięcia, a tym samym treść tych referencji nie wskazuje należytego wykonania

wykazanych usług.

Uwzględniając powyższe, żadna z referencji nie zawiera informacji o należytym

wykonaniu usług.

Zgodnie z treścią SIWZ, wezwaniem zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do

uzupełnienia wykazu usług i dowodów oraz zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane, zwanego dalej „rozporządzeniem”, w celu oceny spełniania przez wykonawcę

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, zamawiający może żądać m.in. wykazu

wykonanych głównych usług wraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są

wykonywane należycie. Pojęcie ”należytego” wykonania jest nieostre i podlega tym samym

interpretacji przez KIO.

Wobec faktu, że ponowne uzupełnienie referencji nie jest już możliwe, zamawiający

zobowiązany był do wykluczenia Konsorcjum z postępowania i odrzucenia jego oferty, czego

bezprawnie zaniechał.

W uzasadnieniu zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum z postępowania

z powodu nie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji

ekonomicznej i finansowej, w powołaniu się na dokumentację postępowania, odwołujący

wskazał, że powyższy warunek po zmianach SIWZ z dnia 23.10.2014 r. został opisany

w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4 SIWZ w następujący sposób:

„a) Wykonawca wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności zgodnie z przedmiotem zamówienia ogółem na kwotę co

najmniej w zadaniu nr 1: 500.000,00 zł, w zadaniu nr 2: 600.000,00 zł.

b) Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub posiada zdolność

kredytową o wartości co najmniej w zdaniu nr 1: 500.000,00 zł, w zadaniu nr 2:

600.000,00 zł.

Warunek, o którym mowa zostanie spełniony na podstawie:

-złożonego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o których mowa

5

w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, -dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia oraz informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej.”

Ponadto, w Rozdziale VII SIWZ w odniesieniu dot. ubezpieczenia o.c., zamawiający

zażądał „opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że

Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj.

Wykonawca wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności zgodnie z przedmiotem zamówienia ogółem na kwotę co najmniej

w zadaniu nr 1: 500.000,00 zł, w zadaniu nr 2: 600.000,00 zł.

W przypadku, gdy Wykonawca będzie składał ofertę na dwa zadania, wysokość sumy

gwarancyjnej musi opiewać na sumę kwot określonych dla zadań jak powyżej np. oferta na

zadanie nr 1 i zadanie nr 2 - wysokość sumy gwarancyjnej na kwotę co najmniej

1.100.000,00 zł.”

Uwzględniając opis warunku dot. wymaganego ubezpieczenia o.c., zawartego

w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4 SIWZ oczywistym jest, że w przypadku składania oferty na:

1) Zadanie nr 1 - Sprzątanie powierzchni wewnętrznych, wykonawca obowiązany jest

wykazać, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności zgodnie z przedmiotem zamówienia w Zadaniu nr 1, tj. w zakresie związanym ze

sprzątaniem powierzchni wewnętrznych, ogółem na kwotę co najmniej: 500.000,00 zł,

2) Zadanie nr 2 - Sprzątanie powierzchni zewnętrznych, wykonawca obowiązany jest

wykazać, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności zgodnie z przedmiotem zamówienia w Zadaniu nr 2, tj. w zakresie związanym ze

sprzątaniem powierzchni zewnętrznych, ogółem na kwotę co najmniej: 600.000,00 zł.

Poza sporem pozostaje fakt, że niezależnie od tego, czy wykonawca składa ofertę na

jedno zadanie, czy też na dwa zadania, potwierdzeniem spełnienia tego warunku jest,

zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ i § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia, przedłożenie opłaconej

polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia. Oczywistym jest również, że polisa o.c. w zakresie prowadzonej

działalności niezwiązanej z przedmiotem zamówienia nie może stanowić potwierdzenia

spełnienia ww. warunku.

W Rozdziale VII SIWZ, poza obowiązkiem przedłożenia ww. dokumentu zgodnego

z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia, jest opis odnoszący się do wysokości sumy gwarancyjnej

w przypadku składania oferty na dwa zadania, wskazujący, że w takiej sytuacji wysokość

sumy gwarancyjnej musi wynosić co najmniej 1.100.000,00 zł. Tym niemniej, opis ten

6

w żadnym razie nie stanowi zwolnienia z obowiązku przedłożenia opłaconej polisy,

a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia.

Uwzględniając powyższe, oczywistym jest, że w przypadku, gdy wykonawca będzie

składał ofertę na dwa zadania, w celu potwierdzenia spełnienia opisanego przez

zamawiającego warunku dotyczącego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej dla

Zadania nr 1 i dla Zadania nr 2 może on przedstawić:

1) dwie polisy o.c.:

-jedną dla Zadania nr 1 potwierdzającą, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnie z przedmiotem

zamówienia w Zadaniu nr 1, tj. w zakresie związanym ze sprzątaniem powierzchni

wewnętrznych ogółem na kwotę co najmniej: 500.000,00 zł oraz

-drugą dla Zadania nr 2 potwierdzającą, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnie z przedmiotem

zamówienia w Zadaniu nr 2, tj. w zakresie związanym ze sprzątaniem powierzchni

zewnętrznych ogółem na kwotę co najmniej: 600.000,00 zł; albo

2) jedną polisę o.c. potwierdzającą, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnie z przedmiotem zamówienia w Zadaniu

nr 1, tj. w zakresie związanym ze sprzątaniem powierzchni wewnętrznych oraz zgodnie

z przedmiotem zamówienia w Zadaniu nr 2, tj. w zakresie związanym ze sprzątaniem

powierzchni zewnętrznych, ogółem na kwotę co najmniej: 1.100.000,00 zł.

Dokumentacja przetargowa dowodzi, że Konsorcjum nie przedłożyło polisy o.c. lub

innego dokumentu potwierdzającego, że jest ubezpieczone od odpowiedzialności cywilnej

w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w Zadaniu Nr 2 -

Sprzątanie powierzchni zewnętrznych, tj. w zakresie związanym ze sprzątaniem powierzchni

zewnętrznych. W dokumentach dołączonych do oferty Konsorcjum znajduje się WNIOSEK-

POLISA NR 908532095351 WARTA EKSTRABIZNES PLUS dot. ubezpieczenia działalności

wykonywanej i przyjętej do ubezpieczenia PKP 81.10 Działalność pomocnicza związana

z utrzymaniem porządku w budynkach z sumą gwarancyjną 1.100.000,00 zł.

Jest to zatem polisa o.c. wyłącznie w zakresie związanym ze sprzątaniem

powierzchni wewnętrznych i może stanowić jedynie potwierdzenie spełnienia warunku

opisanego dla Zadania nr 1. W żadnym zaś razie nie stanowi ona potwierdzenia, że

Konsorcjum jest ubezpieczone od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności zgodnie z przedmiotem zamówienia w Zadaniu nr 2, tj. w zakresie związanym ze

sprzątaniem powierzchni zewnętrznych.

7

Zgodnie z OWU Warta Ekstrabiznes Plus - § 45 ust. 6, Ubezpieczona działalność -

rodzaj działalności gospodarczej lub zawodowej wykonywanej przez Ubezpieczającego,

której prowadzenie chce on objąć ochroną ubezpieczeniową, zadeklarowany jest we wniosku

przy zawieraniu umowy ubezpieczenia i wskazany w polisie.

Działalność wskazana w ww. polisie o.c. dołączonej do oferty Konsorcjum - PKD

81.10 obejmuje działalność pomocniczą związaną z utrzymywaniem porządku w budynkach

klienta, przez: -ogólne sprzątanie wnętrz, -wywóz śmieci, -ochronę i środki bezpieczeństwa,

-działalności recepcyjne, pralnicze i podobne działalności pomocnicze.

Powyższe potwierdza również Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach z dnia 05.12.2014

r. dot. złożonej polisy o.c., udzielonych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4

ustawy (pismo zamawiającego Nr 4955/14/ZAM z dnia 01.12.2014 r.).

Jest to zatem ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej wyłącznie w zakresie

sprzątania powierzchni wewnętrznych. Tym samym, jest to ubezpieczenie od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności zupełnie niezwiązanej z przedmiotem

zamówienia zawartym w Zadaniu nr 2, którym jest sprzątanie powierzchni zewnętrznych.

Zgodnie z postanowieniami SIWZ (Zał. Nr 3 - Specyfikacja techniczna w części dot.

Zadania nr 2) przedmiotem zamówienia dla Zadania nr 2 - Sprzątanie powierzchni

zewnętrznych jest utrzymanie porządku: -na terenowych obiektach utwardzonych: drogach,

chodnikach, placach utwardzonych, chodnikach zewnętrznych przyległych do granicy

kompleksu, -na terenach zieleni włącznie z pielęgnacją zieleni, -utrzymywanie rabat

kwiatowych, -utrzymanie pasów ppoż., -przycinka żywopłotów, -odśnieżanie połaci dachów

wielkopowierzchniowych, -usuwanie sopli lodowych oraz odladzanie rynien i rur spustowych.

Poza sporem pozostaje fakt, że działalność PKD 81.10 ubezpieczona w polisie o.c.

dołączonej do oferty Konsorcjum nie obejmuje swoim zakresem żadnego z ww. elementów

składowych przedmiotu zamówienia w Zadaniu nr 2 - Sprzątanie powierzchni zewnętrznych.

Tym samym, nie jest to polisa o.c. potwierdzająca, że Konsorcjum jest ubezpieczone od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia w Zadaniu nr 2.

Odwołujący podkreślił, że ubezpieczenie o.c. zwłaszcza dot. utrzymania zimowego

terenów i odśnieżania połaci dachowych budynków jest szczególnie ryzykowne dla firm

ubezpieczeniowych i w związku z tym, jest bardzo kosztowne oraz trudno je uzyskać. Ponad

wszelką wątpliwość ubezpieczenie o.c. zawarte w ofercie Konsorcjum (składka 1000 zł) jest

ponad 5 razy tańsze od ubezpieczenia o.c. zawartego w ofercie odwołującego (z sumą

gwarancyjną 1 000 000 przed jej rozszerzeniem do sumy gwarancyjnej 3 100 000 - składka

5236 zł).

Odwołujący zaznaczył, że polisa o.c. dołączona do oferty Konsorcjum nie posiada

8

odpowiedzialności za wykonanie usług, odpowiedzialność ta została wyłączona. Mając na

uwadze fakt, że zarówno w Zadaniu nr 1, jak i w Zadaniu nr 2 przedmiotem zamówienia są

usługi, należy stwierdzić, iż polisa o.c. przedłożona przez Konsorcjum nie potwierdza

warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, zarówno dla

Zadania nr 1, jak i dla Zadania nr 2. Powyższa wada polisy o.c. przedłożonej przez

Konsorcjum stanowiła przedmiot wezwania do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy,

skierowanego przez zamawiającego pismem Nr 4955/14/ZAM z dnia 01.12.2014 r.

W wyjaśnieniach z dnia 05.12.2014 r. Konsorcjum w pierwszej kolejności potwierdza, że

zakres ubezpieczenia obejmuje jedynie działalność sprzątania budynków klienta, a tym

samym Konsorcjum potwierdza, iż nie jest to ubezpieczenie związane

z przedmiotem zamówienia w Zadaniu Nr 2 (sprzątanie terenów zewnętrznych), co

wykazano powyżej.

W następnej kolejności Konsorcjum potwierdziło w swoich wyjaśnieniach, że

przedłożona polisa obejmuje zakresem odpowiedzialność cywilną z wyłączeniem

odpowiedzialności cywilnej za wykonaną usługę, wskazując sprzecznie ze stanem

faktycznym, iż jest to wyłączenie standardowe. Tymczasem nie jest to wyłączenie

standardowe, lecz jest to jedna z opcji, którą wybiera wykonawca. Poza sporem pozostaje

fakt, że jest to opcja najtańsza.

Odwołujący zaznaczył, zgodnie z orzecznictwem KIO oraz opinią UZP pt. „Opłacona

polisa lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia jako dokumenty potwierdzające ekonomiczną zdolność wykonawcy do realizacji

zamówienia”, że: -wykazanie się na etapie oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu stosowną polisą ubezpieczeniową ma na celu wykazanie się przez

wykonawcę określonym statusem ekonomiczno-finansowym; -celem przedłożenia polisy jest

sprawdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem: -zdolności

poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia (wyrok KIO

z dnia 18 stycznia 2012 r.); -zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na

żądaną przez zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia (ubezpieczyciel

weryfikuje w takich sytuacjach dany podmiot zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia

pod względem jego wiarygodności, uczciwości gospodarczej oraz możliwości zapłaty

składek (wyrok S.O. we Wrocławiu z dnia 14 lipca 2011 r., X Ga 213/11); -polisa

ubezpieczeniowa od odpowiedzialności cywilnej powinna potwierdzać ubezpieczenie

wykonawcy w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia; -przedmiotem

badania przez zamawiającego powinno być tylko ubezpieczenie wykonawców w zakresie

działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

9

Uwzględniając powyższe odwołujący stwierdził, że polisa o.c. niezwiązana

z przedmiotem zamówienia w Zadaniu nr 2 i tym samym znacznie tańsza, nie stanowi

potwierdzenia ekonomicznej zdolność Konsorcjum do realizacji zamówienia w Zadaniu nr 2.

Słuszność powyższego stanowiska potwierdza orzecznictwo KIO zawarte m.in. w wyrokach:

z dnia 10 maja 2013 r., sygn. akt KIO 894/13; z 11 maja 2011 r., sygn. akt KIO 910/11; z dnia

8 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 165/13.

Dokumentacja przetargu dowodzi, że powyższe okoliczności dot. polisy o.c.

Konsorcjum zostały zgłoszone zamawiającemu wnioskiem z dnia 03.12.2014 r.

Wobec faktu, że polisa o.c. zawarta w ofercie Konsorcjum nie potwierdza spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej opisanej dla

Zadania nr 2, zamawiający obowiązany był do wykluczenia Konsorcjum z postępowania

w części dot. Zadania nr 2 i odrzucenia jego oferty, czego bezprawnie zaniechał.

W uzasadnieniu zarzutu: -zaniechania rzetelnej oceny wyjaśnienia ceny zawartej w

ofercie Konsorcjum w Zadaniu nr 2 oraz -zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez

Konsorcjum, która zawiera cenę rażąco niską i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji jako

oferta z ceną dumpingową, odwołujący wskazał, że zarówno dokumentacja przetargowa jak

wiedza i doświadczenie będące w posiadaniu zamawiającego w zakresie cen usług tego

samego rodzaju, potwierdzają, że cena zaoferowana przez Konsorcjum jest ceną rażąco

niską. Tym samym, niezrozumiałe są ww. zaniechania zamawiającego i wybór oferty

Konsorcjum z ceną rażąco niską, niedającą w żadnym razie rękojmi należytego wykonania

zamówienia, stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z dokumentacją przetargową w części zamówienia dot. Zadania nr 2

wpłynęło 7 ofert z cenami

- oferta nr 1 odwołującego 3 355 782,42 zł;

- oferta nr 2 dotychczasowy wykonawca usług P.U. „ROKA” Z.P.CH. A. I. K. 4 808 037,41 zł;

- oferta nr 3 Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., DGP Dozorbud Sp. z o.o., GOS-

ZEC Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o. 7 320 477,66 zł;

- oferta nr 4 Zakład Sprzątania Wnętrz MOP 83 J. J. Sp. z o.o. 4 054 214,95 zł;

- oferta nr 5 Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „TAXLAS” J. N. Sp. j. i Firma

„TAR” s.c. 4 982 185,19 zł;

- oferta nr 6 Konsorcjum: „DOMPOL” P.W. Sp. z o.o. i „DOMPOL” P.W. 1 688 233,54 zł;

- oferta nr 7 IMPEL CLEANING Sp. z o.o. 5 518 071,59 zł.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę (brutto) jaką zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 5 769 513,38 zł, określoną na podstawie art. 34

ustawy (tj. wg cen zawartych w dotychczasowej umowie).

10

Uwzględniając powyższe odwołujący wskazał, że cena zawarta w ofercie

Konsorcjum: 1 688 233,54 zł: -stanowi jedynie 29,3% kwoty jaką zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; -jest niższa o 70,7% od kwoty jaką zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; -jest niższa o 4 081 279,84 zł od kwoty

jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; -stanowi jedynie

38,3% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (średnia arytmetyczna wszystkich 7

ofert, tj. wraz z ofertą Konsorcjum wynosi 4 406 152,72 zł); -jest niższa o 61,7% od średniej

arytmetycznej wszystkich złożonych ofert; -jest niższa o 2 717 919,18 zł od średniej

arytmetycznej wszystkich złożonych ofert; -stanowi 50,3% ceny zawartej w ofercie

odwołującego; -jest niższa o 49,7% od ceny zawartej w ofercie odwołującego; -jest niższa

o 1 667 548,88 zł od ceny zawartej w ofercie odwołującego.

Obecnie rynek usług świadczonych w obiektach wojskowych jest już ugruntowany,

a różnice pomiędzy ofertami nie przekraczają 20%. Nie występuje tak drastyczny rozrzut

cenowy jak ma to miejsce w tym przetargu pomiędzy ofertą Konsorcjum, a pozostałymi

ofertami oraz kwotą przewidzianą na wykonanie zamówienia.

Dokumentacja przetargowa dowodzi również, że ceny jednostkowe zawarte

w Formularzu ofertowym w ofercie Konsorcjum są absurdalnie niskie, całkowicie nierealne

i w sposób rażący odbiegają od realiów rynkowych.

W odniesieniu do usług stanowiących przedmiot przetargu, cena zamówienia wynika

bezpośrednio z oferowanych cen jednostkowych (wg Formularza ofertowego cena to suma

iloczynów oferowanej ceny jednostkowej i elementów stałych dla wszystkich uczestników

przetargu, tj. powierzchni i okresu realizacji). Wobec tego ceny jednostkowe mają

zasadnicze znaczenie w celu ustalenia czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jest to

istotne zwłaszcza w okolicznościach takich jak to ma miejsce w ofercie Konsorcjum, gdzie

niemal wszystkie ceny jednostkowe usług drastycznie odbiegają od cen rynkowych.

Dokumentacja przetargowa wskazuje, że zamawiający wezwał Konsorcjum do

wyjaśnienia ceny (pismo z dnia 30.11.2014 r., Nr 4966/14/ZAM), żądając w szczególności:

-całej kalkulacji na wykonanie usług na terenach zewnętrznych, -wykazu posiadanego

sprzętu przeznaczonego do realizacji usługi wraz z optymalną liczbą godzin pracy sprzętu,

-wysokości stawek za 1 roboczogodzinę pracy sprzętu, -wysokości płac dla pracowników

świadczących usługi, -kosztów zakupu środków ochrony roślin oraz przedłożenia dowodów

celem oceny wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 2 ustawy.

Koszty zatrudnienia stanowią, co najmniej 60% ceny zamówienia.

Zamawiający zaniechał w wezwaniu żądania przedstawienia przez Konsorcjum

informacji najistotniejszej z punku widzenia ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia tj. informacji o faktycznej liczbie pracowników

11

(etatów) przeznaczonych do zatrudnienia przy realizacji ww. zamówienia. Powyższa

informacja ma kluczowe znaczeniu w celu: -zweryfikowania najbardziej kosztownego

elementu ceny jakim jest legalne zatrudnienie oraz -zweryfikowania, czy przy wykazanej

liczbie zatrudnionych pracowników (etatów) możliwe jest w ogóle wykonanie zamówienia wg

czynności i standardów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, zgodnie ze Specyfikacją

techniczną (Zał. nr 3 do SIWZ), w sposób dający rękojmię należytego wykonania.

Zamawiający zaniechał żądania w wezwaniu przedstawienia przez Konsorcjum całej

kalkulacji na wykonanie usług na terenach zewnętrznych wg Formularza ofertowego, przez

przedstawienie szczegółowej kalkulacji dot. każdego z elementów zawartych w Formularzu

ofertowym, ze szczególnym uwzględnieniem wyjaśnienia oferowanych, absurdalnie niskich

cen jednostkowych, co umożliwiłoby zweryfikowanie realności ceny całego zamówienia.

Powyższe wady wezwania utrudniają, ale nie uniemożliwiają dokonanie: -rzetelnej

i racjonalnej oceny wyjaśnienia ceny zawartej w ofercie Konsorcjum oraz -zbadania tej ceny

na okoliczność ustalenia, czy jest ona rażąco niska, czego zamawiający bezprawnie

zaniechał.

Dokumentacja przetargowa wskazuje, że zamawiający: -bezkrytycznie przyjął i uznał

za wystarczające wyjaśnienia ceny przedłożone przez Konsorcjum; -nie dokonał żadnej

analizy realności zarówno ceny, jak i cen jednostkowych wskazanych w ofercie Konsorcjum,

choć jako organizator przetargów na usługi od wielu lat, dysponuje pełną wiedzą na temat

realnej ceny tego zamówienia oraz rynkowych cen jednostkowych na usługi.

Zgodnie z Formularzem ofertowym zawartym w ofercie Konsorcjum w części

zamówienia dot. Zadania nr 2, największy wartościowo zakres prac (ze względu na bardzo

duże powierzchnie podlegające bieżącej obsłudze) wyceniony jest na podstawie ceny

jednostkowej w wysokości 1 grosz i tak: -cena jednostkowa utrzymania w czystości

terenowych obiektów utwardzonych wynosi 1 grosz; -cena jednostkowa utrzymania

w czystości terenów zieleni w okresie kwiecień - październik wynosi 1 grosz.

Uwzględniając ww. ceny jednostkowe nie jest możliwe sprzątanie 10 m 2 terenów

utwardzonych czy terenów zieleni za 10 groszy. Jest to bowiem cena niewiarygodna.

Powyższe potwierdza również orzecznictwo, w tym m.in. wyrok Sądu Okręgowego

w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07 „(...) o cenie rażąco niskiej

można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie

umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena

niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych przykładem może być oferowanie

towarów poniżej kasztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną

kwotę 1 grosz.”

Ceny jednostkowe zawarte w ofercie Konsorcjum są całkowicie oderwane od realiów

12

rynkowych, co potwierdza analiza przetargów publicznych dot. usług tego samego rodzaju, tj.

usług utrzymania terenów zewnętrznych w obiektach wojskowych, w tym m.in. przetarg na

usługi przeprowadzony przez zamawiającego w 2012 r. w zakresie sprzątania terenów

zewnętrznych i pomieszczeń w miejscowościach: Grudziądz, Grupa, Brodnica, Chełmno,

Jamy gm. Rogoźno - znak sprawy 79/2012.

Odwołujący przedstawił tabelaryczne porównanie cen jednostkowych oferowanych

w 2012 r. w dwóch najniższych cenowo ofertach, w tym w ofercie wybranej, z cenami

jednostkowymi oferowanymi w tym przetargu w Zadaniu nr 2 przez Konsorcjum oraz przez

odwołującego.

Ceny jednostkowe w zł/1 m 2

Terenowe obiekty utwardzone podlegające utrzymaniu czystości 0,08; 0,03; 0,14; 0,01;

Terenowe obiekty utwardzone podlegające odśnieżaniu 0,06; 0,05; 0,04; 0,03;

Tereny zieleni utrzymywane w czystości w okresie kwiecień - październik 0,02; 0,03; 0,05;

0,01;

Koszenie, grabienie i wywóz z terenu skoszonej trawy 0,09; 0,11; 0,02; 0,07;

Utrzymywanie rabat kwiatowych 0,20; 0,50; 0,30; 0,02;

Przycinanie krzewów (żywopłotów) w mb 0,02; 1,50; 0,15; 0,02;

Założenie i utrzymywanie pasów p.poż 0,16; 1,80; 0,10; 0,02;

Odśnieżanie połaci dachów wielkopowierzchniowych 1,00; 0,80; 0,10; 0,03;

Usuwanie sopli 1,00; 3,00; 0,10; 0,03.

Wyjaśnienia ceny przedłożone przez Konsorcjum na wezwanie zamawiającego

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, stanowią integralną część odwołania, w tym: -Kalkulacja

całkowita świadczenia usług w zakresie utrzymania czystości na terenach zewnętrznych

stanowi Załącznik Nr 1 do odwołania, -Wykaz posiadanego w dyspozycji sprzętu

przeznaczonego do realizacji usługi wraz z optymalną liczbą godzin pracy sprzętu w ciągu

miesiąca stanowi Załącznik Nr 2 do odwołania, -Wykaz stawek netto za 1 roboczogodzinę

pracy sprzętu (bez wynagrodzeń obsługi) i koszty jego pracy w okresie wykonania umowy

stanowi Załącznik Nr 3 do odwołania, -Wysokość płac pracowników zatrudnionych przy

realizacji usługi stanowi Załącznik Nr 4 do odwołania.

Wyjaśnienia ceny wskazują, że cena zawarta w ofercie Konsorcjum dot. Zadania nr 2

jest rażąco niska z powodu: 1) zaniżenia kosztów zatrudnienia pracowników do realizacji

zamówienia; 2) zaniżenia godzin pracy sprzętu; 3) zaniżenia stawek netto pracy sprzętu;

co wykazano w Kalkulacji potwierdzającej rażąco niską cenę w Zadaniu nr 2, stanowiącej

Załącznik Nr 5 do odwołania, która potwierdza, że cena zawarta w ofercie Konsorcjum jest

zaniżona o ok. 50%.

13

W uzasadnieniu powyższego odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach ceny

Konsorcjum:

1) w Kalkulacji (Zał. nr 1 do odwołania) kwotę przeznaczoną na wynagrodzenia

wskazano w wysokości 576 454,00 zł, co oznacza na podstawie Wysokości płac (Zał. Nr 4

do odwołania), że Konsorcjum zamierza zatrudnić do realizacji zadania zaledwie 9

pracowników zatrudnionych na pełny etat, a jest to liczba niewystarczająca, bowiem

uwzględniając zakres zamówienia, minimalna liczba pracowników zatrudnionych na pełny

etat, to co najmniej 25,5 pracowników, co potwierdza: -wizja lokalna dokonana przy udziale

zamawiającego w dniach 08-14.10.2014 r., w której uczestniczył również przedstawiciel

Konsorcjum; -faktyczna realizacja dotychczasowej umowy w sprawie usług wykonywana

przez Przedsiębiorstwo Usługowe ”ROKA” Zakład Pracy Chronionej; -uzasadnienie zawarte

poniżej w odwołaniu oraz Kalkulacja potwierdzająca rażąco niską cenę w Zadaniu nr 2 (Zał.

Nr 5 do odwołania);

2) przedstawia Wykaz posiadanego w dyspozycji sprzętu przeznaczonego do realizacji

usługi wraz z optymalną liczbą godzin pracy sprzętu w ciągu miesiąca (Zał. nr 2 do

odwołania), który zawiera zaniżone godziny pracy sprzętu, co potwierdza Kalkulacja

potwierdzająca rażąco niską cenę w Zadaniu nr 2 (Zał. Nr 5 do odwołania);

3) przedstawia Wykaz stawek netto (Zał. nr 3 do odwołania) zawierający absurdalne,

nierealne, rażąco zaniżone stawki netto pracy sprzętu, co potwierdza Kalkulacja

potwierdzająca rażąco niską cenę w Zadaniu nr 2 (Zał. Nr 5 do odwołania).

Na podstawie Kodeksu pracy i treści SIWZ odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia ceny

przedłożone przez Konsorcjum dowodzą, iż Konsorcjum znacznie zaniżyło koszty

wynagrodzenia przez: -założenie zbyt małej liczby (tj. 9,13) pracowników zatrudnionych

w wymiarze pełnego etatu oraz -nieuwzględnienie kosztów zastępstwa wynikających

z ustawowego obowiązku udzielania pracownikowi urlopu wypoczynkowego.

Z kalkulacji Konsorcjum (Załącznik Nr 1 do odwołania) wynika, że Konsorcjum

zamierza przeznaczyć na wynagrodzenia dla pracowników realizujących umowę w trakcie 30

m-cy kwotę 576 454 zł. Ponadto, w oświadczeniu (Zał. Nr 4 do odwołania) deklaruje, że

każdy z pracowników miałby otrzymywać wynagrodzenie miesięczne w wysokości 1 750 zł

brutto (kwota wynikająca z minimalnej płacy obowiązującej od 1 stycznia 2015 r.).

Uwzględniając dodatkowe koszty (tj. ubezpieczenie społeczne, zdrowotne), które

zobowiązany jest ponieść pracodawca z tytułu zatrudnienia - minimalna płaca, całkowity

koszt, który musi uwzględnić do kalkulacji to 2 104 zł/m-c. W związku z powyższym liczba

pracowników, którą Konsorcjum zamierza zatrudnić w wymiarze pełnego etatu wynika ze

wzoru: 576 454 zł : 2 104 zł/m-c : 30 m-cy = 9,13 pracowników.

Z opisów SIWZ wynika, że usługa bieżącego utrzymania w czystości realizowana ma

14

być na 5 znacznie oddalonych (10-50 km) od siebie obiektach (Grudziądz, Grupa, Brodnica,

Chełmno, Gardeja) o łącznej powierzchni 1 103 847 m 2 (suma z SIWZ w przetargu: 449 279

m 2 pow. utwardzonych oraz 654 568 m 2 terenów zieleni).

W trakcie wizji lokalnej, która odbyła się w dniach 08-14.10.2014 r. na wszystkich

obiektach, przedstawiciel zamawiającego przekazał, że jedynie obiekt -Grudziądz aktualnie

obsługiwany jest przez 10 pracowników, a według niego dla prawidłowej realizacji

planowanej umowy, ze względu na zwiększony jej zakres musiałoby być zatrudnionych 15

pracowników. Ponadto wizja lokalna na pozostałych obiektach (Grupa, Brodnica, Chełmno,

Gardeja) wykazała, że aktualnie realizowana umowa wymaga zatrudnienia: -Grudziądz 10

pracowników (wg przedstawiciela zamawiającego powinno być 15); -Grupa 5 pracowników;

-Brodnica 3 pracowników; -Chełmno 4 pracowników.

Jednocześnie odwołujący podkreślił, że umowa, która ma być realizowana w wyniku

przetargu: -obejmuje usługi na większej powierzchni tj. 1 103 847 m 2 , natomiast aktualnie

wykonywana umowa obejmuje usługi na pow. 886 337 m 2 (suma z SIWZ z przetargu

poprzedzającym zawarte dotychczasowej umowy: 409 869 m pow. utwardzonych oraz 476

468 m 2 terenów zieleni) potrzebne jest zatem dodatkowe zatrudnienie co najmniej 3

pracowników na pełny etat, oraz -odbywać się będzie na dodatkowo 1 obiekcie

zlokalizowanym w miejscowości Gardeja dla obsługi, którego potrzebne jest zatrudnienie

pracownika w wymiarze co najmniej 1/2 etatu.

Powyższe oznacza, że łączna minimalna liczba pełnych etatów wynikająca

z aktualnie realizowanej umowy to 22 etaty. Biorąc pod uwagę zwiększony zakres przyszłej

umowy należy do kalkulacji przyjąć min. łącznie 25,5 pełnych etatów.

Wobec tego, przy uwzględnieniu 25,5 etatów i kosztów jakie musi ponieść

pracodawca wynikających z minimalnej płacy (2 104 zł/ m-c), koszt wynagrodzeń

pracowniczych w okresie realizacji umowy (tj. 30 m-cy) powinien wynosić:

25,5 etatu * 2 104 zł/m-c * 30 m-cy = 1 609 560 zł.

Ponadto, w świetle przepisów Dział VII Kodeksu pracy każdemu pracownikowi

w każdym roku jego pracy przysługuje urlop, który w praktyce oznacza potrzebę zatrudnienia

pracowników na zastępstwo minimum na okres 1 miesiąca w każdym roku trwania umowy

o pracę. Oznacza to, że koszt zastępstwa winien być uwzględniony w kalkulacji i w okresie

trwania umowy wyniesie: 25,5 pracowników * 2 104 zł/m-c * 2,5 roku (30 m-cy) * 1 m-c/1 rok

= 134 130 zł.

Reasumując, całkowity koszt z tytułu wynagrodzeń, który musi uwzględnić

wykonawca do realizacji planowanej umowy, to: 1 609 560 zł + 134 130 zł = 1 743 690 zł.

Tym samym, powyższy realny koszt z tytułu wynagrodzeń wskazano w poz. 1 tabeli

Kalkulacji potwierdzającej rażąco niską cenę w Zadaniu nr 2, stanowiącej Załącznik Nr 5.

15

Odwołujący stwierdził, że zatrudnienie jedynie 9 pracowników do obsługi powierzchni

1 103 847 m 2 oznacza, że na jednego pracownika miałoby przypadać do obsługi średnio ok.

120 000 m 2 pow./dzień. Tym samym dla obsługi choćby pasa terenu o szerokości 1 m każdy

pracownik musiałby przebyć z maszyną bądź bez niej ok. 120 km dziennie.

Powyższe dowodzi, że przy zatrudnieniu 9 pracowników żaden wykonawca nie jest

w stanie wykonać jednocześnie: -prac, które musi zgodnie z SIWZ realizować na bieżąco

(codziennie), przy których niemożliwe jest wykorzystanie maszyn, polegających min. na:

-sprzątaniu terenów zieleni (usuwanie wszelkich nieczystości); -załadunku zmiotek z terenów

utwardzonych; -grabieniu liści, zamiataniu, odśnieżaniu i posypywaniu piaskiem wąskich

przejść, chodników, schodów, niedostępnych dla sprzętu mechanicznego; -opróżnianiu

koszy i innych; -prac okresowych, przy których niemożliwe jest wykorzystanie maszyn,

polegających min. na: -dosiewaniu trawy; -nawożeniu; -odśnieżaniu dachów; -mineralizacji

pasów ppoż. i innych; -codziennej obsługi kilkunastu maszyn z 75 sztuk, które do realizacji

umowy zadeklarowało Konsorcjum w Zał. nr 2 do odwołania.

Konsorcjum w treści swoich wyjaśnień zadeklarowało zamiar zatrudnienia

„specjalistycznych zespołów pracowników”: -które miałyby obsługiwać specjalistyczne

maszyny i sprzęty; -dla których przewiduje wynagrodzenie pracownika wyższe niż 1 750 zł

brutto miesięcznie.

Jeżeli zatem koszt wynagrodzenia „specjalistycznych zespołów pracowników”

uwzględniony został w łącznej kwocie wynagrodzenia pracowników wskazanej

w wyjaśnieniu ceny Konsorcjum (tj. w kwocie 576 454 zł), to oznacza, że liczba

pracowników, którą mógłby zatrudnić wykonawca jest zdecydowanie niższa niż wyliczona

powyżej 9,13. Zatem mniejsza liczba pracowników jest w stanie wykonać jeszcze bardziej

ograniczony zakres prac.

Prowadzić to może również do wniosku, że w swojej kalkulacji (w poz. wynagrodzenia

pracowników) Konsorcjum nie uwzględniło tak istotnego kosztu, który wynika z zatrudnienia

„specjalistycznych zespołów pracowników”. Skutkiem tego jest fakt, że zadeklarowana kwota

nie wystarcza na zatrudnienie pracowników mających obsługiwać wymienione w Zał. nr 2 do

odwołania maszyny i sprzęt.

Wyjaśnienia ceny nie dowodzą, a nawet nie uprawdopodobniają, możliwości

obniżenia ceny zawartej w ofercie Konsorcjum o 50% z uwagi na szczególne czynniki, które

wyróżniają Konsorcjum spośród innych wykonawców uczestniczących w tym przetargu.

Konsorcjum nie przedstawiło żadnych dowodów, w tym kalkulacji dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzających, że Konsorcjum miało realne

podstawy do obniżenia ceny oferty o 50%, w tym w szczególności nie ma dowodów

(kalkulacji) wskazujących na: -oszczędności metody wykonania niniejszego zamówienia,

16

wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania

zamówienia, -dostępnych dla Konsorcjum, oryginalności projektu Konsorcjum, kosztów pracy

wynikających z legalnego zatrudnienia, -udzieloną pomoc publiczną na podstawie odrębnych

przepisów.

W wyjaśnieniach ceny Konsorcjum powołuje się na planowaną, a tym samym

nieudzieloną, a więc niepewną dotację PFRON w kwocie 236 250,00 zł w okresie trwania

umowy, która w żadnym razie nie może stanowić uzasadnienia do obniżenia ceny w Zadaniu

nr 2, bowiem zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy czynnikiem uzasadniającym obniżenie ceny

może być w tym przypadku jedynie wpływ pomocy publicznej udzielonej (a nie planowanej

do udzielenia w przyszłości) na podstawie odrębnych przepisów.

W wyjaśnieniach ceny nie dołączono żadnego dowodu potwierdzającego, że

wskazana dotacja PFRON została udzielona Konsorcjum na okres trwania umowy w sprawie

zamówienia (tj. na okres 30 miesięcy od 01.01.2015 r. do 30.06.2017) i dotyczy określonej

liczy osób niepełnosprawnych. Jest to więc dotacja czysto hipotetyczna.

Wprawdzie Konsorcjum zapewnia w wyjaśnieniach ceny, że: -nie ma obaw co do

ryzyka realności tej dotacji, bo od wielu lat z powodzeniem uzyskuje dotacje oraz posiada

szczegółowe rozpoznanie o możliwości zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych,

-zatrudni do realizacji tej usługi ok. 60% pracowników z II grupą niepełnosprawności by

uzyskać z tego tytułu dotację PFRON na poziomie ok 236 250,00 zł w okresie trwania

umowy.

Niemniej jednak nie wiadomo, czy Konsorcjum spełni kryteria do ubiegania się o takie

dofinansowanie np. czy będzie miał możliwość zatrudnienia odpowiedniej ilości pracowników

niepełnosprawnych przez cały okres umowy ( 30 m-cy), zwłaszcza, że przepisy o wysokości

dotacji z PFRON na przestrzeni lat wielokrotnie się zmieniały, ostatnia zmiana miała miejsce

w kwietniu 2014 r. Nie wiadomo zatem, czy i w jakiej wysokości dofinansowanie będzie

przysługiwało w trakcie wykonywania umowy, co powoduje, że wskazana kwota

dofinansowania może nie mieć nic wspólnego z rzeczywistością.

Konsorcjum wskazało, że zatrudni do realizacji tej usługi ok. 60% pracowników z II

grupą niepełnosprawności (tzn. z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności). Zgodnie

natomiast z art. 4 ust. 2 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób

niepełnosprawnych z dnia 27 sierpnia 1997 r., „do umiarkowanego stopnia

niepełnosprawności zalicza się osobę z naruszoną sprawnością organizmu, niezdolną do

pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej lub wymagającą czasowej

albo częściowej pomocy innych osób w celu pełnienia ról społecznych.”

Wobec tego takie osoby niepełnosprawne nie powinny kosić trawy ani odśnieżać ulic.

W świetle powyższego wyjaśnienia, ceny przedłożone przez Konsorcjum stanowią

17

dowód, że ww. pomoc publiczna nie została udzielona, a tym samym nie może ona

uzasadniać obniżenia ceny zawartej w ofercie Konsorcjum.

W wyjaśnieniach ceny Konsorcjum przedstawia Wykaz sprzętu (Zał. nr 2 do

odwołania), w którym powołuje się na maksymalizację zmechanizowania robót jak

najbardziej wydajnymi urządzeniami, podczas gdy sprzęt wykazany w ww. wykazie, to

sprzęt, który został ujęty w cenie każdego wykonawcy uczestniczącego w tym przetargu, jest

to sprzęt wymagany w treści SIWZ - str. 52, niezbędny do wyliczenia ceny.

Ponadto w wykazie tym Konsorcjum nie przedstawia nowoczesnego, niezwykle

wydajnego sprzętu, trudno za taki uznać: -zamiatarkę z napędem własnym (ręcznym) 3 szt.;

-ciągnik rolniczy z przyczepą 4 szt.

W tym stanie rzeczy Konsorcjum nie dysponuje „nadzwyczajnym” sprzętem, co

umożliwiło mu obniżenie ceny o 50% (wyrok KIO z dnia 5 marca 2013 r., sygn. akt KIO

337/13: „Co do korzystania z „najnowszych zunifikowanych technologii, które są bardzo

wydajne i generują znaczne oszczędności w procesie realizacji usługi poprzez możliwość

zastosowania ich na każdym obiekcie” powyższe określenie jest na tyle ogólnikowe, że

zamawiający nie mógł w żaden sposób ustalić, jaką faktyczną treść niesie. Nie jest bowiem

wiadomym, jakie to technologie, jak realizowane i w jaki sposób wpływają na cenę oferty.”

Co więcej, z porównania treści Zał. nr 2 i 3 do odwołania wynika, że wykazany przez

Konsorcjum sprzęt do koszenia nie jest w stanie wykosić powierzchni wymaganej w opisie

zamówienia w Zadania nr 2, co obrazuje poniższe zestawienie:

sprzęt do koszenia wykazany przez Konsorcjum w wyjaśnieniach ceny (zał. nr 2 i 3 do

odwołania); ilość roboczogodzin pracy sprzętu wg zał. nr 3 do odwołania, wydajność pracy

sprzętu w ciągu godziny wg zał. nr 2 do odwołania, powierzchnia wykoszona sprzętem

wykazanym przez Konsorcjum

kosiarka rotacyjna 500,00; 5 000,00; 2 500 000,00;

kosiarka cub Cadet LZT-50 500,00; 5 000,00; 2 500 000,00;

kosiarki samojezdne 2 500,00; 3 000,00; 7 500 000,00;

kosa spalinowa 5 000,00; 350,00; 1 750 000,00.

Ogółem powierzchnia wykoszona sprzętem wykazanym przez Konsorcjum: 14 250 000,00

Powierzchnia koszenia wymaga w SIWZ: 654 568 m 2 x 25 (ilość koszeń) 16 364 200,00

Niewykonana powierzchnia koszeń 2 114 200,00.

W wyjaśnieniach ceny Konsorcjum wskazuje, że: ”80% całego zakresu usługi będzie

realizowana w pobliżu, gdzie Konsorcjum realizuje takie same zadania dla innych

podmiotów, co pozwala mu na znaczne obniżenie kosztów w stosunku do innych

uczestników tego przetargu, -kluczowe ale drażliwe i kosztowne prace tej usługi: koszenie

i odśnieżanie realizować będzie Konsorcjum rozszerzając system działań już prowadzonych

18

na obszarze całego miasta na zlecenie Urzędu Miasta Grudziądza.”

Argumenty te jednak nie mogą się ostać, bowiem potencjał techniczny i kadrowy

przewidziany do wykonania innego zamówienia (dla innego zamawiającego - UM Grudziądz)

nie może być brany pod uwagę jako potencjał techniczny i kadrowy przewidziany do

wykonania przedmiotowego zamówienia tj. Zadania nr 2. Zwłaszcza w przypadku tak

kluczowych, ale drażliwych i kosztowych prac tej usługi jakim jest koszenie i odśnieżanie,

bowiem prace te należy wykonać jednocześnie w tym samym czasie zarówno dla

zlecającego UM Grudziądz jaki i dla zamawiającego w Zadaniu nr 2. Tym samym, nie jest to

argument uzasadniający obniżenie ceny o 50% (wyrok KIO z dnia 5 marca 2013 r., sygn. akt

KIO 337/13).

W wyjaśnieniach ceny, Konsorcjum podaje informacje ogólne i niekonkretne, takie

jak: -specjalizowanie się w realizacji tego typu usług, -wieloletnie doświadczenie,

-odpowiednio wykwalifikowani pracownicy, -maksymalizacja zmechanizowania robót,

-wydajny potencjał do koszenia zieleni, którą realizować będą specjalistyczne zespoły

pracowników.

Informacje te z całą pewnością: -dotyczą w równym stopniu pozostałych uczestników

tego przetargu, oferujących ceny o ponad 50% wyższe, -nie są podarte żadnymi dowodami

(co wykazano powyżej), a tym samym w żadnym razie nie uzasadniają tak drastycznego

obniżenia ceny w stosunku do pozostałych uczestników tego przetargu.

W świetle powyższego Konsorcjum nie wykazało w swoich wyjaśnieniach, że cena

dot. Zadania nr 2 nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum

w żaden sposób nie uzasadniają wysokości ceny oferty tak dalece odbiegającej od cen ofert

pozostałych wykonawców oraz od wartości przedmiotu zamówienia. W kręgu wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu są wykonawcy o różnym

rozmiarze przedsiębiorstwa, znaczących obrotach i stosujący nowoczesne metody

zarządzania. Wyjaśnienia Konsorcjum nie zawierają też żadnych zindywidualizowanych

i zobiektywizowanych przyczyn wysokości zaoferowanej ceny i wg zasad doświadczenia

życiowego i poprawnego rozumowania nie prowadzą do ustalenia rzetelności i realności

ceny oferty dot. Zadania nr 2, co powinno mieć skutek w postaci odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy (np. wyrok KIO z dnia 15

czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1126/11, KIO 1154/11, KIO 1158/11).

Zgodnie z przepisami i orzecznictwem:

- ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał co do zasady na

wykonawcy, który ofertę złożył. W przypadku postępowania odwoławczego przed KIO, ciężar

dowodu będzie spoczywał także na tym wykonawcy - jeżeli jest stroną lub uczestnikiem

postępowania odwoławczego - albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę

19

zawierającą rażąco niską cenę, nie jest uczestnikiem postępowania (wyrok KIO z dnia 11

marca 2014 r., KIO 373/14);

- zamawiający ma obowiązek ocenić wyjaśnienia w kontekście całego przedmiotu

zamówienia i tym samym przedmiotu oferty. Wykonawca ma natomiast obowiązek

przedstawić wyjaśnienia przekonujące i rzeczowe co do pełnego zakresu wyceny oferty.

Wykonawca powinien przedstawić także dowody na poparcie swoich twierdzeń, gdyż to po

stronie wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska (wyrok KIO

z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1363/12);

- zważyć należy, że nie chodzi tu o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień,

które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem

zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia

winien być przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych

wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że

przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywające, ale również -

w sytuacji, gdy same wyjaśnienia nie są wystarczające - poparte stosownymi dowodami.

Uznając, że przystępujący nie udowodnił, iż jego cena nie jest rażąco zaniżona Izba,

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, nakazała odrzucenie jego oferty (wyrok KIO z dnia 9

stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2894/13);

- przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje na wykonawcę, jako na podmiot, który jest

zobowiązany do udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wprowadzona

regulacja odpowiada m.in. dotychczasowej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w tej

materii (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2014 r., sygn. akt KIO 785/14;

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 669/14), zgodnie

z którą to na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, jakie elementy mają wpływ na

wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić, że

zaproponowana cena nie jest rażąco niską. Jeżeli wykonawca nie sprosta obowiązkowi

nałożonemu na niego przepisem art. 90 ust. 2, zamawiający zobowiązany będzie do

odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę (art. 90 ust. 3

ustawy Pzp) (opinia prawna UZP dot. rażąco niskiej ceny);

- ugruntowany jest także pogląd, że złożenie wyjaśnień nazbyt ogólnych, nieprecyzyjnych,

takich, które nie pozwalają zamawiającemu na faktyczną ocenę rzetelności kalkulacji ceny

wykonawcy, jest zrównane w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień, co z kolei nakłada na

zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp

w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (wyrok KIO z dnia 5 marca 2013 r., sygn. akt KIO

337/13);

- wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty

20

mające wpływ na cenę, tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowej jej

wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy,

gdyż art. 90 ust. 3 ustawy mówi o dowodach na ich potwierdzenie (wyroku z dnia 9 kwietnia

2010 r. Sąd Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09; wyrok

S.O. w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO 2338/10, KIO 2499/10, KIO

2283/10, sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok S.O. w Warszawie, sygn. akt KIO/UZP 1443/08).

Z uwagi na fakt, że oferta Konsorcjum złożona w Zadaniu nr 2 jest bezprawnie

zaniżona o ok. 50% jest ona nie tylko rażąco niska, ale jest to też oferta, która stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez działanie polegające na utrudnianiu innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż usług poniżej kosztów

ich świadczenia. Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie w opinii UOKiK z dnia 4

lutego 2003 r. zatytułowanej: „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240).

Jak wykazano powyżej, nie jest możliwe świadczenie usług za cenę wskazaną przez

Konsorcjum. W tej sytuacji jednym z powodów stosowania nierealnych stawek, cen

jednostkowych jest właśnie chęć eliminacji innych przedsiębiorców z obrotu w branży.

Zasadność twierdzeń odwołującego znajduje potwierdzenie w doktrynie (co

wykazano powyżej) i orzecznictwie: zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Obliguje go do tego art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji.

Z tych też względów zamawiający obowiązany jest dokonać oceny czy złożenie ofert stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji w świetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (wyrok z dnia 23.03.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/O-496/05).

Zamawiający obowiązany jest, przy dołożeniu należytej staranności, eliminować

oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź naruszające postanowienia ustawy z dnia 15

grudnia 2005 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (A. Kurowska, M, Sarnowski,

G. Wicik, P. Wiśniewski: ”Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń

zespołów arbitrów wydanych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych”,

UZP 2006, str. 172).

Wobec tego należy stwierdzić, że zamawiający nie dokonał w sposób prawidłowy

badania złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień ceny, a tym samym naruszył art. 90 ust. 2

ustawy i w konsekwencji zaniechał zastosowania art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4

21

ustawy.

W świetle powyższego wszystkie wskazane w odwołaniu zarzuty i żądania znajdują

uzasadnienie w obowiązujących przepisach oraz w dokumentacji przetargowej.

W tym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.

Załączniki merytoryczne do odwołania:

1) Wyjaśnienia ceny przedstawione przez Konsorcjum:

-Kalkulacja całkowita świadczenia usług w zakresie utrzymania czystości na terenach

zewnętrznych - Załącznik Nr 1 do odwołania;

-Wykaz posiadanego w dyspozycji sprzętu przeznaczonego do realizacji usługi wraz

z optymalną liczbą godzin pracy sprzętu w ciągu miesiąca - Załącznik Nr 2 do odwołania;

-Wykaz stawek netto za 1 roboczogodzinę pracy sprzętu ( bez wynagrodzeń obsługi)

i koszty jego pracy w okresie wykonania umowy - Załącznik Nr 3 do odwołania;

-Wysokość płac pracowników zatrudnionych przy realizacji usługi - Załącznik Nr 4 do

odwołania;

2) Kalkulacja potwierdzająca rażąco niską cenę w Zadaniu nr 2 - Załącznik nr 5 do

odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

W postępowaniu odwoławczym nie uczestniczył wykonawca, którego oferta została

wybrana jako najkorzystniejsza - konsorcjum firm „DOMPOL” P.W. Sp. o.o. i „DOMPOL”

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z siedzibą w Grudziądzu.

Zamawiający - Jednostka Wojskowa 4503 z siedzibą w Grudziądzu - nie brał udziału

w posiedzeniu i rozprawie przed Izbą. W dniu 8 stycznia 2015 r., w przeddzień

wyznaczonego terminu posiedzenia Izby, zamawiający przesłał faksem informację -

wskazującą adresata Krajową Izbę Odwoławczą - o unieważnieniu postępowania w sprawie

zamówienia publicznego na „Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości

w obiektach kubaturowych i na terenach zewnętrznych” w zadaniu nr 2, na podstawie art. 93

ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający zamieścił również informację o zawiadomieniu o powyższym

wszystkich wykonawców w dniu 08.01.2015 r. w myśl art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp,

Drugi wykonawca wnoszący odwołanie - Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83”

Sp. z o.o. z siedzibą Gronowo Górne - z trzecią lokatą oferty w rankingu ofert pod względem

ceny, cofnął 8 stycznia 2015 r. odwołanie, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze

(postanowienie z dnia 9 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2740/14).

Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki uprawniające go do wniesienia

22

odwołania, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą zainteresowanym

uzyskaniem zamówienia, z drugą lokatą oferty w rankingu ofert i może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w granicach zarzutów przedstawionych

w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp), nie dysponując w przedmiocie zarzutów odwołania

stanowiskiem zamawiającego. Izba orzekła biorąc za podstawę stan rzeczy ustalony w toku

postępowania (art. 191 ust. 2 Pzp). W posiedzeniu i rozprawie uczestniczył wyłącznie

odwołujący.

Izba, uznała za zasadny jeden z zarzutów odwołania, uwzględniła odwołanie, mimo

informacji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na

fakt, że w dniu wydania wyroku (14 stycznia 2015 r.) czynność zamawiającego nie miała

waloru skuteczności, nie upłynął termin na wniesienie odwołania od tej czynności.

Czynność zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej

(zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 11 grudnia 2014 r.) wykonana

z naruszeniem przepisów ustawy miała wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co stanowi nieodzowną przesłankę uwzględnienia odwołania, w myśl

art. 192 ust. 2 Pzp.

Zgodnie z kolejnością zarzutów przedstawionych w odwołaniu i rozpoznanych na

rozprawie, Izba zważyła.

Brak jest podstaw do uznania naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 Pzp (zamówienia

udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy), w sytuacji, gdy

jeszcze nie nastąpiło udzielenie zamówienia publicznego, a zarzuty odwołania dotyczą

czynności zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty

najkorzystniejszej w zadaniu nr 2, mających miejsce w dniu 11 grudnia 2014 r.

Ad 1. Naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia

Konsorcjom z postępowania w związku z:

a) uzupełnieniem przez Konsorcjum referencji, które nie potwierdzają należytego

wykonania usług, co stanowi, że Konsorcjum pomimo uprzedniego wezwania w trybie

art. 26 ust. 3 Pzp nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia;

b) dołączeniem do oferty Konsorcjum polisy o.c., która nie stanowi ubezpieczenia

w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, co

23

stanowi, że Konsorcjum pomimo uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp nie

potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji

ekonomicznej i finansowej.

1.a. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że referencje złożone na wezwanie

zamawiającego na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, tj.:

- referencja wystawiona przez Urząd Miejski w Grudziądzu zawierająca stwierdzenie:

„Zadania realizowane były zgodnie z zakresem. Dotychczasowa współpraca pozwala polecić

w/w firmę” oraz

- referencja wystawiona przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - Olsztyn zawierająca

stwierdzenie: „Podczas trwania umowy dobrze i terminowo świadczyła usługi, stosując

profesjonalne urządzenia, technologie i specjalistyczne środki - zatrudnia kompetentnych

i zdyscyplinowanych pracowników. Wszelkie stwierdzone drobne niedociągnięcia były

usuwane niezwłocznie po interwencji u pracownika nadzorującego prace lub bezpośrednio je

wykonującego. Firma nie sprawiła nam zawodu nawet w sytuacjach nadzwyczajnych.”

- nie potwierdzają wymaganego przez zamawiającego należytego wykonania usług.

Odwołujący uzasadniał swoje stanowisko tym, że potwierdzenie należytego wykonania

usługi powinno zawierać w swojej treści określenie odpowiadające brzmieniu opisu

zamieszczonego w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, a więc powinno

zawierać określenie: zostały wykonane/wykonywane należycie oraz, że potwierdzenie

wykonania zamówienia zgodnie z zakresem jest niewystarczające.

Stanowisko to nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest podstaw, by uznać, że

potwierdzenia o wskazanej treści nie są potwierdzeniami wykonania usług należycie,

ponieważ brzmienie tych opisów nie jest równoznaczne z opisem zamieszczonym

w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane.

Należy wskazać, że żaden przepis prawny stosowany w procedurze udzielania

zamówień publicznych nie określa obligatoryjnej treści opisu wykonania usługi należycie.

Wskazany przepis wykonawczy do ustawy Pzp, podaje wyłącznie określenie służące do

konstruowania przez zamawiających wymagań zamieszczanych odpowiednio w SIWZ.

Zatem, przez określenie wykonane lub są wykonywane należycie, należy rozumieć

wszelkie opisy potwierdzające należytość rozumianą jako pojęcie stosowane w powszechnie

używanym znaczeniu.

Nie można więc uznać, że zadanie nie zostało wykonane należycie, jeżeli w treści

24

oświadczenia odbiorcy usługi zamieszczono stwierdzenie: Zadania zrealizowane były

zgodnie z zakresem. Dotychczasowa współpraca pozwala polecić w/w firmę. Oświadczenie

tej treści potwierdza wykonanie umowy zgodnie z jej zakresem, a efekt współpracy stanowi

podstawę do polecenia tej firmy innym podmiotom, zatem, jest to potwierdzenie, co do

którego w okolicznościach sprawy nie można mieć zastrzeżeń, że nie potwierdza, w świetle

wymagań zamawiającego, wykonania usługi należycie.

Podobne stanowisko dotyczy drugiej referencji. Brak jest podstaw do uznania, że

nienależycie została wykonana usługa: w zakresie utrzymania czystości i sprzątania na

stacjach i przystankach kolejowych, w sytuacji, gdy odbiorca oświadcza, że: Podczas trwania

umowy dobrze i terminowo świadczyła usługi, stosując profesjonalne urządzenia,

technologie i specjalistyczne środki - zatrudnia kompetentnych i zdyscyplinowanych

pracowników. Wszelkie stwierdzone drobne niedociągnięcia były usuwane niezwłocznie po

interwencji u pracownika nadzorującego prace lub bezpośrednio je wykonującego. Firma nie

sprawiała nam zawodu nawet w sytuacjach nadzwyczajnych.

Informacja o drobnych niedociągnięcia usuwanych niezwłocznie, w sytuacji sprzątania

newralgicznych terenów jak stacje i przystanki kolejowe oraz zakończenie tego oświadczenia

zdaniem: Firma nie sprawiała nam zawodu nawet w sytuacjach nadzwyczajnych

- nie znajduje uzasadnienia do zakwalifikowania referencji jako niepotwierdzającej

wykonania usługi należycie.

Formułując w orzecznictwie definicję należytego wykonania zobowiązania stwierdzono

m.in., że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień nie muszą zawierać

wprost sformułowania, że usługi, dostawy lub roboty budowlane zostały „wykonane

należycie”, to z ich treści powinna wynikać pozytywna ocena, iż zamówienia zostały

zrealizowane w sposób prawidłowy i staranny, tj. zgodny z umową - w wymaganym terminie,

w pełnym zakresie itp.

W sprawie zakończonej wyrokiem Izby z 24 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP

1432/09, zamawiający wymagał „jednoznacznego” potwierdzenia należytego wykonania

usług. W piśmie z 20 lipca 2009 r. potwierdzono należyte wykonanie zamówienia, pomimo że

pozostawało ono w oczywistej sprzeczności z opisanymi w nim okolicznościami,

wskazującymi, że wystąpiły istotne „uchybienia” w realizacji usług ze strony wykonawcy,

czego wyrazem było dwukrotne naliczenie kar umownych przez zamawiającego.

Z wyroku wynika, że istotne uchybienia w realizacji umowy potwierdzone dwukrotnym

naliczaniem kar umownych, stanowiły brak podstawy do uznania należytego wykonania

25

zamówienia, mimo oświadczenia w treści referencji o należytym wykonaniu. Tak więc nie

zawsze zamieszczenie w piśmie określenia należyte wykonanie jest pozytywnym

potwierdzeniem wykonania i odwrotnie - brak określenia należyte wykonanie w dokumencie

potwierdzającym wykonanie, nie zawsze świadczy o niewłaściwej treści dokumentu.

W sprawie przywoływanej w odwołaniu, zakończonej wyrokiem z 18 kwietnia 2013 r.,

sygn. akt KIO 724/14, Izba uznała (wybrane fragmenty, niestanowiące cytatu), że: Złożony

w ofercie dokument zawiera jedynie potwierdzenie wykonania dostaw, co nie stanowi

potwierdzenia, że dostawy zostały wykonane w sposób należyty, tj. w pełni zgodny

z zawartą umową.

Izba wskazuje, że w tamtej sprawie istotne znaczenie miała wartość dostaw,

w sytuacji, gdy wartości dostaw wskazane w liście referencyjnym i wykazie dla tej dostawy

nie były tożsame, co mogło świadczyć o tym, że dokumenty te dotyczyły różnych dostaw.

Pismo złożone wówczas na rozprawie potwierdzające wyłącznie „wykonanie umowy”,

zostało uznane przez Izbę, jako niebędące tożsame z potwierdzeniem należytego wykonania

umowy, a zatem wykonania w pełni zgodnego z umową. List referencyjny potwierdzał

jedynie okoliczność, że umowa została wykonana terminowo, podczas gdy w ocenie Izby

terminowość nie jest jedyną przesłanką do stwierdzenia, że dostawa została wykonana

należycie.

Jak z powyższego wynika, do oceny rozstrzygnięcia dokonanego w innym

postępowaniu, niezbędne jest wskazanie istotnych okoliczności, które stanowiły podstawę

wydania orzeczenia.

Nie można uznać, że okoliczności w tamtej sprawie są analogiczne do

przedstawionych w aktualnie rozpoznawanym odwołaniu.

Brak jest zatem podstaw do nakazania wykluczenia wykonawcy z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

1.b. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, co do braku wykazania

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodniej

z przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2.

Odwołujący przedstawił dokładnie stan faktyczny w sprawie, dokonał jednak

odmiennej interpretacji, co do znaczenia polisy ubezpieczeniowej. Z uzasadnienia odwołania

i wyjaśnień przedstawionych na rozprawie wynika, że przedmiotem zarzutu - zaniechania

wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej w związku 26

żądaniem załączenia polisy - jest wyłącznie fakt złożenia polisy dotyczącej ubezpieczenia

wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia w zadaniu 1 (sprzątanie powierzchni wewnętrznych).

W ocenie odwołującego, w przypadku złożenia oferty na dwa zadania, potwierdzenie

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę

ubezpieczeniową odpowiednią dla dwóch zadań, ma dotyczyć zakresu ubezpieczenia ściśle

zgodnego z przedmiotem zamówienia, a więc zakresu ubezpieczenia dotyczącego

sprzątania powierzchni wewnętrznych oraz powierzchni zewnętrznych.

Wykonawca złożył polisę nr 908532095351 zawartą z ubezpieczycielem TUiR

„WARTA” S.A. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, jednak w innym

zakresie niż wskazany w odwołaniu. W piśmie z dnia 01.12.2014 r., powołując się na

przepisy art. 26 ust. 4 i w dalszej części art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający wezwał wykonawcę

do złożenia wyjaśnień i dokumentów dotyczących polisy, wskazując swoje wątpliwości

dotyczące wyłączenia odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę.

W piśmie z dnia 05.12.2014 r. wykonawca złożył obszerne wyjaśnienia w zakresie

pytania zamawiającego oraz wskazał, że polisa OC opiewa na kwotę 1 100 000,00 zł

zgodnie ze zmianą postanowień SIWZ i związana jest z przedmiotem zamówienia.

Wskazał, cyt. Zgodnie z rozdziałem VII ust. 3 pkt b SIWZ dla zadania pod nazwą

„Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości w obiektach kubaturowych i na terenach

zewnętrznych - sprawa nr 90/2014” warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie

„opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia”. Polisa nr 908532095351 wystawiona przez TUiR WARTA S.A. na

podstawienie ogólnych warunków ubezpieczenia WARTA EKSTRABIZNES PLUS z dnia

13.02.2012 określa jako ubezpieczoną działalność - Działalność pomocniczą związaną

z utrzymaniem czystości w budynkach PKD 81.10. - Polska Klasyfikacja działalności

definiuje tę podklasę jak niżej:

Podklasa ta obejmuje działalność pomocniczą związaną z utrzymywaniem porządku

w budynkach klienta, poprzez:

ogólne sprzątanie wnętrz,

wywóz śmieci,

ochronę i środki bezpieczeństwa,

działalności recepcyjne, pralnicze i podobne działalności pomocnicze.

Działalności pomocnicze związane z utrzymaniem porządku w budynkach

wykonywane są przez personel, który nie jest zaangażowany, ani odpowiedzialny za istotne

27

sprawy czy działalność klienta.

Podsumowując - Ubezpieczona na podstawie polisy nr 908532095351 działalność w pełni

odpowiada wymaganiom Zamawiającego - jest to działalność, która odpowiada zakresowi

zamówienia określonego w SIWZ i będzie wykonywana faktycznie przez Wykonawcę

(Ubezpieczonego) - DOMPOL P.W. Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Hallera 17/19

w przypadku wygrania postępowania.

Dodatkowo Polisa nr 908532095351 wystawiona przez TUiR WARTA S.A. na

podstawienie ogólnych warunków w ubezpieczenia WARTA EKSTRABIZNES PLUS z dnia

13.02.2012 obejmuje zakresem odpowiedzialność cywilną z tytułu prowadzonej działalności

i posiadanego mienia w wyłączeniem za produkt i wykonywana usługę.

Zgodnie z par. 46 ogólnych warunków ubezpieczenia WARTA EKSTRABIZNES

PLUS z dnia 13.02.2012:

1. WARTA obejmuje ochroną ubezpieczeniową odpowiedzialność cywilną

Ubezpieczającego, jeżeli w związku z posiadaniem mienia lub prowadzeniem ubezpieczonej

działalności jest on zobowiązany do naprawienia szkody osobowej lub szkody rzeczowej

poniesionej przez osobę trzecią.

2. Odpowiedzialność cywilna Ubezpieczającego, o której mowa w ust. 1 obejmuje

zarówno odpowiedzialność z tytułu czynów niedozwolonych (tzw. odpowiedzialność cywilna

deliktowa) jak i odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania

zobowiązania (tzw. odpowiedzialność cywilna kontraktowa).

W zakresie podstawowym zatem polisa obejmuje zarówno odpowiedzialność cywilną

deliktową Wykonawcy (cytowany powyżej par. 46 ust. 1 oraz 2 OWU WARTA

EKSTRABIZNES PLUS z dnia 13.02.2012) oraz odpowiedzialność cywilną kontraktową

(odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania).

Standardowym wyłączeniem jest odpowiedzialność ubezpieczyciela za produkt

i wykonaną usługą. Zgodnie z par. 45 ust. 1 ogólnych warunków ubezpieczenia WARTA

EKSTRABIZNES PLUS z dnia 13.02.2012. Poniżej zacytowana została definicja

odpowiedzialności cywilnej za produkt oraz wykonaną i odebraną usługę.

„Odpowiedzialność za produkt i wykonaną usługę - odpowiedzialność za szkody

osobowe lub szkody rzeczowe wyrządzone wadą produktu lub dostarczeniem przez

Ubezpieczającego produktu innego niż uzgodniono, w tym również powstałe na skutek

błędnego doradztwa dotyczącego zastosowania dostarczonego produktu, jak również

odpowiedzialność za szkody wyrządzone wadliwym wykonaniem przekazanych odbiorcy

prac lub usług”.

W ramach i zakresie postępowania pn. „Świadczenie usług w zakresie utrzymania

czystości w obiektach kubaturowych i na terenach zewnętrznych - sprawa nr 90/2014 nie

28

będzie dostarczał produktów i usług przekazywanych odbiorcy.

Zamawiający nie określił w SIWZ konieczności posiadania polisy obejmującej

zakresem odpowiedzialność cywilną za produkt oraz odpowiedzialność za szkody

wyrządzone wadliwym wykonaniem przekazanych prac lub usług.

Dodatkowo, biorąc pod uwagę jednak linię orzecznictwa Wykonawca zwraca uwagę,

że treści polisy OC, jaką pod wątpliwość poddaje Zamawiający, nie jest znacząca dla oceny

potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.

W dalszej części wykonawca przedstawił stanowisko wynikające z orzecznictwa Izby,

w szczególności z wyroku KIO z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 27/13.

Kończąc wyjaśnienia, wykonawca wskazał: Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie

Wykonawcy załączona Polisa nr 908532095351 wystawiona przez TUiR WARTA S.A. jest

zgodna z wymaganiami Zamawiającego w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych,

potwierdzając spełnianie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu.

Stanowisko wykonawcy znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, doktrynie i opinii

(przedstawiającej stosowne orzecznictwo) pt.: Opłacona polisa lub inny dokument

potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia jako dokumenty

potwierdzające ekonomiczną zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia - strona

www.uzp.gov.pl.

Z opinii wynika: -celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest jedynie ocena ich sytuacji

ekonomicznej i finansowej, -polisa OC składana w celu wykazania spełniania warunku

udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w przedmiocie

którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, że wykonawca posiada

ubezpieczenie OC w określonej przez zamawiającego wysokości, -celem przedłożenia polisy

jest sprawdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem: 1) zdolności

poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia; 2) zdolności wykonawcy

do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwości

uzyskania ubezpieczenia (ubezpieczyciel weryfikuje w takich sytuacjach dany podmiot

zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod względem jego wiarygodności, uczciwości

gospodarczej oraz możliwości zapłaty składek - wyrok S.O. we Wrocławiu z dnia 14 lipca

2011 r., X Ga 213/11); - polisa ubezpieczeniowa od odpowiedzialności cywilnej nie musi być

tożsama z pełnym zakresem działalności ujawnionym w KRS wykonawcy, wystarczy, że

ubezpieczenie odnosi się do faktycznie wykonywanej przez firmę działalności; -celem

29

żądania i złożenia opłaconej polisy w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia (§ 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane) jest wykazanie się przez wykonawcę na etapie oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu określonym statusem ekonomiczno-

finansowym, nie zaś ubezpieczeniem danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego,

które jest przedmiotem zamówienia.

Oceniając powyższe, Izba uznała, że wykonawca składając ofertę na przedmiot

zamówienia opisany jako „Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości w obiektach

kubaturowych i na terenach zewnętrznych - sprawa nr 90/2014” i załączając polisę nr

908532095351 wystawioną przez TUiR WARTA S.A. na podstawienie ogólnych warunków

ubezpieczenia WARTA EKSTRABIZNES PLUS z dnia 13.02.2012 oraz dodatkowo polisę nr

908532095351 wystawioną przez TUiR WARTA S.A. na podstawienie ogólnych warunków

w ubezpieczenia WARTA EKSTRABIZNES PLUS z dnia 13.02.2012 - wykazał spełnianie

wymaganego warunku.

Skoro zakres ubezpieczenia nie musi być tożsamy z przedmiotem zamówienia

i jest wystarczające, że ubezpieczenie odnosi się do faktycznie wykonywanej przez firmę

działalności, a opłacona polisa jest potwierdzeniem sytuacji ekonomicznej i finansowej

wykonawcy na etapie badania i oceny ofert, to złożenie polisy potwierdzającej ubezpieczenie

na sumę ubezpieczenia właściwą dla całego przedmiotu zamówienia, przy tożsamości

zakresu ubezpieczenia z częścią przedmiotu zamówienia

- w kontekście przedstawionego stanowiska i wymagań zamawiającego - nie uzasadnia

oceny, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Izba wskazuje, że mimo treści wezwania zamawiającego w zakresie polisy, nie został

wyczerpany tryb postępowania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

Ad 2. Naruszenie przepisów art. 24 ust. 4 Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty

złożonej przez Konsorcjum.

Brak uznania naruszenia tego przepisu jest następstwem negatywnej oceny zarzutów

przedstawionych w pkt 1.a. i 1.b.

Ad 3. Naruszenie przepisów art. 90 ust. 2 Pzp wobec wadliwej oceny wyjaśnienia

dotyczącego elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, przekazanego przez

Konsorcjum na wezwanie zamawiającego.

30

Izba podzieliła stanowisko odwołującego w tym zarzucie, co do oceny wyjaśnień

wykonawcy dokonanej przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 2 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed

wejściem w życie ustawy nowelizującej ustawę Prawo zamówień publicznych, obowiązującej

od dnia 19 października 2014 r., wobec tego do oceny zarzutów odwołania stosowane są

przepisy obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania.

Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowił, że zamawiający w celu ustalenia, czy oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do

wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny.

W tym brzmieniu przepis normował uprawnienie i jednocześnie zobowiązanie

zamawiającego do podjęcia wskazanych w nim czynności. Zamawiający oceniając ofertę

podejmował decyzję, czy jego zdaniem, cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej

w stosunku do przedmiotu zamówienia ustalonego z należytą starannością w toku

szacowania wartości, czy też nie. Jeżeli zamawiający uznał, jak w tym przypadku, że cena

oferty wykonawcy budzi wątpliwości, co do jej wysokości, podejmował czynności, o których

stanowił wskazany przepis.

Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (pismo z dnia 30.11.2014

r.), zobowiązując wykonawcę do przedstawienia, w szczególności: -całej kalkulacji na

wykonanie usług na terenach zewnętrznych, -wykazu posiadanego sprzętu przeznaczonego

do realizacji usługi wraz z optymalną liczbą godzin pracy sprzętu w ciągu miesiąca,

-wysokości stawek za 1 roboczogodzinę pracy sprzętu, -wysokości płac dla pracowników

świadczących usługi, -kosztów zakupu środków ochrony roślin.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, (…) oceniając

wyjaśnienia bierze pod uwagę obiektywne czynniki w szczególności m.in. na oszczędność

metody wykonania zamówienia, wybrane (…).

Wykonawca złożył wyjaśnienia deklarując gotowość udzielenia dalszych wyjaśnień

dotyczących organizacji i kalkulacji kosztów realizacji usługi oraz załączył: -Kalkulację

całkowitą „Świadczenia usług w zakresie utrzymania czystości na terenach zewnętrznych

JW. 4503 na okres 30 m-cy w cenach netto - sprawa nr 90/201”, -Wysokość płac

pracowników zatrudnianych przy realizacji usługi, -Wykaz posiadanego w dyspozycji sprzętu

przeznaczonego do realizacji usługi wraz z optymalną liczbą godzin pracy sprzętu w ciągu

31

miesiąca, -Koszty zakupów - ŚRODKI OCHRONY ROŚLIN.

Z faktu wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej wynika, że

zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające, a przynajmniej nieskutkujące

zastosowaniem przepisu art. 90 ust. 3 Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: niewłaściwą treść wezwania do złożenia

wyjaśnień, w sytuacji, gdy koszty zatrudnienia stanowią, co najmniej 60% ceny zamówienia

oraz niewłaściwą ocenę złożonych wyjaśnień, wskazując w odwołaniu:

„- Zamawiający zaniechał w wezwaniu żądania przedstawienia przez Konsorcjum informacji

najistotniejszej z punku widzenia ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia tj. informacji o faktycznej liczbie pracowników (etatów)

przeznaczonych do zatrudnienia przy realizacji ww. zamówienia. Powyższa informacja ma

kluczowe znaczeniu w celu: -zweryfikowania najbardziej kosztownego elementu ceny jakim

jest legalne zatrudnienie oraz -zweryfikowania, czy przy wykazanej liczbie zatrudnionych

pracowników (etatów) możliwe jest w ogóle wykonanie zamówienia wg czynności

i standardów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, zgodnie ze Specyfikacją

techniczną (Zał. nr 3 do SIWZ), w sposób dający rękojmię należytego wykonania.

- Zamawiający zaniechał żądania w wezwaniu przedstawienia przez Konsorcjum całej

kalkulacji na wykonanie usług na terenach zewnętrznych wg Formularza ofertowego, przez

przedstawienie szczegółowej kalkulacji dot. każdego z elementów zawartych w Formularzu

ofertowym, ze szczególnym uwzględnieniem wyjaśnienia oferowanych, absurdalnie niskich

cen jednostkowych, co umożliwiłoby zweryfikowanie realności ceny całego zamówienia.

- Powyższe wady wezwania utrudniają, ale nie uniemożliwiają dokonanie: -rzetelnej

i racjonalnej oceny wyjaśnienia ceny zawartej w ofercie Konsorcjum oraz zbadania tej ceny

na okoliczność ustalenia, czy jest ona rażąco niska, czego zamawiający bezprawnie

zaniechał.

- Dokumentacja przetargowa wskazuje, że zamawiający: -bezkrytycznie przyjął i uznał za

wystarczające wyjaśnienia ceny przedłożone przez Konsorcjum; -nie dokonał żadnej analizy

realności zarówno ceny, jak i cen jednostkowych wskazanych w ofercie Konsorcjum, choć

jako organizator przetargów na usługi od wielu lat, dysponuje pełną wiedzą na temat realnej

ceny tego zamówienia oraz rynkowych cen jednostkowych na usługi.

- Zgodnie z Formularzem ofertowym zawartym w ofercie Konsorcjum w części zamówienia

dot. Zadania nr 2, największy wartościowo zakres prac (ze względu na bardzo duże

powierzchnie podlegające bieżącej obsłudze) wyceniony jest na podstawie ceny

jednostkowej w wysokości 1 grosz i tak: -cena jednostkowa utrzymania w czystości

32

terenowych obiektów utwardzonych wynosi 1 grosz; -cena jednostkowa utrzymania

w czystości terenów zieleni w okresie kwiecień-październik wynosi 1 grosz.”

Odwołujący załączył do odwołania załączniki przedstawiające wykazy sprzętu, stawek

pracy sprzętu, wynagrodzenia pracowników oraz kalkulacje - kosztów i potwierdzenia ceny

rażąco niskiej. Na rozprawie złożył pismo pt. Stanowisko zamawiającego oraz

załączniki: Prawidłowe zestawienie stawek netto, ilości maszynogodzin pracy sprzętu

do zaniżenia stanowiące podstawę wyliczenia wskaźnika kosztów pracy sprzętu

oraz Komentarz do tego opracowania.

Odwołujący przedstawił argumentację zarzutów dotyczących oceny wyjaśnień

wykonawcy, która z przyczyn wskazanych wyżej, nie została zakwestionowana przez

zamawiającego.

Izba uwzględniła zarzut, uznając stanowisko w przedmiocie niewłaściwej oceny

wyjaśnień wykonawcy za zasadne. Czynność zamawiającego narusza przepis art. 90 ust. 2

Pzp.

Ad 4. Izba nie uwzględniła zarzutów naruszenie przepisów art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1

pkt 4 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej cenę rażąco

niską oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji - oferta z ceną dumpingową.

Odwołujący nie przedstawił zarzutu - czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przywołując wyłącznie przepis art. 89 ust. 1 pkt

3 Pzp. Jedynie w uzasadnieniu wskazał art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, podnosząc utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku na skutek

sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia.

Stosownie do z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie winno wskazywać czynność lub

zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać

zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne

i prawne uzasadniające wniesienie odwołania (wyrok z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt

KIO 71/14). Zarzut odwołania musi być wyraźny, wskazywać konkretną czynność

zamawiającego naruszającą konkretny przepis ustawy i określić sposób jego naruszenia,

gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne, zarówno

formułowanie jak i doprecyzowanie treści zarzutów odwołania (wyrok z dnia 11 kwietnia 2013

r., sygn. akt KIO 589/13). 33

Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp następuje wówczas, gdy po

przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej określonej w art. 90 ust. 1-3 Pzp, zamawiający

ustali, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Stwierdzić należy, że uwzględnienie zarzutu niewłaściwie przeprowadzonej procedury

badania ceny oferty przez błędne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz nakazanie zamawiającemu

powtórzenie tych czynności, powoduje brak podstaw do jednoczesnego uwzględnienia

zarzutu naruszenie przepisów ustawy wskazujących dalej idący skutek i nakazania

czynności, które mogą być następstwem wyjaśniania ceny oferty.

Zatem, Izba nie znajduje podstaw do uznania, że nastąpiło naruszenie wskazanych

przepisów ustawy, skoro zamawiający wszczynając procedurę wyjaśniającą nie wyjaśnił

wszystkich aspektów ceny oferty.

Ad 5. Uznanie naruszenia przepisów art. 91 Pzp wobec dokonania czynności wyboru

oferty sprzecznie z przepisami ustawy, jest skutkiem uwzględnienia zarzutu przedstawionego

w pkt 3.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała jak w sentencji

na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając na rzecz odwołującego: kwotę uiszczoną tytułem wpisu

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunków przedłożonych

do akt sprawy.

Przewodniczący: ………………………

34