KIO 1522/16

Sygn. akt: KIO 1522/16

WYROK

z dnia 29 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 sierpnia 2016 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2016r. przez

wykonawcę MKM Trans spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 53/510 w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital

Kliniczny nr1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, ul.

Kopcińskiego 22

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważniania postępowania z dnia 5 sierpnia 2016r., nakazuje dokonanie czynności

badania i oceny ofert

2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej

Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu

Medycznego w Łodzi, ul. Kopcińskiego 22 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MKM

Trans spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al.

Stanów Zjednoczonych 53/510 tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej

Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu

Medycznego w Łodzi, ul. Kopcińskiego 22 od na rzecz wykonawcę MKM Trans spółka z

1

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych

53/510 kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

tytułem zwrotu kosztów .

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 1020) na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 1505/16

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na zakup usług

transportowych – transport pacjentów dializowanych – 13/ZP/2016 zostało wszczęte

ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 kwietnia

2016r. za numerem 2016/S 064-110488.

W dniu 5 sierpnia 2016r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1

pkt. 7 z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz.

2164 ze zm. z 2016r. poz. 1020 dalej ustawy) w związku z art. 22 ust. 1, art. 7 ust. 1 i art. 7

ust. 2 pkt. 1 ustawy. Zamawiający w uzasadnieniu czynności podał, że nie ma wpływu na to

jakie rodzaje działalności gospodarczej wymagają określonych uprawnień zawodowych.

Prawny wymóg uzyskania stosownych koncesji, zezwoleń, licencji czy zgód do podjęcia i wykonywania działalności gospodarczej jest bowiem wyrazem reglamentacyjnej działalności

państwa. To jakie zezwolenia są wymagane, zależy od zakresu czynności objętych opisem

przedmiotu zamówienia i umową w konkretnym postępowaniu. Zamawiający jedynie w

przypadku, gdy odrębne ustawy nakładają obowiązek uzyskania uprawnień do wykonywania

danej działalności lub czynności, powinien postawić warunek ich posiadania. Zdaniem

zamawiającego postawienie warunku posiadania stosownych uprawnień w sytuacji, w której

stosowne przepisy ustawowe nie nakładają takiego obowiązku, należy uznać za

niedopuszczalne, Zamawiają stawiając warunek posiadania koncesji w sytuacji, gdy

realizacja zamówienia tej koncesji nie wymaga, w sposób niedozwolony ogranicza

konkurencję. Zamawiający w takim przypadku powinien unieważnić postępowanie w oparciu

o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy przez uznanie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Co prawda art. 146 ust. 1 p.z.p. nie zawiera takiej przesłanki

unieważnienia umowy, jednakże „przepis art. 93 ust 1 pkt 7 nie odwołuje się jednak

wyłącznie do art. 146, a tym samym przesłanki określone w art. 146 ust. 1 nie stanowią

wyłącznej podstawy do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 – tak wyrok KIO z 19 stycznia 2011

r. (KIO 34/11) oraz wyrok z 19 września 2012 r. (KIO 1900/12). Stosownie zaś do przepisu

art. 7 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców. Zamawiający podkreślił, że w ramach swobody umów

zamawiający ma prawo narzucić postanowienia we wzorze umowy, a wykonawca może nie

złożyć oferty na tak postawionych warunkach. Zamawiający w ramach prowadzonego

postępowania wymagał aby wykonawca zobowiązał się świadczyć usługi w oparciu o

zezwolenie na wykonanie krajowego drogowego przewozu osób, wydanego przez właściwe

3

władze województwa łódzkiego, zgodnie z ustawą z dnia 06 września 2001 r. o transporcie

drogowym (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1414 ze zm.), a nadto stosowanie postanowień kontraktu

zawartego przez zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w Łodzi na rok 2013

(par. 4 wzoru umowy - załącznik nr 5 do SIWZ). Żaden zaś z wykonawców biorących udział

w postępowaniu nie spełnił nałożonego przez Zamawiającego wymagania.

Zamawiający za niewłaściwe uznał określenie warunków udziału w postępowaniu, a także

wskazanie w załączniku do SIWZ (wzór umowy) w paragrafie nr 4 - wymogu posiadania

przez wykonawców zezwolenia na wykonywanie krajowego drogowego przewozu osób

wydanego przez właściwe władze województwa łódzkiego, co nie wynika z ustawy z dn. 06

wrześnie 2001 r. o transporcie drogowym oraz nałożenie obowiązku stosowania przez

wykonawców postanowień kontraktu zawartego przez zamawiającego z Narodowym

Funduszem Zdrowia w Łodzi na rok 2013, w sytuacji gdy przedmiotowa umowa nie stanowiła

załącznika do dokumentów postępowania, tym samym nie została okazana oferentom.

Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy o transporcie drogowym - organem właściwym w

sprawach udzielenia, odmowy udzielenia, zmiany oraz zawieszenia lub cofnięcia zezwolenia

na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego jest starosta właściwy dla siedziby, o

której mowa w art. 5 lit. a rozporządzenia (WE) nr 1071/2009. Wyjątkiem od tej zasady są

kompetencje GITD, który może podejmować czynności w tym zakresie w sytuacji, gdy

przedsiębiorca ubiegający się o wydanie licencji wspólnotowej nie wystąpił z wnioskiem o

wydanie zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego przez właściwego

starostę. Ratio legis przyjętego rozwiązania jest uproszczenie postępowania związanego z

wydawaniem licencji wspólnotowych, których udzielenie zgodnie z art. 5a ust. 2 ustawy o

transporcie drogowym w każdym przypadku uzależnione jest od posiadania zezwolenia na

wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego. Właściwość miejscową starostów w

sprawach zezwoleń wyznacza położenie siedziby przedsiębiorcy w rozumieniu art. 5 lit. a rozporządzenia 1071/2009. Zamawiający stwierdził,

że siedzibą przedsiębiorcy jest miejsce

obejmujące lokale, w których przedsiębiorca prowadzi swoją główną działalność, w

szczególności dokumenty księgowe, akta dotyczące pracowników, dokumenty zawierające

dane na temat czasu prowadzenia pojazdu i odpoczynku oraz wszelkie inne dokumenty, do

których dostęp muszą mieć uprawnione organy.

Powyższe wady, w ocenie zamawiającego bez wątpienia miały wpływ na przedmiotowe

postępowanie. Zamawiający określił w taki sposób kryteria udziału w postępowaniu, że

żaden z oferentów nie mógł ich spełnić. Tym samym żadna z ofert nie mogła zostać przez

zamawiającego wybrana. Nie można było odrzucić żadnej ze złożonych przez wykonawców

ofert i zainicjować nowego postępowania przetargowego, ponieważ to zamawiający uchybił

przepisom, skoro zażądał dokumentu, który nie został przewidziany w przepisach ustawy o

4

transporcie drogowym oraz nałożył na wykonawców obowiązki wynikające z umowy z NFZ,

czyli dokumentu, którego oni nie podpisywali i na którego treść nie mieli wpływu.

W świetle powyższego zamawiający uznał, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą, wykluczającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

W dniu 16 sierpnia 2016r. wykonawca MKM Trans spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie, dalej odwołujący, wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane

przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 czerwca 2016r.

udzielonego przez prezesa i viceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do

łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania

została przekazana zamawiającemu w dniu 16 sierpnia 2016r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. Art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1, art. 146 ust. 6, art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art.

7 ust. 1 ustawy przez unieważnienie postępowania z powołaniem się na okoliczność

obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w

sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, w której brak jest podstaw do unieważnienia

postępowania;

2. Art, 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie dokonania czynności badania i oceny ofert, w

tym czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;

2. dokonania czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;

3. uznania oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania. Złożona przez niego oferta

jest najkorzystniejsza w świetle przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert (cena 90%, termin płatności 10%), co oznacza,

że będąca przedmiotem odwołania czynność

unieważnienia postępowania w sposób bezpośredni pozbawia odwołującego możliwości

uzyskania zamówienia.

Odwołujący wskazał, że zamawiający już raz unieważnił postępowanie i czynność ta została

uchylona wyrokiem KIO z dnia z dnia 6 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1114/16. Izba nakazała

zamawiającemu ponowienie procedury przetargowej od powzięcia czynności unieważnienia

przetargu wraz z powiadomieniem wykonawców o przyczynach unieważnienia - z podaniem

dokładnego uzasadnienia tej czynności - w razie jej podtrzymania. Izba wskazała, że

samodzielną i wystarczającą podstawę do uwzględnienia odwołania był brak w informacji o

unieważnieniu postępowania wystarczającego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla tej

decyzji. W konsekwencji izba stwierdziła: „W okolicznościach rozpoznawanej sprawy,

należało stwierdzić, że termin na zaskarżenie merytorycznej czynności zamawiającego,

5

jeżeli czynność unieważnienia przetargu zostanie przez zamawiającego podtrzymana,

zacznie biec, gdy zamawiający w wyniku powtórzenia procedury, z uwzględnieniem

poprawnie zastosowanego art. 93 ust 3 pkt 2 ustawy Pzp - poinformuje wykonawców o

podjętej decyzji".

Po raz drugi zamawiający unieważnił postępowanie w dniu 5 sierpnia 2016r. podając

uzasadnienie swojej czynności, które jednak w ocenie odwołującego nie stanowi podstawy, o

której mowa w art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy, którego treść odwołujący powołał. Odwołujący

wskazał, że Przepisy ustawy, w art. 146 ust. 1, wymieniają przypadki naruszeń ustawy,

których zaistnienie w toku postępowania winno skutkować unieważnieniem umowy zawartej

w konsekwencji przeprowadzenia takiego postępowania. Zdaniem odwołującego nie ulega

zatem wątpliwości, że wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy przypadki naruszeń tej ustawy,

winny być kwalifikowane jako wady, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Jednak

zamawiający nie powołał żadnej wady wynikającej z art. 146 ust. 1 ustawy. Nadto

odwołujący wyraził pogląd, że unieważnienie przez zamawiającego postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy możliwe jest wyłącznie z powołaniem się na wady

postępowania, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy. Odwołujący domniemywa, że

zamawiający opierał fakt stwierdzenia wady na treści art. 146 ust. 6 ustawy, jednak

odwołujący stoi na stanowisku, że przepis art. 146 ust. 6 ustawy przyznaje Prezesowi

Urzędu Zamówień Publicznych wyłączną kompetencję wystąpienia do sądu o unieważnienie

umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania

czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik

postępowania. Przepis ten wymienia zatem wadę postępowania, która wyłącznie z inicjatywy

Prezesa UZP może doprowadzić do unieważnienia umowy.

W opinii odwołującego zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do unieważnienia

postępowania z powołaniem się na wadę postępowania o której mowa w art. 146 ust. 6 ustawy. Wada postępowania o której mowa w art. 146 ust. 6 ustawy ma bowiem szczególny

charakter i w przeciwieństwie do wad z art. 146 ust. 1 ustawy jest niedookreślona.

Pozostawienie zamawiającym swobody w zakresie stosowania tej przesłanki unieważnienia

postępowania rodziłoby, w ocenie odwołującego, zbyt duże ryzyka dla podstawowych zasad

udzielania zamówień, stąd też wyłącznym organem upoważnionym do zainicjowania

procedury z art. 146 ust. 6 ustawy jest Prezes UZP. W konsekwencji odwołujący uznał, że

zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy, gdyż nie wykazał istnienia wady określonej

w art. 146 ust. 1 ustawy.

Odwołujący na wypadek, gdyby Izba prezentowała odmienny od niego pogląd wskazał, że

przywołany stan faktyczny nie pozwala także na uznanie ewentualnej wady za wadę w

rozumieniu art. 146 ust. 6 ustawy. Odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu, w

sekcji lit.2.1) VI11.1 ogłoszenia (str. 9), zamawiający w sposób jednoznaczny określił, jakiego

6

dokumentu wymaga od wykonawców w celu wykazania spełnienia przez nich warunków

określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy:

• „1.1 aktualne zezwolenie na wykonywanie krajowego drogowego przewozu osób

wydane przez właściwy organ. Ustawa z 6.9.2001 o transporcie drogowym (Dz. U. z 2004 r.

Nr 204, poz. 2088 z późn. zm.)".

W żadnym punkcie ogłoszenia o zamówieniu nie ma natomiast mowy o dokumencie, którego

rzekome żądanie przez zamawiającego skutkowało koniecznością unieważnienia

postępowania tj. zezwolenia na wykonanie krajowego drogowego przewozu osób, wydanego

przez właściwe władze województwa łódzkiego, zgodnie z ustawy z dnia 06 września 2001 r.

o transporcie drogowym (tj. Dz.U. z 2013 poz. 1414 ze zm.).

Z powyższego wynika, że w oparciu o zasadniczy dokument przetargowy jakim jest

ogłoszenie o zamówieniu, oczywistym było dla potencjalnych wykonawców, że warunkiem

dopuszczenia do przetargu, a następnie realizacji zamówienia było posiadanie zezwolenie

na wykonywanie krajowego drogowego przewozu osób wydanego przez właściwy organ,

zgodnie z ustawą z dnia 6 września 2001 o transporcie drogowym, tj. starostę właściwego

dla siedziby przedsiębiorcy, co wynika wprost z art. 7 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, a nie przez

rzekome „właściwe władze województwa łódzkiego".

Dokładnie ten sam dokument, co wskazany w treści ogłoszenia o zamówieniu, a zatem i

odpowiadające mu wymaganie, został wymieniony w siwz. W pkt VII.1.1.1 wskazano:

1. W celu potwierdzenia, że oferowana usługa będąca przedmiotem zamówienia odpowiada

wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający żąda:

1.1 aktualne zezwolenie na wykonywanie krajowego drogowego przewozu osób wydane

przez właściwy organ. Ustawa z dnia 6 września 2001r. o transporcie drogowym (Dz. U. z

2004 r. Nr 204, poz. 2088 z późn. zm.)

Powyższe, ponownie potwierdza, że dla potencjalnych wykonawców oczywistym było sformułowanie w warunkach postępowania wymogu posiadania zezwolenie na wykonywanie

krajowego drogowego przewozu osób wydanego przez właściwy organ tj. starostę

właściwego dla siedziby przedsiębiorcy,, a nie przez „właściwe władze województwa

łódzkiego".

Odwołujący wyjaśniał natomiast, że „dokument" wskazywany przez zamawiającego, jako

przyczyna unieważnienia postępowania, pojawił się jedynie we wzorze umowy (załącznik nr

5 do SIWZ). W §4 wskazano:

„Wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługi stosownie do i na podstawie przepisów

ustawy z dn. 15.04.2011 r. o działalności leczniczej (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz.

618), Statutu Szpitala nadanego przez organ założycielski, oraz w oparciu o zezwolenie na

wykonywanie krajowego drogowego przewozu osób wydanego przez właściwe władze

7

województwa łódzkiego zgodnie z ustawą z dn. 6 wrześnie 2001 r. o transporcie drogowym

(tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1414 ze zm.)

W oparciu o jednoznaczną treść ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz odwołujący stwierdził,

że §4 wzoru umowy, dla każdego potencjalnego wykonawcy, nie był postanowieniem

wprowadzającym w błąd. Zapis ten mógł co najwyżej zostać uznany przez wykonawcę za

oczywistą omyłkę, analogiczną do tej popełnionej w sekcji V,3 ogłoszenia o zamówieniu,

gdzie zamawiający wskazał, że w zakresie nieuregulowanym w umowie znajdą

zastosowanie przepisy ustawy o ochronie osób i mienia.

Odwołujący podkreślił, że w §4 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że wymaga zezwolenia

na wykonywanie krajowego drogowego przewozu osób wydanego zgodnie z ustawą o

transporcie drogowym. Ustawa ta w sposób jednoznaczny określa organ właściwy do

wydania takiego zezwolenia i nie są nim władze województwa łódzkiego. Skoro zatem, w §4

wzoru umowy zamawiający odwołał się do ustawy o transporcie drogowym i wskazał, że

wymaga zezwolenia wydanego zgodnie z przepisami tej ustawy, to wskazanie w tym samym

przepisie, że wymaga zezwolenia wydanego przez właściwe władze województwa łódzkiego,

musiało być kwalifikowane przez wykonawców, co najwyżej jako omyłka zamawiającego, a

tym bardziej nie dawało podstaw do przyjęcia, że zamawiający posiadania takiego

zezwolenia będzie wymagał, czy to na etapie postępowania, czy też realizacji umowy. Z

ostrożności odwołujący wskazał, że w oparciu o §4 wzoru umowy zamawiający nie miałby

żadnych podstaw prawnych do domagania się od wykonawców przedstawienia zezwolenia

wydanego przez „właściwe władze województwa łódzkiego".

Odnosząc się do zawartej na stronie nr 3 uzasadnienia unieważnienia postępowania

argumentacji przemawiającej zdaniem zamawiającego za przyjęciem, że stwierdzone

„naruszenia" miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania odwołujący zwrócił uwagę

na stwierdzenie zamawiającego, iż: zamawiający określił w taki sposób kryteria udziału w postępowaniu,

że żaden z oferentów nie mógł ich spełnić. Tym samym żadna z ofert nie

mogła zostać przez Zamawiającego wybrana". Odwołujący podniósł, że §4 wzoru umowy w

ogóle nie dotyczył kryteriów udziału w postępowaniu. Warunek udziału w postępowaniu w

zakresie posiadania uprawnień (art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy) został w sposób jednoznaczny

określony w sekcji III.2.1) VIII.1 oraz pkt VII.1.1.1 siwz i w ogóle nie dotyczył on posiadania

zezwoleń wydanych przez „właściwe władze województwa łódzkiego". Nieprawdziwe jest

ponadto kolejne stwierdzenie zamawiającego, jakoby żaden z wykonawców nie mógł spełnić

kryteriów udziału w postępowaniu (warunków udziału w postępowaniu). Warunki w zakresie

posiadania uprawnień, określone jak wskazano powyżej w sekcji III.2.1) VIII.1 oraz pkt

VII.1.1.1 SIWZ, zostały spełnione przez wszystkich wykonawców, w tym odwołującego (do

oferty załączone zostało stosowne zezwolenie), czego potwierdzeniem jest brak decyzji

zamawiającego o wykluczeniu z postępowania z tej przyczyny. Analogicznie zamawiający

8

oceniał oferty w postępowaniach prowadzonych w tym przedmiocie w poprzednich latach,

gdzie warunki zamówienia, łącznie z §4 wzoru umowy, były tożsame.

Należy przyjąć, że §4 wzoru umowy w ogóle nie określał warunków udziału w postępowaniu,

ale wskazywał na wymagany sposób wykonywania zamówienia. Dokonana w sposób

prawidłowy wykładnia §4 wzoru umowy określała konieczność świadczenia usług

transportowych w zgodności z przepisami ustawy o transporcie drogowym, w tym z

poszanowaniem wynikającego z niej obowiązku posiadania zezwolenia właściwego organu

w zakresie przewozu osób, a nie posiadania zezwolenia wydanego przez władze

województwa łódzkiego.

Odwołujący podejrzewa, że przyczyną dla której zamawiający nie unieważniał

wcześniejszych postępowań była okoliczność, w której oferta odwołującego nie była w nich

wygrywającą. Brak ww. dokumentu przez dotychczas wygrywającego wykonawcę, mającego

siedzibę poza województwem łódzkim, nigdy nie stanowił dla zamawiającego problemu.

Odwołujący stwierdził zatem, że omyłkowa treść §4 wzoru umowy, w świetle faktycznych

warunków udziału w postępowaniu, nie miała i nie mogła mieć wpływu na wynik

postępowania, a zamawiający nie wykazał tej okoliczności.

Odwołujący wskazał, że o kontrakcie zawartym przez Zamawiającego z NFZ na rok 2013

mowa jest wyłącznie w §4 wzoru umowy. O rzekomych obowiązkach wykonawcy, jakie

miałyby wynikać z tego kontraktu w szczególności nie ma mowy w opisie przedmiotu

zamówienia (pkt II SIWZ).

W §4 wzoru umowy wskazano:

„Wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługi stosownie do i na podstawie przepisów

ustawy […], a ponadto stosownie do postanowień kontraktu zawartego przez Szpital z

Narodowym Funduszem Zdrowia w Łodzi na rok 2013 i postanowień niniejszej umowy".

Zamawiający stwierdził, że wadą postępowania było żądanie stosowania się przez wykonawców do ww. kontraktu w sytuacji w której:

• umowa ta nie stanowiła załącznika do dokumentów zamówienia;

• wykonawcy nie mieli wpływu na treść tego kontraktu.

Odwołujący podniósł, że dla każdego z wykonawców oczywistym było, że §4 wzoru umowy

w części dotyczącej kontraktu z NFZ z 2013 r., jako kontraktu nie obowiązującego i

historycznego, nie wywołuje żadnych skutków prawnych i nie pociąga dla nich żadnych

obowiązków. O wadliwości kwalifikacji przedmiotowego dokumentu przez zamawiającego

przesądza ponadto okoliczność, w której nawet nie próbował on wskazać, które to

postanowienia kontraktu z NFZ mogłoby mieć choćby teoretyczne zastosowanie do umowy

realizowanej z wykonawcą. Zamawiający nie udowodnił zatem, co ma istotne znaczenie przy

zastosowaniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, że treść tego kontraktu mogła mieć dla

9

wykonawców jakiekolwiek znaczenie, a tym samym, że brak jej załączenia do siwz, mógł

stanowić wadę postępowania.

W rzeczywistości bowiem treść tego kontraktu, nawet, gdyby stanowiła załącznik do SIWZ, w

ogóle nie kształtowała obowiązków wykonawcy. Nadto dokument ten jest powszechnie

dostępny. Całkowita bezprzedmiotowość kontraktu z NFZ dla potencjalnych wykonawców

jest, w ocenie odwołującego, oczywista.

Odwołujący wskazał, że w analogicznych postępowaniach prowadzonych przez

zamawiającego w poprzednich latach były analogiczne postanowienia dotyczące kontraktu z

NFZ. Nigdy te postępowania nie były unieważnianie, pomimo, że kontrakty z NFZ nie

stanowiły załącznika do siwz. Okolicznością potwierdza, że obecnie prezentowane przez

zamawiającego przekonanie o wadliwości postępowania z tej przyczyny budzi uzasadnione

wątpliwości.

O wybiórczym charakterze argumentacji zamawiającego świadczy ponadto okoliczność, w

której §4 wzoru umowy odsyła również do innego dokumentu tj. Statutu Szpitala. Nie jest

zrozumiałe dla odwołującego dlaczego brak załączenia tego dokumentu do siwz nie stanowił

w opinii zamawiającego wady postępowania, a takową stanowił brak załączenia do siwz

kontraktu z NFZ.

W dniu 17 sierpnia 2016r. zamawiający poinformował, że nie zawiadamiał wykonawców o

wniesieniu odwołania, gdyż upłynęły terminy związania ofertą dla ofert złożonych w

niniejszym postępowaniu za wyjątkiem odwołującego.

W dniu rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 4 ustawy podnosząc, że odwołanie dotyczy tych

samych czynności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie sygn. akt KIO 1114/16. Zamawiający podkreślił,

że wykonał wyrok zgodnie z jego treścią, a odwołujący

złożył ponownie odwołanie na czynność zamawiającego podnosząc te same okoliczności.

Zamawiający podkreślił, że norma art. 189 ust. 2 pkt. 4 ustawy stanowi przejaw zasady

koncentracji materiału dowodowego. Przez „te same okoliczności” należy zdaniem

zamawiającego rozumieć okoliczności prawne i faktyczne, w tym w szczególności zarzuty,

podstawy faktyczne zarzutów, oraz uzasadnienie faktyczne i prawne. Na poparcie swego

stanowiska zamawiający powołał wyrok Izby z dnia 1 kwietnia 2009r. sygn. akt KIO/UZP

334/09. Zdaniem zamawiającego wykładania przepisu art. 189 ust. 2 pkt. 4 ustawy wskazuje,

że aby doszło do ukonstytuowania się obowiązku odrzucenia odwołania, wystarczające jest

zaistnienie którejkolwiek ze wskazanych tam trzech okoliczności, niezależnie od faktu czy w

sprawie pojawiły się nowe dowody. Zdaniem zamawiającego w niniejszej sprawie zachodzi

zbieżność we wnoszonych kolejno, przez tego samego odwołującego w tym samym

10

postępowaniu środków ochrony prawnej. Odwołujący rozszerzył jedynie argumentację

prawną i faktyczną. Nadto zamawiający podniósł, że dopuszczalne jest kwestionowania

ponawianych czynności zamawiającego jedynie w sytuacji, gdy odwołanie dotyczy

okoliczności zaistniałe w związku z powtarzaniem czynności w postępowaniu np.

dopuszczenie się nowego naruszenia, albo wykonawcy otworzył się interes w uzyskaniu

zamówienia. Zamawiający podniósł, że zachodzi także przesłanka odrzucenia na podstawie

art. 189 ust. 2 pkt. 5 ustawy, gdyż zamawiający wykonał czynność unieważnienia zgodnie z

wyrokiem Izby. W tym zakresie podkreślił, że wyrok Izby korzysta z powagi rzeczy

osądzonej, a materiał dowodowy i stanowiska stron w poprzednim postępowaniu

odwoławczym były podstawą wydania przez Izbę wyroku, a zatem nie stanowią żadnych

nowych okoliczności. Odnosząc się z ostrożności procesowej do merytorycznej treści

odwołania zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał, że zbadaniu

profesjonalizmu podmiotu rynkowego służy m.in. instytucja warunków udziału w

postępowaniu oraz konieczności dokonywania ich opisu. Narzędzia te mają na celu

ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia lub takiego

wobec którego istnieje obiektywnie uzasadniona ryzyko nienależytego wykonania

zamówienia. Zamawiający przedstawił szczegółowe wywody jak należy prawidłowo

konstruować warunek w zakresie posiadania określonych uprawnień, wskazując w tym

zakresie na orzecznictwo – wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2015r. sygn. akt KIO 2658/14 i

stanowisko doktryny A.Waligórski Koncesje zezwolenia i licencje w polskim

administracyjnym prawie gospodarczym Poznań 2012. Zamawiający ponowił stanowisko, że

niedopuszczalne jest żądanie uprawnień, gdy nie wymagają tego przepisy prawa, taka wada

jest wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Zamawiający

wskazał, że on jest zwolennikiem poglądu, ze art. 146 ust. 6 ustawy może być stosowany

przez zamawiających jako przesłanka unieważnienia. Na poparcie tego stanowiska podał wyrok KIO z 19 stycznia 2011r. sygn. akt KIO 34/11 i wyrok KIO z dnia 19 września 2012r.

sygn. akt KIO 1900/12. W pozostałym zakresie zamawiający ponowił i podtrzymał

argumentację faktyczną i prawną zawartą w uzasadnieniu czynności unieważnienia

postępowania.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z postanowień SIWZ z załącznikami, z protokołu postępowania z

załącznikami, oferty odwołującego, pisma G.C. z dnia 17 maja 2016r., z zawiadomienia o

unieważnieniu przetargu z dnia 14 czerwca 2016r i z dnia 5 sierpnia 2016r. ogłoszenie

2013/S 047-076237 oraz stronę tytułową oferty Grzegorz Trans i arkusz cenowy do tej oferty

oraz wzór umowy nr 9/ZP/2013

11

Z rozdziału II siwz OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA z pkt. 1 wynika, że przedmiotem

zamówienia USK nr 1 im N. Barlickiego w Łodzi, Gm. M. Łódź, pow. M. Łódzki, województwo

łódzkie są usługi transportowe - transport pacjentów dializowanych na terenie całego kraju,

stosownie do miejsca zamieszkania pacjenta od poniedziałku do soboty, oraz według

potrzeb - również w niedziele - załącznik 1A do specyfikacji stanowiącym jednocześnie

formularz ofertowy.

W pkt. 6 zamawiający określił szczególne wymagania zamawiającego tj.:

6.1 Transport chorych musi spełniać wymogi transportu sanitarnego, a w szczególności

wymagane jest:

a. Przewidziane prawem oznakowanie pojazdu wskazujące na przewóz chorych,(…)

W rozdziale III siwz zamawiający wskazał, że zamówienie będzie realizowane w okresie 48

miesięcy od zawarcia umowy przetargowej.

W rozdziale IV. siwz zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu:

1. W postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy:

1.1. Posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,

1.2. Posiadają wiedzę i doświadczenie: (…)

1.3. Dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia;

1.4. Spełniają warunki co do sytuacji ekonomicznej i finansowej.

W rozdziale V. siwz zamawiający dokonał opisu sposobu dokonania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu

1. Zamawiający dokona oceny spełnienia warunków na podstawie złożonych oświadczeń i

dokumentów opisanych w rozdziale VI siwz. Wykonawca musi spełnić wymagania określone

przez zamawiającego w niniejszej siwz i wymagania wynikające z przepisów ustawy PZP. Niespełnienie wymagań powoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania. Ofertę

wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. (…)

4. Zamawiający dokona oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w

postępowaniu na podstawie załączonych dokumentów i oświadczeń, zgodnie z formułą

spełnia - nie spełnia. Z treści załączonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, że ww.

warunki wykonawca spełnił.

W rozdziale VI siwz zamawiający określił wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają

dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia oceny spełnienia warunków udziału w

postępowaniu.

1. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu do oferty należy

załączyć:

12

1.1. Oświadczenie Wykonawcy o spełnianiu wymogów określonych w art. 22 ust. 1 ustawy

PZP (Załącznik Nr 2) (….)

Natomiast w rozdziale VII siwz zamawiający zawarł wykaz innych oświadczeń i dokumentów

jakie mają dostarczyć wykonawcy wraz z ofertą, zgodnie z którym

1. W celu potwierdzenia, że oferowana usługa będąca przedmiotem zamówienia odpowiada

wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda:

1.1 aktualne zezwolenie na wykonywanie krajowego drogowego przewozu osób wydane

przez właściwy organ. Ustawa z dnia 6 września 2001r. O transporcie drogowym (Dz. U. Z

2004 r. Nr 204, poz. 2088 z późn. Zm.)

Wymóg ww. Został również podany w sekcji III punkt VII ogłoszenia o zamówieniu

W rozdziale XIV siwz zamawiający jako kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej określił

CENA - 90 pkt

TERMIN PŁATNOŚCI -10 pkt

W rozdziale XVI siwz znalazło się wskazanie co do wzoru przyszłej umowy

Umowa, która będzie podpisana w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o

udzielenie zamówienia, będzie zawierała wszystkie zapisy podane we wzorze umowy

stanowiącej Załącznik Nr 5 do SIWZ.

Załącznik nr 1B - arkusz cenowy oferty zwierał pkt. 2 zgodnie z którym

Pkt 2. Akceptujemy w całości i bez zastrzeżeń obowiązujący wzór umowy zamieszczony w

załączniku nr 5 do specyfikacji - w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do

zawarcia umowy w taki kształcie.

Natomiast załącznik nr 5 - wzór umowy zawierał następujące postanowienia:

§1

1.Przedmiotem niniejszej umowy jest świadczenie usług transportowych w zakresie

przewozu niepełnosprawnych pacjentów Szpitala, wymagających przeprowadzenia dializ w ilościach i cenach wyszczególnionych w załączniku nr 1A, stanowiącym integralną część

niniejszej umowy, za łączną kwotę ........ Złotych (słownie .........), zgodnie z ofertą

przetargową złożoną w przetargu nieograniczonym nr 13/ZP/2016.

§3

Wykonawca będzie zobowiązany do poddania się kontroli NFZ zgodnie z warunkami

konkursu ofert na rok ….., jeżeli NFZ zechce taką kontrolę przeprowadzić

§4

Wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługi stosownie do i na podstawie przepisów

ustawy z dn. 15.04.2011 r. O działalności leczniczej (tekst jednolity Dz. U. Z 2015 r., poz.

618), Statutu Szpitala nadanego przez organ założycielski, oraz w oparciu o zezwolenie na

13

wykonywanie krajowego drogowego przewozu osób wydanego przez właściwe władze

województwa łódzkiego, zgodnie z ustawą z dn. 6 wrześnie 2001 r. O transporcie drogowym

( tekst jednolity Dz. U. Z 2013 r., poz. 1414 ze zm.), a ponadto stosownie do postanowień

kontraktu zawartego przez Szpital z Narodowym Funduszem Zdrowia w Łodzi na rok 2013 i

postanowień niniejszej umowy.

W § 11 zamawiający opisał dopuszczalność istotnych zmian umowy wskazując

1. Umowa może ulec zmianie w szczególności w zakresie zapisów obejmujących: podmioty

odpowiedzialne za wykonanie przedmiotu zamówienia, podwykonawców, terminu realizacji,

zakres realizacji prac objętych umową (przedmiotu umowy).

2. Zmiany umowy, o których mowa w ust. 1 dopuszczalne są jedynie w przypadku:

a) działania siły wyższej (za siłę wyższą nie uznaje się np. warunków atmosferycznych

adekwatnych do strefy klimatycznej miejsca inwestycji, strajków, zmiany cen surowców i

materiałów, itp.),

b) zmian po zawarciu umowy przepisów prawa lub wprowadzenia nowych przepisów prawa

lub zmiany lub wprowadzenia nowej bezwzględnie obowiązującej normy powodującej

konieczność zmiany, modyfikacji lub odstępstwa w odniesieniu do wynagrodzenia, do

przedmiotu zamówienia lub terminu zakończenia przedmiotu realizacji zamówienia,

c) zmian organizacyjnych polegających w szczególności na zmianie podwykonawców, grup

wykonawców i innych podmiotów współpracujących przy realizacji zamówienia pod

warunkiem, że ich uprawnienia, potencjał ekonomiczny, wykonawczy i doświadczenie nie są

gorsze od tych, jakie posiadają podmioty zamieniane,

d) wyłączenia części lub całości obiektu z użytkowania dla wykonania remontu bądź

modernizacji budowlanej,

e) zmiany przeznaczenia funkcji obiektów lub terenów zewnętrznych,

f) zmiany powierzchni obiektów z powodu zbycia, utraty posiadania a także przejścia nieruchomości w inny zarząd,

g) wydania decyzji administracyjnych lub innych aktów władzy (decyzja władz publicznych, w

tym oczekiwanie na nieprzewidziane wcześniej konieczne wyniki ekspertyz, wyrok sądu itp.)

jeśli ich wydanie nastąpiło na skutek okoliczności niezależnych od Wykonawcy,

h) gdy konieczność zmiany jest spowodowana wystąpieniem niezależnych od stron

okoliczności, których nie można było przy dołożeniu należytej staranności przewidzieć w

chwili zawarcia umowy, a które uniemożliwiają prawidłową realizację przedmiotu umowy

zgodnie z jej postanowieniami.

14

3. Wystąpienie którejkolwiek z wymienionych w ust. 2 okoliczności nie stanowi

bezwzględnego zobowiązania Zamawiającego do dokonania takich zmian, ani nie może

stanowić podstawy roszczeń Wykonawcy do ich dokonania.

4. Ewentualna zmiana umowy nastąpi z uwzględnieniem wpływu, jaki wywiera wystąpienie

okoliczności uzasadniającej modyfikację na dotychczasowy kształt zobowiązania umownego.

W § 15 zamawiający opisał sposób dokonywania zmian umowy:

1. Każdorazowa zmiana postanowień umowy wymaga formy pisemnego aneksu pod

rygorem nieważności.

2. Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy oraz wprowadzania nowych

postanowień do umowy, niekorzystnych dla Zamawiającego, jeżeli przy ich uwzględnieniu

należałoby zmienić treść oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, chyba,

że konieczność wprowadzania takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było

przewidzieć w chwili zawarcia umowy.

3. W sprawach nie uregulowanych w umowie zastosowanie mają przepisy ustawy prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015r., Nr 2164), ustawy o ochronie osób i mienia (Dz. U. z

2005 r. Nr 145, poz. 1221) oraz Kodeksu cywilnego.

Oferty w postępowaniu złożyli wykonawcy:

1) GREGOR-TRANS G.C., ul. Mickiewicza 9a, S3-20G Starogard Gdański; cena

3 805 342,68 zł, termin płatności 60 dni

2) Kolumna Transportu Sanitarnego "TRIOMED" Sp. Z o.o., ul. Diamentowa 4, 20-447

Lublin; cena 3 723 768,00 zł; termin płatności 60 dni

3) LUXURY MEDICAL CARE Sp. Z o.o., Sp. K., ul. Słomińskiego 17/47, 00-195

Warszawa; 3 724 968,00 zł; termin płatności 60 dni

4) MKM TRANS Sp. Z o.o., AL Stanów Zjednoczonych 53 lok. 510, 04-028 Warszawa;

cena 3 536 058,24; termin płatności 60 dni.

Wykonawcy w dokumentach oferty przedstawili licencje na wykonywanie krajowego

transportu drogowego osób - wydane przez organy właściwe dla siedziby firm, za wyjątkiem

wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego "TRIOMED" Sp. z o.o.

Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania przetargowego z dnia 14 czerwca 2016 r.

Podaje: „Dotyczy: przetargu nieograniczonego 13/2P/2016 na zakup usług

transportowych pacjentów dializowanych”. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej

Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr i im. N, Barlickiego UM w Łodzi, działając w trybie art. 93

ust 1 pkt 7 ustawy z dn. 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Z 2015 r.,

poz. 2164) uprzejmie zawiadamia o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia

15

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup usług transportowych - transport

pacjentów dializowanych. Uzasadnienie: Zamawiający określił warunki udziału w

postępowaniu w sposób odbiegający od uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a także

wskazał w załączniku do SIWZ (wzór umowy) w paragrafie nr 4 - wymogu posiadania przez

Wykonawców zezwolenia na wykonywanie krajowego drogowego przewozu osób wydanego

przez właściwe władze województwa łódzkiego, co nie wynika wprost z ustawy z dn. 6

września 2001 r. O transporcie drogowym (tekst jednolity Dz. U. Z 2013 r., poz. 1414 ze

zm.), a ponadto nałożył obowiązek stosowania przez Wykonawców postanowień kontraktu

zawartego przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w Łodzi na rok 2013 - w

związku z powyższym Zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust 7

ustawy PZP.”

W dniu 6 lipca 2016r. w sprawie sygn. akt KIO 1114/16 Izba orzekła, że uwzględnia

odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki

Zdrowotnej Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 Im. Norberta Barlickiego, ul.

Kopcińskiego 22, 90-153 Łódź ponowienie procedury przetargowej od powzięcia czynności

unieważnienia przetargu wraz z powiadomieniem wykonawców o przyczynach

unieważnienia postępowania ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

01.04.2016 r. pod nr 2016/S 064-110488 - z podaniem dokładnego uzasadnienia tej

czynności - w razie jej podtrzymania.

W uzasadnieniu wprost Izba wskazała, że wobec lakonicznego uzasadnienia czynności

unieważnienia nie wyczerpującego wymogu prawnego uzasadnienia faktycznego i prawnego

dokonanej czynności Izba nie mogła zająć stanowiska, że zachodzą podstawy do

unieważnienia przetargu, ani tego ówczesnym wyrokiem nie przesądziła. Wyrok miał ten

skutek, że zamawiający był zobowiązany powtórzyć swoje działania, od powzięcia czynności

o unieważnieniu postępowania.

Czynność unieważnienia postępowania z dnia 5 sierpnia 2016r. została szczegółowo

opisana w rysie historycznym uzasadnienia.

Pismo G.C. z dnia 17 maja 2016r. stanowi wyraz stanowiska jednego z wykonawców, co do

możliwości ograniczenia zakresu wykonawców mogących realizować zamówienie do tych z

województwa łódzkiego oraz możliwości zaistnienia trudności z kalkulowaniem ceny

ofertowej w związku z brakiem załączenia kontraktu z NFZ za 2013 do siwz. W ocenie Izby

ten dowód nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż stanowi jedynie prezentację

stanowiska jednego z wykonawców, która podlega ocenie prawnej przez Izbę. Nadto Izba

ustaliła, że na stronie nfz.gov.pl jest zawarty informator o umowach i możliwe jest ustalenie w

nim wszystkich kontraktów zawartych przez daną placówkę medyczną w danym roku i

pozyskanie postanowień tych kontraktów.

16

Z ogłoszenia 2013/S 047-076237 oraz strony tytułowej oferty Grzegorz Trans i arkusza

cenowego do tej oferty oraz wzór umowy nr 9/ZP/2013, wynika, że postanowienia tak

warunków udziału w postępowaniu jak i postanowień umowy, oraz oświadczeń składanych

przez wykonawców były tożsame z postanowieniami w niniejszym postępowaniu.

Izba ustaliła ponadto, że przepis art. 7 ust. 2 ustawy w zakresie krajowego transportu

drogowego od wejście w życie do dnia dzisiejszego poddawał udzielenia, odmowy

udzielenia, zmiany oraz zawieszenia lub cofnięcia zezwolenia na wykonywanie zawodu

przewoźnika drogowego pod decyzję starosty właściwy dla siedziby przedsiębiorcy (z

wyjątkami nie dotyczącymi badanego stanu faktycznego). W badanym okresie również nie

było przekazania tej kompetencji właściwym władzom wojewódzkim czy to szczebla

samorządowego czy rządowego.

Izba zważyła, co następuje:

Izba postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie odwołania. Należy rację przyznać

odwołującemu, że brak jest tożsamych okoliczności, które były przedmiotem rozpoznania

przed Izbą w sprawie KIO 1114/16 i w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Przedmiotem

rozpoznania przez Izbę było naruszenie art. 93 ust 3 pkt 2 gdyż Izba stwierdziła brak podania

uzasadnienia faktycznego i prawnego. Jednocześnie wyraźnie stwierdzając, że brak jest

możliwości rozpoznania zarzutu naruszenia art. 93 ust 1 pkt 7, która to podstawa prawna

legła u podstaw obecnego odwołania. Tym samym nie można uznać aby okoliczności

rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie były tożsame. Stąd nie można zastosować art. 189 ust 2

pkt. 4. Izba nie narzuciła także zamawiającego konkretnego sposobu postępowania po

unieważnieniu unieważnienia postępowania, wskazała jednak, że zamawiający jeśli

zdecyduje się na ponowne unieważnienie postępowania ma podać uzasadnienie faktyczne i

prawne. W ocenie Izby to, że zamawiający przedstawił w swojej ocenie takie uzasadnienie na rozprawie w sprawie sygn. akt KIO 1114/16 nie zwalniało go z obowiązku dokonania tego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jak słusznie zauważyła Izba, Izba nie

ma możliwości zastępowania zamawiającego w nałożonych na niego ustawowo

czynnościach. Izba stwierdzając braki uzasadnienia powodujące brak uzasadnienia

faktycznego i prawnego musiała zatem uznać, że dopóki zamawiający tej czynności nie

wykona w taki sposób, aby wykonawcy wiedzieli, co jest rzeczywistą podstawa

unieważnienia, nie mogą nakazać lub zakazać zamawiającemu ponownego unieważnienia

postępowania czy dokonania zaniechanego badania i oceny ofert. Tym samym zamawiający

miał swobodę w dokonaniu tego wyboru, jednakże właśnie ta swoboda powodowała, że

podjęty przez zamawiającego wybór skutkował możliwością oceny go pod względem

zgodności z prawem, tym samym w ocenie Izby nie nastąpiła tu powaga rzeczy osądzonej i

17

nie można były uznać, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 5

ustawy.

Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów

ustawy, co stanowi materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa

w art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1, art. 146

ust. 6, art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez unieważnienie postępowania z

powołaniem się na okoliczność obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, w

której brak jest podstaw do unieważnienia postępowania

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy zamawiający

unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia

lub zamówienia z wolnej ręki;

2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;

3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1,

jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;

4) uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym

dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom

dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu

o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu;

5) udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu

określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2;

6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.

18

Zgodnie z ust. 6 art. 146 Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w

przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności

z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

W myśl art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,

którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej

działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.

Na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców.

Izba przychyla się wprawdzie do poglądu zamawiającego, że zamawiający może skorzystać

z przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 wiążąc go

jednocześnie z art. 146 ust. 6 ustawy i w tym zakresie w całości popiera i uznaje za własne

stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 19 września 2012r. sygn. akt KIO 1900/12.

Również Izba w tym składzie uważa, że absurdalnym byłby pogląd nakazujący zamawiający

zawieranie nieważnych umowy, tylko dlatego, że wprost ustawodawca nie wyartykułował

uprawnień zamawiających w tym zakresie. Odbywałoby się to ze szkodą dla interesu

publicznego, gdyż opóźniałoby inwestycje, często strategiczne, przez spory cywilne o

ważność umów. W ocenie Izby ustawodawca przewidział w postępowaniach powyżej progów

unijnych skuteczną ochronę wykonawców przed nadużywaniem przez zamawiających

możliwości wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy przez możliwość wniesienia odwołania na

czynność unieważnienia postępowania. Jednakże właśnie z uwagi na tę kontrolę i wymóg

wykazania przez zamawiającego, że naruszenia, których się dopuścił mają lub mogą mieć

istotny wpływ na wynik postępowania, Izba doszła do przekonania, że odwołanie zasługuje

na uwzględnienie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko odwołującego, że warunki

udziału w postępowaniu wynikały odpowiednio z sekcji III.2.1 pkt. VII.1.1.1 ogłoszenia o zamówieniu i rozdziału VII pkt. 1.1.1. siwz i były zgodne z wymaganiami ustawy o transporcie

drogowym, co nie ograniczało konkurencji w przedmiotowym postępowaniu i pozwalało na

złożenie ofert i badanie tych ofert pod kątem tak postawionego warunku. Natomiast § 4

wzoru umowy dotyczył etapu realizacji umowy i wbrew stanowisku zamawiającego nie

ustanawiał nowych wymogów wobec wykonawców, gdyż jego treść była wewnętrznie

sprzeczna z jednej strony wskazywała na zezwolenie właściwych władz województwa

łódzkiego (zamawiający nie wykazał, że w ogóle możliwe jest wydanie przez takie władze

zezwolenia w zakresie krajowego transportu drogowego), a z drugiej wskazywała na

zgodność z ustawą o transporcie drogowym. W ocenie skoro z jednej strony zamawiający

odwoływał się do dokumentu nieistniejącego, a z drugiej do istniejącego zgodnie z ustawą o

transporcie drogowym, to w ocenie Izby sam zamawiający dopuścił w par. 11 ust. 2 lit. b

wzoru umowy możliwość zmiany umowy w tym zakresie, choć wprost postanowienie to mówi

19

o nowych przepisach, to jednak odnosi się również do zmian wynikających z przepisów

bezwzględnie obowiązujących, a w ocenie Izby przepisy dotyczące obowiązku uzyskiwania

koncesji, zezwoleń czy licencji do takich należą. Izba wzięła także pod uwagę, że

zamawiający ma prawo zgodnie z art. 144 ustawy do dokonywania zmian nieistotnych

postanowień zawartej umowy i w ocenie Izby możliwe było usunięcie tej niedokładności

przez usunięcie zmiany nieistotnej po zawarciu umowy tj. przez wykreślenie fragmentu

postanowień par. 4 „przez właściwe władze województwa łódzkiego”. Analogiczna sytuacja

ma miejsce w przypadku fragmentu postanowienia par. 4 o treści „a ponadto stosownie do

postanowień kontraktu zawartego przez Szpital z Narodowym Funduszem Zdrowia w Łodzi

na rok 2013”. Po pierwsze kontrakt ten jest powszechnie dostępny na stronach

internetowych NFZ, a więc zapoznanie się z nim nie stanowiło przeszkody dla wykonawców

dla oceny i kalkulacji ryzyka w ramach ceny ofertowej. Oczywiście, że to zamawiający

powinien być co do zasady źródłem wszelkiej informacji związanej z kalkulacją oferty,

jednakże w tym przypadku uchybienie zamawiającego nie miało i nie mogło mieć istotnego

wpływu na wynik postępowania. Nadto jak słusznie podnosił odwołujący zamawiający nie

wskazał na jakiekolwiek postanowienia tego kontraktu, które kształtowałyby obowiązki

wykonawców, a których nałożenie przekładałoby się na cenę ofertową. Zamawiający

potwierdził, że kontrakty z NFZ zawierane są na okres roku, tym samym postanowienia

kontraktu z NFZ z 2013r. nie mogły wywierać jakiegokolwiek wpływu na sposób kalkulacji

ofert, a tym samym na ich porównywalność. Biorąc to pod uwagę Izba uznała, że

zamawiający nie miał podstaw do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy w związku z art.

146 ust. 6 ustawy z uwagi na niewykazanie, że stwierdzone przez niego naruszenia miały lub

mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji Izba nakazała

zamawiającemu unieważnić czynność unieważnienia postępowania z dnia 5 sierpnia 2016r.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie dokonania

czynności badania i oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 91 ust 1 ustawy zamawiający wybiera

ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Wobec uznania przez Izbę, że zamawiający nie miał

podstaw do unieważnienia postępowania, należało uznać, że zamawiający zaniechał

czynności badania i oceny złożonych ofert. Biorąc jednak pod uwagę, że czynności badania i

oceny ofert nie były przez zamawiającego w ogóle prowadzone i nie można przewidzieć ich

wyniku, to stwierdzenie na obecnym etapie postępowania, że zamawiający zaniechał wyboru

oferty najkorzystniejszej jest przedwczesne.

20

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2, 3

ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania w postaci

uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz nakazując zamawiającemu

dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kosztów związanych z wynagrodzeniem

pełnomocnika do wysokości udowodnionej złożonym rachunkiem.

Przewodniczący: ……………

21