KIO 132/15

Sygn. akt: KIO 132/15

WYROK

z dnia 5 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2015 r. przez Odwołującego – wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku przy ul.

Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk, Jantar Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku przy ul.

Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Izbę Skarbową w Gdańsku, ul. Długa

75/76, 80-831 Gdańsk

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Protector Sp. z o.o. z siedzibą w

Poznaniu przy ul. Wergiliusza 42, 60-461 Poznań, Biuro Ochrony Vigor Sp. z o.o. z

siedzibą w Poznaniu przy ul. Starołęckiej 18, 61-361 Poznań zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

wykonawcy Agencja Ochrony Wena Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul.

Sandomierskiej 1, 80-042 Gdańsk zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego

orzeka:

1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej na część I i IV przedmiotu zamówienia z dnia

13.01.2015 r., nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny

ofert na część I i IV zamówienia, w tym wezwanie wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie Protector Sp. z o.o. i Biuro Ochrony Vigor Sp. z o.o.

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w

postępowaniu opisanego w pkt 4.1.3 siwz dla części I i IV zamówienia, nakazuje

wezwanie wykonawcy Agencja Ochrony Wena Sp. z o.o. do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dla

część I zamówienia, tj. pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego – Wiking

Agencja Ochrony Mienia i Konwoje W. S. - o udostępnieniu potencjału, a także

oryginału lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii oświadczeń

podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał objętych załącznikami nr 6 i

7. W pozostałym zakresie zarzutów nie uwzględnia.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Izbę Skarbową w Gdańsku i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, Jantar

Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, tytułem wpisu od odwołania.

2.2 Zasądza od Zamawiającego – Izby Skarbowej w Gdańsku na rzecz Odwołującego -

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą w

Słupsku, Jantar Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku kwotę 19.627 zł 05 gr. (słownie:

dziewiętnaście tysięcy sześćset dwadzieścia siedem złotych pięć groszy), stanowiącą

koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz

dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 132/15 2

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Izbę Skarbową w Gdańsku

w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi w zakresie ochrony osób,

obiektów i mienia wraz z monitoringiem systemów SWiN, S.P.POŻ. i TV przemysłowej oraz

konserwacją systemów sygnalizacji napadu i włamania oraz systemu telewizji przemysłowej

Izby Skarbowej w Gdańsku i Urzędów Skarbowych Województwa Pomorskiego (nr

postępowania: ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot SO/251-0013/14),

Europejskich 2014/S 224-395480 w dniu 20 listopada 2014 r., wobec czynności oceny ofert

złożonych na część I i IV zamówienia i wyboru w tych częściach oferty najkorzystniejszej,

zostało wniesione w dniu 22 stycznia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Jantar 2 Sp. z o.o. z

siedzibą w Słupsku i Jantar Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (sygn. akt KIO 132/15).

Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert oraz wyborze oferty

najkorzystniejszej w dniu 13.01.2015 r. w zawiadomieniu przekazanym faksem.

Do postępowania odwoławczego przystąpili w dniu 26.01.2015 r. po stronie Zamawiającego

wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Protector Sp. z o.o. z siedzibą w

Poznaniu, Biuro Ochrony Vigor Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako Konsorcjum), a

po stronie Odwołującego wykonawca Agencja Ochrony Wena Sp. z o.o. z siedzibą w

Gdańsku (dalej jako Agencja Wena).

Odwołujący w odwołaniu zaskarżył czynność oceny ofert złożonych na część I i IV

zamówienia przez Konsorcjum oraz Agencję Wena przez:

- zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, względnie wykluczenia i wyboru oferty

złożonej przez Konsorcjum jako najkorzystniejszej na część I i IV zamówienia,

- zaniechanie wykluczenia Agencji Wena z postępowania na część I zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy:

1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003, Nr 153, poz. 1503) poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum złożonej na część I i IV zamówienia,

której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum na

część I i IV zamówienia, która zwiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia;

Sygn. akt: KIO 132/15 3

3. art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na

część IV zamówienia;

4. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z

postępowania na część I i IV zamówienia, które złożyło nieprawdziwe informacje

mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;

5. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z

postępowania na część I i IV zmówienia z powodu nie wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu;

6. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Agencja

Wena z postępowania na część I zamówienia z powodu nie wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na część I i IV zamówienia,

odrzucenia oferty Konsorcjum, względnie wykluczenie Konsorcjum z postępowania na część

I i IV zamówienia, wykluczenie Agencji Wena z postępowania na część I zamówienia,

dokonania ponownej oceny ofert na część I i IV zamówienia.

W uzasadnieniu podstawy i zasadności zarzutów skierowanych wobec czynności

oceny i wyboru oferty Konsorcjum na część I zamówienia Odwołujący zakwestionował

wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum w zakresie elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, w których Konsorcjum wprost przyznało się do rażącego naruszenia

przepisów prawa, w szczególności w zakresie szeroko rozumianych ubezpieczeń

społecznych. Odwołujący wskazał na celowe działanie Konsorcjum podjęte w celu

świadomego ominięcia obowiązku zapłaty pełnych składek na ubezpieczenie społeczne

poprzez zastosowanie dwóch umów cywilnoprawnych, z których jedna podlega pełnemu

ubezpieczeniu społecznemu, a druga tylko składce zdrowotnej. Działanie to podjęte zostało

w celu uniknięcia bezwzględnego obowiązku zapłaty należności publicznoprawnej i stanowi

jaskrawy przykład czynu nieuczciwej konkurencji, jako działanie sprzeczne z prawem,

zagrażające i naruszające interesy innych przedsiębiorców, w tym Odwołującego, który

zgodnie z przepisami zaoferował cenę z uwzględnieniem pełnych wymaganych należności

publicznoprawnych poprzez gwarancję zatrudnienia pracowników na podstawie umów o

pracę.

Ponadto Konsorcjum w ogóle nie wyjaśniło w jaki sposób zatrudnienie pracowników na

podstawie umowy cywilnoprawnej z pełnym ubezpieczeniem i drugiej umowy cywilnoprawnej

ze składką zdrowotną wpływa na wysokość ceny. W trakcie realizacji umowy, tj. do

Sygn. akt: KIO 132/15 4

31.01.2017 r. nastąpi od 01.01.2016 r. zmiana zasad oskładkowania umów zlecenia w

związku ze zmianą ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń

społecznych dokonaną ustawą z dnia 23 października 2014 r. o zmianie ustawy o systemie

ubezpieczeń społecznych oraz niektórych innych ustawy (Dz. U.2014.1831). W myśl nowych

przepisów każda umowa zlecenia będzie podlegała pełnemu ubezpieczeniu społecznemu

(oskładkowaniu) do wysokości minimalnego wynagrodzenia, aktualne 1.750,00 zł. Zmiana

przepisów została ogłoszona w dniu 18.12.2014 r., tj. przed dniem składania ofert, w związku

z czym Konsorcjum powinno uwzględnić tą okoliczność w swojej ofercie, a następnie w

udzielonych wyjaśnieniach, w których brak jest jakiejkolwiek wzmianki na ten temat.

Ponadto przedstawiona kalkulacja została sporządzona z rażącym naruszeniem art. 90

ust. 1 pkt 1 ustawy, zgodnie z którym, koszt pracy, przyjęty do ustalenia ceny nie może być

niższy od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr

2002, poz. 1679, z 2004, Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r., Nr 157, poz. 1314).

Odwołujący przedstawił własne wyliczenie minimalnych kosztów z uwzględnieniem

ilości godzin ochrony fizycznej na część I zamówienia i minimalnego wynagrodzenia za

pracę pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy (ustalonego

w latach 2015 i 2016 w wymiarze 2016 godzin, tj. 168 godzin średniomiesięcznie). Koszt

pracy dla zadania I zgodnie z wyliczeniem Odwołującego wynosi 995.874,99 zł. co daje

kwotę wyższą niż oferta Konsorcjum, a po powiększeniu o stawkę podatku VAT wynosi

1.224.926,25 zł. brutto. Jest on wyższy o 246,897,33 zł., chociaż obejmuje tylko kluczową

usługę ochrony fizycznej, bez usługi monitoringu i konserwacji systemów i TV przemysłowej,

a także interwencji załóg patrolowych. Nie obejmuje również składek na ubezpieczenie

społeczne obciążających pracodawcę, ani nie uwzględnia przewidywanej podwyżki

wynagrodzenia minimalnego w 2016 r. W przypadku działalności gospodarczej koszt pracy

nie jest jedynym jaki występuje (amortyzacja, bieżąca eksploatacja pojazdów, koszty obsługi

księgowej, administracyjne, itp.).

Powyższe prowadzi do rażąco niskiej ceny i jednocześnie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji.

Niezależnie od powyższego Konsorcjum miało złożyć nieprawdziwe oświadczenie o

dysponowaniu grupami interwencyjnymi na wszystkie części zamówienia, w tym na część I

łącznie 19 pojazdami oraz 38 osobami. Konsorcjum wskazało, że warunek ten spełnia

samodzielnie i nie musi polegać na potencjale innych lokalnych przedsiębiorców, a faktem

powszechnie znanym jest, że nie dysponuje żadną własną grupą interwencyjną na terenie

Trójmiasta.

W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania Konsorcjum

do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na

Sygn. akt: KIO 132/15 5

część IV zamówienia. Zamawiający instrumentalnie zastosował przepis art. 90 ust. 1 ustawy

i bezpodstawnie uznał, że skoro cena Konsorcjum nie jest niższa o 30% od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, to nie ma obowiązku

wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień. Zamawiający zwracał się do Konsorcjum o

wyjaśnienia w zakresie części I i III zamówienia, co powinno go skłonić również do wezwania

w zakresie części IV zamówienia, w której cena Konsorcjum była niższa od średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o 27% i o 22% od wartości zamówienia.

W ocenie Odwołującego cena Konsorcjum na część IV jest rażąco niska, a oferta

podlega odrzuceniu również dlatego, że je złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Powyższe Odwołujący wykazywał własną kalkulacją kosztów zatrudnienia dokonana

analogicznie jak dla części I zamówienia i przekraczającej cenę z oferty o 67.892,85 zł.

Analogicznie jak dla części I zamówienia Odwołujący wskazał na złożenie

nieprawdziwego oświadczenia przez Konsorcjum o dysponowaniu grupami interwencyjnymi

na część IV zamówienia (łącznie 19 pojazdów i 38 osób). Konsorcjum wskazało, że spełnia

ten warunek samodzielnie i nie musi polegać na potencjale innych lokalnych

przedsiębiorców, natomiast faktem powszechnie znanym jest, że nie dysponuje żadną

własną grupą interwencyjną na terenie Słupska, Lęborka, Bytowa i Wejherowa.

Odnośnie zarzutu podnoszonego wobec oceny spełnienia warunku udziału w

postępowaniu przez Agencję Wena na część I zamówienia Odwołujący wskazał, iż w ofercie

nie zostały złożone wymagane dokumenty. W ofercie złożone zostały kolorowe kopie nie

potwierdzone za zgodność z oryginałem oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia

(załącznik nr 6 i 7) oraz zobowiązanie podmiotu do udostępnienia zasobów niezbędnych do

wykonania zamówienia (załącznik nr 8), pochodzące od Firmy Wiking Agencja Ochrony

Mienia i Konwoje W. S. i nie mają formy pisemnej.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29

sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej

dalej „ustawą”.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania oddalając na posiedzeniu

niejawnym wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania wniesionego na czynności

Zamawiającego podjęte na część IV zamówienia. W ocenie Zamawiającego do tej części

Sygn. akt: KIO 132/15 6

zamówienia zastosowanie winien mieć z art. 180 ust. 2 ustawy, wyznaczający czynności na

jakie przysługuje odwołanie w postępowaniu o wartości nie przekraczającej kwoty określonej

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Jak wynika z argumentacji Zamawiającego o spełnieniu

przesłanki z art. 180 ust. 2 decydować miałaby wartość szacunkowa zamówienia na część

IV. Powyższy wniosek nie może być uznany za prawidłowy, gdyż zgodnie z art. 32 ust. 4

ustawy jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela

zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania,

wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. W niniejszym

postępowaniu zachodzi sytuacja pierwsza ze wskazanych w przywołanej normie, tj.

dopuszczenie składania ofert częściowych w postępowaniu obejmującym kilka części

zamówienia. Zamawiający ustalił wartość szacunkową całego zamówienia na kwotę

1.896.433,56 zł, co stanowi równowartość 448.870,64 euro. (protokół ZP, pkt 2.1).

Bezcelowym jest zabieg dzielenia tej wartości na poszczególne zadania, tak aby móc

stwierdzić, czy wartość któregoś z zamówień częściowych nie przekracza samodzielnie

kwoty określonej na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, tj. w przypadku zamawiającego z

sektora finansów publicznych 134.000 euro. Zasady ustalania wartości zamówienia

udzielanego w częściach wyznaczają właściwą procedurę dla tego zamówienia, również w

sferze środków ochrony prawnej. Skoro wartość szacunkowa zamówienia udzielanego w

częściach przekracza kwotę wskazaną powyżej, to nie znajduje zastosowania norma z art.

180 ust. 2 ustawy, do żadnej z części zamówienia. Tym samym skutecznym było wniesienie

odwołania na czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i IV

zamówienia.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była

do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu

zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku

kwestionowanych czynności Zamawiającego. Zakres zarzutów i żądań z nich wynikających

wskazywały na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez

wzruszenie wyniku oceny złożonych w postępowaniu ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej

na część I i IV zamówienia, mogące prowadzić bądź do odrzucenia, bądź do wykluczenia z

postępowania wykonawców, który złożyli korzystniejsze pod kątem kryteriów oceny, oferty.

W konsekwencji powtórzonych czynności zgodnie z żądaniami Odwołującego, jego oferta

mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w obu częściach.

W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno

prawe dla merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Sygn. akt: KIO 132/15 7

Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych

w sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Zarzuty te można podzielić na dwie zasadnicze grupy, jedna dotyczy oceny oferty wybranej

na część I i IV zamówienia, tj. oferty Konsorcjum i w tym zakresie argumentacja

Odwołującego w zasadzie była zbieżna co do istoty podstawy zarzutów. Natomiast

oddzielnym zarzutem był zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy

Agencja Wena.

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do podstawy zarzutów naruszenia art. 24

ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy podniesionych wobec czynności oceny spełnienia warunków udziału w

postępowaniu przez Konsorcjum na część I i IV zamówienia.

Odwołujący w tym zakresie wskazywał na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z

postępowania, które miało złożyć nieprawdziwe oświadczenie o dysponowaniu grupami

interwencyjnymi na wszystkie części zamówienia, w tym na część I i IV. Ponadto Konsorcjum

samodzielnie, tj. bez korzystania z potencjału podmiotu trzeciego nie mogło spełniać

warunku, gdyż nie dysponuje żadną własną grupą interwencyjną na terenach objętych

częścią I (Trójmiasto) oraz IV (Słupska, Lęborka, Bytowa i Wejherowa) zamówienia.

Zamawiający w pkt 4.1.3 siwz określił warunek dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia.

Zamawiający wskazał między innymi na wymaganą ilość osób do zapewnienia ochrony

fizycznej dla każdego obiektu chronionego w ramach zamówienia, skład grup

interwencyjnych dla każdej z części, w tym dla części I – 16 osób oraz 8 pojazdów, a dla

części IV – 8 osób oraz 4 pojazd, ilość pracowników zabezpieczenia technicznego w każdej

z części. W pkt 4.4. siwz Zamawiający wskazał, iż w przypadku dysponowania zasobami

innych podmiotów niezbędnymi do realizacji zamówienia, wykonawcy zobowiązani są do

przedstawienia pisemnego zobowiązania tych podmiotów do ich udostępnienia na okres

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z pkt 5.2.1.2 siwz w przypadku

polegania, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy, na zasobach innych

podmiotów, które będą brały udział w realizacji części zamówienia, wykonawca zobowiązany

był podać nazwę i (firmę) podwykonawców, jak również dodatkowo wykazać, że w stosunku

do tych podmiotów brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania, poprzez złożenie

dokumentów wymaganych w pkt od 5.2.2. do 5.2.8 wraz z oświadczeniem z złącznika nr 6.

Na podstawie wyjaśnień jakie złożyło Konsorcjum w toku rozprawy Izba ustaliła, że

wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.1.3 siwz,

wykonawca ten nie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, tj. podwykonawców, przy

udziale których będzie świadczył przedmiotową usługę. Posiada on bowiem własne grupy

interwencyjne w związku z umowami zawartymi i realizowanymi na rzecz dotychczasowych

Sygn. akt: KIO 132/15 8

klientów. Ponadto dysponuje on potencjałem osobowym oraz zapleczem technicznym, w

związku z udziałem podwykonawców przy realizacji różnych kontraktów. W związku z

powyższym, składając oświadczenie o treści ujętej w załączniku nr 9 Konsorcjum wskazało

wyłącznie własny potencjał, a nie podwykonawców, przy udziale których realizuje umowy.

Jednocześnie Konsorcjum nie sprzeciwiło się twierdzeniom Odwołującego, iż na terenie na

którym ma być świadczona usługa w ramach części I i IV Konsorcjum nie dysponuje

własnymi magazynami broni, ani własnymi grupami interwencyjnymi. Powyższe również

pośrednio wynika z oświadczenia Konsorcjum złożonego w ofercie, w którym wskazał na

udział podwykonawców w realizacji przedmiotowego zamówienia, a także na czas reakcji

patrolu interwencyjnego – do 10 minut.

W świetle tak ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, iż Konsorcjum składając

oświadczenie o dysponowaniu wymaganą ilością grup interwencyjnych nie potwierdziło

spełnienia warunku posiadania niezbędnego potencjału technicznego i osobowego do

wykonania niniejszego zamówienia. Wykonawca błędnie zinterpretował treść warunku, który

miał na celu potwierdzenie, że wykonawca jest zdolny do prawidłowego wykonania

zamówienia, co oznaczało potrzebę zweryfikowania rzeczywistego dostępu do potencjału,

przy pomocy którego zamówienie to ma być realizowane. W ocenie Izby, nie mogło być

zasadnym uznanie, jako rzeczywistego, pozwalającego wykonawcy na realizację

zamówienia w czasie do 10 minut, zasobu patroli interwencyjnych, które nie funkcjonują na

obszarze objętym zamówieniem. Faktycznie bowiem to nie ten zasób może być

wykorzystany przez wykonawcę na obszarze zamówienia objętego tym postępowaniem, co

wynika między innymi z braku własnego zaplecza magazynowego, z którego pracownicy

grup interwencyjnych mieliby pobierać broń. Dopiero możliwość skorzystania z potencjału

innego podmiotu umożliwi Konsorcjum świadczenie usługi ochrony obiektów z udziałem

patroli interwencyjnych. Tym samym Konsorcjum, które w momencie składania oferty

zamierzało realizować usługę przy udziale podwykonawców, których potencjał faktycznie

stanowi niezbędny do realizacji zamówienia zasób, nie mogło wykazać się w celu

potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu własnym potencjałem, który z

przyczyn obiektywnych nie będzie mógł być wykorzystywany przy realizacji zamówienia.

Należy zauważyć, iż Zamawiający wymagał, aby wykonawca składając ofertę na każdą z

części wykazał się odrębnym zasobem, tj. ilością pojazdów i osób, które miałyby wykonywać

usługę ochrony. Dopuszczenie wykazania się zasobem, który już jest zaangażowany przy

wykonywaniu innych kontraktów, pozwalałoby na obejście warunku postawionego

wykonawcom, a tym samym prowadziłoby do zachwiania zasad uczciwej konkurencji w

postępowaniu. Badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma na celu

zweryfikowanie zdolności, przygotowania oraz możliwości wykonawcy wykonania

zamówienia, o które się ubiega. Zamawiający ma uzyskać potwierdzenie, iż podmiot z

Sygn. akt: KIO 132/15 9

którym zawrze umowę, będzie w stanie ją należycie realizować. Skoro Konsorcjum od

początku zakładało wykorzystanie potencjału podwykonawców w tym zamówieniu, nie

zaprzeczyło twierdzeniom konkurencji o braku własnych patroli na terenach objętych częścią

I i IV zamówienia, to faktycznie nie jest wstanie wykonać tego zamówienia wyłącznie

opierając się na własnych zasobach. Zamawiający powinien mieć również dodatkowe

zabezpieczenie przed ewentualną odmową współpracy pomiędzy wykonawcą a

podwykonawcą, który ponosić będzie solidarną odpowiedzialność za szkody spowodowane

odmową udostępnienia potencjału. Konsorcjum powinno zatem uzupełnić w trybie art. 26 ust.

3 ustawy dokumenty i oświadczenia w zakresie dotyczącym wskazania nazwy (firmy)

podmiotów, których potencjałem dysponował w momencie złożenia oferty niezbędnym do

realizacji zamówienia. Bez tych dokumentów nie jest możliwe dokonanie pozytywnej oceny

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co czyniło zarzut Odwołującego w części

zasadnym. Dopiero po wyczerpaniu procedury uzupełnienia dokumentów, w zależności od

jej wyników, możliwe będzie stwierdzenia, czy zachodzą podstawy do wykluczenia

Konsorcjum z postępowania. W związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie w

zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, gdyż złożone przez Konsorcjum

oświadczenie z załącznika nr 9 nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu

dla części I i IV zamówienia, ale nie nakazała wykluczenia Konsorcjum z postępowania. Dla

dalszej oceny konieczne jest przedłożenie wymaganych oświadczenia i dokumentów

dotyczących podwykonawców, na których zasobach Konsorcjum zamierza polegać przy

realizacji zamówienia na część I i IV.

Jednocześnie z uwzględnieniem poczynionych w tej części uzasadnienia ustaleń,

Izba uznała, iż oświadczenie jakie złożyło Konsorcjum odnośnie posiadania potencjału

koniecznego do wykonania zamówienia (grup interwencyjnych) nie uzasadnia stwierdzenia

podania nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik

postępowania. Inny jest odbiór oświadczenia jeżeli wziąć pod uwagę, iż Konsorcjum miało na

myśli własny potencjał, który z przyczyn obiektywnych nie może być wykorzystany przy

realizacji zamówienia. Sam Odwołujący stwierdził, iż nie wyklucza możliwości posiadania

wskazanych ilości pojazdów i osób przez Konsorcjum, a jedynie zaprzeczał, aby grupy

interwencyjne Konsorcjum były zlokalizowane na obszarze objętym zamówieniem na część I

i IV, a zatem mogły być rzeczywiście wykorzystane przy wykonaniu świadczenia.

Okoliczność ta miała znaczenie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale

nie wskazywała na złożenie nieprawdziwej informacji przez Konsorcjum. Nie można

przypisać wykonawcy celowego wprowadzenia w błąd Zamawiającego co do dostępności

potencjału technicznego, gdyż w oświadczeniu, jakie mieli złożyć wykonawcy brak było

informacji o miejscu zlokalizowania patroli interwencyjnych. Prowadziło to do oddalenia

zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Sygn. akt: KIO 132/15 10

Izba uwzględniła również zarzut dotyczący wadliwej oceny spełnienia warunku

udziału w postępowaniu przez wykonawcę Agencja Wena, z tym zastrzeżeniem, iż podstawa

z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na część I

zamówienia może wystąpić dopiero po wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 3 ustawy, co

Izba nakazała w sentencji wyroku. Podstawa faktyczna zarzutu dotyczyła uchybienia co do

formy dokumentów (oświadczeń i zobowiązania podmiotu udostępniającego swój potencjał),

które złożone zostały w kolorowej kserokopii. Również Zamawiający w odpowiedzi na

odwołanie stwierdził, iż nie jest pewny, czy złożone w załącznikach nr 6 i 7 oświadczenia

oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego swój potencjał – Firma Wiking Agencja

Ochrony Mienia i Konwoje W. S., mają formę pisemną. Z okazanych na rozprawie stron

oferty Izba ustaliła, iż oświadczenia oraz zobowiązanie budzą uzasadnione wątpliwości co do

ich oryginalności z uwagi na podobieństwo kolorystyczne trzcinki i podpisu widniejącego na

każdym z trzech oświadczeń. W tej sytuacji, Zamawiający miał podstawy do żądania od

wykonawcy przedłożenia pisemnego zobowiązania oraz pisemnych oświadczeń objętych

załącznikami 6 i 7, ewentualnie ich kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, zgodnie z

zapisami siwz, co Izba nakazała w sentencji orzeczenia.

Pozostałe zarzuty dotyczące ceny zaoferowanej przez Konsorcjum na część I i IV

zamówienia Izba oddaliła. Odwołujący podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum z art. 89

ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy wywodził z wyjaśnień, jakie Konsorcjum złożyło w piśmie z dnia 8

stycznia 2015 r. w zakresie kalkulacji ceny ofertowej na część I zamówienia. Zasadnicza

część wyjaśnień odnosi się do elementów kalkulacyjnych ceny roboczogodziny pracownika

ochrony przyjętej w ofercie na poziomie 8,32 zł. netto. (10,23 brutto). Konsorcjum wskazało

na składowe tej kwoty, w tym między innymi poziom zysku rzędu 1,09 zł. netto. Zamawiający

wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień z uwagi na poziom różnicy ceny Konsorcjum do

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, przekraczający 30 %. Izba ustaliła, iż

różnica ceny Konsorcjum na część I zamówienia, do kwoty jaką Zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (będącej jednocześnie szacowaną wartością

zamówienia powiększoną o stawkę VAT -23%), wynosi 84 802,76 zł. brutto, co stanowi ok.

8% wartości szacunkowej zamówienia na część I. Spośród pięciu złożonych ofert, jedynie

oferta Konsorcjum mieściła się w kwocie środków, jakie Zamawiający przewidział do

sfinansowania tej części zamówienia. Pozostałe oferty były droższe o 300 tyś - 800 tyś zł.

brutto.

Oddalając zarzuty wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Izba miała na

uwadze nowe brzmienie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy, z którego wynika, iż Zamawiający

zwraca się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości

Sygn. akt: KIO 132/15 11

wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa 0 30

% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Wykładnia przywołanej normy prowadzi do wniosku, iż Zamawiający był uprawniony

do wezwania wykonawcy o złożenie wyjaśnień w związku z różnicą ceny zaoferowanej przez

Konsorcjum do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert na część I zamówienia, co

jednak nie dowodzi, iż cena jest rażąco niska. Powyższa procedury spowodowana jest

wyłącznie wątpliwościami zamawiającego i jego podejrzeniem co do realności zaoferowanej

ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia i ma na celu umożliwienie wykonawcy

wyjaśnienie przyczyn, które pozwalają na uzasadnienie wysokości ceny znacznie

odbiegającej od cen innych oferentów. Ustawodawca w taki sposób ukształtował ciężar

dowodu, że to wykonawca ma za zadanie przekonać zamawiającego o rzetelności kalkulacji

pozwalającej na wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Służyć temu mają

same wyjaśnienia, a także dowody, jeżeli takowe istnieją. W ocenie Izby, z samego braku

dowodu nie można jeszcze wywodzić, iż cena jest rażąco niska, a przedmiotem oceny

pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. Jeżeli wykonawca powołuje się na

właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny i

możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być

przedłożony zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla zamawiającego.

O tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter okoliczności

powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w

postaci zaświadczeń, informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to

wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy wykraczający poza samą treść

wyjaśnień wykonawcy (np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach

od dostawców, i inne wpływające na cenę). Jeżeli natomiast okoliczności, jakie przywołuje

wykonawca w wyjaśnieniach dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny (tak jak

w niniejszej sprawie), to wówczas trudno jest oczekiwać od wykonawcy, aby posiadał i

przedłożył dowody mające inny walor niż oświadczenie własne wykonawcy. W takiej sytuacji

w zasadzie ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej, opierać się będzie na

samych wyjaśnieniach wykonawcy. W obowiązującym stanie prawnym aktualnym pozostaje

ciężar wskazania przez zamawiającego przyczyn, dla których uznaje wyjaśnienia za

niedostateczne, w tym również nie popartych dowodami (jeżeli takowe mogą być

pozyskane). W niniejszej sprawie Zamawiający uznał, iż cena jaką zaoferował pozwala

wykonawcy wykonać zamówienie z zyskiem, co wynikało między innymi z poniesienia

mniejszych kosztów pracowniczych, gdyż wykonawca nie zadeklarował zatrudnienia żadnej

osoby w pełnym wymiarze czasu pracy, na podstawie umowy o pracę. Zasadnicza część

argumentacji Odwołującego opierała się na odmiennym założeniu (niż przyjęte przez

Sygn. akt: KIO 132/15 12

Konsorcjum) potrzeby uwzględnienia w cenie oferty kosztów zatrudnienia pracowników w

pełnym wymiarze czasu pracy na podstawie umów o pracę. Powodowało to, iż wyliczenia

jakie przedstawiał Odwołujący nie mogły być odniesione do oferty przygotowanej przez

Konsorcjum, które zamierza realizować zamówienie przy udziale podwykonawców, bez

obowiązku zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy pracowników ochrony. Przyjęte

założenie nie wskazywało również na naruszenie zasad uczciwej konkurencji w

postępowaniu przez utrudnienie innym podmiotom ubieganie się o zamówienie. Należy

bowiem zauważyć, iż w postępowaniu jednym z kryteriów oceny ofert było kryterium

dotyczące kluczowego personelu, w którym zamawiający premiował dodatkowymi punktami

liczbę pracowników, których wykonawca zatrudni przy realizacji kluczowego przedmiotu

zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy, na podstawie umowy o pracę. W swojej

ofercie Konsorcjum nie zadeklarowało ani na część I ani na część IV żadnej osoby, co

prowadziło do zmniejszenia ilości punktów przyznanych ofercie. Wszyscy pozostali

wykonawcy, którzy zadeklarowali zatrudnienie osób w pełnym wymiarze czasu pracy

otrzymali ilość punktów przewidzianą w tym kryterium. W tych okolicznościach nie można

mówić, iż Konsorcjum naruszyło zasady uczciwej konkurencji, inną kwestia pozostaje to czy

ilość punktów możliwa do uzyskaniu w tym kryterium mogła w sposób efektywny

mobilizować wykonawców do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę w

pełnym wymiarze czasu pracy. Ocena ta mogłaby być prowadzona ale na etapie badania

treści siwz, tj. przed złożeniem ofert. Podsumowując Izba uznała, iż okoliczność związana ze

sposobem zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie umowy cywilnoprawnej z pełnym

ubezpieczeniem oraz drugą umowę cywilnoprawną ze składką zdrowotną, stanowił właściwą

tylko dla tego wykonawcy okoliczność wpływającą zasadniczo na wysokość kosztów

pracowniczych, które pozwoliły na zmniejszenie ceny ofertowej na część I i IV zamówienia.

Jednocześnie Izba uznała, iż poziom różnicy cen zaoferowanych na część IV, a także ich

zbliżenie do kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

nie rodził podejrzeń co do rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum. Konsorcjum zaoferowało

cenę 338.025,60 zł. (przy żadnej osobie zatrudnionej na podstawie umowy o pracę w pełnym

wymiarze czasu pracy), przy drugiej ofercie Odwołującego za cenę 583.862,40 zł. (przy 9

osobach zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy na podstawie umowy o pracę), co

umożliwiało Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty mieszczącej się w kwocie szacowanej

zwiększonej o podatek VAT, tj. 432.657,66 zł. brutto.

Mając na uwadze zasadność części zarzutów dotyczących wadliwej oceny spełnienia

warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum oraz Agencję Wena, opisanych powyżej,

Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu

powtórzenie czynności badania i oceny ofert na część I i IV zamówienia.

Sygn. akt: KIO 132/15 13

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Odwołującego stwierdzone rachunkami

przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika oraz

koszty dojazdu i obciążyła nimi Zamawiającego.

Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt: KIO 132/15 14