KIO 2793/15

Sygn. akt: KIO 2790/15

KIO 2793/15

WYROK

z dnia 15 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2015 r. przez:

1) W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S. (sygn.

akt KIO 2790/15),

2) E.E.A. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą BARTUS Systemy

Radionawigacyjne E.E.A. (sygn. akt KIO 2793/15),

w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej w Warszawie,

przy udziale wykonawców:

1) Skylar Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO

2790/15 i KIO 2793/15,

2) WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 2790/15 i KIO

2793/15,

3) W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S.

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

w sprawie o sygn. akt KIO 2793/15,

orzeka:

1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia

Odwołujących z postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert

z udziałem ofert Odwołujących;

2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2790/15 obciąża Polską Agencję

Żeglugi Powietrznej i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej na rzecz W.S.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S. kwotę

13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2793/15 obciąża Polską Agencję

Żeglugi Powietrznej i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej na rzecz E.E.A.

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BARTUS Systemy

Radionawigacyjne E.E.A. kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………….

2

Sygn. akt: KIO 2790/15

KIO 2793/15

Zamawiający − Polska Agencja Żeglugi Powietrznej − prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Obiekt

kolokowany DME/OR w lokalizacji „Olsztyn” i obiekt kolokowany DME/OR w lokalizacji

„Wieluń”.

1. Sygn. akt KIO 2790/15

W dniu 23 grudnia 2015 r. W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

„Bracia S.” W. S. wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24

ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 SIWZ dla potwierdzenia, że

oferowane w ramach roboty budowlanej dostawy spełniają wymagania Zamawiającego,

wykonawca miał przedstawić w stosunku do oferowanego przedmiotu zamówienia, tj.

urządzeń łączności radiowej: „Protokół (sprawozdanie) z badań przeprowadzonych przez

laboratorium akredytowane przez PCA (Polskie Centrum Akredytacji) lub instytucję

równoważną wykazujący, że oferowane systemy antenowe VHF i UHF spełniają wymagania

Zamawiającego w zakresie nierównomierności charakterystyki promieniowania, zysku

energetycznego oraz współczynnika WFS. System antenowy do badań powinien być

zestawiony w takiej samej konfiguracji, w jakiej zostanie zamontowany na wieży. Badania

systemu antenowego należy zrealizować zgodnie z następującymi wytycznymi: 2.5.1.

Pomiar WFS w całym wymaganym zakresie częstotliwości pracy z dyskretyzacją kanałową

8,33 kHz; 2.5.2. Pomiar charakterystyki promieniowania na częstotliwościach skrajnych

i środkowej wymaganego pasma pracy ze skokiem 0,1 stopnia; 2.5.3. Pomiar charakterystyki

promieniowania na dwóch dodatkowych częstotliwościach odpowiadających najwyższym

wartościom WFS zmierzonym w ppkt 2.5.1. ze skokiem 0,1 stopnia; 2.5.4. Pomiar zysku

energetycznego na częstotliwościach skrajnych i środkowej wymaganego pasma pracy oraz

na dwóch dodatkowych częstotliwościach odpowiadających najwyższym wartościom WFS

zmierzonym w ppkt 2.5.1.

Odwołujący w ofercie przedłożył sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez

Laboratorium Badań EMC – Laboratorium antenowe Instytutu Łączności o nr

Z21/21400324/039a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r., z którego wynikało, że oferowany system

3

antenowy VHF produkcji Przedsiębiorstwa Wielobranżowego ANEX A.P. został przebadany

w dniach 25-26 czerwca 2014 r. Przedłożone sprawozdanie z badań nr

Z21/21400324/039a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. zawierało omyłki pisarskie mogące

spowodować trudność we właściwej ocenie zaoferowanych urządzeń. W związku

z powyższym producent przekazał do Laboratorium Badań EMC wniosek o poprawienie tych

omyłek. W dniu 30 września 2015 r. została Odwołującemu przekazana kolejna wersja

sprawozdania nr Z21/21400324/039a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. z badań

przeprowadzonych na systemie antenowym VHF, której nadano nowy numer Z21/21400564

/059a/15 i pozostawiono datę wydania sprawozdania 30 kwietnia 2015 r. Ponieważ jednak

wciąż zawierała omyłki, producent zwrócił się po raz kolejny do Laboratorium Badań EMC

o wprowadzenie kolejnych poprawek do sprawozdania. Odwołujący w dniu 1 października

2015 r. otrzymał trzecią wersję sprawozdania o numerze i dacie jak poprzednia wersja.

Dochowując należytej staranności, w dniu 1 października 2015 r. Odwołujący przekazał

Zamawiającemu pismo z informacją o stwierdzonych omyłkach w załączonym do oferty

sprawozdaniu. W wyniku rozpatrzenia otrzymanej informacji Zamawiający wezwał

Odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie sprawozdania z badań systemu

antenowego VHF. Odwołujący podkreślił, że otrzymane kolejne wersje sprawozdań

posiadały ten sam numer i datę sprawozdania i odnosiły się do badań wykonanych w dniach

3 i 8 sierpnia 2014 r. oraz jednoznacznie potwierdzają spełnienie wymagań Zamawiającego

przed terminem składania ofert, czego potwierdzeniem są również zlecenia badań

wystawione przez producenta systemu antenowego, faktury i dowody płatności za wykonane

badania.

Odwołujący wskazał, że w dniu 18 grudnia 2015 r. został zawiadomiony przez

Zamawiającego o wyborze oferty WASKO S.A. jako najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu

z postępowania pozostałych wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W stosunku do każdego z wykonawców Zamawiający wystosował identyczne uzasadnienia

faktyczne i prawne czynności wykluczenia z postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu

wykluczenia wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący uzupełnił sprawozdanie z badań systemu

antenowego o nr Z21/21400564/059a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. Tymczasem, według

wiedzy Zamawiającego, sprawozdanie z badań nr Z21/21400564/059a/15 zostało

sporządzone w dniu 30 września 2015 r. W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego

Odwołujący nie przedłożył dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagań przez

oferowane dostawy na dzień składania ofert, a tym samym przedłożył nieprawdziwe

informacje.

4

Odwołujący podniósł, że czynność wykluczenia go z postępowania na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest w całości błędna. Po pierwsze, Zamawiający niesłusznie

przyjął, że Odwołujący nie potwierdził spełnienia przez oferowane dostawy wymagań

określonych w SIWZ nie później niż w dniu, w którym upływa termin składania ofert, tj. na

dzień 22 września 2015 r. Uzupełnione w drodze wezwania sprawozdanie z badań nr

Z21/21400564 /059a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. w pełni potwierdzało spełnienie wymagań

określonych w obowiązującej normie oraz SIWZ. Zawierało bowiem informację, że

oferowany system antenowy został przebadany w dniach 3 i 8 sierpnia 2014 r. (na rok przed

terminem składania ofert), a wyniki potwierdzały spełnienie normy (tabela „Zestawienie

normy” strona 5 sprawozdania). Tym samym, dokument złożony w drodze uzupełnienia

przez Odwołującego, odpowiadał warunkom określonym przez Zamawiającego

w dokumentacji postępowania oraz zadośćuczynił wezwaniu do uzupełnienia dokumentu. Co

istotne, Zamawiający temu w ogóle nie zaprzecza w zawiadomieniu o wykluczeniu

Odwołującego z postępowania. Jedyny problem, jaki Zamawiający zauważa w dokumencie

sprawozdania, to data jego sporządzenia. Pierwotnie sprawozdanie zostało sporządzone 30

kwietnia 2015 r., zaś ostatnie poprawki zostały naniesione w dniu 30 września 2015 r. Przy

czym warto podkreślić, że badania ujawnione w sprawozdaniu były przeprowadzone tylko

raz, w sierpniu 2014 r., zaś poprawki dotyczące sprawozdania polegały na ujednoliceniu

dokumentu. Podnoszenie przez Zamawiającego, że Odwołujący złożył nieprawdziwe

informacje, ponieważ przedłożył sprawozdanie z datą 30 kwietnia 2015 r., zawierające

poprawki naniesione 30 września 2015 r., jest zupełnie bezzasadny.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,

w przypadku uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest

istotna data wystawienia dokumentu, lecz wynikające z jego treści potwierdzenie, że warunki

udziału w postępowaniu lub wymagania wobec przedmiotu zamówienia są spełnione

najpóźniej na dzień składania ofert.

Na marginesie Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy Pzp w tym zakresie są

niekonsekwentne. Zgodnie bowiem z przepisami ustawy, w szczególności art. 25 ust. 1

ustawy Pzp, dokumenty przedkładane przez wykonawcę w postępowaniu dzielą się na

dokumenty o charakterze podmiotowym (mające na celu potwierdzenie spełnienie warunków

udziału w postępowaniu przez wykonawcę oraz brak podstaw do jego wykluczenia) oraz

przedmiotowym (potwierdzającym spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych w SIWZ). Jedynie w zakresie dokumentów podmiotowych

występuje w przepisach ustawy wymaganie, aby potwierdzały one spełnienie warunków

udziału w postępowaniu przez wykonawcę nie później niż na dzień, w którym upływa termin

składania ofert (art. 26 ust. 2a ustawy Pzp). W stosunku do dokumentów przedmiotowych,

5

przepisy nie określają podobnej cezury czasowej. Jednakże już przepis art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp wskazuje, że dokumenty uzupełnione przez wykonawcę, niezależnie od tego czy mają

charakter przedmiotowy czy podmiotowy, powinny potwierdzać spełnienie wymagań

określonych w SIWZ nie później niż na dzień składania ofert. Tym samym, przepis art. 26

ust. 3 ustawy Pzp rozszerza wymaganie cezury czasowej również dla dokumentów

przedmiotowych, w przypadku ich uzupełnienia, podczas gdy dokumenty przedmiotowe

złożone pierwotnie wraz z ofertą takiego warunku spełniać nie muszą.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie przyjął,

że data sporządzenia dokumentu ma znaczenie, skoro orzecznictwo wyraźnie wskazuje na

możliwość przedłożenia dokumentu z datą późniejszą, o ile potwierdza spełnienie wymagań

na dzień składania ofert. Zwłaszcza że badania zostały przeprowadzone rok wcześniej, 3 i 8

sierpnia 2014 r., a zatem już wtedy Laboratorium dysponowało wynikami z badań, najpóźniej

zaś w dacie sporządzania pierwszej wersji sprawozdania, tj. w dniu 30 kwietnia 2015 r.

Odwołujący powołał się na dokument Polskiego Centrum Akredytacji „Akredytacja

laboratoriów badawczych wymagania szczegółowe DAB-07” (wydanie 10,16 październik

2013r.), zgodnie którym w pkt 3.6. określono procedury związane ze sporządzaniem

sprawozdania z badań. Zgodnie z dokumentem: Przy przedstawianiu w sprawozdaniu

z badań wyników badań uzyskanych od podwykonawców oraz przy zamieszczaniu

w sprawozdaniu opinii i interpretacji, a także stwierdzenia zgodności/niezgodności wyników

badania z określonymi wymaganiami i/lub specyfikacjami, akredytowane laboratorium

powinno uwzględniać dyspozycje p. 3.4 niniejszego dokumentu oraz wymagania

przedstawione w załączniku A dokumentu DA-02. Przedstawiane przez akredytowane

laboratorium w sprawozdaniu z badań stwierdzenia dotyczące zgodności, oraz opinie

i interpretacje nie mogą mieć charakteru i formy, właściwych dla wyniku kontroli lub

certyfikacji wyrobu i mogą odnosić się tylko do konkretnej badanej próbki. W sprawozdaniu

z badań laboratorium powinno zamieszczać informacje istotne dla wykorzystania wyniku

badania zgodnie z przeznaczeniem lub jego interpretacji (np. informacje o odstępstwach od

metody badawczej, anomalia związane z dostarczoną próbką do badań lub obiektem badań,

informacje nt. uwzględnienia etapu pobierania próbek w oszacowanej niepewności pomiarów

itp.). Ponadto gdy laboratorium wykonuje badania przeznaczone dla oceny zgodności

w obszarze regulowanym i stosuje metodę badań inną niż wskazana w mającym

zastosowanie przepisie prawa – powinno zamieścić w sprawozdaniu z badań jednoznaczne

stwierdzenie tego faktu wraz z przedstawieniem wyniku badania. Z powyższego (jak również

z logiki i doświadczenia życiowego) wynika, że sprawozdanie z badań jako dokument

powstaje po przeprowadzeniu badań, a tym samym również po uzyskaniu wyników badań.

antenowym VHF przeprowadzono w dniach 3 i 8 sierpnia 2014 r., to dla Zamawiającego

6

istotna jest właśnie ta data, nie zaś dzień, w którym sporządzono sprawozdanie z badań,

zwłaszcza że w rozumieniu normy PN/EN ISO/IEC 17025 „Ogólne wymagania dotyczące

kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących”, sprawozdanie z badań to „dokument

służący przedstawieniu wyników badań (serii badań) próbki/obiektu oraz informacji z nim

związanych”. Tym samym stanowisko Zamawiającego jest zupełnie błędne, ponieważ pomija

zupełnie powszechnie przyjętą interpretację przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a ponadto

przeczy charakterowi dokumentu, jakim jest sprawozdanie z badań.

Zamawiający w swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego powołuje się na

okoliczność, że według wiedzy uzyskanej bezpośrednio od Laboratorium, sprawozdanie

Z21/21400564/059a/15 zostało sporządzone dnia 30 września 2015 r. i taką datę powinno

nosić. Abstrahując od tego, czy Zamawiający był w ogóle uprawniony do bezpośredniego

zwracania się z takim zapytaniem do Laboratorium Badań EMC (w opinii Odwołującego nie

był), Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie tylko powołuje się błędne sprawozdanie

z badań o innym numerze, ale również de facto przeczy informacjom uzyskanym od

akredytowanego laboratorium. Odwołujący wskazał na korespondencję prowadzoną między

Zamawiającym, a panem dr mgr inż. M.M., Kierownikiem Laboratorium, znajdującą się w

protokole postępowania, (dowód: korespondencja z dni 2-12 listopada 2015r. wraz ze

sprawozdaniami z badań). Z oświadczenia Pana dr mgr inż. M. M. przesłanego w mailu z Z komentarzem [MU1]: Do zanonimizowania

dnia 4 listopada 2015 r. wynika, że istniało kilka wersji sprawozdania z badań systemu

antenowego VHF produkcji Przedsiębiorstwa Wielobranżowego ANEX A.P., przy czym

Kierownik Laboratorium potwierdza, że istniały wersje sprawozdania zawierające nieistotne

błędy edytorskie. Jednocześnie potwierdził, że „Jedyną właściwą wersją sprawozdania jest

wersja o tym samym numerze przekazana klientowi we wrześniu 2015 r.” (tj. sprawozdanie z

badań o nr Z21/21400564/059a/15). Po czym Pan dr mgr inż. M.M. zadeklarował gotowość

przesłania ostatecznej, archiwalnej wersji sprawozdania. W mailu z dnia 12 listopada 2015 r.

Kierownik Laboratorium przesłał Zamawiającemu sprawozdanie z badań nr

Z21/21400564/059b/15 noszące datę 30 września 2015 r., informując jednocześnie, że:

„W uzupełnieniu poprzedniego maila informuję, że przekazana wersja jest jednym z efektów

działań korygujących wdrożonych w Laboratorium i jest w pełni zgodna merytorycznie

z wersją przekazaną Państwu przez naszego klienta”. Tym samym, Pan dr mgr inż. M.M.

potwierdził, że przesłana wersja sprawozdania o nr Z21/21400564/059b/15 z dnia 30

września 2015 r. jest zgodna ze sprawozdaniem przekazanym producentowi systemu

antenowego VHF, czyli sprawozdaniem o nr Z21/21400564/059a/15 z dnia 30 kwietnia 2015

r. W związku z powyższym, Zamawiający uzyskał wiedzę od laboratorium

przeprowadzającego badania oraz sporządzającego sprawozdanie, że obie wersje

sprawozdania z badań o nr Z21/21400564/059b/15 z dnia 30 września 2015 r. oraz

7

Z21/21400564/059a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. nie różnią się pod względem treści,

a jedynie na skutek działań korygujących zmieniono im oznaczenie oraz datę sporządzenia.

Odwołujący podkreślił, że w treści sprawozdania przesłanego bezpośrednio

Zamawiającemu, tj. nr Z21/21400564/059b/15 z dnia 30 września 2015 r. można zauważyć

odniesienia do sprawozdania Z21/21400564/059a/15, co nasuwa wniosek, że Laboratorium

jedynie zmieniło pierwszą stronę sprawozdania z badań w zakresie jego oznaczenia oraz

daty. Niezrozumiałe jest zatem działanie Zamawiającego, podejmującego decyzję o

wykluczeniu Odwołującego z postępowania, skoro zostało potwierdzone przez Laboratorium,

że sprawozdanie o nr Z21/21400324/059a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r., złożone w drodze

uzupełnienia dokumentów, jest prawidłowe.

Zdaniem Odwołującego, tym bardziej nie jest zrozumiałe podjęcie decyzji

o wykluczeniu Odwołującego ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji. Odwołujący

podniósł, że stwierdzenie złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę jest

obciążone szczególnym rygorem dowodowym. Złożenie nieprawdziwych informacji jest

ściśle związane z ustawą karną przewidującą sankcje za wprowadzanie do obrotu

sfałszowanych lub zawierających nieprawdę dokumentów (art. 297 § 1 KK). Tym samym

Zamawiający stosując art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązany jest udowodnić w sposób

bezsprzeczny nie tylko okoliczność złożenia nieprawdziwych informacji, ale również zamiar

wykonawcy uzyskania zamówienia za pomocą niedozwolonych prawem środków. W świetle

powyższego, stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący dopuścił się złożenia

nieprawdziwych informacji, ponieważ złożył sprawowanie z badań z datą 30 kwietnia 2015 r.,

zamiast z datą 30 września 2015 r., jest zupełnie bezzasadne. Rozbieżność dat na

sprawozdaniach może bowiem jedynie świadczyć o niedbalstwie ze strony jednostki

akredytowanej, nie zaś o zawinionym i świadomym działaniu Odwołującego ukierunkowanym

na wprowadzenie Zamawiającego w błąd.

W ocenie Odwołującego, czynność wykluczenia go z postępowania oraz uznanie jego

oferty za odrzuconą jest nieprawidłowa, narusza zasady uczciwej konkurencji

w postępowaniu oraz doprowadziła do sytuacji, w której za najkorzystniejszą została uznana

oferta zawierająca de facto najmniej korzystne warunki cenowe z punktu widzenia

Zamawiającego. Odwołujący poinformował również, że złożył informację o czynnościach

Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, ponieważ w ocenie Odwołującego,

wobec wykonawców Skylar Sp. z o.o. oraz BARTUS Systemy Radionawigacyjne E.E.A.

występują przesłanki odrzucenia ich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego

8

z postępowania i uznania oferty Odwołującego za odrzuconą oraz dokonania wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy:

1) Skylar Sp. z o.o. – po stronie Odwołującego,

2) WASKO S.A. – po stronie Zamawiającego.

2. Sygn. akt KIO 2793/15

W dniu 23 grudnia 2015 r. E.E.A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą

BARTUS Systemy Radionawigacyjne E.E.A. wniosła odwołanie wobec czynności

wykluczenia jej z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7

ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że pismem z 18 grudnia 2015 r. Zamawiający poinformował

Odwołującego, że został on wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3

Pzp z uwagi na fakt, że złożył on nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć

wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp oferta

Odwołującego została uznana za odrzuconą. W uzasadnieniu faktycznym, Zamawiający

wskazał, że wymagał załączenia do oferty protokołu (sprawozdania) z badań

przeprowadzonych przez laboratorium akredytowane przez PCA (Polskie Centrum

Akredytacji) lub instytucję równoważną wskazujący, że oferowane systemy antenowe VHF

i UHF spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie nierównomierności charakterystyki

promieniowania, zysku energetycznego oraz współczynnika WFS. Zamawiający wezwał

Odwołującego do uzupełnienia w/w dokumentów. Odwołujący uzupełnił wymagany protokół

z badania systemu antenowego VHF składając sprawozdanie z badań parametrów

antenowych wykonane przez Instytut Łączności Państwowy Instytut Badawczy Zakład

Kompatybilności Elektromagnetycznej (dalej: Laboratorium)-Sprawozdanie nr

Z21/21400564/059a/15 z datą wydania 30 kwietnia 2015 r. Zamawiający uzyskał

z Laboratorium oświadczenie, zgodnie z którym wspomniane powyżej sprawozdanie zostało

wystawione w dniu 30 września 2015 r., podczas gdy zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu

w którym upłynął termin składania ofert tj. 22 września 2015 r. W ocenie Zamawiającego,

zaoferowany system antenowy VHF wbrew dokumentom złożonym przez Odwołującego nie

spełniał wymagań określonych przez Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania ofert. Tym samym, Odwołujący złożył nieprawdzie informacje

9

mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania i jako taki

podlega wykluczeniu z postępowania.

Odwołujący podniósł, że przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,

związana jest ze złożeniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ

lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Znajduje ona

zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje oraz

informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Wykonawca składa

nieprawdziwe informacje, jeżeli stan rzeczy prezentowany w składanych przez niego

oświadczeniach i dokumentach jest inny, niż w rzeczywistości. Zaoferowany przez

Odwołującego system antenowy w dniu składania ofert spełniał wymagania Zamawiającego,

a rozbieżności w tym zakresie wynikały wyłącznie z błędów edycyjnych występujących

w sprawozdaniu Laboratorium z dnia 30 kwietnia 2015 r. Informacje pierwotnie złożone przez

Odwołującego z ofertą nie były nieprawdziwe, zostały one tylko błędnie zaprezentowane, co

wynikało z występujących w sprawozdaniu błędów edycyjnych.

Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą przedstawił sprawozdanie z badań

Laboratorium nr Z21/21400324/039a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. dotyczące systemu

antenowego VHF (str. 167 oferty). Pismem z dnia 16 października 2015 r. Zamawiający

wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

wskazując w pkt 1 wezwania, że wraz z ofertą został złożony jedynie protokół z badania

systemu antenowego VHF, w związku z czym Zamawiający wzywa Odwołującego do

uzupełnienia Protokołu (sprawozdania) z badań przeprowadzonych przez laboratorium

akredytowane przez PCA (Polskie Centrum Akredytacji) lub instytucję równoważną

wykazujący, że oferowane systemy antenowe UHF spełniają wymagania Zamawiającego

w zakresie nierównomierności charakterystyki promieniowania, zysku energetycznego oraz

współczynnika WFS. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący w załączeniu do

pisma z dnia 20 października 2015 r. przedstawił Zamawiającemu m.in. Protokół

(sprawdzenie) z badań przeprowadzonych przez Laboratorium dla systemu antenowego

UHF spełniające wymagania Zamawiającego w zakresie nierówności charakterystyki

promieniowania, zysku energetycznego oraz współczynnika WFS oraz Protokół

(sprawdzenie) z badań przeprowadzonych przez Laboratorium dla systemu antenowego

VHF spełniające wymagania Zamawiającego w zakresie nierówności charakterystyki

promieniowania, zysku energetycznego oraz współczynnika WFS, który potwierdza

spełnienie wymagania zysku energetycznego nie mniejszy niż 4 dBi (nr badania

Z21/21400564/059a/15 datowane na dzień 30 kwietnia 2015 r.).

Z udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania wynika, że w dniu

2 listopada 2015 r. Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do Laboratorium z prośbą

10

o udzielenie informacji, czy w Laboratorium zostało sporządzone załączone do pisma

sprawozdanie z badań Z21/21400564/059a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. Na tak postawione

pytanie Zamawiającego w dniu 4 listopada 2015 r. Laboratorium udzieliło następującej

odpowiedzi: Załączone przez Pana sprawozdanie jest roboczą wersją sprawozdania

zawierającą błędy edycyjne. Jedną właściwą wersją sprawozdania jest wersja o tym samym

numerze przekazana klientowi we wrześniu 2015 r. W razie potrzeby rozwiania

ewentualnych wątpliwości możemy przestać nasza kopię archiwalną jedynej ostatecznej

wersji sprawozdania (korespondencja e-mail skierowana przez Laboratorium do

Zamawiającego w dniu 4 listopada 2015 r.) Zgodnie zatem z oświadczeniem Laboratorium

sprawozdanie z dnia 30 września 2015 r. jest to to samo sprawozdanie, co sprawozdanie

opatrzone datą 30 kwietnia 2015 r., w którym zostały jedynie usunięte błędy edycyjne

(skorygowano odpowiednie fragmenty).

Zdaniem Odwołującego, z faktu, że w sprawozdaniu datowanym na dzień 30

września 2015 r. zostały poprawione błędy edycyjne (w stosunku do wersji z dnia 30 kwietnia

2015 r.) Zamawiający wyciągnął błędny wniosek, że zaoferowany system VHF wbrew

dokumentom przedstawionym przez Odwołującego nie spełniał określonych przez

Zamawiającego nie później niż na dzień składania ofert, a w efekcie, że Odwołujący złożył

nieprawdziwe informacje.

Odwołujący wskazał, że udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

przedstawił mu dokument przekazany przez producenta systemu anten i nie mógł

podejrzewać, że jest to wersja robocza, tym bardziej że dokument ten był podpisany i został

wydany na papierze firmowym Laboratorium. Zgodnie z oświadczeniem producenta nie

dysponuje on żadnym dokumentem datowanym na dzień 30 września 2015 r. W związku

z powyższym Odwołującemu nie można przypisać winy w złożeniu powyższego dokumentu,

a co za tym idzie nie można go wykluczyć za złożenie nieprawdziwych informacji.

Odwołujący podniósł, że przed dniem, w którym upływał termin składania ofert

urządzenie spełniało wymagania Zamawiającego, korekty wymagał jedynie sposób

prezentacji związanych z tym danych. Nie może zatem budzić żadnych wątpliwości, że

pomimo ewentualnego wydania skorygowanego sprawozdania w dniu 30 września 2015 r.

Odwołujący de facto wykazał spełnianie przez urządzenie wymagań Zamawiającego na

dzień wcześniejszy niż termin składania ofert, który upływał w dniu 22 września 2015 r.

Nawet w przypadku gdyby sprawozdanie nr Z21/21400564/059a/15 zostało wydane w dniu

30 września 2015 r. to potwierdza ono stan na dzień 30 kwietnia 2015 r., bo przed tym dniem

zostały wykonane badania będące podstawą wydania sprawozdania. Na marginesie należy

jedynie zaznaczyć, że decydujące znaczenie ma nie data wydania dokumentu, a data na

którą dokument potwierdza spełnianie wymagań. Taki wniosek wynika z literalnego

11

brzmienia art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp, który wskazuje jedynie datę, na którą uzupełnione

dokumenty mają potwierdzać określony stan faktyczny, a nie datę ich wystawienia.

Odwołujący wskazał, że w udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji

znajduje się również pismo WASKO S.A. z 5 listopada 2015 r., do którego dołączono

oświadczenie producenta oferowanych przez Odwołującego urządzeń, tj. A. P. Z komentarzem [MU2]: Do zanonimizowania

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.P. ANEX Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe z 26 października 2015 r. W oświadczeniu tym producent wskazał, że

certyfikat (sprawozdanie z badań) dla systemu antenowego VHF produkcji ANEX nr

sprawozdania Z21/21400564/059a/15, wydany przez Instytut Łączności, Państwowy Instytut

Badawczy, Zakład Kompatybilności Elektromagnetycznej, Laboratorium Badań EMC z

siedzibą we Wrocławiu jest jedynym prawidłowym i ostatecznym dokumentem

potwierdzającym spełnianie przez system antenowy VHF produkcji ANEX wszystkich

wymaganych parametrów, lecz nie był on dostępny w dniu składania ofert (22 września 2015

r.), gdyż został po raz pierwszy wydany (opublikowany) w dniu 30 września 2015 r.

Okoliczność, że skorygowane sprawozdanie nie było dostępne w dniu składania ofert nie

zmienia faktu, że potwierdza ono, iż oferowane przez Odwołującego urządzenia spełniały

wymagania Zamawiającego w dniu upływu terminu składania ofert. Data dokumentu nie ma

znaczenia, jeżeli tak jak na gruncie niniejszej sprawy dokument potwierdza występowanie

określonego stanu faktycznego w danej dacie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego

z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert

z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonania czynności wyboru tej oferty jako

najkorzystniejszej.

Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy:

1) Skylar Sp. z o.o. – po stronie Odwołującego,

2) WASKO S.A. – po stronie Zamawiającego,

3) W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S. – po stronie

Zamawiającego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co

następuje:

12

Zgodnie z rozdziałem VII SIWZ (Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają

dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada

wymaganiom określonym przez Zamawiającego), w celu potwierdzenia, że oferowane

w ramach roboty budowlanej dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, wykonawcy

zobowiązani byli przedstawić m.in.:

2.5. Protokół (sprawozdanie) z badań przeprowadzonych przez laboratorium akredytowane

przez PCA (Polskie Centrum Akredytacji) lub instytucję równoważną wykazujący, iż

oferowane systemy antenowe VHF i UHF spełniają wymagania Zamawiającego

w zakresie nierównomierności charakterystyki promieniowania, zysku energetycznego

oraz współczynnika WFS. System antenowy do badań powinien być zestawiony

w takiej samej konfiguracji, w jakiej zostanie zamontowany na wieży. Badania systemu

antenowego należy zrealizować zgodnie z następującymi wytycznymi:

2.5.1. Pomiar WFS w całym wymaganym zakresie częstotliwości pracy

z dyskretyzacją kanałową 8,33 kHz;

2.5.2. Pomiar charakterystyki promieniowania na częstotliwościach skrajnych

i środkowej wymaganego pasma pracy ze skokiem 0,1 stopnia;

2.5.3. Pomiar charakterystyki promieniowania na dwóch dodatkowych

częstotliwościach odpowiadających najwyższym wartościom WFS zmierzonym

w ppkt 2.5.1. ze skokiem 0,1 stopnia;

2.5.4. Pomiar zysku energetycznego na częstotliwościach skrajnych i środkowej

wymaganego pasma pracy oraz na dwóch dodatkowych częstotliwo

Odwołujący załączyli do ofert sprawozdanie z badań parametrów antenowych nr

Z21/21400324/039a/15 z 30 kwietnia 2015 r., sporządzone przez Instytut Łączności

Państwowy Instytut Badawczy Zakład Kompatybilności Elektromagnetycznej. Zgodnie

z treścią sprawozdania, badania będące podstawą jego sporządzenia zostały

przeprowadzone w dniach 25-26 czerwca 2014 r.

W dniu 1 października 2015 r. pełnomocnik wykonawcy „Bracia S.” skierował do

Zamawiającego pismo, w którym poinformował, że dzień wcześniej otrzymał od dostawcy

oferowanych systemów antenowych VHF informację, że pierwotnie przesłane i załączone do

oferty sprawozdanie zawierało omyłki mogące spowodować trudność we właściwej ocenie

zaoferowanych urządzeń. Jednocześnie dostawca przekazał wykonawcy skorygowane przez

Laboratorium Instytutu Łączności sprawozdanie. W związku z formalnym brakiem możliwości

samodzielnego uzupełnienia dokumentu po upływie terminu składania ofert, wykonawca

wniósł o wezwanie go do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

13

Pismami z dnia 16 października 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołujących do

uzupełnienia sprawozdania z badań.

W odpowiedzi na wezwanie obaj wykonawcy przedłożyli sprawozdanie z badań

Z21/21400324/059a/15 z 30 kwietnia 2015 r., sporządzone przez Instytut Łączności

Państwowy Instytut Badawczy Zakład Kompatybilności Elektromagnetycznej. Według treści

sprawozdania badania będące podstawą jego sporządzenia zostały przeprowadzone w dniu

3 i 8 sierpnia 2014 r.

W dniu 4 listopada 2015 r. Zamawiający otrzymał informację mailową od Kierownika

Laboratorium Badań EMC Instytutu Łączności, że przedstawione mu przez Zamawiającego

sprawozdanie jest roboczą wersją sprawozdania zawierającą błędy edycyjne oraz że jedyną

właściwą wersją sprawozdania jest wersja o tym samym numerze przekazana klientowi we

wrześniu 2015 r. Następnie, w dniu 12 listopada 2015 r. ww. osoba poinformowała drogą

mailową, że w wyniku kolejnego błędu edycyjnego załączona do niniejszej wiadomości

wersja nie została odpowiednio oznaczona i przedatowana (…). Następnie w tym samym

dniu Kierownik Laboratorium przekazując Zamawiającemu ostateczną wersję sprawozdania

poinformował, że przekazana wersja jest jednym z efektów działań korygujących wdrożonych

w Laboratorium i jest w pełni zgodna merytorycznie z wersją przekazaną Państwu przez

naszego klienta.

W dniu 18 grudnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty

wykonawcy WASKO S.A. jako najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu z postępowania – na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – m.in. wykonawców: W.S. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S. oraz E.E.A. prowadzącą działalność

gospodarczą pod firmą BARTUS Systemy Radionawigacyjne E.E.A..

W uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia Odwołujących z postępowania

Zamawiający wskazał, że na wezwanie Zamawiającego wykonawcy uzupełnili wymagany

protokół z badania systemu antenowego VHF składając sprawozdanie z badań parametrów

antenowych wykonane przez Instytut Łączności Państwowy Instytut Badawczy Zakład

Kompatybilności Elektromagnetycznej – Sprawozdanie nr Z21/21400564/059a/15 z datą

wydania 30 kwietnia 2015 r. Zamawiający podał, że uzyskał z Laboratorium oświadczenie,

zgodnie z którym sprawozdanie z badań wskazanego systemu antenowego o nr

Z21/21400564/059a/15 zostało wystawione w dniu 30 września 2015 r. Zamawiający

dysponuje również kopią oświadczenia o takiej samej treści producenta zaoferowanych

systemów antenowych VHF – firmy ANEX A.P.. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożone

na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie

przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane

14

dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania ofert, tj. 22 września 2015 r. Zamawiający stwierdził, że

zaoferowany system antenowy VHF, wbrew dokumentom złożonym przez wykonawców, nie

spełniał wymagań określonych przez Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania ofert. Tym samym – zdaniem Zamawiającego - Wykonawcy złożyli

nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania i jako tacy podlegają wykluczeniu z postępowania.

Izba zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że obaj Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez nich szkody polegającej nieuzyskaniu zamówienia.

W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko wyrażone przez

Zamawiającego oraz wykonawców, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2793/15, zgodnie z którym Odwołujący

w sprawie o sygn. akt KIO 2793/15 nie posiada legitymacji do korzystania ze środków

ochrony prawnej z uwagi na brak związania ofertą w dacie wniesienia odwołania.

Zamawiający i Przystępujący podnieśli, że związanie ofertą, którego termin upływał w dniu

20 grudnia 2015 r. (niedziela) zostało przerwane wobec wysłania oświadczenia

o przedłużeniu tego terminu w dniu 21 grudnia 2015 r. i doręczenia go Zamawiającemu

dopiero w dniu 22 grudnia 2015 r. Izba stanęła na stanowisku, że kwestia ciągłości związania

ofertą nie wymaga oceny w niniejszym postępowaniu odwoławczym, nie ma ona bowiem

rozstrzygającego znaczenia dla ustalenia legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania.

Brak jest podstaw do stwierdzenia, że ewentualne przerwanie związania ofertą przesądza

o zasadności odmówienia wykonawcy możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.

Odwołujący jest podmiotem dążącym do uzyskania zamówienia (o czym świadczy sam fakt

wniesienia odwołania), a jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Skład

orzekający Izby w przedmiotowej sprawie podzielił stanowisko wyrażone w m.in. wyroku

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 roku (sygn. akt XXIII Ga 924/14)

odnośnie zagadnienia upływu terminu związania ofertą i wpływu tego terminu na byt oferty

w postępowaniu, w którym to wyroku Sąd stwierdził, że upływ terminu związania ofertą nie

przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku po stronie wykonawcy obowiązku

zawarcia umowy.

15

W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołujących są zasadne, a czynność

wykluczenia Odwołujących z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji

mających wpływ na wynik postępowania jest pozbawiona podstaw faktycznych.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące

mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wykluczenie wykonawcy z udziału

w postępowaniu z powodu złożenia nieprawdziwych informacji wymaga w pierwszej

kolejności (niezależnie od pozostałych przesłanek) wykazania, że istotne dla postępowania

informacje przedstawione przez wykonawcę są niezgodne ze stanem faktycznym.

Przeprowadzone przed Izbą postępowanie dowodowe nie wykazało, aby Odwołujący

– uzupełniając na wezwanie Zamawiającego sprawozdanie z badań systemu VHF –

przedstawili nieprawdziwe informacje.

Odwołujący na wezwanie Zamawiającego złożyli sprawozdanie z badań systemu

antenowego nr Z21/21400324/059a/15 sporządzone przez Instytut Łączności Państwowy

Instytut Badawczy Zakład Kompatybilności Elektromagnetycznej, datowane na 30 kwietnia

2015 r. Zamawiający nie stwierdził, aby przedłożone sprawozdanie nie potwierdzało

któregokolwiek z wymagań określonych w SIWZ. Zamawiający nie wykazał też

w uzasadnieniu wykluczenia, aby przedłożone sprawozdanie nie było autentyczne.

Zamawiający stwierdził jedynie, że zaoferowany system antenowy VHF nie spełniał

wymagań określonych przez Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin

składania ofert, z czym nie sposób się zgodzić.

Tezę o niespełnianiu przez zaoferowany system antenowy VHF wymagań

określonych w SIWZ nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert

Zamawiający oparł wyłącznie na fakcie, że ustalił istnienie protokołu z badań datowanego na

30 września 2015 r. W ocenie Izby z faktu istnienia tej wersji protokołu w żaden sposób nie

wynika, że system antenowy nie spełniał wymagań na dzień składania ofert. Zamawiający

miał wiedzę, że protokół z 30 września 2015 r. jest jedynie wersją powstałą na skutek

poprawienia błędów edycyjnych we wcześniej sporządzonym sprawozdaniu – dysponował

informacją przekazaną przez Kierownika Laboratorium, że sprawozdanie z 30 września 2015

r. jest kolejną wersją powstałą po usunięciu błędu edycyjnego. Co więcej, Kierownik

Laboratorium poinformował Zamawiającego, że przedłożona przez wykonawców wersja

sprawozdania z 30 kwietnia 2015 r. jest w pełni zgodna merytorycznie z wersją ostateczną

z 30 września 2015 r. Okoliczność ta została dodatkowo potwierdzona złożonym podczas

rozprawy oświadczeniem Kierownika Laboratorium Badań EMC z 11 stycznia 2015 r.,

zgodnie z którym dokonane korekty miały jedynie charakter edytorski, nie wpływały jednak

16

na merytoryczny wynik badań, który został ostatecznie ustalony w dniu 8 sierpnia 2014 r.

(…). Jak jednak wyżej wskazano, informacją taką Zamawiający dysponował już w dacie

podjęcia decyzji o wykluczeniu Odwołujących z postępowania.

Wersji sprawozdania przekazanej w ramach uzupełnienia nie można uznać za

niebyłą tylko dlatego, że Laboratorium Badań EMC poprawiło w niej drobne błędy. Nie ma

wątpliwości, że sprawozdanie w wersji uzupełnionej przez Odwołujących zostało

sporządzone przez uprawniony podmiot, przekazane producentowi systemu i istniało

w obrocie. Potwierdzało ono cechy badanego systemu według stanu z sierpnia 2014 r.,

wtedy bowiem przeprowadzone zostały badania, których wyniki potwierdza sprawozdanie.

Sprawozdanie z badań należy uznać za wtórne w stosunku do badań, prezentuje ono

jedynie ich wynik. Skoro podstawą sporządzenia sprawozdania są przeprowadzone badania,

to oczywiste jest, że system antenowy musiał posiadać określone cechy i parametry już

w dacie przeprowadzenia tych badań, a zatem stwierdzenie Zamawiającego, że

zaoferowany system nie spełniał wymagań na dzień składania ofert jest pozbawione

jakichkolwiek podstaw. W ocenie Izby zostało udowodnione, że po 3 i 8 sierpnia 2014 r. nie

były przeprowadzone inne badania potwierdzające właściwości systemu. Wynika to wprost

z treści sprawozdania, w którym (zarówno w wersji z 30 kwietnia 2015 r., jak i w wersji z 30

września 2015 r.) stwierdza się, że badania będące podstawą sporządzenia sprawozdania

zostały wykonane w dniach 3 i 8 sierpnia 2014 r., jak również z przedłożonej przez

Odwołujących na rozprawie: korespondencji mailowej z Kierownikiem Laboratorium oraz

pisemnego oświadczenia tego Kierownika. Nie jest dowodem przeprowadzenia badań

w późniejszym terminie złożona przez Zamawiającego podczas rozprawy kopia pisma

Zastępcy Kierownika Zakładu Kompatybilności Elektromagnetycznej do przedstawiciela

wykonawcy „Bracia S.”, zawierająca informację, że standardowy czas przygotowania raportu

z badań to ok. 1 tygodnia od zakończenia badań. Po pierwsze wartość dowodowa powyższej

kopii jest wątpliwa (nie została ona potwierdzona za zgodność z oryginałem), a po drugie – w

piśmie przedstawiono informację o standardowym czasie sporządzenia sprawozdania, co nie

oznacza, że w konkretnym przypadku sprawozdanie nie zostało sporządzone po upływie

znacznie dłuższego czasu.

Nie sposób uwzględnić argumentacji Zamawiającego, że sprawozdanie w wersji z 30

kwietnia 2015 r. de facto nie istniało, gdyż nie zostało podpisane przez osoby, który

wykonały badania, a jedynie przez Kierownika Laboratorium. Przede wszystkim wskazać

należy, że okoliczność ta została podniesiona dopiero podczas rozprawy, nie była natomiast

podstawą faktyczną wykluczenia Odwołujących z postępowania (nie została wskazana

w przekazanym wykonawcom uzasadnieniu czynności wykluczenia). Niezależnie od

powyższego, Izba ustaliła, że znajdująca się w aktach postępowania kopia sprawozdania

17

w wersji z 30 września 2015 r. (uznawana przez Zamawiającego za właściwą) również

została podpisana wyłącznie przez Kierownika Laboratorium, nie zaś przez osoby, które

badania przeprowadziły.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że parametry oferowanego systemu

antenowego zostały ustalone badaniami przeprowadzonymi przed upływem terminu

składania ofert i potwierdzone dokumentem sporządzonym również przed tą datą, który to

dokument został następnie poddany korektom i ostatecznie, po wyeliminowaniu z niego

błędów edytorskich, został oznaczony datą 30 września 2015 r. W tej sytuacji na marginesie

jedynie należy stwierdzić, że data wydania dokumentu potwierdzającego spełnianie

wymagań określonych w SIWZ nie jest istotna z punktu widzenia oceny spełniania przez

oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. Rozstrzygające znaczenie

ma natomiast to, czy dokument wydany po dacie składania ofert potwierdza spełnianie

wymagań nie później niż na tę datę.

Wobec powyższego Izba doszła do przekonania, że Odwołujący, uzupełniając

sprawozdanie z badań systemu antenowego, nie złożyli nieprawdziwych informacji.

W związku z tym bezprzedmiotowe było odniesienie się do podnoszonej przez Odwołujących

argumentacji dotyczącej braku zamiaru wprowadzenia Zamawiającego w błąd i znaczenia tej

okoliczności dla oceny określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przesłanki wykluczenia

wykonawcy z postępowania.

Reasumując, Izba stwierdziła, że wykluczając Odwołujących z postępowania

Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z uwagi

na fakt, że naruszenia te miały wpływ na wynik postępowania, odwołania – stosownie do art.

192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegały uwzględnieniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………….

18