KIO 1/15

Sygn. akt KIO 1/15

WYROK

z dnia 28 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:

Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej Barbara Bettman

Protokolant: Agata Dzuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 2 stycznia 2015 r. przez konsorcjum firm: AVR Sp. z o.o. (lider), ul.

Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków oraz AVR S.p.A., Via Francesco Tensi 116, 00133

Rzym, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez

zamawiającego: Miasto Nowy Sącz, ul. Rynek 1, 33-300 Nowy Sącz, przy udziale:

A) NOVA Sp. z o.o. (lider); SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział Nowy Sącz;

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-

300 Nowy Sącz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego konsorcjum firm: AVR Sp. z o.o.

(lider), ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków oraz AVR S.p.A., Via Francesco

Tensi 116, 00133 Rzym,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

konsorcjum firm: AVR Sp. z o.o. (lider), ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków oraz

AVR S.p.A., Via Francesco Tensi 116, 00133 Rzym, tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący: ….….……………

1

Sygn. akt: KIO 1/15

:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w

przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE 2014/S 153- 275028

z 12.08.2014r., nr 2014/S 168-299146; 2014/S 182-321261 na „Odbieranie odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie miasta Nowego Sącza oraz

zagospodarowanie odpadów komunalnych”, dnia 2 stycznia 2015 r. zostało złożone

odwołanie przez konsorcjum firm: AVR Sp. z o.o. (lider), oraz AVR S.p.A., w kopii

przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia przez zamawiającego w dniu

23 grudnia 2014 r. o wykluczeniu i odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze oferty

najkorzystniejszej konsorcjum: NOVA Sp. z o.o. (lider); SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział

Nowy Sącz; Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL Sp. z o.o.

Odwołanie wniesiono od niezgodnych z prawem czynności zamawiającego

polegających na:

1. wyborze w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy:

konsorcjum: NOVA sp. z o.o. (lider), SITA Małopolska Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych EMPOL Sp. z o.o. ,

2. odrzucenia oferty konsorcjum AVR Sp. z o.o. (lider) oraz AVR S.p.A. z uwagi na treść

art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, wbrew złożeniu przez wykonawcę dokumentów - umowy(ów)

wskazanych w wyroku KIO 2419/14 z dnia 3 grudnia 2014 roku i wymaganych w piśmie

zamawiającego z dnia 15 grudnia 2014 r. oraz złożenia odpowiednich wyjaśnień w zakresie

dotyczącym pojazdu o numerze VIN ZCFC357170D514374, IVECO DAILY 35C11 i

posiadanego napędu przez ten pojazd,

3. zaniechaniu wezwania konsorcjum AVR Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu tj.

załącznika nr 5 do SIWZ pn „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych

dostępnych wykonawcy usług",

4. zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu

oferty konsorcjum AVR Sp. z o.o.

2

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Miastu Nowy Sącz naruszenie przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 907 z

późniejszymi zmianami) zwanej dalej ustawą Pzp, tj.:

1) art. 7 ust 1 i ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum: NOVA Sp. z o.o. (lider), , SITA Małopolska

Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL Sp. z o.o.,

2) art. 192 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez

zawężającą i dowolną interpretację przez zamawiającego pkt 1 ppkt 1.3. lit b sentencji

wyroku z dnia 3 grudnia 2014 roku (KIO 2419/14) dokonaną z pominięciem uzasadnienia

wyroku, a w konsekwencji uznaniem, iż dokumenty uzupełnione w trybie art. 26 ust 3 ustawy

Pzp są nie wystarczające i nie potwierdzają wymagań zamawiającego, co w konsekwencji

doprowadziło do odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum AVR Sp. z o.o. w oparciu o treść

art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp,

3) art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z treścią art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp, art. 192 ust 3 pkt 1

ustawy Pzp oraz 22 ust 3 i 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty konsorcjum AVR Sp. z

o.o. jako niezgodnej z treścią z SIWZ w zakresie zaoferowanego sposobu wykonania

zamówienia tj. bez wymaganego pojazdu z napędem na 4 koła z uwagi na fakt

niedozwolonej zmiany interpretacji warunków postępowania w zakresie określonym w

rozdziale VI pkt 2.3.1.1. lit a SIWZ

i alternatywnie:

4) art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum AVR Sp. z o.o.

do uzupełnienia dokumentu tj. załącznika nr 5 do SIWZ pn „Wykaz narzędzi, wyposażenia

zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług" w sytuacji gdy zamawiający

uznał, iż wyjaśnienia dokonane w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp wskazują, iż wykonawca nie

spełnia warunku wskazanego w art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z zapisami rozdziału VI

pkt 2.3.1.1. SIWZ postępowania tj. dysponowania „pojazdem do odbierania zmieszanych

odpadów komunalnych o dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5,5 tony i napędzie

na 4 koła - min. 1 pojazd" z czym jednak odwołujący się nie zgadzał,

5) art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad równego uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o:

1. nakazanie zamawiającemu: unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty

wykonawcy: NOVA Sp. z o.o. (lider), SITA Małopolska Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych EMPOL Sp. z o.o.,

2. nakazanie wyboru oferty konsorcjum AVR Sp. z o.o. oraz AVR S.p.A., ewentualnie:

3

3. nakazanie zamawiającemu: unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty

wykonawcy: NOVA sp. z o.o. (lider), SITA Małopolska Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych EMPOL Sp. z o.o.

4. wezwania w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp konsorcjum AVR Sp. z o.o. oraz AVR

S.p.A. do uzupełnienia dokumentu załącznika nr 5 do SIWZ pn „Wykaz narzędzi,

wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług".

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że w dniu 23

grudnia 2014 r. został poinformowany o wyborze oferty złożonej przez konsorcjum NOVA

Sp. z o.o. (lider), SITA Małopolska Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL

Sp. z o.o. Jednocześnie w oparciu o treść art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający

poinformował, iż odrzucił ofertę konsorcjum AVR:

a) z uwagi na treść art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodną z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (dalej także jako „SIWZ"):

-„w zakresie zaoferowanego sposobu wykonania zamówienia bez wymaganego pojazdu z

napędem na 4 koła" oraz

-„w zakresie zaoferowanej usługi nieodpowiadającej wymaganiom przedmiotu zamówienia w

zakresie nie wykazania sie umową o zagospodarowanie odpadów obejmująca przetwarzanie

pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania" (str. 2/9

uzasadnienia wyboru),

b) na podstawie art. 24 ust 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp - jako złożoną przez

wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu.

Z uwagi na brzmienie art. 179 ust 1 ustawy Pzp odwołujący uzasadniał swój interes

do wniesienia środka ochrony prawnej tym, iż w przypadku uznania przez Krajową Izbę

Odwoławczą zasadności podniesionych zarzutów, a w konsekwencji wykazania przez

konsorcjum AVR naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych przez

zamawiającego, a których skutkiem było odrzucenie złożonej oferty, uzyska on ponownie

dostęp do zamówienia, a jednocześnie możliwość podpisania umowy na realizację usługi

której zakres obejmuje „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na

terenie miasta Nowego Sącza oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych", co w

konsekwencji uchroni odwołującego się od poniesienia szkody.

Za punkt wyjścia do rozważań przedstawionych w odwołaniu odwołujący przyjął

normę art. 192 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do niej „Uwzględniając odwołanie, Izba

może 1) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać

wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności

zamawiającego" W przedmiotowej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza stosownie do pkt 1

4

ppkt 1.3. lit a i b sentencji wyroku z dnia 3 grudnia 2014 roku (KIO 2419/14) zobowiązała

zamawiającego do czynności obejmującej:

„1.3. ponowienie czynności badania oceny i wyboru ofert, poprzedzone wezwaniem

Konsorcjum Firm AVR Sp. z o.o. (lider) oraz AVR S.p.A. do złożenia :

a) wyjaśnień i dowodów na temat wskazanego w ofercie pojazdu: o numerze VIN

ZCFC357170D514374, IVECO DAILY 35C11 i posiadanego napędu przez ten pojazd,

b) dokumentu potwierdzającego posiadanie na termin złożenia ofert - umowy z

podmiotem właściwym do zagospodarowania odpadów obejmujących pozostałości z

sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania",

W związku z powyższym w takim też zakresie winny być dokonane czynności

wyjaśniające i uzupełniające. Zdaniem odwołującego zamawiający poprzez zawężającą i

dowolną interpretację pkt 1 ppkt 1.3. lit a i b sentencji wyroku z dnia 3 grudnia 2014 roku

(KIO 2419/14), dokonaną z pominięciem uzasadnienia przedmiotowego wyroku doprowadził

do odrzucenia oferty konsorcjum AVR w oparciu o treść art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp

pozbawiając w ten sposób wykonawcę możliwości realizacji usługi pn. „Odbieranie odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie miasta Nowego Sącza oraz

zagospodarowanie odpadów komunalnych".

Przechodząc do kwestii zasadniczych tj. zarzutów, konsorcjum AVR w pierwszej

kolejności odniosło się do brzmienia pkt 1 ppkt 1.3. lit b wyroku KIO z dnia 3 grudnia 2014 r.

Odwołujący uznał, że zamawiający winien był wystąpić w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do

konsorcjum AVR o przedłożenie:

„ b) dokumentu potwierdzającego posiadanie na termin złożenia ofert - umowy z

podmiotem właściwym do zagospodarowania odpadów obejmujących pozostałości z

sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania".

Odwołujący wnioskował z przytoczonego powyżej zapisu, że aby uczynić zadość

wezwaniu zamawiającego, winien był przedłożyć „umowę z podmiotem właściwym do

zagospodarowania odpadów obejmujących pozostałości z sortowania odpadów

komunalnych przeznaczonych do składowania" - co nie oznacza, iż jedynym właściwym

dokumentem może być tylko umowa z RIPOKI-em dla regionu sądecko - gorlickiego.

Okoliczność ta bowiem nie wynika wprost zarówno z wyroku KIO z dnia 3 grudnia 2014 r. jak

i uzasadnienia do niego, a także wezwania zamawiającego czy przepisów szczególnych.

Poza sporem pozostawało, że pismem z dnia 15 grudnia 2014 roku zamawiający

zgodnie z nakazem zawartym w sentencji do wyroku KIO 2419/14 winien był i wystąpił do

konsorcjum AVR o uzupełnienie w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp oferty złożonej w

postępowaniu pn. „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na

5

terenie miasta Nowego Sącza oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych" o dokument

potwierdzający posiadanie na termin złożenia ofert - umowy z podmiotem właściwym do

zagospodarowania odpadów obejmujących pozostałości z sortowania odpadów

komunalnych przeznaczonych do składowania. W żadnym miejscu swego wezwania

zamawiający - cytując zresztą nakaz KIO - nie wskazywał, iż jedynym dopuszczalnym i

akceptowalnym dokumentem jest umowa zawarta z RIPOK-iem dla Regionu sądecko -

gorlickiego, wyznaczonego Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z

dnia 2 lipca 2012 roku w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa

Małopolskiego", zmieniona Uchwałą nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z

dnia 26 maja 2014 r. Co jednak istotniejsze Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu do

wyroku z dnia 3 grudnia 2014 roku zwróciła uwagę, iż „Obowiązkiem zamawiającego przed

dokonaniem ponownej oceny ofert będzie wezwanie Konsorcjum AVR do złożenia

dokumentu potwierdzającego posiadanie na moment upływu wyznaczonego terminu

złożenia ofert - umowy z uprawnionym odbiorcą odpadów, obejmującej przetwarzanie

pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania" (str. 49

uzasadnienia) nie wskazując, iż jedynym właściwym dokumentem jest ten pochodzący od

wymienionego wcześniej RIPOK-u. Ponadto zamawiający nie mógł pominąć wskazanej w

przywoływanym uzasadnieniu (strona 46), okoliczności wedle której Izba dopuszczała

uczynienie zadość wskazanym wyżej wymogom, także wówczas gdy umowa zawarta będzie

przez odwołującego zarówno z „którąkolwiek z instalacji do ich odbierania w danym regionie,

wskazanymi dla regionu sądecko - gorlickiego, wyznaczonego Uchwałą Nr XXV/398/12

Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 roku w sprawie wykonania „Planu

Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego" zmienionej Uchwałą nr LI/819/14

Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r." lub „przetwarzanie ich w

instalacji własnej RIPOK" lub „przez innego upoważnionego odbiorcę".

Oznacza to zdaniem odwołującego, czego zamawiający nie może pomijać w ocenie

uzupełnionych dokumentów, a co uczynił, naruszając przepisy ustawy Pzp, iż Krajowa Izba

Odwoławcza dopuściła trzy drogi uczynienia zadość postawionym przez zamawiającego

wymogom. Ponieważ co zostało już podniesione przez odwołującego się w sprawie KIO

2419/14 nie dysponuje on własnym RIPOK-iem, dwoma pozostałymi, a dopuszczonymi

przez Izbę opcjami były:

1) umowa z RIPOKiem dla Regionu sądecko - gorlickiego czyli NOVA Sp. z o.o. lub

2) umowa z innym upoważnionym odbiorcą.

Konsorcjum AVR przyznało, że uzupełniając w dniu 19 grudnia 2014 r. na wezwanie

zamawiającego żądane dokumenty, nie przedłożyło kolejnej - nowej - umowy z NOVA Sp. z

o.o., (bo jak nadal uważa ta zawarta w dniu 10 października 2014 roku spełnia wymóg

6

zamawiającego, co zresztą podniósł w skardze na orzeczenie KIO 2419/14 do Sądu

Okręgowego w Nowym Sączu).

Za konieczne odwołujący uznał ustalenie zakresu podmiotów, które Izba uznała za

uprawnione do zawarcia z odwołującym takiej umowy i określiła sformułowaniem „inny

upoważniony odbiorca", a następnie ustalenie czy takimi „innymi upoważnionymi odbiorcami"

mogą być w kontekście omawianej sprawy MOBRUK S.A. i PUK EMPOL Sp. z o.o. na

okoliczność przedłożonych zamawiającemu z nimi umów.

Odwołujący wyjaśniał, że sporny odpad o kodzie 19 12 12 (stanowiący pozostałości z

sortowania odpadów komunalnych), może w pierwszej kolejności powstać jako pozostałość

po przeprowadzeniu jednego z procesów gospodarowania zmieszanymi odpadami

komunalnymi. A zatem, ma on charakter wtórnego odpadu, który powstaje w ramach

zagospodarowania nieselektywnie zebranych odpadów komunalnych. Po drugie, odpad o

kodzie 19 12 12 może także powstać w wyniku zagospodarowania selektywnie zebranych

odpadów komunalnych. Jednocześnie, także w wypadku selektywnego zbierania odpadów,

odpad o kodzie 19 12 12 - z uwagi na grupę odpadów z której się wywodzi tj. 19, która

określona została jako „Odpady z instalacji i urządzeń służących zagospodarowaniu

odpadów (...)", przedmiotowy odpad może powstać po zagospodarowaniu innych odpadów.

Zdaniem odwołującego - do momentu uskutecznienia działań służących zagospodarowaniu

odpadów, powstanie odpadu o kodzie 19 12 12 pozostaje wobec tego niemożliwe, gdyż

stanowi on wyłącznie skutek czynności podejmowanych wobec już istniejących odpadów i to

czynności wykonywanych z użyciem odpowiednich instalacji oraz urządzeń, służących

mechanicznej obróbce (patrz grupa o kodzie 19 12 wedle rozporządzenia Ministra

Środowiska z dnia 21 września 2001 r. w sprawie katalogów odpadów). Jednocześnie

zauważył, iż ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach nie wprowadza rozróżnienia w

zakresie klasyfikacji odpadów komunalnych pod kątem procesów technologicznych, jakim je

poddano. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 7 u.o., fakt poddania zmieszanych odpadów

komunalnych pewnym procesom technologicznym, nie powoduje utraty przez nich statusu

zmieszanego odpadu komunalnego. Tym samym, podział zastosowany w ustawie o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach tj. wyszczególnienie zmieszanych odpadów

komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania, nie stanowi rozbieżnego i rozdzielnego podziału mającego charakter

dychotomiczny. Dotyczy on w dalszym ciągu zmieszanych odpadów komunalnych. Jak

bowiem wynika z definicji odpadów komunalnych, zmieszanym odpadem komunalnym jest

zarówno „czysty" odpad komunalny przeznaczony wyłącznie do składowania, jak również

odpad komunalny przeznaczony do dalszej „obróbki" w postaci właśnie różnych procesów

technologicznych. Jednocześnie, zaznaczał, iż sposób zagospodarowania przez odbiorcę

7

zmieszanymi odpadami komunalnymi we wskazanej powyżej definicji, może być różny.

Odwołujący stwierdził, iż wybrał opcję, w której gospodarowanie zmieszanymi odpadami

komunalnymi w całości powierzył podwykonawcy. Dlatego też, w tym celu w dniu 10

października 2014 r. zawarta została umowa nr 16/ZZO/2014 ze Spółką NOVA Sp. z o.o. z

siedzibą w Nowym Sączu, zgodnie z którą w § 1 umowy Spółka zobowiązała się do

„unieszkodliwiania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oznaczonych

kodem 20 30 01". Wobec powyższego, prawidłowe działanie zamawiającego - z

uwzględnieniem wprowadzonego powyżej podziału źródła wytworzenia odpadu o kodzie 19

12 12 - powinno było polegać na ustaleniu, czy powołana umowa ze Spółką NOVA spełnia

warunki określone w orzeczeniu KIO. A zatem zweryfikowaniu, czy NOVA stanowi RIPOK

określony w Uchwale Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca

2012 r. w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego",

zmienionej Uchwałą Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja

2014r. lub też jest innym upoważnionym odbiorcą, czego w ustaleniach zamawiającego brak.

Tymczasem, analizując treść umowy ze Spółką NOVA zwracał uwagę, iż zobowiązała się

ona przyjąć odpady o kodzie 20 03 01, poddać je procesom segregacji oraz ostatecznie

dokonać obróbki termicznej, przeznaczyć do składowania bądź zastosować inne metody ich

unieszkodliwienia, zgodnie z posiadanymi w tym zakresie zezwoleniami i pozwoleniami.

Jednocześnie, zgodnie z wykazem zamieszczonym w przytoczonej uchwale Sejmiku

Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. powyższa Spółka jest RIPOKiem

właściwym dla Regionu sądecko - gorlickiego. Dodatkowo podnosił, iż przedmiotowa Spółka

jest zobligowana postępować z odebranymi zmieszanymi odpadami komunalnymi, zgodnie z

zasadami wynikającymi z art. 17 u.o. Powyższe zasady dalszego gospodarowania

zmieszanymi odpadami komunalnymi, uznał za irrelewantne dla konsorcjum AVR.

Ustawodawca bowiem zastrzegł jedynie obowiązek zawarcia umowy z RIPOK, który ma

możliwość gospodarowania zmieszanymi odpadami komunalnymi, przez które rozumie się

„czyste" zmieszane odpady komunalne dostarczone przez odwołującego się, jak również

zmieszane odpady komunalne pozostałe po przetworzeniu pierwotnych zmieszanych

odpadów komunalnych przez RIPOK. W świetle art. 91 u.u.c.p.g. spółka NOVA Sp. z o.o.,

jako podmiot prowadzący właściwy miejscowo RIPOK przeznaczony do zagospodarowania

zmieszanych odpadów komunalnych, definiowanych jako „czystych" zmieszanych odpadów

komunalnych, jak i pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania, pozostawała zobowiązana do zawarcia właściwej umowy w przedmiocie

zagospodarowania obu typów odpadów, pod groźbą kary administracyjnej. Za takie

postanowienie umożliwiające gospodarowanie zmieszanymi odpadami komunalnymi -

definiowanymi w powyższy sposób poczytał odwołujący zapis § 1 wiążącej go i Spółkę

NOVA Sp. z o.o. umowy nr 16/ZZO/2014 z dnia 10 października 2014 r. Tym samym, uznał,

8

iż konsorcjum AVR przedłożyło wraz z ofertą umowę z odbiorcą uprawnionym do

zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, który jednocześnie jest RIPOKiem,

co w pełni koresponduje z rozstrzygnięciem KIO i wymogami SIWZ.

W konsekwencji przekonywał, iż dotychczas przedłożona przez niego w ofercie

umowa ze Spółką NOVA w pełni zabezpiecza zagospodarowanie zmieszanymi odpadami

komunalnymi we wszystkich postaciach. Spółka AVR bowiem wszelkie formy

gospodarowania w/w odpadami scedowała na podwykonawcę, który jednocześnie stanowi

RIPOK, a z którego to kolei statusu RIPOKa aktywizuje się obowiązek spółki NOVA zgodnie

z art. 91 u.u.c.p.g. do zagospodarowania zmieszanymi odpadami komunalnymi pozostałymi

po przeprowadzeniu innych procesów technologicznych, zgodnie z hierarchią postępowania

z odpadami.

Mimo swojego stanowiska zaprezentowanego jak wyżej, które w ocenie

odwołującego miało spełniać postawione wymogi wprost na podstawie dokumentów

załączonych do oferty, odwołujący na wezwanie zamawiającego uzupełnił dokumenty w tym

zakresie.

Jednocześnie, odwołujący stwierdził, iż dopełniając obowiązku przedstawienia

sposobu zagospodarowania odpadu o kodzie 19 12 12, powstałego po przeprowadzeniu

procesów technologicznych w ramach selektywnego zbierania odpadów komunalnych -

przedłożył kolejne dwie umowy: ze Spółką MOBRUK S.A. z siedzibą w Niecwi oraz ze

Spółką Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej.

Względem powołanych umów dostrzegł brak jakichkolwiek ocen zamawiającego w

kontekście spełnienia warunków wynikających z rozstrzygnięcia KIO. Zamawiający bowiem

w swym uzasadnieniu do odrzucenia oferty konsorcjum AVR w ogóle nie rozważał i nie brał

pod uwagę dopuszczalnej w wyroku KIO drogi zawarcia umowy na przetwarzanie

pozostałości z sortowania odpadów komunalnych zbieranych selektywnie przeznaczonych

do składowania z „innym upoważnionym odbiorcą". Skoro bowiem ani MOBRUK S.A., ani

PUK EMPOL Sp. z o.o. nie są RIPOKami ujętymi w powołanej uchwale Sejmiku

Województwa Małopolskiego, zgodne z zasadami sztuki i ustawą działanie zamawiającego

powinno było polegać na zweryfikowaniu, czy umowy przedłożone przez Spółkę AVR Sp. z

o.o. są umowami zawartymi z innym upoważnionym odbiorcą, na co zwróciła uwagę Izba w

swym orzeczeniu. Dopiero bowiem powyższe ustalenia umożliwiałyby przesądzenie, czy

przedłożone umowy nie spełniają warunków SIWZ, a w konsekwencji orzeczenia KIO.

Odwołujący powoływał się na stanowisko Departamentu Gospodarowania Odpadami

Ministerstwa Środowiska z lutego 2012 r., „odpady selektywnie zebrane (takie jak np.

opakowania szklane, papier, tworzywa sztuczne itp.), przedsiębiorca przekazuje do

9

odpowiednich instalacji, które nie muszą być instalacjami regionalnymi i nie muszą być

położone na terenie regionu; zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami.”

Odnosząc powyższe do analizowanej sprawy wskazywał, iż zagospodarowanie

selektywnie zebranymi odpadami komunalnymi gwarantuje umowa ze Spółką MOBRUK S.A.

Podtrzymał, iż konsorcjum AVR w zakresie zagospodarowania selektywnie zebranymi

odpadami komunalnymi nie jest ograniczona obowiązkiem przekazania ich do RIPOKu

właściwego dla miejsca ich odbioru. A zatem, może dobrowolnie obrać instalację, gdzie

dokonane zostanie zagospodarowanie odpadami, zgodnie z hierarchią postępowania z

odpadami. W przedłożonej zamawiającemu umowie z AVR Sp. z o.o., Spółka MOBRUK

zobowiązała się do przeprowadzenia procesu odzysku lub unieszkodliwiania odpadów

dostarczonych przez AVR, a następnie zagospodarowania zgodnie z wymogami prawa

pozostałości z powyższych procesów, co wynika z § 2 ust. 5 przywoływanej umowy.

Odwołujący podkreślił, iż gospodarka odpadami jest ściśle reglamentowana poprzez

stosowne decyzje i zezwolenia. Tym samym, uprawnionym do prowadzenia powołanej

działalności jest jedynie podmiot, który uzyskał odpowiednie zezwolenie. Odwołujący

zaznaczył, że nie ma wpływu na to, w jaki sposób Spółka MOBRUK będzie gospodarować

pozostałościami odpadu o kodzie 19 12 12, gdyż powyższe pozostaje poza zakresem jego

obowiązków, wynikających z u.u.c.p.g. Ma bowiem jedynie dostarczyć selektywnie zebrany

odpad komunalny zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 1) u.u.c.p.g., podmiotowi dysponującemu

uprawnieniami do odzysku i unieszkodliwiania takich odpadów. Wobec powyższego, za

wystarczające dla zrealizowania przedmiotowego obowiązku, uznał wykazanie zawarcia

umowy z odbiorcą, który posiada uprawnienia do wykonywania powołanych procesów

technologicznych, czemu czyni zadość przedłożona umowa z MOBRUK, a co z kolei

koresponduje z wymogiem określonym w orzeczeniu KIO (strona 46 uzasadnienia).

W ocenie odwołującego zagospodarowanie pozostałościami z sortowania odpadów

komunalnych zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2) u.u.c.p.g., (a więc jednego z procesów

gospodarki odpadami), zapewnia umowa zawarta ze Spółką EMPOL. Jeszcze raz powtórzył,

iż Spółka AVR w zakresie zagospodarowania selektywnie zebranymi odpadami

komunalnymi nie jest ograniczona obowiązkiem przekazania ich do RIPOKu właściwego dla

miejsca ich odbioru. Jednakowoż, jeżeli w ramach przeprowadzonych procesów, w tym

procesu sortowania, składającego, się na gospodarowanie odpadami, powstaną odpady nie

nadające się do gospodarczego wykorzystania, zgodnie z art. 18 ust. 5 u.o. Spółka EMPOL

jako posiadacz powyższego odpadu, zobligowana jest taki odpad unieszkodliwić, przy czym

zgodnie z art. 20 ust. 7 u.o. - zagospodarowanie powyższego odpadu powinno nastąpić w

regionie gospodarki odpadami, gdzie został wytworzony. Tym samym, odpad o kodzie 19 12

12 jako pozostałość z sortowania odpadów komunalnych ze zbiórki selektywnej, powinien

10

być przekazany do właściwego regionalnie RIPOK-u. Skoro EMPOL jest jednocześnie

RIPOK-iem, co wynika z § 1 umowy z dnia 3 marca 2014 r., nie budziło wątpliwości

odwołującego, iż przedłożona umowa została zawarta z odbiorcą upoważnionym do odbioru i

zagospodarowania pozostałościami z sortowania odpadów komunalnych o kodzie 19 12 12,

co jego zdaniem koresponduje z rozstrzygnięciem KIO.

Z ostrożności procesowej odwołujący poddawał w wątpliwość możliwość wytworzenia

w gospodarstwie domowym odpadu o kodzie 19 12 12. Otóż z uwagi na pochodzenie i skład

powołanego odpadu, wysoce wątpliwie jest, iż aby taki odpad został dostarczony - jako

„pierwotny" przez Spółkę AVR do Spółki MOBRUK S.A., czy EMPOL Sp. z o.o. Jak bowiem

wskazano powyżej, powołany odpad powstaje w ramach wcześniejszych procesów

gospodarowania odpadami, i to z użyciem odpowiednich instalacji oraz urządzeń, służących

mechanicznej obróbce (patrz grupa 19 12). A takimi instalacjami czy urządzeniami, w

ramach których może powstać powołany odpad o kodzie 19 12 12, dysponuje właśnie

Spółka NOVA, MOBRUK czy EMPOL Sp. z o.o. w ramach przyjętych na siebie obowiązków

gospodarowania odpadami. W związku z tym, niezależnie od tego, czy źródłem powstania

powyższego odpadu będą procesy przeprowadzone na zmieszanych (nieselektywnie)

zebranych odpadach komunalnych, czy też na selektywnie zebranych odpadach

komunalnych, do ich powstania według odwołującego zawsze wymagane jest

przeprowadzenie działań z użyciem właściwych instalacji i urządzeń. Takimi natomiast

dysponują powołane spółki, którym konsorcjum AVR powierzyło pełne zagospodarowanie

odpadów, niezależnie od źródła ich pochodzenia. Tym samym, podtrzymał, że każda z

przedstawionych zamawiającemu umów gwarantuje zgodne z wymogami prawa

zagospodarowanie odpadami.

W przypadku bowiem zmieszanych odpadów komunalnych zagospodarowanie

pozostałości z ich sortowania zapewnia umowa ze Spółką NOVA Sp. z o.o. stanowiącą

RIPOK, która z uwagi na powyższy status RIPOKu zobligowana jest do przyjęcia i

zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych we wszystkich postaciach, zgodnie

z art. 91 ust. 1 u.u.c.p.g.

Z kolei zagospodarowanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych i

pozostałości po przeprowadzeniu jednego z procesów gospodarowania tj. sortowania,

gwarantują umowy zawarte ze spółkami:

- MOBRUK S.A. i EMPOL Sp. z o.o., gdzie zgodnie z art. 17 i art. 18 ust. 5 u.o. na

powyższych podmiotach, jako wytwórcach ww. pozostałości, spoczywa obowiązek ich

zagospodarowania.

11

Reasumując, odwołujący podtrzymał, że zamawiający dokonując odrzucenia jego

oferty z uwagi na treść art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym obowiązku

przedłożenia „dokumentu potwierdzającego posiadanie na termin złożenia ofert - umowy z

podmiotem właściwym do zagospodarowania odpadów obejmujących pozostałości z

sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania" wskazał, iż nie

wykazało się ono umową o zagospodarowanie odpadów obejmującą przetwarzanie

pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania. Z treści

uzasadnienia zawartego na stronie 7 i 8 ogłoszenia o ponownym wyborze oferty z dnia 23

grudnia 2014 r. odwołujący wywiódł, że zamawiający ograniczył jednak zakres weryfikacji

umów i badał ich zgodność z SIWZ tylko w zakresie „odpadów zmieszanych" i tylko z uwagi

na okoliczność zawarcia ich z „podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje

regionalne przetwarzające pozostałości z sortowania odpadów komunalnych

przeznaczonych do składowania wskazanymi dla Regionu sądecko - gorlickiego,

wyznaczonego Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca

2012 roku w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa

Małopolskiego", zmienionej Uchwałą nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z

dnia 26 maja 2014 r.", pomijając wskazane w uzasadnieniu wyroku KIO i dopuszczone przez

Izbę - umowy z innym upoważnionym odbiorcą.

Konsekwencją wskazanych naruszeń art. 192 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z

zapisem pkt 1 ppkt 1.3. lit b sentencji wyroku z dnia 3 grudnia 2014 roku (KIO 2419/14)

polegających na zawężającej interpretacji wyroku KIO stało się nie uznanie uzupełnionych w

trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp prawidłowych zdaniem odwołującego umów zawartych przez

konsorcjum AVR, które dopuszczała Izba w uzasadnieniu do przywoływanego wyroku w

sprawie oznaczonej sygn. KIO 2419/14, było odrzucenie oferty konsorcjum AVR z uwagi na

jej niezgodność z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający

dokonując czynności ponownego badania ofert jest związany wyrokiem Krajowej Izby

Odwoławczej. Wyrok Izby, to jednak zarówno jego cytowana powyżej sentencja jak i

uzasadnienie wskazujące motywy, którymi kierowała się Izba przy wyrokowaniu.

Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający wzywając go pismem z dnia 15 grudnia 2014

roku do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp zobowiązał konsorcjum AVR do

„złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu tj. dysponowania pojazdem do odbierania zmieszanych

odpadów komunalnych o dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5,5 tony i napędzie

na 4 koła - 1 pojazd".

12

W odpowiedzi na powyższe konsorcjum AVR poinformowało zamawiającego,

zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym na rozprawie w sprawie oznaczonej sygnaturą

KIO 2419/14:

„Wykonawca pragnie wyjaśnić, iż samochód wskazany w ofercie Konsorcjum AVR złożonej

w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Nowy Sącz

pn. Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie miasta

Nowego Sącza oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych", tj. IVECO DAILY35C11 o

numerze nadwozia ZCFC357170D514374 posiada napęd na jedną oś, na której znajdują się

cztery koła. W związku z powyższym, iż Zamawiający dokonując opisu spełniania warunku w

pkt 2.3.1.1.a SIWZ nie żądał dla „pojazdu do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych

o dopuszczalne masie całkowitej nie większej niż 5,5 tony" napędu 4X4, czy też na dwie lub

więcej osi, Wykonawca uznał, iż warunek ten spełni auto posiadające napęd na 4 koła na

tylnej osi i nią też napędzane. Dlatego też zadeklarowany w ofercie pojazd IVECO DAILY

35C11 o numerze nadwozia ZCFC357170D514374 jest samochodem posiadającym „napęd

na 4 koła" na tylnej osi i nią też napędzany co Wykonawca wyjaśniał w trakcie rozprawy

przed Izbą w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2419/14.

Z ostrożności pragniemy zauważyć za ugruntowanym orzecznictwem Zespołu

Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej, iż wykonawca nie może ponosić konsekwencji

nieprecyzyjnego formułowania SIWZ przez zamawiającego (wyrok z dnia 25 sierpnia 2005 r.

UZP/ZO/0-2279/05 oraz wyrok z dnia 19 października 2005 r. UZP/ZO/0-2951/05. Ponadto

w związku z tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem

sformalizowanym, to z nieprecyzyjnych zapisów SIWZ i niepoprawnych językowo

Zamawiający nie ma prawa wywodzić ujemnych skutków dla wykonawców" (wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24 sierpnia 2009 r.

sygn. KIO/UZP1031/09) oraz wyroku KIO z dnia 13 marca 2014 r. sygn. KIO 310/14 w

którym stwierdza się że „Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji

niejasnych czy nieprecyzyjnych sformułowań, zamieszczonych w siwz".

Odwołujący uznał, że okoliczność nieprecyzyjnego zapisu w SIWZ potwierdził sam

zamawiający w swym piśmie procesowym zatytułowanym „Odpowiedź na odwołanie" z dnia

1 grudnia 2014 r., iż „Stwierdzić należy, że Wykonawca wykazał; że dysponuje potencjałem

technicznym wskazanym w rozdziale VI pkt 2.3.1.1. lit a SIWZ i Zamawiający uwzględniając

przedłożone dokumenty nie miał podstaw do ich kwestionowania, tym bardziej, że nie określił

wprost tego czy chodzi o napęd 4X4, czy na tylne koła pojazdu".

Reasumując odwołujący podtrzymał, iż z uwagi na przywoływane okoliczności

przygotowując ofertę uznał, iż warunek zamawiającego zostanie spełniony poprzez

zadeklarowanie w wykazie narzędzi tj. załączniku nr 5 do SIWZ samochodu IVECO DAILY

13

35C11 o numerze nadwozia ZCFC357170D514374 posiadającego napęd na jedną oś na

której znajdują się cztery koła („napęd na cztery koła")".

Z uwagi na okoliczność bezsporną i przesądzoną przez Izbę tj. bezzasadności

zarzutu zawartego w odwołaniu konsorcjum NOVA Sp. z o.o., SITA Małopolska Sp. z o.o.,

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL Sp. z o.o. w zakresie dotyczącym naruszenia

art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, a polegającego na

rzekomym złożeniu nieprawdziwych informacji przez konsorcjum AVR, jedynym

potwierdzonym naruszeniem przepisów ustawy Pzp, na które zwróciła uwagę KIO - a

związanym z bezczynnością zamawiającego - było niezastosowanie przez niego w

budzącym wątpliwości zakresie zadeklarowanego przez odwołującego pojazdu IVECO,

obligatoryjnej w takiej sytuacji procedury art. 26 ust 4 ustawy Pzp i właśnie z uwagi na

„obligatoryjność" tej instytucji, KIO w wyroku z dnia 3 grudnia 2014 r. uznała za uzasadniony

zarzut niezastosowania przez zamawiającego art. 26 ust 4 ustawy Pzp. Gdyby natomiast

zamawiający instytucję tę zastosował - konsekwencją tego byłoby - w przypadku

potwierdzenia nie uczynienia zadość warunkom postawionym w rozdziale VI pkt 2.3.1.1.

SIWZ postępowania - wezwanie wykonawcy do uzupełnienia Załącznika nr 5 w trybie art. 26

ust 3 ustawy Pzp.

W kwestii dokonanych czynności zamawiającego, a wynikających z dyspozycji Izby

zawartej w wyroku z dnia 3 grudnia 2014 r., zastrzeżenie odwołującego się budziło to, iż

pomimo, że zamawiający sam przyznał w piśmie procesowym z dnia 1 grudnia 2014 r., a

przedłożonym Krajowej Izbie Odwoławczej 2 grudnia 2014 r., iż „Stwierdzić należy, że

Wykonawca wykazał, że dysponuje potencjałem technicznym wskazanym w rozdziale VI pkt

2.3.1.1. iit a SIWZ i Zamawiający uwzględniając przedłożone dokumenty nie miał podstaw do

ich kwestionowania, tym bardziej że nie określił wprost tego czy chodzi o napęd 4X4, czy na

tylne koła pojazdu" przyznając w sposób nie budzący sprzeciwu, iż po pierwsze „Wykonawca

wykazał, że dysponuje potencjałem technicznym wskazanym w rozdziale VI pkt 2.3.1.1. lit a

SIWZ" a po drugie, że zapis SIWZ w zakresie „dysponowania pojazdem do odbierania

zmieszanych odpadów komunalnych o dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5,5

tony i napędzie na 4 koła - 1 pojazd" jest nieczytelny, nieprecyzyjny, budzący wątpliwości

interpretacyjne to jednakże zdecydował się dokonać jego kolejnej wykładni, co najistotniejsze

niekorzystnej dla wykonawcy.

W tym celu w dniu 19 grudnia 2014 roku (piątek, godzina 16:14, podczas gdy

urzędowe godziny pracy zamawiającego to 7:30-15:30) mailowo wystąpił o opinię do

rzeczoznawcy inż. J. D. z Biura Rzeczoznawców Maszynowych, Motoryzacyjnych, Ruchu

Drogowego, Materiałów Obiciowych i Rozwiązań Technicznych z UniversumBv6 s.c. na

okoliczność:

14

a) jak należy rozumieć zgodnie z zasadami wiedzy techniki samochodowej zwrot „napęd

na cztery koła",

b) jaki napęd ma samochód IVECO DAILY 35C11 o numerze VIN

ZCFC357170D514374, czy ten pojazd jest pojazdem z napędem na cztery koła.

- który sporządził taką opinię w ciągu weekendu 20 i 21 grudnia 2014 r. z datą 22 grudnia

2014 r.

Abstrahując od obowiązku nałożonego przez Izbę na zamawiającego tj. uzyskania w

spornej kwestii dotyczącej pojazdu IVECO wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp,

odwołujący zwrócił uwagę na zmianę stanowiska zamawiającego w zakresie postawionego

przez siebie warunku określonego w rozdziale VI pkt 2.3.1.1. lit a SIWZ. Przypomniał, iż w

protokole z dnia 6 listopada 2014 r. zamawiający w pkt 6 dokonał wyboru oferty konsorcjum

AVR stwierdzając, iż ta spełnia „wszystkie wymogi zamawiającego" a więc również wymogi,

o których mowa w art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo zamawiający stanowisko to

potwierdził w swym piśmie z dnia 1 grudnia 2014 r. przedłożonym na rozprawie przed

Krajową Izbą Odwoławczą. Podnosił, iż w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego

nie może być normą, że warunki postawione przez zamawiającego pierwotnie w ogłoszeniu i

specyfikacji nie są jednolite i trwałe, a zamawiający nie jest w stanie odczytać ich

samodzielnie badając złożone oferty pomimo, iż jest ich autorem, bo świadczyłoby to, iż sam

nie wie ostatecznie czego potrzebował w postępowaniu. Dodatkowo warunki udziału w

postępowaniu uznał odwołujący za niejasne i nieczytelne, iż odmiennie odczytują je również

wykonawcy biorący w nim udział, a Izba rozstrzygająca spór stwierdza, iż „przedstawiona

dokumentacja jednoznacznie nie potwierdzała, ani nie zaprzeczała, że wymieniony pojazd

posiada bądź nie posiada napędu na 4 koła".

W takiej sytuacji postulował o wykładnię zapisów SIWZ, która jest korzystna dla

wykonawcy, o czym przesądza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Tymczasem

jedyną osobą, która jak się okazuje według zamawiającego autorytatywnie może przesądzić

o właściwej interpretacji postawionego przez niego warunku jest biegły z Biura

Rzeczoznawców Maszynowych, Motoryzacyjnych, Ruchu Drogowego, Materiałów

Obiciowych i Rozwiązań Technicznych, który jak każdy specjalista tego typu posiada

szczególną i specjalistyczną wiedzę, którą nie dysponuje każdy z wykonawców. Poza

sporem jest, iż warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie

mogą być formułowane w taki sposób by pozwalały na dowolną ich interpretację, którą

zamawiający każdorazowo dostosowuje do okoliczności - w zależności do swoich potrzeb -

gdyż opis zawarty w SIWZ winien być jasny i klarowny („Zamawiający zobowiązani są do

określenia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 P.z.p. w sposób dostatecznie jasny i

precyzyjny, aby zarówno wykonawcy potencjalnie zainteresowani udziałem w postępowaniu,

15

jak i sami zamawiający mogli ocenę ich spełniania przeprowadzić na zasadzie "spełnia - nie

spełnia” KIO 1654/13). W takich sytuacjach, wszelkie rozbieżności i wątpliwości niejasne dla

wykonawców winny być interpretowane na korzyść wykonawcy, czyli w opisywanym

przypadku - konsorcjum AVR - jak przekonywał odwołujący. O tym natomiast, że z

rozbieżnościami takimi mamy do czynienia świadczą chociażby odmienne stanowiska

konsorcjum NOVA Sp. z o.o., konsorcjum AVR, czy zamawiającego prezentującego

każdorazowo odmienne interpretacje własnych zapisów SIWZ, a także Krajowej Izby

Odwoławczej, która sama podkreśliła pojawiające się wątpliwości nakazując zamawiającemu

zastosowanie w ich przypadku obligatoryjnej instytucji z art. 26 ust 4 ustawy Pzp.

Odwołujący przyznał zasadność wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w

trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż zamawiający nie uczynił zadość

obowiązkom nałożonym na niego przez ustawę - wcześniej, to jednak nie zgodził się z

przyjęciem przez zamawiającego niekorzystnej interpretacji dla konsorcjum AVR zapisu

warunku zawartego w rozdziale VI pakt 2.3.1.1. lit a SIWZ. Nawet, gdy Izba w wyroku z dnia

3 grudnia 2014 r. nakazała wystąpić do konsorcjum AVR w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp o

złożenie „wyjaśnień i dowodów na temat wskazanego w ofercie pojazdu: o numerze

VINZCFC357170D514374, IVECO DAILY 35C11 i posiadanego napędu przez ten pojazd" -

to zobligowanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp, w

ocenie odwołującego nie uprawniało zamawiającego w żadnym wypadku do dokonywania

czynności kolejnego już modyfikowania własnego stanowiska dotyczącego kontrowersyjnego

zapisu ze specyfikacji - odmiennego od wcześniej zajmowanego i korzystnego dla

wykonawcy, a w szczególności warunków udziału w postępowaniu. Zastosowanie instytucji z

art. 26 ust 4 ustawy Pzp miało jedynie na celu rozwianie wątpliwości, które powstały poprzez

zaniechania zamawiającego wynikające z niezastosowania przez niego wcześniej instytucji

wskazanej w art. 26 ust 4 ustawy Pzp. Tymczasem na stronie 4 uzasadnienia do ogłoszenia

o ponownym wyborze oferty z dnia 23 grudnia 2014 r. podano, że: „Zamawiający uznał, że

pojazd oferowany przez Wykonawcę jako ten, którym wykonywał będzie zamówienie nie

odpowiada opisowi zawartemu w specyfikacji, albowiem nie posiada on napędu na obie osie

tj. przednia i tylna. Specyfikacje w tej części należy bowiem rozumieć jako wymóg

dysponowania pojazdem na obie osie co jest równoznaczne z użytym sformułowaniem

„pojazd z napędem na cztery koła". Wcześniej zamawiający uznał pojazd konsorcjum AVR

za zgodny ze Specyfikacją, która nie precyzowała czy „chodzi o napęd 4X4, czy na tylne koła

pojazdu" - „Stwierdzić należy, że Wykonawca wykazał, że dysponuje potencjałem

technicznym wskazanym w rozdziale VI pkt 2.3.1.1. lit a SIWZ i Zamawiający uwzględniając

przedłożone dokumenty nie miał podstaw do ich kwestionowania, tym bardziej, że nie określił

wprost tego czy chodzi o napęd 4X4, czy na tylne koła pojazdu.”

16

Za niedopuszczalne uznał odwołujący doprowadzenie do sytuacji, w której uczestnik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zaskakiwany jego „zmieniającymi

się w trakcie procedowania" warunkami, zwłaszcza tymi fundamentalnymi, o których mowa w

art. 22 ustawy Pzp.

Tym samym, w ocenie odwołującego nastąpiło zawężenie treści warunku na tym

etapie i jego nieuprawniona i co istotne niekorzystna dla konsorcjum AVR modyfikacja

naruszająca art. 192 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp i art. 7 ust 1 ust 3 ustawy Pzp w zw. z zapisem

pkt 1 ppkt 1.3. lit a sentencji wyroku z dnia 3 grudnia 2014 roku (KIO 2419/14), bo wykracza

poza dyspozycje KIO dla zamawiającego, która ograniczała się do tylko „wyjaśnienia"

wątpliwości, a nie takiej modyfikacji warunków po złożeniu wyjaśnień wykonawcy by uznać,

iż ten nie spełnia warunków wskazanych w rozdziale VI pkt 2.3.1.1. lit a SIWZ.

Kolejnym zarzutem odwołującego - alternatywnym i zgłaszanym z ostrożności

procesowej - było naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust 3 ustawy Pzp, a to z uwagi na

zaniechanie wezwania konsorcjum AVR Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu tj. załącznika

nr 5 do SIWZ pn „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych,

dostępnych wykonawcy usług", w sytuacji gdyby zamawiający uznał, iż z wyjaśnień

dokonanych w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp wynikało, iż wykonawca nie spełnia warunku

wskazanego w art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z zapisami rozdziału VI pkt 2.3.1.1.

SIWZ postępowania tj. dysponowania „pojazdem do odbierania zmieszanych odpadów

komunalnych o dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5,5 tony i napędzie na 4 koła

- min. 1 pojazd".

W pierwszej kolejności odwołujący po raz kolejny podnosił, że zgodnie z

orzecznictwem KIO jego wyjaśnienia w sprawie pojazdu IVECO winny być interpretowane

zgodnie z wykładnią nakazującą rozstrzygać wszelkie spory dotyczące zapisów SIWZ - w

tym również warunków o których mowa w art. 22 ustawy Pzp - na korzyść wykonawcy.

Przepisy art. 26 ust. 3, ale i ust 4 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący i

nakładają na zamawiającego obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń i

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, oraz do ich wyjaśnienia. Zamawiający nie

może wykluczyć wykonawcy z postępowania, nie mając absolutnej pewności, co do

wykazania lub niewykazania spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu

(Prawo zamówień publicznych. Komentarz - Bazan A., Nowicki J.E., LEX Warszawa 2014).

Stanowisko powyższe potwierdza orzecznictwo Izby „Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy -

Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych

przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub

którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego

oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy

17

złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo

ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie

przez oferowane dostawy/usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Z treści tego artykułu

wynika bezwzględny obligatoryjny obowiązek Zamawiającego, który nakłada na niego

ustawodawca i Zamawiający nie zostaje zwolniony z tego obowiązku nawet w przypadku,

gdy wykonawcy w okresie pomiędzy składaniem ofert a wyborem najkorzystniejszej oferty

samodzielnie przesyłają Zamawiającemu dokumenty lub oświadczenia. Nie zwalnia również

z tego obowiązku złożenia dokumentów przez wykonawcę po terminie wniesienia odwołania.

Izba bada bowiem stan sprawy na dzień złożenia odwołania, a w tym dniu w ofercie

uczestnika postępowania odwoławczego brak było dokumentów potwierdzających, że

przedstawiona przez niego polisa była opłacona (wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2013 r. sygn.

KIO 27/13).

Z uwagi na wykazaną powyżej okoliczność uzupełnienia przez odwołującego w trybie

art. 26 ust 3 ustawy Pzp „dokumentu potwierdzającego posiadanie na termin złożenia ofert -

umowy z podmiotem właściwym do zagospodarowania odpadów obejmujących pozostałości

z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania" Zamawiający w

przekonaniu odwołującego winien był uznać wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie dotyczącym

„pojazdu do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o dopuszczalnej masie

całkowitej nie większej niż 5,5 tony i napędzie na 4 koła - min. 1 pojazd" za wystarczające i

czyniące zadość wezwaniu z dnia 4 grudnia 2014 r. Skoro jednak - z czym nie zgadzał się

odwołujący - modyfikując warunki wskazane w rozdziale VI pkt 2.3.1.1. lit a SIWZ uznał, iż

„pojazd do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o dopuszczalnej masie całkowitej

nie większej niż 5,5 tony i napędzie na 4 koła - min. 1 pojazd", to: „W opinii z dnia 22 grudnia

2014 roku nr EX-3797-14 biegły jednoznacznie zajął stanowisko, że pojazd z napędem na

cztery koła posiada napęd na obie osie przednią i tylną - zwany też jest pojazdem z

napędem 4X4" (str. 4 z 9 uzasadnienia ponownego wyboru z dnia 23 grudnia 2014 r.) - to

zobowiązany był - czego nie uczynił - zastosować instytucję, o której mowa w art. 26 ust 3

ustawy Pzp i wezwać konsorcjum AVR do uzupełnienia załącznika nr 5 do SIWZ pn „Wykaz

narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług". Z

uwagi na fakt, że zamawiający nigdzie nie wskazał przyczyn nie zastosowania obligatoryjnej

jak już wykazano instytucji, o której mowa w art. 26 ust 3 ustawy Pzp, odwołujący założył, że

nie została ona wcielona w życie z uwagi na brzmienie cytowanego przepisu, który w

końcowej części zdania pierwszego dopuszcza odstępstwo od obowiązkowej procedury

18

wtedy, gdy mimo ich złożenia (dokumentów - przyp. odwołującego się) oferta wykonawcy

podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Jednakowoż

prawidłowe zakwalifikowanie przez zamawiającego, jako właściwych i zgodnych z SIWZ oraz

orzeczeniem KIO, a złożonych przez odwołującego umów, nie pozwoliłoby na zastosowanie

przywoływanego w zdaniu poprzednim zapisu i w sytuacji najmniej korzystnej dla konsorcjum

AVR musiałoby doprowadzić do jego wezwania do przedłożenia dokumentu celem jego

uzupełnienia, czego nie uczyniono. W związku z powyższym za zasadny uważał podniesiony

- z ostrożności procesowej - zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust 3 ustawy

Pzp.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 2 stycznia 2015 r. przystąpienie do

postępowania odwoławczego (w kopii przesłane stronom) - po stronie zamawiającego zgłosił

w dniu 2 stycznia 2015 r. wykonawca wybrany konsorcjum: NOVA Sp. z o.o. (lider); SITA

Małopolska Sp. z o.o. Oddział Nowy Sącz; Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL

Sp. z o.o., który powołując się na swój interes w utrzymaniu w mocy czynności

zamawiającego - wyboru jego oferty - wnosił o oddalenie odwołania.

Izba postanowiła dopuścić konsorcjum : NOVA Sp. z o.o. (lider); SITA Małopolska Sp.

z o.o. Oddział Nowy Sącz; Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL Sp. z o.o. do

udziału w postępowaniu odwoławczym uznając, że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i

3 ustawy Pzp zostały wykazane.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2

ustawy Pzp. Zamawiający zgodnie z wyrokiem KIO z dnia sygn. akt KIO 2419/14 wezwał

odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów.

Podlegającymi rozpatrzeniu zarzutami niniejszego odwołania mogły być objęte

wyłącznie kwestionowane nowe czynności zamawiającego - niezgodnej z przepisami ustawy

Pzp oceny przez zamawiającego tych wyjaśnień oraz złożonych dokumentów.

Zamawiający nie uwzględnił odwołania, podtrzymał stanowisko zawarte w

powiadomieniu z dnia 23 grudnia 2014 r. o wynikach oceny ofert oraz o wykluczeniu

27 odwołującego i odrzuceniu oferty odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie z dnia

stycznia 2015 r. wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający przedstawił przebieg

podejmowanych czynności w ramach powtórnej oceny oferty odwołującego.

Do protokołu rozprawy - odnosząc się do uzupełnionych przez odwołującego umów

zamawiający stwierdził, że wzywając do uzupełnienia dokumentów w zakresie umów z

odpowiednim rzeczowo i terytorialnie RIPOK- iem wymagał umowy zarówno na odbiór i

zagospodarowanie odpadów zmieszanych jak i odbiór pozostałości sortowania odpadów

komunalnych przeznaczonych do składowania. Zamawiający wskazywał, że oczekiwał

19

właśnie przedmiotowo takiej umowy zawartej z właściwym RIPOK-iem, jaką odwołujący

przedstawił w wyniku realizacji wezwania tj. obejmującej odpady komunalne oraz

pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, z tym że umowa ta z 3.03.2014 r. została

zawarta z PUK EMPOL Sp. z o. obejmowała dostawy transportem dostawcy odpadów

komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych - dotyczyła jednak

niewłaściwego regionalnie RIPOK-u (nie dla Regionu sądecko-gorlickiego). Zamawiający

zaznaczał, że przedłożył w dokumentacji akt postępowania wystąpienia odwołującego do

spółki NOVA o aneksowanie zawartej umowy na odbiór odpadów zmieszanych i objęcie nią

odbioru pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.

Żadna z przedstawionych umów nie jest zawarta z podmiotem wskazanym w stosownej

uchwale - § 13 Sejmiku Województwa Małopolskiego.

Odnośnie kwestionowanego samochodu zamawiający podnosi, że w zasadzie

okoliczność posiadanego napędu przez ten pojazd była już przyznana przez odwołującego w

trakcie poprzedniej rozprawy. Biegły dysponując numerami identyfikacyjnymi pojazdu był w

stanie rozkodować jego cechy. Okoliczność bezsporną stanowi, że zamawiający podejmował

próby wyjaśnienia napędu pojazdu IVECO DAILY, ale nie wyjaśnił tego do końca. Biegły

podpisał się pod wnioskami opinii, a odwołujący nie zakwestionował skutecznie omawianej

opinii przeciwdowodem, który miałby większą wagę. Zamawiający dodał, iż wymóg aby

samochód miał napęd na 4 koła wynikał z jego uzasadnionych potrzeb ponieważ usługa

będzie realizowana w terenie górzystym, w ciężkich warunkach terenowych i wymaga

pojazdów specjalistycznych. Zamawiający podnosi, że nawet nie trzeba być zbytnim

specjalistą, aby zrozumieć, że wymagany napęd na 4 koła oznacza napęd zarówno na oś

przednią jak i tylną. Zamontowane 4 koła na tylnej osi oznaczają koła bliźniacze, a nie napęd

4x4. Montowanie kół bliźniaczych nie spełnia funkcji napędowych, a pozwala na zachowanie

norm nacisku. Nazewnictwo użyte w opinii biegłego jest powszechnie stosowane.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, protokołu

postępowania z załącznikami, oferty odwołującego wraz z przedłożonymi przez

odwołującego dokumentami, korespondencji między odwołującym a zamawiającym, wraz z

dokumentami załączonymi przez odwołującego. Izba dopuściła dowód z dokumentów akt

postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2419/14.

Izba dopuściła dowody z dokumentów.

1) z opinii 22 grudnia 2014 r. rzeczoznawcy inż. J. D. z Biura Rzeczoznawców

Maszynowych, Motoryzacyjnych, Ruchu Drogowego, Materiałów Obiciowych i Rozwiązań

Technicznych z UniversumBv6 s.c. na okoliczność:

20

a) jak należy rozumieć zgodnie z zasadami wiedzy techniki samochodowej zwrot „napęd

na cztery koła",

b) jaki napęd ma samochód IVECO DAILY 35C11 o numerze VIN

ZCFC357170D514374, czy ten pojazd jest pojazdem z napędem na cztery koła

- dowód powyższy zawarty jest w aktach postępowania przetargowego przekazanych na

wezwanie Prezesa KIO przez zamawiającego.

Izba postanowiła nie dopuścić wnioskowanych przez odwołującego dowodów z

dokumentów załączonych do pisma z dnia 26.01.2015 r., w zakresie tez dowodowych

sprecyzowanych przez odwołującego, jako:

1) grupa dowodów zał. od 1 do 10 – ma potwierdzać słuszność tez odwołującego, że

umowy uzupełnione w wyniku wezwania zamawiającego są poprawne,

2) grupa dowodów zał. od 11 do 14 – ma potwierdzać brak fachowości biegłego, który

sporządził opinię dot. pojazdu IVECO DAILY.

Izba w tym względzie podzieliła zarówno stanowisko zamawiającego jak i

przystępującego. Dowody co do interpretacji odnośnych postanowień SIWZ są

bezprzedmiotowe na obecnym etapie postępowania. Szczegółowe tezy dowodowe nie

zostały sprecyzowane, a rozstrzygnięcie niniejszej sprawy sprowadza się do weryfikacji

poprawności czynności zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień odwołującego

oraz przedłożonych umów w wyniku czynności wezwania przez zamawiającego konsorcjum

AVR do ich złożenia zgodnie z wyrokiem sygn. akt KIO 2419/14. Zgłaszane dowody miałyby

obrazować zarzuty, które nie były przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie

odwoławczej a de facto sprowadzające się do interpretacji postanowień SIWZ, które są

wiążące.

Nadto Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika, przedstawione do protokołu

rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy

Pzp Izba ustaliła, co następuje.

Poniższy stan faktyczny sprawy w odniesieniu do zarzutów odwołania Izba

przywołała w części - za uzasadnieniem wyroku w sprawie sygn. KIO 2419/14.

Załącznik nr 1 do SIWZ punkt 5 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia „Wykonawca

zobowiązany jest do przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej

instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych wskazanej

Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w

sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, zmienioną

Uchwałą Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014r. lub

21

instalacji zastępczej przewidzianej dla obsługi regionu, jeżeli instalacja regionalna ulegnie

awarii lub nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn (…). W przypadku frakcji

odpadów selektywnie zebranych w ramach zagospodarowania odpadów, Wykonawca

zobowiązany będzie do ich przekazania do instalacji odzysku i unieszkodliwiania, zgodnie z

hierarchią postępowania z odpadami, o których mowa w rozdziale 2 ustawy z dnia 14

grudnia 2012 r. o odpadach. Powyższe powtarza § 2 ust. 6 wzoru umowy.

Rozdział VII SIWZ wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy

(…) w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez

zamawiającego.

Rozdział VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ.

Zamawiający wymaga od wykonawców celem potwierdzenia spełniania przez oferowane

usługi wymagań określonych przez zamawiającego przedłożenia:

1) „umów (umowy) zawartych z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje

regionalne przetwarzające zmieszane odpady komunalne, pozostałości z sortowania

odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania oraz odpady zielone

wskazanymi dla Regionu sądecko-gorlickiego Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku

Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie wykonania „Planu

Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, zmienioną Uchwałą Nr

LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r., lub

oświadczenia o prowadzeniu instalacji regionalnej”.

W wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 30 września 2014 r. na pytanie czy umowa lub umowy

powinny być zawarte z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje regionalne dla

Regionu sądecko-gorlickiego na czas trwania zamówienia tj. od 1 stycznia 2015 r. do 31

grudnia 2017r? Zamawiający udzielił odpowiedzi: Obowiązkiem Wykonawcy, w celu

potwierdzenia, iż oferowana przez niego usługa spełnia wymagania Zamawiającego, jest

załączenie do oferty umowy lub umów zawartych z podmiotem lub podmiotami

prowadzącymi instalacje regionalne dla Regionu sądecko-gorlickiego, z której (których) musi

wynikać, iż oferowana usługa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego.

Przedmiotowa umowa/umowy należą do katalogu tzw. dokumentów przedmiotowych, o

których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, a do tego rodzaju dokumentów Zamawiający nie

określa w sposób szczegółowy ich treści, gdyż z treści powyższych dokumentów

(umowy/umów) winno jedynie wynikać, iż oferowane przez wykonawcę usługi odpowiadają

wymaganiom przedmiotu zamówienia, określonym przez Zamawiającego.

Załącznik nr 1 do SIWZ - Szczegółowy opis zamówienia pkt 1 ppkt 3 lit a i b stanowi, że

wykonawcę obowiązuje zakaz mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych ze

22

zmieszanymi odpadami komunalnymi od właścicieli nieruchomości oraz zakaz mieszania ze

sobą poszczególnych frakcji selektywnie zebranych odpadów komunalnych.

W dokumentach oferty konsorcjum AVR złożono dwie umowy, tj.:

- umowę nr 1/10/2014/AVR zawartą pomiędzy AVR Sp. z o. a Kompostech Sp. z o. o. z dnia

10.10 2014 r.

- oraz umowę nr 16/ZZO/2014 pomiędzy NOVA Sp. z o. o. a AVR Sp. z o.o.

Z treści § 1 ust. 1 umowy nr 1/10/2014/AVR zawartej pomiędzy AVP Sp. z o. a Kompostech

Sp. z o. o. wynika, iż „przedmiotem umowy między stronami jest zagospodarowanie przez

Zleceniobiorcę (Kompostech Sp. z o.o.) odpadów dostarczonych przez Zleceniodawcę (AVR

Sp. z o. o.) na podstawie zamówienia na „odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości na terenie miasta Nowego Sącza oraz zagospodarowanie odpadów

komunalnych” (znak sprawy: BPM.ZZP.271.500.2014):

a) odpady o kodzie 20 01 08, (odpady kuchenne ulegające biodegradacji)

b) odpady o kodzie 20 02 01 (trawa, liście, gałęzie i konary)

- a zatem odpadów zielonych.

Z treści zaś § 1 umowy nr 16/ZZO/2014 z dnia 10.10. 2014 r. zawartej pomiędzy NOVA Sp. z

o. o. a AVR Sp. z o.o. wynika, iż „umowa określa zasady i warunki usługi unieszkodliwiania

odpadów niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oznaczonych kodem 20

03 01 przyjmowanych od zleceniodawcy (AVR Sp. z o. o.) do Zakładu Zagospodarowania

Odpadów w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120 (ZZO) wyłącznie z terenu Miasta

Nowego Sącza w zakresie realizacji zamówienia publicznego nr BPMZZP.271.500.2014”.,

tzn. przedmiotowego zamówienia.

W uzasadnieniu wyroku sygn. akt KIO 2419/14 podano. „Niewątpliwie treść

przedstawionych umów w ofercie konsorcjum AVR nie potwierdza, że obejmują one

pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, według

odwołującego - klasyfikowanych odrębnie. Kod dla odpadów takich, jak pozostałości z

sortowania odpadów komunalnych to 19 12 12 (inne odpady, w tym zmieszane substancje i

przedmioty z mechanicznej obróbki odpadów inne niż wymienione w 19 12 11) według

rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 września 2001 r. w sprawie katalogu odpadów

(Dz. U. Nr 112, poz. 1206).

Z wymienionych względów zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp znalazł potwierdzenie - przez wybór oferty wykonawcy –

konsorcjum AVR, który nie wykazał przy pomocy przedłożonych przez niego dokumentów

(umów), że zaoferowana w formularzu ofertowym usługa odbierania odpadów komunalnych i

ich zagospodarowywania, obejmuje przetwarzanie pozostałości z sortowania odpadów

23

komunalnych przeznaczonych do składowania, w którejkolwiek z instalacji do ich odbierania

w danym regionie, wskazanymi dla Regionu sądecko-gorlickiego Uchwałą Nr XXV/398/12

Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie wykonania „Planu

Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, zmienioną Uchwałą Nr LI/819/14

Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014r., lub też przetwarzanie ich w

instalacji własnej RIPOK, lub przez innego upoważnionego odbiorcę.

Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego, przedmiotowa umowa/umowy należą do

katalogu tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp. Z treści powyższych dokumentów (umowy/umów) winno wynikać, iż oferowane przez

wykonawcę usługi odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia, określonym przez

zamawiającego.

Z wymienionych względów dokument tego rodzaju winien podlegać uzupełnieniu na

podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który

stanowi, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli

wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25

ust. 1 ustawy albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty

zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (…).

Wymagania SIWZ w zakresie rozdziału VII pkt 15 ppkt 1 nie były zaskarżone i w

sytuacji przystępującego były one w pełni wiążące w odniesieniu do umowy o

zagospodarowanie pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania.

Izba podzieliła pogląd (…), że złożone przez AVR dwie umowy nie wyczerpują

warunku wskazanego w rozdziale VII pkt 15 ppkt 1 SIWZ.

Nawet z treści przedstawionej umowy ze spółką MOBRUK S.A. wynika, że zgodnie z

wymaganiami SIWZ odnośnie bazy magazynowo - transportowej obejmuje ona miejsca

magazynowania zebranych odpadów komunalnych, co czyniło niewiarygodną argumentację

przystępującego, że u niego - ponieważ nie prowadzi instalacji regionalnej - w ogóle nie będą

powstawały odpady z pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania. Poza tym, skoro wykonawca tego zamówienia ma prowadzić dwa punkty

selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (PSZOK), gdzie przyjmowane są frakcje odpadów

komunalnych selektywnie zbieranych, a wykonawca ma prawo sprzedawać te rodzaje

odpadów, np. jako makulaturę, czy złom - w związku z tym również pojawiają się

pozostałości z sortowania odpadów przeznaczonych do składowania, a więc brak podstaw,

aby konsorcjum AVR mimo, że samemu nie prowadzi instalacji przetwarzania odpadów, było

24

zwolnione z obowiązku przedkładania umowy zgodnie z SIWZ z odbiorcą pozostałości z

sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania. Przystępujący nie

przedłożył, jako dowodu - odrębnej umowy o odbieranie całej puli odpadów np. zbieranych

selektywnie przeznaczonych do składowania - bez ich segregowania. Z kolei Kod dla

odpadów takich, jak pozostałości z sortowania odpadów komunalnych - 19 12 12 mówi o

innych odpadach, obejmujących między innymi zmieszane substancje i przedmioty z

mechanicznej obróbki odpadów, a więc nie dotyczy wyłącznie pozostałości z mechanicznej

obróbki odpadów. Nie były wiarygodne wyjaśnienia przystępującego, że całą ilość odpadów,

które będzie magazynował - w sposób „zmieszany” odprowadzi do instalacji odzysku, nawet

poza Region sądecko- gorlicki, zatem u niego nie powstanie rodzaj odpadu - pozostałości z

sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania. Przeczy to bowiem

wyraźnemu zakazowi SIWZ - mieszania odpadów zebranych selektywnie i przeczy samej

idei selektywnej zbiórki odpadów.

Zamawiający postawił jednolity wymóg obowiązujący wszystkich wykonawców,

przedłożenia umowy (umów) zawartych z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi

instalacje regionalne przetwarzające:

1) zmieszane odpady komunalne,

2) pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, oraz

3) odpady zielone.

Spełnienie powyższego wymogu nie mogło być relatywnie uzależnione od

zamierzonego przez poszczególnego wykonawcę sposobu wykonania zamówienia, jak

wskazywał przystępujący - w jego przypadku - poprzez przekazanie całej puli składowanych

odpadów komunalnych do instalacji odzysku.”

W związku z powyższym pozostawało nakazanie zamawiającemu w sentencji wyroku

Sygn. akt KIO 2419/14 pkt 1.3.b) wezwania konsorcjum AVR do złożenia „dokumentu

potwierdzającego posiadanie na termin złożenia ofert umowy z podmiotem właściwym do

zagospodarowania odpadów obejmujących przetwarzanie pozostałości z sortowania

odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.”

Rozdział VI pkt 2.3.1.1. lit. a) SIWZ o udzielenie zamówienia publicznego mogą

ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, iż dysponują: pojazdami spełniającymi normę emisji

spalin co najmniej EURO 5, (EURO 4) do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, tj.

przystosowanych do opróżniania pojemników o pojemności od 120 l do 1100 l - min. 5

pojazdów, w tym: pojazdem do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o

dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5,5 tony i napędzie na 4 koła - min. 1

pojazd.

25

W sprawie wymogu SIWZ posiadania potencjału technicznego w postaci pojazdów do

świadczenia usługi - załączniki do SIWZ zawierają następujące postanowienia.

W załączniku nr 5 do SIWZ zamawiający wymagał wykazu pojazdów z podaniem opisu,

(rodzaj, model) liczby jednostek, normy spalin EURO, formy posiadania (dysponuję/będę

dysponował oraz tytuł prawny), charakterystyczne parametry zgodne z wymogami z

rozdziału VI punkt 2.3.1.1. SIWZ.

W formularzu oferty według załącznika nr 8 do SIWZ punkt 4 wykonawca zobowiązany był

podać numery rejestracyjne pojazdów, którymi wykonawca będzie wykonywać zamówienie.

W załączniku 1 do SIWZ oraz wzoru umowy zamawiający ustanowił warunki punkt 1.6) aby

przez cały okres realizacji umowy wykonawca wykonywał usługę pojazdami wskazanymi w

ofercie przetargowej.

W § 16 wzoru umowy zamawiający dopuścił w oznaczonych wypadkach zmianę

postanowień zawartej umowy, za uprzednim powiadomieniem zamawiającego, między

innymi w zakresie zmiany pojazdów przewidzianych do realizacji usługi o parametrach i

właściwościach nie gorszych niż te wskazane w ofercie wykonawcy.

Konsorcjum AVR w swojej ofercie, w Wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń

technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją

o podstawie do dysponowania tymi zasobami sporządzonym na podstawie załącznika nr 5

do SIWZ w pozycji 5 wskazał na dysponowanie samochodem ciężarowym IVECO DAILY,

marki 35C11, nr nadwozia ZCFC357170D514374 na potrzeby spełniania warunku

określonego w rozdziale VI pkt 2.3.1.1. lit, a) tiret 1 SIWZ. Liczba jednostek jedna. W opisie

podał: pojazd do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o dmc nie większej niż 5,5

tony i napędzie na 4 koła spełniający normę minimum EURO 4 przystosowany do

opróżniania pojemników o pojemności od 120 – do 1100 l. Podstawa dysponowania umowa

cywilnoprawna (leasing). Ten sam pojazd odwołujący wskazał w formularzu oferty -

identyfikując go poprzez podany numer rejestracyjny.

W wyroku sygn. akt KIO 2419/14 zawarte jest następujące stanowisko:

„Przedstawiona dokumentacja jednoznacznie nie potwierdzała, ani nie zaprzeczała, że

wymieniony pojazd IVECO DAILY, 35C11 o numerze VIN ZCFC357170D514374 posiada,

bądź nie posiada napędu na 4 koła. Wymóg w odniesieniu do pojazdów specjalistycznych

ma dwojaki charakter. Z jednej strony odnosi się do spełniania warunków udziału w

postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym -

określonym w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z drugiej zaś strony dotyczy treści oferty -

sposobu zamówienia wykonywania przedmiotowego przystosowanymi pojazdami,

wymienionymi w ofercie. W oparciu o wyspecyfikowane w załączniku nr 5 i formularzu oferty

26

pojazdy wraz z ich numerami rejestracyjnymi zamawiający jest w stanie zweryfikować

zdolność techniczną wykonawcy do realizacji zamówienia oraz zgodność treści oferty z

istotnymi postanowieniami SIWZ w odniesieniu do sposobu realizacji przedmiotu

zamówienia.

Zdaniem Izby wobec pojawiających się wątpliwości zamawiający zaniechał wezwania

wykonawcy AVR do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, dotyczących

jednoznacznego potwierdzenia spełnienia wymagań rozdziału VI punkt 2.3.1.1. lit. a) SIWZ,

w tym dysponowania pojazdem do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o

dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5,5 tony i napędzie na 4 koła - min. 1

pojazd. Przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy

do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25

ust. 1 ustawy Pzp, a więc zarówno dokumentów potwierdzających:

1) spełnienie warunków udziału w postępowaniu;

2) jak i przez oferowane dostawy, roboty lub usługi wymagań określonych przez

zamawiającego.”

W związku z powyższym pozostawało nakazanie zamawiającemu w sentencji wyroku

Sygn. akt KIO 2419/14 pkt 1.3.a) wezwanie do „złożenia wyjaśnień i dowodów na temat

wskazanego w ofercie pojazdu o numerze VIN ZCFC357170D514374 IVECO DAILY, marki

35C11, i posiadanego napędu przez ten pojazd”.

W dniu 15 grudnia 2014 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy

wezwał wykonawcę AVR do złożenia wyjaśnień w kwestii dotyczącej parametrów

technicznych ww. pojazdu oraz posiadanego przez ten pojazd napędu. Wykonawca AVR w

wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, iż oferowany pojazd posiada napęd na jedną oś,

na której znajdują się cztery koła. Wykonawca AVR uznał, iż warunek postawiony przez

zamawiającego w pkt 2.3.1.1.a, specyfikacji, spełnia pojazd IVECO DAILY 35C11 o numerze

VIN ZCFC357170D514374, posiadający napęd na 4 koła na tylnej osi i nią też napędzany.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 15 grudnia 2014 r. do

uzupełnienia przedmiotowych dokumentów/umów wykonawca AVR przedłożył dwie umowy:

1) Umowę zawartą w dniu 3 marca 2014 r. pomiędzy: AVR Sp. z o. o. ul. Józefa Dietla

93 lok. 4; 31-031 Kraków (….) a Przedsiębiorstwem Usług Komunalnych EMPOL Sp. z

o.o. 34-451 Tylmanowa, os. Rzeka 133, (…), której przedmiotem jest dostawa transportera

Dostawcy odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych

pochodzących z terenu Regionu Wschodniego - Województwo Podkarpackie przez

Dostawcę do Odbiorcy, do RIPOK ZZO Młyny PUK EMPOL Spółka z o.o.,

2) Umowę zawartą dnia 22 kwietnia 2014 r. pomiędzy: MOBRUK S.A. z siedzibą Niecew

68, 33 - 322 Korzenna, woj. MAŁOPOLSKIE, (…) a AVR Sp. z o.o., z siedzibą przy ul.

27

Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków, (…), której przedmiotem jest zagospodarowanie

odpadów niebezpiecznych oraz innych niż niebezpieczne w tym pozostałości z sortowania

odpadów komunalnych w procesie odzysku lub unieszkodliwiania.

W powiadomieniu z dnia 23 grudnia 2014 r. o wyniku przetargu zamawiający podał.

„Na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający informuje, iż odrzucił ofertę

Wykonawcy Konsorcjum firm: AVR Sp. z o.o. (Lider), ul. Józefa Dietia 93/4, 31-031 Kraków,

AVR S.p.A. Via Francesco Tensi 116, 00133 ROMA, zwanego dalej „Wykonawcą AVR"

a) na podst. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy - jako niezgodną ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, zwaną dalej „specyfikacją",

- w zakresie zaoferowanego sposobu wykonania zamówienia bez wymaganego

pojazdu z napędem na 4 koła, oraz

- w zakresie zaoferowanej usługi nieodpowiadającej wymaganiom przedmiotu

zamówienia w zakresie nie wykazania się umową o zagospodarowanie odpadów obejmującą

przetwarzanie pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania, a także

b) na podst. art. 24 ust. 4 i 89 ust. 1 pkt 5 ustawy - jako złożoną przez Wykonawcę

wykluczonego z udziału w postępowaniu.

5.1. Zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 3 grudnia 2014 r. (sygn. akt:

KIO 2419/14) określony w specyfikacji wymóg w odniesieniu do pojazdów specjalistycznych

ma dwojaki charakter. Z jednej strony odnosi się do spełniania warunków udziału w

postępowaniu w zakresie dysponowania, odpowiednim potencjałem technicznym określonym

w art. 22 ust. 1 pkt 3, z drugiej zaś strony dotyczy treści oferty - sposobu wykonywania

przedmiotowego zamówienia przystosowanymi pojazdami, wymienionymi w ofercie. W

oparciu o wyspecyfikowane w załączniku nr 5 i formularzu oferty pojazdy wraz z ich

numerami rejestracyjnymi zamawiający jest w stanie zweryfikować zdolność techniczną

wykonawcy do realizacji zamówienia oraz zgodność treści oferty z istotnymi postanowieniami

specyfikacji w odniesieniu do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.

W powyższym zakresie, po dokonaniu czynności wyjaśniających w trybie art. 26 ust. 4

ustawy, Zamawiający ostatecznie i w sposób nie budzący wątpliwości stwierdził, że wbrew

wymogowi postawionemu w specyfikacji, Wykonawca AVR zaoferował wykonanie

przedmiotowego zamówienia bez udziału min. 1 pojazdu do odbierania zmieszanych

odpadów komunalnych o dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5,5 tony i napędzie

na 4 koła.

Zamawiający stwierdził, iż oferowany w ofercie pojazd o numerze VIN

ZCFC357170D514374, IVECO DAILY 35C11 jest niezgodny ze specyfikacją. Zgodnie z

Rozdziałem VI pkt 2.3.1.1. lit. a) specyfikacji o udzielenie zamówienia publicznego mogą

28

ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, iż dysponują: pojazdami spełniającymi normę; emisji

spalin co najmniej EURO 5, (EURO 4) do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, tj.

przystosowanych do opróżniania pojemników o pojemności od 120 I do 1100 l - min. 5

pojazdów, w tym: pojazdem do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o

dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5,5 tony i napędzie na 4 koła - min. 1

pojazd. W załączniku nr 5 do specyfikacji Zamawiający wymagał wykazu pojazdów z

podaniem opisu, (rodzaj, model) liczba jednostek, normy spalin EURO, formy posiadania

(dysponuję, będę dysponował oraz tytuł prawny), charakterystyczne parametry zgodne z

wymogami z rozdziału VI punkt 2.3.1.1. specyfikacji. W załączniku 1 do specyfikacji oraz

wzorze umowy zamawiający ustanowił warunki punkt 1.6) aby przez cały okres realizacji

umowy wykonawca wykonywał usługę pojazdami wskazanymi w ofercie przetargowej z

zastrzeżeniem § 16 wzoru umowy.

Wykonawca na potwierdzenie wymogów, o których mowa powyżej, powołał się na

dysponowanie pojazdem IVECO DAILY marki 35C11, nr nadwozia VIN

ZCFC357170D514374, który nie jest pojazdem o napędzie na 4 koła.

Dokumentacja sprawy: sygn. akt: KIO 2419/14 jednoznacznie potwierdza także, że

wymieniony w wykazie narzędzi pojazd IVECO DAILY, 35C11 o numerze VIN

ZCFC357170D514374 został wskazany także jako IVECO DAILY - nr rej. EV220ZZ w ofercie

w pkt. 4 ppkt. 4 zawierającym zobowiązanie do wykonania zamówienia wskazanymi tam

pojazdami.

W dniu 15 grudnia 2014 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy wezwał

Wykonawcę AVR do złożenia wyjaśnień w kwestii dotyczącej parametrów technicznych ww.

pojazdu oraz posiadanego przez ten pojazd napędu. Wykonawca AVR w wyznaczonym

terminie złożył wyjaśnienia, iż oferowany pojazd posiada napęd na jedną oś, na której

znajdują się cztery koła. Wykonawca AVR uznał, iż warunek postawiony przez

Zamawiającego w pkt 2.3.1.1.a, specyfikacji, spełnia pojazd IVECO DAILY 35C11 o numerze

VIN ZCFC357170D514374, posiadający napęd na 4 koła na tylnej osi i nią też napędzany. W

związku z tym Zamawiający uznał, że pojazd oferowany przez Wykonawcę jako ten, którym

wykonywał będzie zamówienie nie odpowiada opisowi zawartemu w treści specyfikacji,

albowiem nie posiada on napędu na obie osie, tj. przednią i tylną. Specyfikację w tej części

należy bowiem rozumieć jako wymóg dysponowania pojazdem o napędzie na obie osie co

jest równoznaczne z użytym sformułowaniem „pojazd z napędem na cztery koła". W celu

uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości na tle interpretacji specyfikacji w tym przedmiocie

Zamawiający na wniosek Komisji Przetargowej dopuścił dowód z opinii biegłego Biura

Rzeczoznawców Motoryzacyjnych inż. J. D. w celu odpowiedzi na pytanie jak należy

rozumieć zgodnie z zasadami wiedzy techniki samochodowej zwrot „napęd na 4 koła", oraz

29

jaki napęd poosiada pojazd IVECO DAILY 35C11 o numerze VIN ZCFC357170D514374,

czy ten pojazd jest pojazdem z napędem na 4 koła. W opinii z dnia 22 grudnia 2014 r. nr EX-

3797-14 biegły jednoznacznie zajął stanowisko, że pojazd z napędem na cztery koła posiada

napęd na obie osie przednia i tylną - zwany też jest pojazdem z napędem 4x4. Po

rozkodowaniu pojazdu oferowanego przez Wykonawcę AVR o nr identyfikacyjnym VIN

ZCFC357170D514374 zgodnie z danymi producenta, stwierdzono, że pojazd ten nie jest

samochodem posiadającym napęd na cztery koła.

Zgodnie z pkt 5 Załącznika nr 1 do specyfikacji „Szczegółowy Opisu Przedmiotu Zamówienia

„Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych do

regionalnej instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych

wskazanej Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca

2012 r. w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego",

zmienioną Uchwałą Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja

2014r. lub instalacji zastępczej przewidzianej dla obsługi regionu, jeżeli instalacja regionalna

ulegnie awarii lub nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn (...). W przypadku frakcji

odpadów selektywnie zebranych w ramach zagospodarowania odpadów, Wykonawca

zobowiązany będzie do ich przekazania do instalacji odzysku i unieszkodliwiania, zgodnie z

hierarchią postępowania z odpadami, o których mowa w rozdziale 2 ustawy i dnia 14 grudnia

2012 r. o odpadach." Powyższe zostało powtórzone w § 2 ust. 6 wzoru umowy. W Rozdziale

VII specyfikacji „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy (...)

w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez

zamawiającego, w pkt 15 ppkt 1 Zamawiający wymagał od wykonawców celem

potwierdzenia spełniania przez oferowane usługi wymagań określonych przez

Zamawiającego przedłożenia:

1) „umów (umowy) zawartych z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje

regionalne przetwarzające zmieszane odpady komunalne, pozostałości z sortowania

odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania oraz odpady zielone wskazanymi

dla Regionu sądecko-gorlickiego Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa

Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami

Województwa Małopolskiego", zmienioną Uchwałą Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa

Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r., lub oświadczenia o prowadzeniu instalacji

regionalnej".

Ponadto w wyjaśnieniach do specyfikacji z dnia 30 września 2014 r. na pytanie czy umowa

lub umowy powinny być zawarte z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje

regionalne dla Regionu sądecko-gorlickiego na czas trwania zamówienia tj. od 1 stycznia

2015 r. do 31 grudnia 2017 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Obowiązkiem Wykonawcy,

30

w celu potwierdzenia, iż oferowana przez niego usługa spełnia wymagania Zamawiającego,

jest załączenie do oferty umowy lub umów zawartych z podmiotem lub podmiotami

prowadzącymi instalacje regionalne dla Regionu sądecko-gorlickiego, z której (których) musi

wynikać, iż oferowana usługa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego.

Przedmiotowa umowa/umowy należą do katalogu tzw. dokumentów przedmiotowych, o

których mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy, a do tego rodzaju dokumentów Zamawiający nie

określa w sposób szczegółowy ich treści, gdyż z treści powyższych dokumentów

(urnowy/umów) winno jedynie wynikać, iż oferowane przez wykonawcę usługi odpowiadają

wymaganiom przedmiotu zamówienia, określonym przez Zamawiającego". Załącznik nr 1 do

specyfikacji - Szczegółowy opis zamówienia pkt 1 ppkt 3 lit. a i b stanowił, że wykonawcę

obowiązuje zakaz mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych ze zmieszanymi

odpadami komunalnymi od właścicieli nieruchomości oraz zakaz mieszania ze sobą

poszczególnych frakcji selektywnie zebranych odpadów komunalnych.

W dokumentach oferty Wykonawcy AVR złożono dwie umowy:

- umowę nr 1/10/2014/AVR zawartą pomiędzy AVR Sp. z o. a Kompostech Sp.

z o.o. z dnia 10.10 2014 r.

- oraz umowę nr 16/ZZO/2014 zawartą pomiędzy NOVA Sp. z o. o. a AVR Sp. z o.o.

Z treści ww. umów wynika, że Wykonawca AVR nie wykazał za pomocą załączonych do

oferty dokumentów, że zaoferowana w formularzu ofertowym usługa odbierania odpadów

komunalnych i ich zagospodarowywania, obejmuje przetwarzanie pozostałości z sortowania

odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, w którejkolwiek z instalacji do ich

odbierania w danym regionie, wskazanych dla Regionu sądecko-gorlickiego, lub też

przetwarzanie ich w instalacji własnej RIPOK. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 3 grudnia

2014 r. (sygn. akt: KIO 2419/14), dokument tego rodzaju winien podlegać uzupełnieniu na

podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 26 ust. 3 ustawy, który stanowi, że

zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych

przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy

albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty zawierające

błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu (…). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 15

grudnia 2014 r. do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów/umów Wykonawca AVR

przedłożył dwie umowy:

1) Umowę zawartą w dniu 3 marca 2014 r. pomiędzy: AVR Sp. z o. o. ul. Józefa Dietla

93 lok. 4; 31-031 Kraków (…) a Przedsiębiorstwem Usług Komunalnych EMPOL Sp. z

o.o. 34-451 Tylmanowa, os. Rzeka (…), której przedmiotem jest dostawa transportera

Dostawcy odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych

31

pochodzących z terenu Regionu Wschodniego Województwo Podkarpackie przez Dostawcę

do Odbiorcy, do RIPOK ZZO Młyny PUK EMPOL Spółka z o.o.,

2) Umowę zawartą dnia 22 kwietnia 2014 r. pomiędzy: MOBRUK S.A. z siedzibą Niecew

68, 33 - 322 Korzenna, woj. MAŁOPOLSKIE, (…), a AVR Sp. z o.o., z siedzibą przy ul.

Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków, (…), której przedmiotem jest zagospodarowanie

odpadów niebezpiecznych oraz innych niż niebezpieczne w tym pozostałości z sortowania

odpadów komunalnych w procesie odzysku lub unieszkodliwiania.

Zamawiający stwierdza, że żadna z ww. uzupełnionych umów nie została zawarta z

podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje regionalne przetwarzające pozostałości

z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania wskazanymi dla

Regionu sądecko-gorlickiego Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego

z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa

Małopolskiego", zmienioną Uchwałą Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z

dnia 26 maja 2014 r. - co stanowi ewidentną i nieusuwalną sprzeczność zaoferowanej usługi

z treścią specyfikacji.

Oferta odpowiada treści specyfikacji, jeżeli odpowiada wymogom merytorycznym określonym

przez zamawiającego w specyfikacji. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji musi

mieć charakter nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty

wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy) i dotyczyć niezgodności zobowiązania określonego

w specyfikacji oraz zobowiązania proponowanego w ofercie. W złożonej ofercie Wykonawca

zadeklarował wykonanie zamówienia pojazdem IVECO DAILY, 35C11 o numerze VIN:

ZCFC357170D514374, nr rej. EY220ZZ, który nie spełnia warunków specyfikacji oraz nie

wykazał za pomocą załączonych do oferty dokumentów, że zaoferowana w formularzu

ofertowym usługa odbierania odpadów komunalnych i ich zagospodarowywania, obejmuje

przetwarzanie pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania, w którejkolwiek z instalacji do ich odbierania dla Regionu sądecko-gorlickiego.

W ocenie Zamawiającego wykazane wady oferty Wykonawcy AVR mają charakter

nieusuwalny. W tym stanie rzeczy Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty

Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wymóg przedmiotowy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, rozpatrywanym w związku z art. 24 ust. 4 ustawy,

ofertę Wykonawcy AVR wykluczonego z udziału w przedmiotowym postępowaniu, o czym

mowa w pkt. 6 niniejszego pisma - uznaje się za odrzuconą.

Na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, Zamawiający informuje, iż wykluczył Wykonawcę

AVR z udziału w przedmiotowym postępowaniu.

Podstawa prawna: art. 24 ust. 2 pkt 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy.

32

Podstawa faktyczna: brak dysponowania potencjałem technicznym w postaci

z napędem na cztery koła. wymaganego samochodu Przedstawiona w wyniku

wezwania do złożenia wyjaśnień z dokumentacja jednoznacznie potwierdzała, że

pojazd numerze VIN wymieniony w wykazie narzędzi IVECO DAILY, 35C11 o

ZCFC357170D514374 , który został także wskazany jako IVECO DAILY - nr rej. EV220ZZ

w ofercie w pkt. 4 ppkt. 4 (zawierającym zobowiązanie do wykonania zamówienia

wskazanymi tam pojazdami) nie posiada napędu na 4 koła. Zamawiający za wyrokiem KIO z

dnia 3 grudnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 2419/14), podnosi, że wymóg w odniesieniu do

pojazdów specjalistycznych ma dwojaki charakter. Z jednej strony odnosi się do spełniania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem

technicznym – określonym w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, z drugiej zaś strony dotyczy treści

oferty – sposobu wykonywania przedmiotowego zamówienia przystosowanymi pojazdami,

wymienionymi w ofercie. W oparciu o wyspecyfikowane w załączniku 5 i formularzu oferty

pojazdy wraz z ich numerami rejestracyjnymi zamawiający jest w stanie zweryfikować

zdolność techniczną wykonawcy do realizacji zamówienia oraz zgodność treści oferty z

istotnymi postanowieniami specyfikacji w odniesieniu do sposobu realizacji przedmiotu

zamówienia. Stwierdzić należy, ze Wykonawca nie potwierdził dysponowania pojazdem do

odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o dopuszczalnej masie całkowitej nie

większej niż 5,5 tony i napędzie na 4 koła.

W rezultacie dokonanych zgodnie z Wyrokiem KIO (sygn. akt: KIO 2419/14)

czynności Zamawiający w dniu 23 grudnia 2014 r. za najkorzystniejszą uznał ofertę

wykonawcy - Konsorcjum firm:

1. NOVA Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz (Lider)

2. SITA Małopolska Sp. z o.o., ul. Kosiarzy 5A, 30-731 Kraków Oddział Nowy Sącz, ul.

Jana Pawła 11 37, 33-300 Nowy Sącz

3. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL Sp. z o.o. Oś. Rzeka 133, 33- 351

Tylmanowa

- oraz odrzucił ofertę Wykonawcy Konsorcjum firm: AVR Sp. z o.o. (Lider), ul. Józefa Dietla

93/4, 31-031 Kraków, AVR S.p.A. Via Francesco Tensi 116, 00133 ROMA, zwanego dalej

„Wykonawcą AVR"

a) na podst. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy - jako niezgodną ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej „specyfikacją",

- w zakresie zaoferowanego sposobu wykonania zamówienia bez wymaganego

pojazdu z napędem na 4 koła, oraz

- w zakresie zaoferowanej usługi nieodpowiadającej wymaganiom przedmiotu

zamówienia w zakresie nie wykazania się umową o zagospodarowanie odpadów obejmującą

33

przetwarzanie pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania, a także

b) na podst. art. 24 ust. 4 i 89 ust. 1 pkt 5 ustawy - jako złożoną przez

Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu,

a także wykluczył Wykonawcę AVR z udziału w przedmiotowym postępowaniu. Podstawa

prawna: art. 24 ust. 2 pkt 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy. Podstawa faktyczna:

brak dysponowania potencjałem technicznym w postaci wymaganego samochodu z

napędem na cztery koła.

W aktach postępowania przetargowego zawarta jest - jak dotąd bezskuteczna

korespondencja odwołującego ze spółką NOVA Sp. z o.o. w Nowym Sączu prowadzona w

grudniu 2014 r. z żądaniem zawarcia aneksu do pierwotnej umowy nr 16/ZZ/2014 r. z 10

października 2014 r. na odbiór odpadów komunalnych zmieszanych - poprzez objęcie jej

zakresem odbioru „pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania”.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący, wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.

1 ustawy Pzp - skoro jego oferta, jako zawierająca korzystniejszą cenę niż wybranego

wykonawcy - została odrzucona i nie podlegała ocenie w ustalonym kryterium. Był zatem

uprawniony aby skarżyć - jak dowodził - niezgodne z ustawą Pzp czynności i zaniechania

zamawiającego wobec oceny złożonej oferty, które godziły w interes odwołującego w

uzyskaniu zamówienia i mogły narażać odwołującego na poniesienie szkody.

Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania dotyczących odrzucenia oferty

odwołującego i wykluczenia odwołującego z postępowania, Izba miała na uwadze

następujące regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 22 ust. 1 Pzp. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają

warunki dotyczące, między innymi:

- dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym (…) do wykonania zamówienia.

Ust. 5. Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania

mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego

zamówienia (…).

Art. 24 ust. 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,

którzy:

4) nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

34

Art. 25 ust. 1 Pzp. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od

wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego,

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Art. 26 ust. 2a. Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego

wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień (…) składania

ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1. (…).

Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Z przytoczonych regulacji ustawowych wynika, że zamawiający bada zdolność

wykonawcy do należytej realizacji zamówienia poprzez kryteria i wymagania wskazane w

opisie sposobu dokonania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podanych w

ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, stosownie do wymagań na podstawie przedłożonych wraz

z ofertą oświadczeń i dokumentów.

Zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), w celu oceny

spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,

zamawiający może żądać wymienionych dokumentów, w tym:

2) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych

wykonawcy usług (…).

Z kolei § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w

jakich te dokumenty mogą być składane stanowi, że w celu potwierdzenia, że oferowane

roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez

zamawiającego zamawiający może żądać wymienionych przykładowo dokumentów.

35

Katalog tych dokumentów nie jest zamknięty i zamawiający może żądać także innych

dokumentów, które powinien zdefiniować (czy określić odpowiedniki), zachowując jednakże

ich związek z przedmiotem zamówienia.

Oceniając materiał dowodowy tej sprawy, Izba uznała, że wymaganie przedstawienia

wykazu pojazdów, jako niezbędnego sprzętu przeznaczonego do realizacji zamówienia,

którym dysponuje wykonawca i przy pomocy, którego zamierza wykonywać zamówienie,

odnosi się zarówno do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i

określenia treści oferty.

Z przytaczanych postanowień SIWZ, wynika, że szczególnym elementem, na który

zamawiający kładł nacisk były pojazdy przystosowane i niezbędne dla prawidłowej realizacji

usługi odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Nowego

Sącza oraz do zagospodarowanie odpadów komunalnych, bowiem zostało to przewidziane

w przytaczanych postanowieniach SIWZ Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz

w wymaganych załącznikach m.in. we wzorze umowy, i co równie istotne w treści formularza

oferty. Wymóg ten był podyktowany potrzebami zamawiającego wynikającymi z istniejących

warunków terenowych

Wbrew zobowiązaniu podjętemu w ofercie odwołujący nie wykazał, że samochód

ciężarowy IVECO DAILY 35C11 o numerze identyfikacyjnym ZCFC357170D514374 ma

wymagany napęd na 4 koła, inaczej mówiąc - posiada napęd na dwie osie.

W szczególności przy usługach, stawiane wymaganie może odnosić się zarówno do

spełniania warunków udziału, ale też do treści oferty. Wówczas załącznik wykazu sprzętu,

przeznaczonego do realizacji zamówienia - stanowiący oświadczenie własne wykonawcy, że

zrealizuje on usługę tym właśnie sprzętem odnosić należy również do treści oferty.

Oświadczenie wykonawcy odpowiada wówczas nie tylko na pytanie „czym dysponuje

wykonawca”, ale również na pytanie z formularza oferty „czym wykonawca zrealizuje

zamówienie”. Odmiennie najczęściej bywa przy dostawach, czy robotach budowlanych,

gdzie treść oferty stanowi zaoferowanie dokładnie zdefiniowanego wyrobu, czy zaoferowanie

zrealizowania obiektu według dokumentacji projektowej.

Oferta odwołującego nie spełnia zatem dyspozycji normy art. 82 ust. 3 ustawy Pzp,

która nakazuje aby treść oferty odpowiadała treści SIWZ. Oferta, biorąc pod uwagę

przedmiot zamówienia, powinna być zupełna i kompletna, gdyż oferowane usługi odbioru i

zagospodarowania odpadów komunalnych powinny być objęte zobowiązaniem wykonawcy,

oznaczonym tak, aby spełniały wymagania - co do sposobu ich świadczenia.

Należało zważyć, iż niektóre wymagania zamawiającego w postępowaniu o

zamówienie publiczne mogą mieć dwojaki charakter, poświadczać zarówno spełnienie

36

warunków udziału w postępowaniu, jak i poświadczać wymaganą treść oferty, rozumianą

jako oznaczony sposób realizacji umowy. W tym postępowaniu, takie znaczenie

zamawiający nadał żądaniu, aby usługa była wykonywana przy pomocy opisanych w SIWZ

pojazdów, co w sposób jednoznaczny wynika z formularza oferty, wzoru umowy i jej

załączników.

Jeżeli jednak, oznaczony dokument, zarazem stanowi potwierdzenie spełnienia

warunków udziału w przetargu, zamawiający może pominąć regulację art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp i odstąpić od wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakującego lub wadliwego

dokumentu, w sytuacji, gdy mimo ich złożenia, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.

Postanowienia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zabraniają zmiany treści oferty i

dokonywania jej jakichkolwiek uzupełnień, po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia,

stanowiąc, że w toku badania i oceny ofert, zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz (...) dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Nie można było pominąć dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, że zamawiający wzywa

wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (…), albo którzy złożyli

wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.

1, zawierające błędy (…) do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich

złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania.

Z powyższych względów Izba ani nie mogła, ani też nie nakazała w wyroku Sygn. akt

KIO 2419/14 zamawiającemu aby wezwał odwołującego do ponownego złożenia wadliwego

dokumentu załącznika nr 5 do SIWZ pn. „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń

technicznych dostępnych wykonawcy usług" i formularza oferty, a jedynie zobowiązała - do

złożenia wyjaśnień i dowodów na temat wskazanego w ofercie samochodu ciężarowego

IVECO DAILY 35C11 o numerze identyfikacyjnym ZCFC357170D514374 i posiadanego

napędu przez ten pojazd.

Wyjaśnienia na temat złożonych oświadczeń, w tym dotyczących treści oferty - mogą

być uzyskane na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jako że przepis ten odsyła do art. 25

ust. 1 w tym do punktu 2) - oświadczeń potwierdzających spełnianie przez oferowane (…)

usługi wymagań określonych przez zamawiającego, lub poprzez zastosowanie art. 87 ust. 1

ustawy Pzp, mówiącego o wyjaśnieniu treści oferty.

37

Izba za w pełni wiarygodną uznała opinię rzeczoznawcy inż. J. D., ustanowionego

biegłym w tym postępowaniu w trybie art. 21 ust. 4 ustawy Pzp, z której wniosków na

podstawie przeprowadzonej analizy materiału przesłanego przez zamawiającego wynika, że

samochód ciężarowy IVECO DAILY 35C11 o numerze identyfikacyjnym

ZCFC357170D514374 nie posiada napędu na dwie osie.

„Nie jest pojazdem z napędem określanym jako 4x4. Posiada napęd na jedną tylną oś,

zwany pojazdem z napędem 4x2.

Pojazd z napędem na cztery koła (zwanym 4x4) posiada napęd na obie osie przednią i tylną

bez względu na ilość kół na osi tylnej.

Po rozkodowania pojazdu o numerze identyfikacyjnym „ZCFC357170D514374"pojazd ten

nie jest samochodem posiadającym napędem na cztery koła.

Powszechnie używane zwroty ( 4x4, AWD, 4WD itp.) informują nas, że pojazd taki został

wyposażony w napędy na dwie osie - posiada obydwie osie (przednią i tylną) napędzane.”

Izba nie uwzględniła koronnej argumentacji odwołującego, że z uwagi na

niejednoznaczność określonych w SIWZ zapisów Rozdziału VI pkt 2.3.1.1. lit. a) SIWZ,

stanowiących, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

wykażą, iż dysponują pojazdami spełniającymi normę emisji spalin co najmniej EURO 5,

(EURO 4) do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, tj. przystosowanych do

opróżniania pojemników o pojemności od 120 l do 1100 l (min. 5 pojazdów), w tym:

pojazdem do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych o dopuszczalnej masie

całkowitej nie większej niż 5,5 tony i napędzie na 4 koła (min. 1 pojazd) – odwołujący był

uprawniony, aby wykazać pojazd z napędem jedynie na tylną oś, na której są zamontowane

cztery koła.

W złożonym wyjaśnieniu odwołujący przyznał, że treść jego oferty ze względu na

wskazany pojazd nie jest zgodna z treścią SIWZ, co tłumaczył brakiem klarowności

stawianych w tym zakresie wymagań.

Bez względu na pierwotne stanowisko zamawiającego, który przed unieważnionym

wyborem oferty konsorcjum AVR w sposób niepełny wyjaśnił okoliczności – z jakim napędem

pojazd zaoferował odwołujący, Izba uznała, że przytaczana wyżej dyspozycja SIWZ była

jednoznaczna i nie dopuszczała innego rozumienia niż takiego, że wymagany pojazd miał

mieć napęd na dwie osie, co dodatkowo potwierdziła opinia biegłego.

Treść załącznika nr 5 oraz formularza oferty – kreującego zobowiązanie wykonawcy,

potwierdza, że odwołujący nie zaoferował świadczenia usługi w sposób wymagany przez

zamawiającego, przy pomocy opisanych przez zamawiającego pojazdów, zdolnych

należycie obsłużyć zamówienie, w szczególności w rejonie górzystym.

38

Zamawiający ostatecznie i w sposób nie budzący wątpliwości stwierdził, że wbrew

wymogowi postawionemu w specyfikacji, wykonawca – konsorcjum AVR zaoferował

wykonanie przedmiotowego zamówienia bez udziału min. 1 pojazdu do odbierania

zmieszanych odpadów komunalnych o dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5,5

tony i napędzie na 4 koła. Wymieniony w wykazie narzędzi pojazd IVECO DAILY, 35C11 o

numerze VIN ZCFC357170D514374 został wskazany także jako IVECO DAILY - nr rej.

EV220ZZ w ofercie w pkt. 4 ppkt. 4 zawierającym podjęcie zobowiązanie do wykonania

zamówienia wskazanymi tam pojazdami.

Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że stwierdzony brak jest nieusuwalny,

gdyż dotyczy istotnej treści oferty.

Z wymienionych względów, zamawiający był zwolniony z mocy przytaczanego wyżej

przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp od wzywania odwołującego do uzupełnienia dokumentów

(Wykazu sprzętu), traktowanego jako dokument podmiotowy, gdyż oferta odwołującego

podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazującego

zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, gdy jej treść nie odpowiada treści istotnych

warunków zamówienia z zastrzeżeniem art.87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Z ustalonego stanu faktycznego sprawy KIO 2419/14 wynikało, że odwołujący nie

złożył wszystkich wymaganych dokumentów opisanych w SIWZ w odniesieniu do umowy na

odbiór pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.

Nie budziły wątpliwości Izby umowy przedstawione w ofercie konsorcjum AVR:

1. umowa nr 16/ZZ/2014 r. z 10 października 2014 r. na odbiór odpadów

komunalnych zmieszanych zawarta z NOVA Sp. z o.o.,

2. umowa na odbiór odpadów zielonych zawarta z firmą Kompostech.

Odwołujący nie przedłożył umowy na odbiór odpadów o charakterze pozostałości z

sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.

Odwołujący, mimo wezwania zamawiającego z dnia 15 grudnia 2014 r. również nie

zdołał skutecznie uzupełnić drugiego braku swojej oferty także o charakterze

przedmiotowym, o którym mówi pkt 1.3 b) sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 3 grudnia 2014 r. Sygn. akt KIO 2419/14 - w postaci dokumentu potwierdzającego

zawarcie umowy z podmiotem właściwym do zagospodarowania odpadów obejmującej

przetwarzanie pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania.

Przy tym, przez określenie „podmiot właściwy”, czy też „podmiot uprawniony” należało

rozumieć podmiot, który posiada stosowne zezwolenia - tak w zakresie rzeczowym i

39

terytorialnym oraz spełnia wszelkie wymagania odnośnych przepisów i aktów prawa

miejscowego.

Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r.

w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego",

zmienioną Uchwałą Nr LI/819/1 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r.

dla Regionu sądecko-gorlickiego określono instalacje do składowania odpadów

powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów

komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do

składowania

1. instalacje regionalne:

1.1. Składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w Nowym Sączu, ul.

Tarnowska 120.

1.2. Składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w Starym Sączu.

2. instalacje przewidziane do zastępczej obsługi regionu do czasu uruchomienia

regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, w przypadku gdy

znajdująca się w nich instalacja uległa awarii lub nie może przyjmować odpadów z innych

przyczyn:

2.1 Składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w Bieczu,

2.2. Składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w Białej Niżnej

Podstawę prawną uchwały stanowi art. 38 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.

U. z 2013 r., poz. 21) w brzmieniu:

„Art 38.1. Wraz z uchwaleniem wojewódzkiego planu gospodarki odpadami sejmik

województwa podejmuje uchwałę w sprawie jego wykonania.

2. Uchwała w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami określa:

1) regiony gospodarki odpadami komunalnymi;

2) regionalne instalacje do przetwarzania odpadów w poszczególnych regionach gospodarki

odpadami komunalnymi oraz instalacje przewidziane do zastępczej obsługi tych regionów, w

przypadku, gdy znajdująca się w nich instalacja uległa awarii lub nie może przyjmować

odpadów z innych przyczyn oraz do czasu uruchomienia regionalnych instalacji do

przetwarzania odpadów komunalnych,

3. Uchwała w sprawie wykonania wojewódzkiego plonu gospodarki odpadami podlega

obligatoryjnej zmianie w przypadku:

1) zmiany podziału na regiony gospodarki odpadami komunalnymi lub

2) zakończenia budowy regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych

określonej w wojewódzkim planie gospodarki odpadami.

4. Uchwała w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami jest

aktem prawa miejscowego.

40

Z kolei, na podstawie art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy 2 dnia 13 września 1996 r. o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U.2013 poz.1399), podmiot odbierający

odpady komunalne od właścicieli nieruchomości obowiązany jest do przekazywania

odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów

zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.

Zgodnie art. 20 ust. 7 i 8 ustawy o odpadach.

7. Zakazuje się przetwarzania:

1) zmieszanych odpadów komunalnych,

2) pozostałości z sortowania odpadów komunalnych oraz pozostałości z procesu

mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, o ile są przeznaczone do

składowania,

3) odpadów zielonych

- poza obszarem regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały

wytworzone.

8. Zakazuje się przywozu na obszar regionu gospodarki odpadami komunalnymi odpadów, o

których mowa w ust. 7, wytworzonych poza obszarem tego regionu.

W każdym razie, obowiązkiem odwołującego było jednoznaczne wykazanie, iż

posiada zawartą umowę z podmiotem uprawnionym - spełniającą wszystkie wymogi

ustawowe z tym związane, a więc uwzględniającą zakaz wywozu pozostałości z sortowania

odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania poza obręb Regionu sądecko-

gorlickiego.

Uzupełniona na wezwanie zamawiającego umowa z PUK EMPOL Sp. z o.o. z

3.03.2014 r. dotyczy odbioru odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania

odpadów komunalnych pochodzących z terenu Regionu wschodniego - Województwa

podkarpackiego, a nie z Regionu gorlicko- sądeckiego Województwa małopolskiego, co w

razie naruszenia obowiązkowej regionalizacji skutkowałoby odesłaniem całości dostawy na

koszt dostawcy, a odprowadzenie tam danego rodzaju odpadów - pozostałości z sortowania

odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania - pochodzących z terenu Regionu

sądecko-gorlickiego miałoby charakter nielegalny.

Uzupełniona na wezwanie zamawiającego umowa z 22 kwietnia 2014 r. zawarta z

przedsiębiorstwem MOBRUK S.A., który nie stanowi instalacji regionalnej dla Regionu

sądecko-gorlickiego uprawnionej do przyjmowania zmieszanych odpadów komunalnych oraz

pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do składowania - ale jest

jedynie instalacją odzysku frakcji odpadów selektywnie zebranych - również nie potwierdza

spełnienia omawianego warunku.

41

Przytaczane wyżej postanowienia uchwały Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa

Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami

Województwa Małopolskiego", zmienioną Uchwałą Nr LI/819/1 Sejmiku Województwa

Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r., dla Regionu sądecko-gorlickiego wyznaczają

określone instalacje do składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno-

biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z

sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do składowania (bez wskazania kodu tych

odpadów).

W wyroku Izby z dnia 3 grudnia 2014 r. sygn. akt KIO 2419/14 wystarczająco

uzasadniono, że z uwagi na przewidziane prowadzenie przez wykonawcę przedmiotowego

zamówienia dwóch Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych - pojawią się

odpady o charakterze pozostałości z segregowania tych odpadów, w tym także nienadające

się do dalszej obróbki, ale do składowania. Wynikać to może z faktu, że mieszkańcy

przynoszą do punktów PSZOK odpady wymagające chociażby wstępnej selekcji,

wyodrębnienia frakcji nadających się do dalszego przerobu i odzysku surowców wtórnych

(np. wielomateriałowych), która to selekcja może być przeprowadzania ręcznie, a nie tylko

mechanicznie.

Ponadto z samej treści przytaczanego przepisu art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy 2 dnia 13

września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wynika, że podmiot

odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości obowiązany jest do

przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości:

a) zmieszanych odpadów komunalnych

b) odpadów zielonych oraz

c) pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania

- do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.

Odwołujący przedłożoną umową z MOBRUK S.A. - posiadającą pozwolenie

zintegrowane, w tym na transport odpadów, nie wykazał, iż firma ta będzie odbierać

bezpośrednio z punktów PSZOK na terenie Nowego Sącza całość gromadzonych tam

odpadów ze zbiórki selektywnej bez jakiegokolwiek zaangażowania własnego odwołującego

w proces segregacji tych odpadów.

Umowa nie zawiera w swojej treści zobowiązania do odbierania pozostałości z

sortowania odpadów komunalnych od odwołującego, ale jedynie do zagospodarowania

odpadów (a nie do ich składowania), w tym pozostałości z sortowania odpadów

komunalnych w procesie odzysku lub unieszkodliwiania (zatem pochodzących z sortowania

odpadów przez tę instalacje). Umowa ma charakter blankietowy, nie konkretyzuje frakcji

odpadów, ich ilości i nie obejmuje zobowiązania (bo nawet firma MOBRUK S.A. nie byłaby

42

uprawniona) do przyjmowania pozostałości z sortowania odpadów, w tym pochodzących z

selektywnej zbiórki - przeznaczonych do składowania.

Należało odróżnić, że część odpadów z segregacji odpadów zebranych selektywnie

może tylko nadawać się do odprowadzenia do składowania do właściwej instalacji RIPOK, a

część może być poddana dalszym obróbkom przez instalacje odzysku - celem wyizolowania

czystych frakcji odpadów, np.: szkła, papieru, metalu.

Odwołujący nie byłby uprawniony, aby mieszać pozostałości z segregacji odpadów

selektywnie zebranych nadających się do składowania z odpadami zmieszanym odebranym

od mieszkańców, zatem musiał się wykazać umową o legalne odprowadzanie tego rodzaju

odpadu do właściwej Instalacji regionalnej.

Zawarcie takiej umowy było możliwe i konieczne, co potwierdza przedłożona umowa

odwołującego z PUK EMPOL Sp. z o.o. z 3.03.2014 r. dotycząca odbioru odpadów

komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych w związku z

działalnością odwołującego odbioru odpadów komunalnych z Regionu wschodniego

Województwa podkarpackiego - tyle że nie jest właściwa terytorialnie regionalna Instalacja

do składowania odpadów z Regionu sądecko-gorlickiego.

Znamienne było ponadto, że odwołujący zabiegał o zawarcie aneksu do pierwotnej

umowy nr 16/ZZ/2014 r. z 10 października 2014 r. z firmą NOVA Sp. z o.o. na odbiór

odpadów zmieszanych - poprzez objęcie jej zakresem „pozostałość sortowania odpadów

komunalnych przeznaczonych do składowania”.

Uzasadnienie wyroku KIO z dnia 3 grudnia 2014 r. wskazujące na obowiązek

przetwarzania pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do

składowania w którejkolwiek z instalacji wskazanej dla Regionu sądecko-gorlickiego Uchwałą

Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 r. w sprawie

wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego", zmienioną Uchwałą

Nr LI/819/1 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r., „lub przez

upoważnionego odbiorcę" oznacza, iż innym, upoważnionym odbiorcą może być instalacja

zastępcza. Działalność w zakresie gospodarki odpadami jest ściśle reglamentowana. Wyroku

Izby nie można, więc odczytywać w ten sposób, ażeby stwarzał on większe uprawnienie dla

wykonawcy, ponad to - co dopuszcza bezwzględnie obowiązujący przepis ustawy.

Należało zatem stwierdzić, że żadna z uzupełnionych umów na wezwanie

zamawiającego nie została zawarta z podmiotem lub podmiotami prowadzącymi instalacje

regionalne przetwarzające zmieszane odpady komunalne, pozostałości z sortowania

odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania wskazanymi dla Regionu sądecko-

gorlickiego Uchwałą Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca

43

2012 r. w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego",

zmienioną Uchwałą Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja

2014r. - co stanowi ewidentną i nieusuwalną sprzeczność zaoferowanej usługi z treścią

specyfikacji.

Wymóg miał charakter przedmiotowy oparty na dyspozycji art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców

dokumentów potwierdzających spełnianie:

- przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego.

Niezłożenie tego rodzaju dokumentów i nieuzupełnienie ich na wezwanie

zamawiającego skutkuje uprawnioną oceną, że treść oferty nie odpowiada treści istotnych

warunków zamówienia i obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Procedura wzywania wykonawcy do uzupełnienia wyznaczonego dokumentu ma

charakter jednokrotny i nie jest dopuszczalne jej powtórzenie.

Zachodził zbieg podstaw obligujących zamawiającego do wykluczenia odwołującego

z postępowania i odrzucenia jego oferty, zatem i z tych względów żądanie nakazania

zamawiającemu, aby wezwał odwołującego w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia

załącznika nr 5 - Wykazu sprzętu (pojazdów) - nie podlegało uwzględnieniu.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło, że zamawiający

przeprowadził nakazane czynności w sposób zgodny z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej

sygn. akt KIO 2419/14.

W konsekwencji, biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne - stanowiące

podstawę rozstrzygnięcia sprawy - należało podzielić stanowisko zamawiającego, że nie

uchybił on wskazanym przez odwołującego przepisom:

1) art. 7 ust 1 i ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum: NOVA Sp. z o.o. (lider), SITA Małopolska

Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL Sp. z o.o., gdyż wymieniona oferta

spełniała kryterium najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu;

2) art. 192 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1, 2 i 3 ustawy Pzp, gdyż nie miała

miejsca zawężająca i dowolna interpretacja przez zamawiającego pkt 1 ppkt 1.3. lit b

sentencji wyroku z dnia 3 grudnia 2014 roku (KIO 2419/14), a dokumenty uzupełnione w

trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp nie były wystarczające i nie potwierdzały wymagań

zamawiającego, co w konsekwencji zasadnie doprowadziło do odrzucenia oferty wykonawcy

44

konsorcjum AVR Sp. z o.o. w oparciu o treść art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp; czynności

zamawiającego zostały podjęte w sposób zgodny z wyrokiem Izby;

3) art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z treścią art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp, art. 192 ust 3 pkt 1

ustawy Pzp oraz 22 ust 3 i 4 ustawy Pzp, gdyż treść oferty konsorcjum AVR Sp. z o.o. była

niezgodna z treścią z SIWZ w zakresie zaoferowanego sposobu wykonania zamówienia tj.

bez wymaganego pojazdu z napędem na 4 koła, zatem oferta podlegała odrzuceniu; nie

miała miejsca niedozwolona zmiana interpretacji warunków postępowania w zakresie

określonym w rozdziale VI pkt 2.3.1.1. lit a SIWZ, gdyż zamawiający dostosował się do

rzeczywistego i jednoznacznego warunku wyrażonego literalnie w SIWZ, aby pojazd był

napędzany na 2 osie - „napęd na 4 koła”.

Odwołujący nie wykazał naruszenia, alternatywnie wskazywanych przepisów ustawy

Pzp, tj.:

4) art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum AVR Sp. z o.o.

do uzupełnienia dokumentu tj. załącznika nr 5 do SIWZ pn „Wykaz narzędzi, wyposażenia

zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług" w sytuacji gdy odwołujący

wbrew zobowiązaniu podjętemu w ofercie nie dysponował „pojazdem do odbierania

zmieszanych odpadów komunalnych o dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 5,5

tony i napędzie na 4 koła - min. 1 pojazd".

Zamawiający nie uchybił postanowieniom art. 7 ust 1 ustawy Pzp, gdyż nie naruszył

zasad równego uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192

ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp. Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania uiszczony przez odwołującego

wpis na podstawie § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

..…………………..

45

46