KIO 2859/15

Sygn. akt: KIO 2859/15

WYROK

z dnia 21 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2015 r.

przez wykonawcę: Blue Brain spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.

w Krakowie (31-509), ul. Lubomirskiego 51 lok. 13 w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego: Skarb Państwa – Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie

(00-567), Al. Ujazdowskie 11

przy udziale wykonawcy: Suntar sp. z o.o. w Tarnowie (33-100), ul. Boya Żeleńskiego 5B

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Blue Brain spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością sp.k. w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę: Blue Brain spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością sp.k. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt: KIO 2859/15

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację zadania: „Dostawa drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych” zostało wszczęte

przez zamawiającego: Skarb Państwa – Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie.

Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą

w doręczonym Prezesowi Izby piśmie z dnia 7 stycznia 2016 r., przekraczała kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą

Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej (2015/S 175-317935) w dniu 10 września 2015 r.

W dniu 31 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wniesione przez wykonawcę: Blue Brain spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.

w Krakowie, zwanego dalej Odwołującym.

Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego wykonania

czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym

w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 2552/15, a także wobec zaniechania

przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę:

Suntar sp. z o.o. w Tarnowie, jako oferty, której treść nie odpowiada treści Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

− „art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór jako oferty

najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty niezgodnej z treścią SWZ,

art. 89 ust. 1 Pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia −

oferty wykonawcy Suntar Sp. z o.o. mimo, iż jest niezgodna z treścią SIWZ,

art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp poprzez niewykonanie czynności w Postępowaniu −

zgodnie z uwzględnionym odwołaniem z dnia 23 listopada 2015 roku.”

Odwołujący podnosił, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzutu przedstawione

we wniesionym przez niego odwołaniu (sprawa KIO 2552/15), wobec czego Izba

postanowieniem z dnia 2 grudnia 2015 r. umorzyła postępowanie odwoławcze, a mimo to

nie uczynił zadość żądaniom Odwołującego i zaniechał odrzucenia oferty złożonej

przez wykonawcę: Suntar sp. z o.o. w Tarnowie. Jednocześnie Odwołujący przyznawał,

że po umorzeniu powołanego postępowania odwoławczego Zamawiający w trybie art. 87

ust. 1 ustawy Pzp wezwał tegoż wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnoszących się

do treści złożonej przez niego oferty. Odnosząc się do treści SIWZ, Odwołujący twierdził,

że Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia wymagał, w odniesieniu

do drukarki laserowej monochromatycznej A4 TYP-2 oraz do laserowego

TYP-1, aby przy zachowaniu monochromatycznego urządzenia wielofunkcyjnego

rozdzielczości druku 1200x1200dpi gwarantowało minimalną określoną w SIWZ prędkość,

a zatem odpowiednio 60 i 33 strony na minutę. Tak określony wymóg wywodził on z treści

TOMU III SIWZ – Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), zestawiając tę treść z udzielonymi

przez Zamawiającego odpowiedziami na pytania wykonawców, które w ocenie

Odwołującego, miały tu decydujące znaczenie. Podkreślał on, że Zamawiający, udzielając

przywoływanych przez niego odpowiedzi, w piśmie z dnia 22 września 2015 r. nie wskazał

w sposób wyraźny, że wymogów rozdzielczości i prędkości druku nie należy odczytywać

łącznie, co wynikać miało wprost z pytań zadanych przez wykonawców,

do których odpowiedzi te się odnosiły. W takim przypadku, gdy Zamawiający, odpowiadając

na tak sformułowane pytania, nie stwierdził wprost, że te dwa parametry nie mają być

odczytywane jako koniunkcja, tak właśnie powinny być one odczytywane w tym

postępowaniu. Tymczasem, jak twierdził Odwołujący, w przypadku obu urządzeń

oferowanych przez wykonawcę: Suntar sp. z o.o. w Tarnowie tak zakreślone wymaniania

minimalne nie są spełnione łącznie. Nadto Odwołujący twierdził, że zaoferowane

przez powołanego wykonawcę urządzenie mające odpowiadać wymaganiom określonym

dla laserowego monochromatycznego urządzenia wielofunkcyjnego TYP-1

nie jest standardowo wyposażone w podajnik na 500 arkuszy. Zdaniem Odwołującego

wykonawca ten zaoferować miał de facto urządzenie MX410de (wskazane w ofercie

urządzenie o symbolu MX410dte miało nie występować w katalogu producenta) wyposażone

w dodatkowy podajnik, co miało nie odpowiadać treści SIWZ.

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o:

„nakazanie unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wykonanej −

w ich rezultacie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

nakazanie odrzucenia oferty Suntar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - co stanowić −

będzie również czynność wykonaną zgodnie z uwzględnionym odwołaniem z dnia

23 listopada 2015 roku,

wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu - co stanowić −

będzie również czynność wykonaną zgodnie z uwzględnionym odwołaniem z dnia

23 listopada 2015 roku.”

2

W dniu 2 stycznia 2016 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Suntar sp. z o.o.

w Tarnowie, zwany dalej Przystępującym.

Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek

odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,

na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane

przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone za zgodność

z oryginałem, tak w rozpoznawanej przez Izbę sprawie, jak i we wcześniej prowadzonym

postępowaniu odwoławczym KIO 2552/15, a także te dokumenty i wydruki, które zostały

złożone w toku postępowania odwoławczego przez Odwołującego oraz Przystępującego,

z tym zastrzeżeniem, iż dokumenty sporządzone w języku obcym zostały uwzględnione tylko

w takim zakresie, w jakim złożone zostało ich tłumaczenie na język polski. Zgodnie z § 19

ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie

regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014, poz. 964),

wszystkie dokumenty przedstawia się Izbie w języku polskim, jeśli zaś strona powołuje się

na dokumenty sporządzone w języku obcym, jest zobowiązana przedstawić ich tłumaczenie

na język polski. Przepis ten nie dopuszcza wyjątków. Dlatego też, jak to już zostało

wskazane, strona powołująca się na sporządzone w języku obcym dokumenty, zobowiązana

jest złożyć Izbie ich tłumaczenie. Niezałączenie takiego tłumaczenia nie pozwoliło Izbie

uwzględnić jako dowodów dokumentu sporządzonego w języku obcym, tj. przedstawionych

przez Odwołującego w toku rozprawy przed Izbą, a sporządzonych w języku angielskim:

deklaracji zgodności odnoszącej się zgodnie z oświadczeniem Odwołującego do urządzenia

MX410de oraz wydruku mającego przedstawiać listę urządzeń wyprodukowanych

przez Lexmark, dla których wystawiono certyfikat Energy Star.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,

że zgodnie z pkt 5.1 SIWZ przedmiot zamówienia obejmował dostawę drukarek i urządzeń

wielofunkcyjnych wraz z oprogramowaniem. Ilość i konfiguracja zamawianego sprzętu

została zawarta w OPZ – załączniku nr 1 do umowy.

3

W pkt 2 OPZ opisane zostały minimalne wymagania Zamawiającego odnoszące się

do drukarki laserowej monochromatycznej A4 TYP-2 (drukarka TYP-2), w pkt 3 zaś

wymagania odnoszące sie do laserowego monochromatycznego urządzenie

wielofunkcyjnego TYP-1 (urządzenie TYP-1). Wymagania te, odrębnie dla każdego sprzętu,

spisane zostały w tabeli, w której to tabeli, w jej drugiej kolumnie, Zamawiający zawarł

sporządzony przez siebie ich opis, zaś w kolumnie trzeciej pozostawiono miejsce

do wypełnienia przez wykonawców. Trzecia kolumna opatrzona została następującym

nagłówkiem: „Parametry techniczne oferowanego produktu (tj. potwierdzenie spełniania

przez oferowane dostawy i/lub usługi wymagań określonych przez Zamawiającego opisu

minimalnych wymagań poprzez wskazanie konkretnego parametru lub konfiguracji i/albo

potwierdzenie opisu minimalnych wymagań)”.

W odniesieniu do drukarki TYP-2 Zamawiający wymagał m.in.: w pozycji 2 tabeli: „Prędkość

druku A4 w czerni 60 str./min” – w kolumnie trzeciej zawarto sugestię: „podać proponowane

rozwiązanie” oraz w pozycji 5 tabeli: „Rozdzielczość druku (mono) do 1200x1200dpi” –

w kolumnie trzeciej zawarto sugestię: „spełnia / nie spełnia”.

W odniesieniu do urządzenia TYP-1 Zamawiający wymagał m.in.: w pozycji 2 tabeli:

„Szybkość druku (A4 w czerni) 33 str./min” – w kolumnie trzeciej zawarto sugestię: „podać

proponowane rozwiązanie”, w pozycji 5 tabeli: „Rozdzielczość druku 1200x1200dpi” –

w kolumnie trzeciej zawarto sugestię: „podać proponowane rozwiązanie”, zaś w pozycji 9

tabeli: „Standardowa obsługa nośników (bez dodatkowych podajników) podajnik uniwersalny

na 50 arkuszy (możliwość drukowania na kopertach) podajnik na 500 arkuszy” – w kolumnie

trzeciej zawarto sugestię: „podać proponowane rozwiązanie”.

W piśmie z dnia 22 września 2015 r., w odpowiedzi na odnoszące się do drukarki TYP-2

pytanie nr 3 o następującej treści: „Zamawiający wymaga ażeby urządzenie drukowało

z prędkością 60 stron/min oraz rozdzielczością druku nie mniejszą niż 1200x1200.

Czy zamawiający dopuści urządzenie, które w trybie druku z rozdzielczością minimalną

1200x1200 (wymaganą) będzie drukowało z prędkością o połowę niższą tj. ok 30 stron

/min.? Jeżeli tak, prosimy o zmianę parametru szybkości druku do 30 stron/min.

przy rozdzielczości 1200x1200” oraz w odpowiedzi na odnoszące się do urządzenia TYP-1

pytanie nr 4 o następującej treści: „Zamawiający wymaga ażeby urządzenie drukowało

z prędkością 33 stron/min oraz rozdzielczością druku nie mniejszą niż 1200x1200.

Czy zamawiający dopuści urządzenie, które w trybie druku z rozdzielczością minimalną

1200x1200 (wymaganą) będzie drukowało z prędkością o połowę niższą tj. ok 18 stron

/min.? Jeżeli tak, prosimy o zmianę parametru szybkości druku do 18 stron/min.

4

przy rozdzielczości 1200x1200.”, Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający podtrzymuje zapisy

SIWZ”.

W piśmie z dnia 7 października 2015 r., w odpowiedzi na odnoszące się do urządzenia TYP-

1 pytanie nr 10.2 o następującej treści: „Czy Zamawiający zaakceptuje urządzenie

posiadające podajnik papieru na 250 kartek, z możliwością rozbudowy podajników

na papier?”, Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ i wymaga

zaoferowania urządzenia z podajnikiem na 500 arkuszy”, nadto na odnoszące sie do tego

samego urządzenia pytanie nr 13 o następującej treści: „Czy zamawiający dopuści

urządzenie z dodatkowym podajnikiem na 520 arkuszy? Opcjonalnie dodatkowy podajnik

nie wpływa na zmniejszenie wydajności oraz funkcjonalności urządzenia, natomiast wzrasta

łączna pojemność papieru, co wpływa na oszczędność czasu, ze względu na mniejszą

częstotliwość uzupełniania papieru do drukowania” Zamawiający wyjaśnił: „Specyfikacja

Istotnych Warunków Zamówienia zawiera «Opis wymagań minimalnych»,

dlatego też Zamawiający dopuści urządzenie z dodatkowym podajnikiem na 520 arkuszy

pod warunkiem, iż zostaną spełnione podstawowe minimalne wymagania techniczne

tj. Standardowa obsługa nośników (bez dodatkowych podajników): Podajnik uniwersalny

na 50 arkuszy (możliwość drukowania na kopertach), Podajnik na 500 arkuszy”.

Przystępujący w złożonej przez siebie ofercie jako drukarkę TYP-2 zaoferował model

MS811dtn, a jako na jego producenta wskazał na Lexmark. W tabeli opisującej parametry

techniczne oferowanego produktu oświadczył, że drukarka ta umożliwia druk A4 w czerni

z prędkością 60 str./min, a nadto spełnia wymagania odnoszące się do rozdzielczości druku.

Jako urządzenie TYP-1 zaoferował model MX410dte, a jako na jego producenta wskazał

na Lexmark. W tabeli opisującej parametry techniczne oferowanego produktu oświadczył,

że urządzenie to umożliwia druk A4 w czerni z prędkością 38 str./min, spełnia wymagania

odnoszące się do rozdzielczości druku oraz jest wyposażone w trzy podajniki: „uniwersalny

na 50 arkuszy (możliwość drukowania na kopertach), podajnik na 550 arkuszy, podajnik

na 250 arkuszy”.

Pismem z dnia 4 listopada 2015 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia

wyjaśnień w odniesieniu do szeregu zapisów złożonej przez tego Wykonawcę oferty,

m.in. w odniesieniu do urządzenia TYP-1 zażądał potwierdzenia informacji, że urządzenie to

posiada w obsłudze standardowej podajnik na 500 arkuszy. Przystępujący w tym zakresie

potwierdził, że urządzenie MX410dte spełnia wymagania SIWZ, w szczególności posiada

w obsłudze standardowej (bez dodatkowych podajników) podajnik na 550 arkuszy.

W celu udokumentowania własnego twierdzenia przedstawił Zamawiającemu,

zgodnie z jego oświadczeniem, pismo pochodzące od producenta – było to pismo

5

sporządzone w imieniu Lexmark International Polska sp. z o.o. z dnia 5 listopada 2015 r.,

w którym znalazło się powołanie na postępowanie prowadzone przez Zamawiającego oraz

stwierdzenie, że „Urządzenie wielofunkcyjne Lexmark MX410dte posiada w standardzie

(bez dodatkowych podajników) podajnik na 550 arkuszy”.

Zamawiający uznając te wyjaśnienia za wystarczający uznał ofertę złożoną

przez Przystępującego za najkorzystniejszą. Oferta złożona przez Odwołującego została

sklasyfikowana na trzeciej pozycji, za ofertą złożoną przez Infomex sp. z o.o. na pozycji

drugiej.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, twierdząc, że obie oferty znajdujące sie

w rankingu przed jego ofertą winny zostać przez Zamawiającego odrzucone,

a to z uwagi na fakt, że ich treść nie odpowiada treści SIWZ.

W obliczu uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych

w odwołaniu Izba postanowieniem z dnia 2 grudnia 2015 r. wydanym w sprawie KIO 2552/15

umorzyła postępowanie odwoławcze.

W dniu 7 grudnia 2015 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu wydruk mający

prezentować korespondencję prowadzoną przez niego z jednym z autoryzowanych

dystrybutorów urządzeń Lexmark – firmą TechData sp. z o.o., gdzie zawarte zostało

oświadczenie, zgodnie z którym modelu MX410dte (z kontekstu wynikać mogło, że do tego

właśnie modelu odnosi się oświadczenie pracownika działu handlowego tej firmy) „nie ma

w listopadowym cenniku producenta”. Złożył on również Zamawiającemu sprawozdanie

z badań nr SB-01-275/15 przeprowadzone przez Instytut Zaawansowanych Technologii

Wytwarzania w Krakowie, a odnoszące się do badania prędkości druku wielofunkcyjnej

monochromatycznej drukarki laserowej serii Lexmark MX410de.

Po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający ponownie (pismo

z dnia 16 grudnia 2015 r.) zwrócił się do Przystępującego z prośbą o złożenie wyjaśnień

odnoszących się do zarzucanych przez Odwołującego w odwołaniu wniesionym w sprawie

KIO 2552/15 ofercie złożonej przez Przystępującego niezgodności z treścią SIWZ.

W piśmie z dnia 18 grudnia 2015 r. Przystępujący podtrzymał twierdzenie, że produkt

o nazwie kodowej Lexmark MX410dte istnieje i został przez niego zaoferowany,

co potwierdził kolejnym oświadczeniem Lexmark International Polska sp. z o.o. z dnia

17 grudnia 2015 r. Podmiot ten wyjaśnił nadto, że „Dostępność produktu u konkretnego

dystrybutora leży w gestii firmy Lexmark. Firma TechData sp. z o.o. nie została do tej pory

wskazana jako dystrybutor tego produktu.”

6

Pismem z dnia 23 grudnia 2015 r. Zamawiający poinformował o uznaniu oferty złożonej

przez Przystępującego za najkorzystniejszą. Oferta złożona Infomex sp. z o.o. została

przez Zamawiającego odrzucona, stąd też oferta złożona przez Odwołującego została tym

razem sklasyfikowana na drugiej pozycji.

W tak zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący wniósł rozpoznawane przez Izbę

odwołanie.

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych

w toku postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz

zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł

do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,

jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało to, że Zamawiający, który postanowił uznać

w całości zarzuty powinien, co do zasady, zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp uczynić

zadość wszystkim żądaniom Odwołującego. Należy jednak przy tym pamiętać, że dokonując

czynności, które mają stanowić zadośćuczynienie żądaniom uznanego w całości odwołania,

zamawiający musi mieć też na uwadze cel postępowania o udzielenie zamówienia,

tj. zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia, która nie będzie obarczona żadną

wadą. Dlatego też podejmując każdą czynność w toku postępowania o udzielenie

zamówienia powinien kierować się obowiązującymi przepisami. Tym samym nie powinien

czynić zadość żądaniom odwołującego, których wykonanie stanowiłoby naruszenie

przepisów ustawy Pzp. W innym przypadku może on zostać pociągnięty

do odpowiedzialności, zaś obarczona wadą umowa może zostać unieważniona. Tak też,

pod kątem i naruszenia przepisów regulujących przygotowanie przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia, które to przepisy i wypływające z nich normy prawne

zostały przywołane w rozpoznawanym odwołaniu, Izba badała prawidłowość czynności

dokonanych przez Zamawiającego po wcześniejszym uznaniu w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 2552/15, które to czynności

nie zostały wykonane zgodnie z żądaniami sformułowanymi w tym odwołaniu. Naruszenie

przepisu art. 186 ust. 3 ustawy Pzp nie może stanowić samoistnej podstawy do wniesienia

odwołania. Ewentualne stwierdzenie przez Izbę takiego naruszenia nie przesądza samo

w sobie o uwzględnieniu odwołania, ale rodzi po stronie Izby obowiązek merytorycznego

7

rozpoznania i rozstrzygnięcia, czy nowe czynności, podjęte po uznaniu w całości zarzutów

podniesionych we wcześniejszym odwołaniu, są zgodne z przepisami ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp

przez niewypełnienie wszystkich żądań z poprzednio wniesionego odwołania (Zamawiający

miał zaniechać według niego wbrew ówczesnemu żądaniu odrzucenia oferty złożonej

przez Przystępującego), twierdził ponadto, że Zamawiającemu zaniechał również odrzucenia

tej samej oferty nawet z uwzględnieniem późniejszych, bo złożonych już po wydaniu

przez Izbę postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w sprawie

KIO 2552/15, wyjaśnień tego wykonawcy.

Stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe

odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności

faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny.

W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym w rozpoznawanej sprawie

obciążony był Odwołujący. Tym samym to on winien udowodnić, że kwestionowane

przez niego czynności Zamawiającego zostały dokonane wbrew przepisom ustawy Pzp

przywołanych w odwołaniu. Jak to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 54/12:

„Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody

dla faktów, z wywodzą skutki dowodu, stwierdzenia których prawne. Ciężar

zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu

wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie

strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby

Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami

zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest

zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia

7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą

Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony

obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku

wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia

7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia

1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt

V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).” W kontekście powołanych poglądów, w rozpoznawanej

sprawie koniecznym było również dostrzeżenie tego, że zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy Pzp

nie wymagają dowodu jedynie fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu,

a także fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna,

że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy,

8

a także to, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę

stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Kierując się powołaną zasadą, Izba przyjęła,

że to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że stawiane przez niego zarzuty winny

zostać przez Izbę uwzględnione. Tym samym, w rozpoznawanej sprawie, to Odwołujący

winien wykazać, że treść złożonej przez Przystępującego oferty nie odpowiada treści SIWZ.

A zatem, z uwagi na normę prawną wypływającą z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,

koniecznym było wykazanie przez Odwołującego rzeczywistej treści oferty złożonej

przez Przystępującego, jak również odpowiedniej treści SIWZ i jej znaczenia (wykazanie

faktycznie postawionych przez Zamawiającego, istotnych w kontekście stawianego zarzutu,

wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia), z którą treść tejże oferty należałoby

zestawić, a następnie wykazanie, że rozbieżności między tymi dwoma dokumentami,

w takim wymiarze, jaki ustalił on ich zaistnienie i opisał je w odwołaniu, faktycznie miały

miejsce. Pamiętać również przy tym należy o powoływanym przepisie art. 190

ust. 5 ustawy Pzp, z którego wynika, że w każdym innym przypadku niż określone

w tymże przepisie koniecznym jest przedstawienie przez stronę twierdzącą dowodów

dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi ona skutki prawne. Niesprostanie w rozpoznanej

sprawie przez Odwołującego obowiązkowi dowodowemu pociągać musiało uznanie,

że zarzuty przez niego podnoszone są niezasadne, a tym samym odwołanie, jako takie,

podlega oddaleniu.

Jak to wskazała Izba w sprawie KIO 1736/14: „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postepowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak tez orzecznictwie

sadów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej

z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć

charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia

oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności

zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie,

tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny

z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu

wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego,

a wiec wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie

zamieszczane w a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie SIWZ);

na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne

z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.”

9

Mając powyższe na uwadze, Izba oceniała zasadność twierdzeń formułowanych

przez Odwołującego, odnosząc je w pierwszej kolejności do treści SIWZ i wymagań

Zamawiającego w niej opisanych.

W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego odnoszące się do domniemanego przez niego

wymogu zapewnienia, aby każde z dwóch rodzajów sprzętu, tj. odpowiednio drukarka TYP-2

oraz urządzenie TYP-1, przy zachowaniu rozdzielczości druku 1200x1200dpi gwarantowało

minimalną określoną w SIWZ szybkość druku (odpowiednio 60 i 33 strony na minutę), mogły

zostać uznane za nazbyt daleko idącą interpretację postanowień SIWZ. W pierwotnej treści

SIWZ każdy z tych dwóch rodzajów parametrów został ustalony odrębnie, autonomicznie

od siebie. W SIWZ nie było w żadnym miejscu wprost zapisane (Odwołujący nie wskazał

w toku postępowania odwoławczego na taki zapis pierwotnej treści SIWZ), aby szybkość

wydruku deklarowana w ofertach składanych Zamawiającemu w odniesieniu tak do drukarki

TYP-2, jak i do urządzenia TYP-1, miała odnosić się do wydruków sporządzanych

z zachowaniem rozdzielczości druku 1200x1200dpi. Zasadnym zatem wydawało się uznanie

argumentacji Zamawiającego, który oparł się wobec tak sformułowanych w SIWZ wymagań,

na oświadczeniach wykonawców, a pośrednio na deklaracjach producentów zawartych

w kartach katalogowych oferowanych mu produktów.

Tak skonstruowanych postanowień SIWZ nie zmienił również Zamawiający, wbrew temu

co twierdził Odwołujący, przez udzielenie odpowiedzi na pytania, w szczególności

przez odpowiedzi na pytania nr 3 i 4 zawarte w piśmie z dnia 22 września 2015 r.,

na które powoływał się Odwołujący. W odpowiedziach tych Zamawiający w żaden sposób

nie odniósł się do treści sformułowanych przez wykonawcę pytań, oświadczył jedynie,

że podtrzymuje dotychczasowe zapisy SIWZ. Z tak udzielonej odpowiedzi nie można było

wywieść, aby Zamawiający w sposób stanowczy postawił wymóg, którego istnienie

dostrzegał Odwołujący. A tylko w takim przypadku – stanowczego zakreślenia określonego

wymagania, z którym możliwym było skonfrontowanie treści badanej oferty – możliwym

byłoby twierdzenie, że treść oferty Przystępującego temu wymogowi nie odpowiada. Mając

na uwadze zaś, że Odwołujący nie kwestionował tego, że tak drukarka TYP-2, jak i

urządzenie TYP-1, oferowane przez Przystępującego, spełniają dwa powołane parametry

oceniane odrębnie od siebie, a twierdził jedynie, że nie gwarantują one spełnienia tych

parametrów rozpatrywanych łącznie, Izba uznała, że nie potwierdziły się stawiane

w tym zakresie przez Odwołującego zarzuty.

Istotną dla rozstrzygnięcia okolicznością było to, że Odwołujący nie udowodnił w toku

postępowania odwoławczego, aby możliwym było utożsamianie urządzenia o symbolu

MX410dte (to zostało wskazane w ofercie złożonej przez Przystępującego i do niego ten

10

wykonawca się odnosił w późniejszych pismach kierowanych do Zamawiającego, jak i

stanowisku prezentowanym przez Izbą) z urządzeniem o symbolu MX410de, które to

urządzenie Odwołujący przywoływał i do którego to urządzenia odnosiły się wszystkie

złożone w języku polskim (bądź też z odpowiednim tłumaczeniem) dowody przedstawione

przez Odwołującego.

Z przedstawionej przez Odwołującego deklaracji zgodności odnoszącej się

m.in. do urządzeń o symbolu MX511de i MX511dte wywieść można to, że rozróżnienie

wprowadzone przez producenta (Lexmark) – dystynkcja między oznaczeniem de i dte –

służy m.in. wskazaniu na inny model urządzenia. Świadczyć to musiało o tym, że wobec

takiego wyraźnego wydzielenia w treści powołanej deklaracji zgodności, w ocenie

producenta, modele te musiały dzielić na tyle istotne różnice, że koniecznie było wyraźne

wyodrębnienie ich jako niezależnych modeli. Fakt ten stoi w sprzeczności z twierdzeniami

Odwołującego, zgodnie z którymi uwzględnienie w oznaczeniu symbolu urządzenia

dodatkowej litery „t” nie mogło przesądzać o tym, że model taki istnieje i może stanowić

przedmiot oferty złożonej przez Przystępującego. Spostrzeżenie to mogło jedynie wzmacniać

i czynić bardziej wiarygodnym wyraźne oświadczenie Przystępującego zawarte tak w piśmie

z dnia 5 listopada 2015 r., jak i późniejszym piśmie z dnia 18 grudnia 2015 r., które odnoszą

się wprost, tak jak sama oferta, do urządzenia MX410dte, jako istniejącego na rynku.

Oświadczenie to zostało wprost potwierdzone przez Lexmark International Polska sp. z o.o.,

podmiot, co przyznał sam Odwołujący, należący do tej samej grupy kapitałowej,

co producent. Zgodnie z pismem tegoż podmiotu z dnia 15 stycznia 2015 r. jest on spółką

należącą do grupy Lexmark powołaną „m.in. w celu wpierania na terytorium Polski partnerów

biznesowych i klientów Grupy Lexmark w procesie oferowania, sprzedawania i nabywania

produktów i usług Grupy Lexmark”. Wyjaśnił on też, że udzielanie odbiorcom produktów

Grupy Lexmark „wszelkich informacji i zapewnień, co do technicznych parametrów

produktów i usług Grupy Lexmark, leży wprost w zakresie kompetencji i obowiązków

Lexmark International Polska sp. z o.o.”. Wiarygodność tych informacji nie została

przez Odwołującego podważona. Twierdził on jedynie, że podmiot ten nie jest producentem,

stąd nie może on w sposób wiążący wypowiadać się o sprzęcie oferowanym

przez Przystępującego. Wobec faktu, że Odwołujący nie przedstawił Izbie żadnego dowodu,

który wprost podważałby wiarygodność powołanego oświadczenia złożonego w imieniu

Lexmark International Polska sp. z o.o., a tym samym również wiarygodność oferty złożonej

przez Przystępującego, Izba dała wiarę temu oświadczeniu. Przedstawiony

przez Odwołującego wydruk mający wskazywać na znaczenie poszczególnych symboli

używanych przez producentów nie odnosił się wprost do urządzeń produkowanych

przez Lexmark – nie można było zatem bez żadnych wątpliwości przyjąć, że producent ten

11

stosuje podobny, jak tam prezentowany klucz do oznaczania własnych produktów.

Nadto, nawet gdyby Lexmark stosował taki właśnie kod przy oznaczaniu produkowanych

przez siebie urządzeń, to sam ten fakt nie podważałby wiarygodności twierdzenia, że model

MX410dte istnienie i że obsługuje on standardowo takie podajniki, jakie zostały wskazane

w ofercie Przystępującego, a następnie jego piśmie z dnia 5 listopada i 18 grudnia 2015 r.,

co potwierdzone zostało również pismami Lexmark International Polska sp. z o.o.

z dnia 5 listopada i 17 grudnia 2015 r. Nie oceniła też wyżej wiarygodności przedstawionej

przez Odwołującego Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 2 grudnia 2015 r. wydruku

korespondencji mailowej z pracownikiem działu handlowego firmy TechData sp. z o.o.

W treści wiadomości przesłanej przez tego pracownika nie przywołano wprost nazwy modelu

i producenta spornego urządzenia, nadto odniesiono się tam do cennika listopadowego,

podczas gdy termin składania ofert upłynął zgodnie z 7.2 pisemnego protokołu postępowania

w dniu 19 października 2015 r., wobec czego cennik z listopada nie mógł znaleźć tu

zastosowania. Dostrzeżenia wymagało w tym kontekście przede wszystkim jednak to,

że zgodnie z pismem Lexmark International Polska sp. z o.o. z dnia 17 grudnia 2015 r. firma

TechData sp. z o.o. „nie została do tej pory wskazana, jako dystrybutor dla tego [MX410dte]

produktu”.

Wobec powyższego, Izba przyjąć musiała, że szereg przedstawionych przez Odwołującego

dowodów odnosi się do innego (MX410de) niż oferowane przez Przystępującego urządzenia

(MX410dte), stąd też nie mogły one zostać uznane za przemawiające za uwzględnieniem

stawianych przez Odwołującego zarzutów. Podkreślenia przy tym wymaga raz jeszcze to,

że to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że stawiane przez niego zarzuty

zasługują na uwzględnienie.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………

12