KIO 2832/15

Sygn. akt KIO 2832/15

WYROK

z dnia 13 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe ASWRO B.J., ul.

Reymonta 3/1/2, 50-225 Wrocław, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49,

53-633 Wrocław, przy udziale wykonawcy:

A. CELMAR Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowo-

Handlowe ASWRO B.J., ul. Reymonta 3/1/2, 50-225 Wrocław,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Przedsiębiorstwo

Usługowo-Handlowe ASWRO B.J., ul. Reymonta 3/1/2, 50-225 Wrocław, tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ……………………

1

Sygn. akt: KIO 2832/15

:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Obsługa obiektów wyposażenia

przystanków wrocławskiej komunikacji zbiorowej i mebli miejskich z podziałem na zadania:

Zadanie 1: rejon zachodni, Zadanie 2: rejon wschodni, (Dziennik Urzędowy UE za numerem:

2015/S 193-350101 z 06.10.2015 r.), w dniu 28 grudnia 2015 r. zostało wniesione w formie

pisemnej odwołanie przez wykonawcę Bohdana Jetz, prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ASWRO B.J. z siedzibą we

Wrocławiu, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem poinformowania wykonawców przez

zamawiającego za pośrednictwem faksu w dniu 15 grudnia 2015 r., że na zadanie 1 wybrano

ofertę odwołującego, natomiast na zadanie 2 wybrano ofertę przystępującego CELMAR Sp.

z o.o. z siedzibą w Bytomiu.

Zarzutami odwołania zostały objęte czynności badania i oceny ofert podjęte przez

zamawiającego oraz:

1. zaniechania wykluczenia wykonawcy CELMAR Sp. z o.o. („wykonawca CELMAR”) w

Zadaniu 2;

2. wyboru oferty wykonawcy CELMAR jako najkorzystniejszej w Zadaniu 2;

3. zaniechania wyboru w Zadaniu 2, jako najkorzystniejszej oferty odwołującego;

4. błędnego uzasadnienia wykluczenia wykonawcy CELMAR, poprzez niewskazanie

wszystkich przesłanek wykluczenia w Zadaniu 1.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Zarządowi Dróg i Utrzymania Miasta we

Wrocławiu, iż podejmując ww. czynności, naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.

- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), dalej jako: „ustawa Pzp", tj.

w szczególności następujące przepisy:

1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

CELMAR na podstawie wskazanego przepisu, pomimo, iż wykonawca ten złożył

nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania,

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

CELMAR na podstawie wskazanego przepisu, pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

2

3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy CELMAR na podstawie wskazanych przepisów,

pomimo, iż wykonawca ten powołując się na wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich,

jednocześnie nie udowodnił zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie

realizacji zamówienia.

4. art. 24 ust. 2a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy CELMAR na

podstawie wskazanego przepisu, pomimo, iż wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie

naruszył obowiązki zawodowe, tj. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, a zamawiający posiada lub

powinien posiadać dowody na tę okoliczność.

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania

oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu 2;

2) wykluczenia wykonawcy CELMAR z postępowania w Zadaniu 2;

3) wskazania dodatkowych przesłanek wykluczenia wykonawcy CELMAR w Zadaniu 1;

4) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w drugiej części

postępowania (Zadaniu 2).

Odwołujący powoływał się na swoją legitymację do wniesienia odwołania, gdyż złożył

ważną ofertę w postępowaniu, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w obu jego

częściach tj. zarówno w Zadaniu 1, jak i w Zadaniu 2. Tymczasem, jak stwierdził, na skutek

niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, odwołujący może nie uzyskać

przedmiotowego zamówienia, w szczególności w części dotyczącej Zadania 2. Jako ofertę

najkorzystniejszą w Zadaniu 2 wybrano ofertę wykonawcy CELMAR, który powinien zostać

wykluczony. W wyniku tego bezprawnego działania zamawiającego, polegające na

naruszeniu wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, odwołujący może ponieść szkodę,

poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone

właśnie odwołującemu.

Jednocześnie, z ostrożności procesowej podnosił, iż niepodanie wszystkich przyczyn

wykluczenia wykonawcy CELMAR w rozstrzygnięciu dotyczącym Zadania 1 może

spowodować dodatkową szkodę po stronie odwołującego. W przypadku, gdyby, wbrew

niewątpliwym okolicznościom faktycznym oraz prawnym, wykonawca CELMAR złożył

skuteczne odwołanie w zakresie swojego wykluczenia z części dotyczącej Zadania 1,

odwołujący mógłby nie uzyskać przedmiotowego zamówienia także w tej części. Stałoby się

tak, pomimo faktu, iż wykonawca CELMAR podlega wykluczeniu z postępowania także z

przyczyn niewskazanych przez zamawiającego w piśmie z dnia 15 grudnia 2015 r.

3

zawierającym uzasadnienie wykluczenia wykonawcy CELMAR. Powyższe dowodzi, iż

złożenie niniejszego odwołania czyni zadość wymaganiom postawionym w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, gdyż odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej

ustawy.

Zarzut I. Naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy CELMAR, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające

wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący podnosił, że wykonawca CELMAR, na potwierdzenie spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia wymienionego w części II pkt 2 Specyfikacji, złożył na stronie 25

oferty Załącznik Nr VIB Wykaz zamówień zrealizowanych przez wykonawcę.

Aby skutecznie potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu, wykaz ten

musiał obejmować wskazanie doświadczenia w utrzymaniu i konserwacji przynajmniej 1400

obiektów infrastruktury przystankowej.

Odwołujący wyjaśniał, że Wykaz złożony przez wykonawcę CELMAR pierwotnie

składał się z 10 pozycji, z których zamówienia wskazane w pozycji 1 i 2, wykonane na rzecz

ZDIUM Wrocław, dotyczyły zamówień wykonanych nienależycie, o czym wiedział tak

zamawiający, jak i wykonawca CELMAR. Mimo to, suma obiektów, których rzekomo

utrzymania i konserwacji miał podjąć się wykonawca CELMAR w pozostałych 8 pozycjach

wykazu wynosi 1438. Innymi słowy, warunek udziału w postępowaniu, na podstawie

wskazanego wykazu, należałoby uznać za spełniony, pomimo niemożności uwzględnienia

dwóch pozycji ze złożonego wykazu.

Po analizie złożonego wykazu oraz sprawdzeniu informacji przedstawionych przez

wykonawcę CELMAR, odwołujący doszedł do przekonania, iż wykonawca ten nie dysponuje

zadeklarowanym doświadczeniem.

W pozycji nr 4 Wykazu, zamówienie wykonane na rzecz UM Dąbrowa Górnicza,

wykonawca CELMAR podał wykonanie konserwacji 381 obiektów infrastruktury

przystankowej, a tymczasem wykonał konserwację jedynie 78 obiektów. Analogicznie, w

pozycji 8 złożonego wykazu, wykonawca podał wykonanie 130 obiektów, a w rzeczywistości

dokonał konserwacji jedynie 30 obiektów.

Odwołujący wyjaśniał, że Załącznik Nr VIB został uzupełniony na wezwanie z dnia 25

listopada 2015 r. W uzupełnionym wykazie wykonawca CELMAR przedstawił nowe

zrealizowane zamówienia, nieskutecznie opierając się na doświadczeniu podmiotów

trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale nie usunął

żadnej pozycji z wykazu. Z tego względu odwołujący uznał, że złożone przez wykonawcę

4

CELMAR nieprawdziwe informacje, przynajmniej mogą mieć wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący stwierdził, iż wskazane uchybienie zostało oparte na informacjach

powszechnie dostępnych. W związku ze skomplikowanym i czasochłonnym, szczególnie dla

podmiotów prywatnych, procesem weryfikacji informacji złożonych przez wykonawcę

CELMAR wraz z ofertą dokumentów, odwołujący zastrzegał sobie prawo do rozwinięcia

zarzutu o wskazanie kolejnych informacji przekazanych przez wykonawcę CELMAR, które

odwołujący zidentyfikuje, jako nieprawdziwe.

Zarzut II. Naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy CELMAR, pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący przytoczył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym z

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Na podstawie zapisu części II pkt 2 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o

udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniali warunek

posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. zrealizowali w okresie ostatnich 3 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

zadanie lub zadania polegające na utrzymaniu i konserwacji obiektów infrastruktury

przystankowej (znaków przystankowych, ławek, gablot na informację pasażerską, itp.) w

ilości nie mniejszej niż:

i. minimum 700 obiektów, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

ii. minimum 1400 obiektów, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania.

Wykonawca CELMAR złożył ofertę na dwie części (na Zadanie 1 oraz na Zadanie 2),

a więc powinien wykazać się posiadaniem doświadczenia w wykonaniu zadań polegających

na utrzymaniu i konserwacji obiektów infrastruktury przystankowej w zakresie 1400

obiektów. Tymczasem, w ocenie odwołującego wykonawca CELMAR nie wykazał się

posiadaniem doświadczenia w wykonywaniu zadań polegających na utrzymaniu i

konserwacji obiektów infrastruktury przystankowej, ani w zakresie 1400, ani nawet 700

obiektów.

Odwołujący przyznał, że uzupełniony Załącznik Nr VIB zawiera 12 pozycji, na sumę

4418 obiektów, niemniej zdaniem odwołującego:

1) 1400 obiektów, wskazanych w pozycjach nr 1 oraz nr 2 wykazu, wykonanych na

rzecz ZDIUM Wrocław nie może być uznanych, gdyż zamówienie na konserwacje tych

obiektów zostało wykonane nienależycie. Nienależyte wykonanie tego zamówienia zostało

stwierdzone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 34/15.

5

2) zamówienie wykonane na rzecz Dąbrowy Górniczej, wskazane w pozycji nr 4

wykazu, zdaniem odwołującego obejmuje wykonanie jedynie 78, a nie 381 obiektów.

3) zamówienie wykonane na rzecz UM Sosnowiec, pozycja 6 wykazu, obejmowało

według odwołującego, nie tyle konserwację, co monitoring obiektów infrastruktury

przystankowej (76 obiektów),

4) zamówienie wykonane na rzecz UM Kobierzyce, wskazane w pozycji nr 8 wykazu w

przekonaniu odwołującego obejmowało wykonanie 30, a nie 130 obiektów,

5) w zakresie pozycji 9 wykazu, dotyczącej wykonania zamówienia na rzecz gminy Żory,

odwołujący podnosił, iż nie zostały przedstawione dokumenty potwierdzające należyte

wykonanie tego zamówienia (66 obiektów),

6) zamówienie wskazane w pozycji 10 wykazu, wykonywane na rzecz MZK Tychy, było

wykonywane przez Przedsiębiorstwo „CIVITATIS” A.M., który to przedsiębiorca zdaniem

odwołującego nie udostępnił skutecznie swojego doświadczenia wykonawcy Celmar (338

obiektów).

7) zamówienie wskazane w pozycji 11 uzupełnionego wykazu, wykonane na rzecz UM

Wrocław, według odwołującego zostało wykonane nienależycie oraz obejmuje inny zakres

przedmiotowy niż wskazany w opisie warunku w części II pkt 2 Specyfikacji (750 obiektów),

8) obsługa infrastruktury przystankowej, czyli zamówienie wskazane w pozycji 12

uzupełnionego wykazu, wykonane na rzecz ZDTM Szczecin, zdaniem odwołującego

obejmuje inny przedmiot zamówienia niż wskazany w opisie warunku w części II pkt 2

Specyfikacji. Ponadto, zamówienie to, zostało wykonane przez firmę WIR-MAR M.S., który

to przedsiębiorca nie udostępnił skutecznie swojego doświadczenia Wykonawcy CELMAR

oraz było wykonywane w innym zakresie niż wskazano to w wykazie - Nr VIB (830 obiektów).

Tak więc, ostatecznie odwołujący przyjął, iż z Załącznika Nr VIB złożonego i

uzupełnionego przez wykonawcę CELMAR wynika realizacja maksymalnie 555 obiektów.

Zarzut III. Naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy CELMAR, pomimo, iż wykonawca

ten powołując się na wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich, jednocześnie nie

udowodnił zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji

zamówienia:

1. W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i

doświadczenia, tak jak to określono w części II pkt 2 SIWZ, wykonawca CELMAR posłużył

się referencjami podmiotów trzecich. Wobec tego, wykonawca ten, był zobowiązany do

wykazania zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji

zamówienia, poprzez przedstawienie zobowiązania podmiotów trzecich do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

6

Odwołujący podnosił, iż czysto formalne traktowanie wymagania określonego w art.

26 ust. 2b ustawy Pzp, polegającego na automatycznym uznaniu wszelkich zobowiązań

podmiotów trzecich do dysponowania zasobami przez danego wykonawcę, praktycznie

pozbawia sensu stawianie jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu. Przyjęcie takiej

koncepcji skutkowałoby niemożliwością faktycznej weryfikacji potencjału wykonawców do

wykonania zamówienia. Odwołujący zaznaczał, że ustawodawca, poprzez zmiany

przepisów, a także doktryna i orzecznictwo, starają się podkreślać rolę realności

udostępnienia potencjału. Tak więc, udostępnienie potencjału w zakresie wiedzy i

doświadczenia musi mieć charakter realny, pozwalający na wykorzystanie wiedzy i

doświadczenia w toku realizacji zamówienia.

Odwołujący negował, aby za takie można uznać złożenie ogólnego oświadczenia

przez udostępniającego, bez wykazania w jaki sposób udostępnienie wiedzy i

doświadczenia nastąpi, a tym bardziej złożenie oświadczenia, którego realizacja jest

nierealna lub chociaż nieprawdopodobna bądź, które pozostaje w sprzeczności z treścią

oferty lub innych zobowiązań. Odwołujący podnosił, iż Krajowa Izba Odwoławcza

wielokrotnie podkreślała, zwłaszcza w kontekście udostępnienia potencjału wiedzy i

doświadczenia, iż udostępnienie takie powinno nieść za sobą możliwość faktycznego

wykorzystania potencjału innych podmiotów w trakcie realizacji zamówienia. Przyznał, że nie

da się określić uniwersalnej treści takiego zobowiązania. Niemniej, dla zapewnienia

faktycznej możliwości dysponowania wiedzą i doświadczeniem, niezbędne jest zapewnienie

jakiejś formy uczestnictwa w wykonaniu zamówienia przez podmiot udostępniający swoją

wiedzę i doświadczenie. Powyższe wynika z istoty stosunku, jaki łączy podmiot

udostępniający doświadczenie z wykonawcą. Skoro udostępnienie potencjału ma mieć

charakter realny, to nie jest wystarczające złożenie abstrakcyjnego, oderwanego od

okoliczności faktycznych i prawnych oświadczenia o udostępnieniu swojego potencjału.

Na tym tle, stwierdził, iż nie można uznać zobowiązań podmiotów trzecich,

przedłożonych przez wykonawcę CELMAR za gwarantujące dysponowanie odpowiednimi

zasobami, w tym wypadku wiedzą i doświadczeniem, w trakcie realizacji zamówienia.

Zauważył, iż wiedza i doświadczenie ma być udostępniona przez trzy różne podmioty, tj

firmy:

i. ARRET Sp. z o.o.

ii. Przedsiębiorstwo „CIVITATIS" A.M.

iii. WIR-MAR M.S.

Przy czym zaznaczał, że żaden z tych podmiotów nie został wskazany jako

podwykonawca. Zamiast tego, wszystkie trzy podmioty mają świadczyć na rzecz wykonawcy

CELMAR działalność doradczą. W związku z tym założył, że jest to czysto abstrakcyjne

7

zobowiązanie, gdyż wykonawca nigdy nie będzie dysponował pełnym potencjałem, a co

najwyżej otrzyma doradztwo w pewnym, ograniczonym zakresie, w którym konsultacje

będzie prowadził akurat dany podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie. Ze

zobowiązań nie można wyczytać, iż konsultacje będą się odbywać w formie jakiegoś

konsylium bądź narady. Ponadto, zakwestionował samą ideę udostępniania wiedzy i

doświadczenia od podmiotów, które dysponują zaledwie cząstką wiedzy i doświadczenia

potrzebnej do wykonania danego zamówienia, w okolicznościach niniejszej sprawy.

W przekonaniu odwołującego, żaden z podmiotów udostępniających wiedzę i

doświadczenie nie udostępnił, ani nie wykazał posiadania doświadczenia, które można

uznać za wystarczające do wykonania niniejszego zamówienia, zatem żaden z tych

podmiotów nie może być uznany za dysponenta doświadczenia, które może być przekazane

wykonawcy CELMAR w celu wykazania spełniania warunków udziału w danym

postępowaniu. Nie uznał za realne udostępnienie doświadczenia poprzez konsultację przez

konsultanta, który posiada zaledwie ułamek doświadczenia niezbędnego do wykonania

zamówienia, a w szczególności gdy, tak jak firma Przedsiębiorstwo „CIVITATIS" A.M.,

dysponuje mniejszym doświadczeniem od samego wykonawcy.

Jednocześnie odwołujący zauważył, iż ARRET Sp. z o.o. działa w formie spółki

kapitałowej. Badając realność udostępnienia potencjału wiedzy i doświadczenia, należy

zaznaczyć, iż „nośnikiem” wiedzy i doświadczenia nigdy nie będzie bezpośrednio spółka

kapitałowa, ale konkretne osoby, zajmujące się realizacją danych zamówień. Wobec tego,

firma ARRET Sp. z o.o. wskazała, iż usługi na rzecz wykonawcy CELMAR będzie świadczył

p. M.M.. Przy czym, ze złożonego zobowiązania jak zaznaczał odwołujący nie wynika, jaką

rolę p. M.M. pełnił przy realizacji poprzednich zamówień, a więc nie jest możliwa weryfikacja

realności udostępnienia wiedzy i doświadczenia.

Dodatkowo odwołujący zakwestionował skuteczność udostępnienia potencjału przez

firmę ARRET Sp. z o.o. w związku z faktem, iż podobne zobowiązanie wykonawca CELMAR

przedstawił w poprzednim postępowaniu na obsługę obiektów wyposażenia przystanków

wrocławskiej komunikacji zbiorowej prowadzonym przez ZDIUM (zamówienie na 2014 r.).

Współpraca tych firm doprowadziła do nienależytego wykonania zamówienia, co zostało

stwierdzone m.in. orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2015 r., o

sygn. akt KIO 34/15. Wobec tego kwestionował, iż współpraca wykonawcy CELMAR z firmą

ARRET Sp. z o.o. zapewnia odpowiednie dysponowanie potencjałem, gwarantujące rzetelne

wykonywanie zamówień publicznych.

Jednocześnie, odwołujący zauważył, iż przedstawione przez wykonawcę CELMAR

zobowiązania wskazują na brak realności udostępnienia potencjału, ale także nie spełniają

8

przesłanek formalnych, przypisanych tego typu zobowiązaniom. W szczególności nie został

określony:

a. charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;

b. zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, który nie został określony,

ani w odniesieniu do prowadzonego postępowania, ani w zakresie samego wykonania

zamówienia.

Zarzut IV. Naruszenia art. 24 ust. 2a poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

CELMAR, pomimo iż wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki

zawodowe, tj. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub

nienależycie wykonał zamówienie, a zamawiający posiada lub powinien posiadać dowody

na tę okoliczność.

Odwołujący zacytował fragment art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, zgodnie z którym

zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy nienależycie wykonali

poprzednie zamówienie, o ile nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po

stronie danego wykonawcy, a możliwość wykluczenia w oparciu o przepis art. 24 ust. 2a

ustawy Pzp została przewidziana przez zamawiającego.

Ponadto, podnosił iż zamawiający dysponuje lub powinien dysponować

odpowiednimi dowodami na nienależyte wykonanie zamówienia. Tak więc, aby dany

wykonawca podlegał wykluczeniu, muszą zostać łącznie spełnione cztery przesłanki:

i. wykonawca wykonał zamówienie nienależycie;

ii. wykonawcy można przypisać winę za poważne naruszenie obowiązków

zawodowych;

iii. odpowiedni zapis został umieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji

istotnych warunków;

iv. zamawiający dysponuje albo powinien dysponować odpowiednimi dowodami na

nienależyte wykonanie zamówienia.

Zdaniem odwołującego, w danym postępowaniu, wszystkie powyższe okoliczności

zachodzą w odniesieniu do wykonawcy CELMAR Sp. z o.o.

Przesłankę iii. uznał za spełnioną na podstawie zapisu części VIII pkt 5 SIWZ.

W zakresie pozostałych przesłanek, odwołujący sugerował, że zamawiający wie lub

przynajmniej powinien wiedzieć o nienależytym wykonaniu lub wykonywaniu przez

wykonawcę CELMAR następujących zamówień:

a. Obsługa obiektów wyposażenia przystanków wrocławskiej komunikacji zbiorowej i

mebli miejskich (Zamawiający: ZDIUM Wrocław) - zamówienie wykonywane w 2014 r.

b. Rozwieszanie rozkładów jazdy i informacji pasażerskiej na przystankach komunikacji

9

zbiorowej organizowanej przez Gminę Wrocław (zamawiający UM Wrocław) - zamówienie

wykonywane obecnie.

Odwołujący przekonywał, że w zakresie zamówienia a. wszystkie okoliczności są

znane zamawiającemu, gdyż to on był podmiotem, na rzecz którego wykonawca CELMAR

nienależycie wykonał zamówienie. Nienależyte wykonanie zamówienia zostało

potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt

KIO 34/15. Ponadto, na nieprawidłowe wykonanie tego zamówienia zamawiający powołał

się w drugim akapicie swojego pisma - wezwania do uzupełnień z dnia 25 listopada 2015 r.

Odwołujący zaznaczał, że żadne okoliczności w tym zakresie (fakt nienależytego wykonania,

wina) nie były kwestionowane przez wykonawcę CELMAR.

Z kolei, w odniesieniu do zamówienia b., podnosił iż ZDIUM Wrocław aktywnie

współpracuje z UM Wrocław, ze względu na tożsamość obiektów, na których wykonywane

są zadania w ramach zamówień zlecanych przez oba te podmioty. Tak więc zamawiający

powinien wiedzieć, iż wykonawca CELMAR wykonuje to zamówienie niedbale, bez

poszanowania obowiązków zawodowych, co skutkuje koniecznością uznania tego

zamówienia za wykonywane nienależycie.

W podsumowaniu odwołujący podtrzymał, że:

1. wykonawca CELMAR, w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia, podał

nieprawdziwe, zawyżone informacje o swoim doświadczeniu;

2. Wykaz - Załącznik Nr VIB obejmuje także zamówienia o innym przedmiocie niż

wskazany w SIWZ, a także wykonywane przez podmioty trzecie, które nie udostępniły

skutecznie swojej wiedzy i doświadczenia;

3. udostępnienie potencjału przez podmioty trzecie jest nie tylko formalnie

niepoprawnie, ale przede wszystkim nierealne. Nie jest prawdopodobnym urządzanie

przy podmioty wspólnych, wielostronnych konsultacji wykonywaniu zamówienia,

udostępniające wiedzę i doświadczenie same nie dysponują tymi przymiotami w stopniu

wystarczającym do wykonania zamówienia, a historia wykonywania zamówień przy

współpracy z ARRET Sp. z o.o. wskazuje na nierealność, brak skuteczności w należytym

wykonywaniu zamówień w oparciu o doświadczenie tego podmiotu;

4. wykonawca CELMAR poważnie naruszył obowiązki zawodowe przy wykonywaniu

poprzednich zamówień, w tym w szczególności przy zamówieniach wykonywanych na rzecz

zamawiającego lub podmiotu blisko z nim współpracującego, tj. UM Wrocław.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 29 grudnia 2015 r. zgłoszenie przystąpienia do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił a dniu 31 grudnia 2015 r. w

formie elektronicznej z podpisem weryfikowanym przy pomocy kwalifikowanego certyfikatu

10

wykonawca CELMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu (w kopii przesłanej stronom),

powołując się na swój interes w utrzymaniu w mocy czynności zamawiającego wyboru jego

oferty na część 2 zamówienia.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę CELMAR Sp. z o.o. do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego, uznając że przesłanki wymienione w art. 185 ust.

2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - do protokołu rozprawy, podtrzymał

stanowisko zajęte w powiadomieniu o wynikach przetargu i wnosił o oddalenie odwołania.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania z załącznikami,

ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami i

zmianami, oferty wykonawcy CELMAR Sp. z o.o., korespondencji w sprawie uzupełniania

dokumentów, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt KIO 34/15.

Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach i do

protokołu rozprawy.

Izba postanowiła dopuścić dowody wnioskowane przez przystępującego oznaczone

numerem 1 do 5. Pozostałe wnioskowane dowody nie dotyczyły przedmiotowego

postępowania odwoławczego; oraz dopuściła dowody wnioskowane przez odwołującego (nr

1-3).

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7

ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.

SIWZ. Przedmiot zamówienia stanowi „Obsługa obiektów wyposażenia przystanków

wrocławskiej komunikacji zbiorowej i mebli miejskich z podziałem na zadania: Zadanie 1:

rejon zachodni, Zadanie 2: rejon wschodni.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) po zmianach w dniu 19.10.2015 r. oraz

ogłoszenie o zamówieniu z dnia 22.10.2015 r. nr 2015/S 205-372331 zawiera następujące

postanowienia.

Punkt 2 części II Instrukcji dla Wykonawców SIWZ otrzymał brzmienie: Posiadają wiedzę i

doświadczenie, tj. zrealizowali w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zadanie lub

zadania polegające na utrzymaniu i konserwacji obiektów infrastruktury przystankowej

(znaków przystankowych, ławek, gablot na informację pasażerską, itp.):

a) w ilości nie mniejszej niż:

11

- minimum 700 obiektów, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

- minimum 1400 obiektów, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania,

b) na kwotę nie mniejszą niż:

- minimum 525 000 zł brutto, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

- minimum 1 050 000 zł brutto, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania.

Punkt 9.2.3 części IV Instrukcji dla Wykonawców otrzymał brzmienie:

Wykaz usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i

doświadczenia wymienionego w części II pkt 2, tj. wykonali, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych również wykonują, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zadanie

lub zadania polegające na utrzymaniu i konserwacji obiektów infrastruktury przystankowej

(znaków przystankowych, ławek, gablot na informację pasażerską, itp.):

a) w ilości nie mniejszej niż:

- minimum 700 obiektów, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

- minimum 1400 obiektów, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania,

b) na kwotę nie mniejszą niż:

- minimum 525 000 zł brutto, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

- minimum 1 050 000 zł brutto, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania, wg

załącznika nr VI B wraz z dowodami czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Punkt 13 strony nr 3 Formularza oferty otrzymał brzmienie:

Wykaz usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i

doświadczenia wymienionego w części II pkt 2 Instrukcji dla Wykonawcy, tj. wykonali, a w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie, zadanie lub zadania polegające na utrzymaniu i konserwacji obiektów

infrastruktury przystankowej (znaków przystankowych, ławek, gablot na informację

pasażerską, itp.):

a) w ilości nie mniejszej niż:

- minimum 700 obiektów, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

- minimum 1400 obiektów, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania,

b) na kwotę nie mniejszą niż:

- minimum 525 000 zł brutto, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

- minimum 1 050 000 zł brutto, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania,

wg załącznika nr VIB wraz z dowodami, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Tabelka i opis pod tabelką Załącznika nr VIB „Wykaz zamówień zrealizowanych przez

12

Wykonawcę" otrzymał brzmienie:

Nazwa zamówienia (szczegółowy opis prac - wykonane czynności, rodzaj obiektu, ilość

obiektów), Wartość zadania brutto [zł], Nazwa Zamawiającego, adres, Termin realizacji-

rozpoczęcia - zakończenia.

Należy wymienić wykonane usługi w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia wymienionego w części II pkt 2 Instrukcji dla Wykonawcy, tj.(…),

wraz z dowodami, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej zamienną stronę nr 3 Formularza

oferty oraz zamienny Załącznik nr VIB „Wykaz zamówień zrealizowanych przez Wykonawcę

po uwzględnieniu odwołania wniesionego w sprawie sygn. akt KIO 2231/15.

W części II punkt 4 Instrukcji dla Wykonawców SIWZ postanawia: Wykonawca może polegać

na wiedzy i doświadczeniu osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz potencjale

technicznym innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

stosunków. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z

wykonawcą za szkodę Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,

chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.

Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zadzie spełnia/

nie spełnia.

Część III SIWZ.

1. Przedmiotem zamówienia jest obsługa obiektów wyposażenia przystanków

wrocławskiej komunikacji zbiorowej i mebli miejskich z podziałem na zadania;

- Zadanie 1: rejon zachodni,

- Zadanie 2: rejon wschodni.

2. Zakres zamówienia:

a) utrzymanie w czystości i należytym stanie estetycznym (w tym dokładne mycie i bieżące

usuwanie nielegalnych reklam, ogłoszeń, napisów, graffiti, itp.) obiektów wyposażenie

przystanków oraz mebli miejskich pozostających w zarządzie Zamawiającego, a w

szczególności:

- słupków przystankowych ze znakami D-15 i D-17 oraz gablotami informacyjnymi,

- pylonów przystankowych, paneli informacyjnych i paneli z nazwą przystanku,

- ławek wolnostojących zamontowanych na przystankach,

- gablot informacyjnych w wiatach i gablot wolnostojących,

- wiat przystankowych,

- mebli miejskich, i

- urządzeń Dynamicznej Informacji Pasażerskiej,

13

b) utrzymanie należytego stanu technicznego obiektów, zapewniającego bezpieczeństwo

pasażerom i innym uczestnikom ruchu.

c) utrzymywanie należytego stanu technicznego instalacji elektrycznej w wiatach oraz

niezwłoczne zabezpieczanie ich w przypadku uszkodzeń (granicą eksploatacji instalacji

elektrycznej jest zacisk wyjściowy zabezpieczenia znajdującego się w słupie oświetlenia

ulicznego),

d) niezwłoczne zabezpieczenie obiektów w przypadku uszkodzeń oraz zniszczeń

powstałych wskutek wandalizmu, kolizji drogowych lub działania sił przyrody,

e) wykonanie nowych słupków przystankowych, ławek, gablot informacyjnych oraz ich

elementów,

f) wykonanie konstrukcji wiat przystankowych,

g) montaż i demontaż obiektów oraz ich elementów,

h) naprawę i remont obiektów, w tym kompleksowy remont konstrukcji ścian i dachów

wiat przystankowych,

i) wykonanie i naprawę utwardzeń gruntu w obrębie wiat przystankowych,

j) wykonywanie nad rowami i przy rowach konstrukcji z betonu zbrojonego, celem

ustawienia wiaty na przystanku,

k) wykonanie instalacji elektrycznej do wiat przystankowych na podstawie dostarczonego

przez Zamawiającego projektu wykonawczego,

l) naprawa instalacji elektrycznej do wiat przystankowych,

m) ustawianie i demontaż tymczasowych słupków przystankowych i tymczasowych ławek

wolnostojących oraz zakładanie i zdejmowanie pokrowców zasłaniających znaki D-15 i D-17,

n) umieszczanie w gablotach informacyjnych rozkładów i informacji dotyczących linii

autobusowych funkcjonujących poza komunikacją miejską organizowaną przez Gminę

Wrocław (np. przewoźników PKS),

o) naprawę, remont i wykonanie mebli miejskich,

p) awaryjne otwieranie boksów rowerowych - dotyczy zadania 2 rejon „wschodni".

3. Usługi będące przedmiotem zamówienia należy realizować na podstawie załączonej

Specyfikacji Technicznej, która zawiera szczegółowe zasady realizacji zamówienia z

uwzględnieniem wytycznych dla Wykonawcy określonych w pkt 6.

4. Prace realizowane są w dwóch rejonach obsługi: zachodnim i wschodnim. Podział

rejonów obsługi opisano w załączniku nr ST-1. Obiekty wyposażenia przystanków i mebli

miejskich podlegające obsłudze wskazano w zestawieniach - załączniki nr ST-2, ST-3 i ST-6

stan na 25.08.2015 r. W czasie trwania umowy liczba obiektów może ulec zmianie.

5. Zamówienie należy zrealizować w terminie od dnia 01.01.2016r. do dnia 31.12.2017r.

1. Wykonawcy przedstawią oferty zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków

14

zamówienia oraz poniosą wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem oferty.

Część IV SIWZ Sposób przygotowania oferty.

8. Oferta musi zawierać następujące dokumenty:

8.1. Formularz oferty opracowany wg załącznika 1.

8.4. Zakres części zamówienia powierzonych Podwykonawcom (w przypadku, gdy

Wykonawca nie zamierza realizować zamówienia siłami własnymi).

8.5. Zestawienie kosztów zadania wg załącznika nr III A III B

9. Do oferty należy dołączyć następujące dokumenty i oświadczenia:

9.2. W celu potwierdzenia spełnienia warunku uczestnictwa określonego w cz. II Instrukcji:

9.2.1. Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu załącznika nr V.

9.2.2. Wykaz usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i

doświadczenia wymienionego w części II (…)

9.2.3. Wykaz usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i

doświadczenia wymienionego w części II pkt 2, tj. wykonali, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych również wykonują, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zadanie

lub zadania polegające na utrzymaniu i konserwacji obiektów infrastruktury przystankowej

(znaków przystankowych, ławek, gablot na informację pasażerską, itp.) (…)

9.2.3.1. Dowodami, o których mowa w pkt 9.2.2. i 9.2.3.

1) poświadczenie,

2) inne dokumenty, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze

Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej.

Wykonawca w miejsce poświadczeń, o których mowa powyżej może przedkładać

dokumenty potwierdzające należyte wykonane usług, określone w § 1 ust. 2 pkt 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231).

9.2.3.2. W przypadku, gdy Zamawiający jest podmiotem na rzecz, którego usługi,

wskazane w wykazie, o którym mowa w pkt 9.2.2. i 9.2.3., zostały wcześniej wykonane,

Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa w pkt 9.2.3.1.

9.2.3.3. W razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, o których mowa

odpowiednio w pkt 9.2.2. i 9.2.3. oraz pkt 9.2.3.1. budzą wątpliwość Zamawiającego lub gdy

z poświadczenia albo innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub

zostało wykonane nienależycie, Zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do

właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi były lub miały być wykonane, o przedłożenie

15

dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio Zamawiającemu.

9.2.7. W sytuacji, gdy Wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnić, iż będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w stopniu niezbędnym dla

należytego wykonania zamówienia oraz, że stosunek łączący Wykonawcę z tymi

podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, w szczególności przedstawiając

w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz

dokumenty dotyczące:

a) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia,

c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,

d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

9.4. Informację o niewykonanych lub nienależycie wykonanych zamówieniach wg załącznika

nr XI.

10. Formularz oferty oraz załączniki do formularza oferty powinny zostać wypełnione według

warunków i postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bez

dokonywania w nich zmian przez Wykonawcę i podpisane przez osobę lub osoby

uprawnione.

Część VIII Sposób oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

4. Zamawiający wezwie Wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w

postępowaniu, lub pełnomocnictw, lub którzy złożyli oświadczenia lub dokumenty

zawierające błędy lub wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,

chyba że mimo ich złożenia oferta Wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu lub konieczne

byłoby unieważnienie postępowania.

Oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.

Zamawiający wezwie także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień

dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

5. Zamawiający wykluczy z postępowania Wykonawców zgodnie z art. 24 ust. 1 i 2

ustawy Pzp.

Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, który w

okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył

obowiązki zawodowe, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania

16

lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.

Ocena zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w odniesieniu do jego

rzetelności zostanie dokonana na podstawie załączonej do oferty „Informacji o

niewykonanych lub nienależycie wykonanych zamówieniach". Zamawiający będzie badać,

czy stwierdzone fakty niewykonania lub nienależytego wykonania wskazują na zawinione

poważne naruszenie obowiązków zawodowych.

Zamawiający nie wykluczy z postępowania Wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne

środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu

naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku

naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.

10. Zamawiający wybierze najkorzystniejszą ofertę spośród nieodrzuconych ofert, na

podstawie następujących kryteriów:

- Kryterium cena ofertowa brutto - 90%,

- Kryterium okres gwarancji dla ocynkowanych konstrukcji stalowych - 10%.

Formularz oferty stanowi załącznik nr I.

Załącznikami do formularza oferty są między innymi:

Punkt 13. Wykaz usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i

doświadczenia wymienionego w części II pkt 2 Instrukcji dla Wykonawcy, tj. wykonali, a w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie, zadanie lub zadania polegające na utrzymaniu i konserwacji obiektów

infrastruktury przystankowej (znaków przystankowych, ławek, gablot na informację

pasażerską, itp.):

a) w ilości nie mniejszej niż:

- minimum 700 obiektów, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

- minimum 1400 obiektów, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania,

b) na kwotę nie mniejszą niż:

- minimum 525 000 zł brutto, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

- minimum 1 050 000 zł brutto, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania,

wg załącznika nr VIB wraz z dowodami, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

17. Pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz

dokumenty dotyczące:

a) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy

17

wykonywaniu zamówienia,

c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,

d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

19. Informację o niewykonanych lub nienależycie wykonanych zamówieniach wg załącznika

Nr XI.

Załącznik Nr II Zakres czynności powierzonych podwykonawcom.

Załącznik Nr V stanowi oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.

Załącznik Nr VIA stanowi wykaz zamówień zrealizowanych przez wykonawcę [w zakresie

remontów i wykonywania wiat przystankowych],

Załącznik Nr VIB stanowi wykaz zamówień zrealizowanych przez wykonawcę,

- który należało wypełnić dla zadania/zadań, na które składana jest oferta.

Należy wymienić wykonane usługi w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia wymienionego w części II pkt 1 Instrukcji dla Wykonawcy, tj.

wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, zadanie lub zadania polegające na utrzymaniu i

konserwacji obiektów infrastruktury przystankowej (znaków przystankowych, ławek, gablot

na informację pasażerską, itp.):

a) w ilości nie mniejszej niż:

- minimum 700 obiektów, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

- minimum 1400 obiektów, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania,

b) na kwotę nie mniejszą niż:

- minimum 525 000 zł brutto, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

- minimum 1 050 000 zł brutto, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania,

W przypadku polegania na zasobach innego podmiotu należy załączyć pisemne

zobowiązanie innego podmiotu, zgodnie z częścią IV pkt 9.2.7. Instrukcji dla Wykonawcy

oraz dokumenty dotyczące: zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,

sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu

zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,

zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Załącznik Nr XI stanowi Informację o niewykonanych lub nienależycie wykonanych

zamówieniach na przetarg nieograniczony na obsługę obiektów wrocławskiej komunikacji

zbiorowej i mebli miejskich z podziałem na zadania;

Zadanie 1: rejon zachodni, Zadanie 2: rejon wschodni.

Nazwa wykonawcy, Adres wykonawcy

18

W poniższej tabeli należy wskazać czy Wykonawca, członek Konsorcjum, w związku z

realizowanymi w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert

zamówieniami na dostawy, usługi lub roboty budowlane miał lub ma: (należy wpisać TAK lub

NIE) przypadki rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy z przyczyn leżących

po stronie Wykonawcy? W przypadku odpowiedzi twierdzącej na powyższe pytanie należy

załączyć do oferty opis danego przypadku ze wskazaniem, jakie działania Wykonawca

podjął lub zamierza podjąć w celu wyeliminowania podobnych przypadków w przyszłości wg

wzoru: Nazwa zamówienia, Nazwa Zamawiającego, Termin umowny rozpoczęcia

zakończenia, Opis przypadku.

Uwaga: Zgodnie z postanowieniami art 24 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych

Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, który w

okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył

obowiązki zawodowe, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania

lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.

Zamawiający podał wzór umowy, na warunkach której zamierza udzielić zamówienia oraz

przedstawił Specyfikację techniczną dla zadania 1 i 2.

W dniu 30 października 2015 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 2 do SIWZ, że

przez obiekt infrastruktury przystankowej rozumie przystanek, zawierający między innymi

znak przystankowy, ławkę, gablotę na informację pasażerską, itp. Spełnienie warunku

udziału w postępowaniu zależne jest od wykazania ilości utrzymywanych i konserwowanych

przystanków, nie zaś od ilości elementów na danym przystanku. Ponadto zamawiający

zmienia treść SIWZ poprzez zamienny załącznik VIB „Wykaz zamówień zrealizowanych

przez wykonawcę przez) zmianę brzmienia w kolumnie 1 nazwa zamówienia tabelki w

załączniku VIB „Wykaz zamówień zrealizowanych przez wykonawcę” na Nazwa zamówienia

(szczegółowy opis prac – wykonanie czynności – ilość obiektów.” Niniejsze pismo stanowi

integralną część SIWZ.”

Zamawiający w odpowiedzi na zapytania do SIWZ z dnia 3 listopada 2015 r. podał, co

następuje.

„Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta zgodnie z art. 38 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) w związku z zapytaniem wyjaśnia:

Pytanie nr 3:

W nawiązaniu do udzielonych odpowiedzi Zamawiającego z dnia 30.10.2015 r. na zadane

przez nas pytania z dnia 23.10.2015 r. pragniemy zwrócić uwagę, że Zamawiający dokonał

jedynie odpowiedzi na pytanie nr 1, pomijając odpowiedzi na pytanie nr 3, nr 4 oraz

ewentualnie nr 5 (w zależności od odpowiedzi na pytanie nr 4). Konieczność odpowiedzi na

pytanie nr 2 uzależniona była od odpowiedz na pytanie nr 1 oraz analogicznie odpowiedzi na

19

pytanie nr 5 od odpowiedzi na pytanie nr 4. Czyli:

1) Zgodnie z treścią odwołania firmy CELMAR Sp. z o.o., Odwołujący wnosił o zmianę

warunku udziału w postępowaniu poprzez uzależnienie wielkości zamówienia od ilości

przystanków. W dniu 19.10.2015 r. Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie. Zgodnie z

dokonaną zmianą treści SIWZ Zamawiający postawił warunek wykonania „zadania lub

zadań polegających na utrzymaniu i konserwacji obiektów infrastruktury przystankowej w

ilości nie mniejszej niż 700 obiektów (1400 obiektów). W związku z faktem, że

uwzględnienie odwołania w całości wiąże się z dokonaniem zmian treści SIWZ zgodnie z

wnioskami Odwołującego, prosimy o potwierdzenie, że w sformułowaniach „nie mniejszej niż

700 obiektów" oraz nie mniejszej niż 1400 obiektów" Zamawiający użył sformułowania

„obiektu" jako synonimu przystanku. W przypadku odpowiedzi przeczącej prosimy o

informacje:

2) Czy w przypadku usługi polegającej na utrzymaniu i konserwacji 250 wiat

przystankowych, gdzie każda wiata posiadała znak przystankowy, gablotę na informację

pasażerską oraz ławkę następujący sposób liczenia obiektów w celu wykazania spełnienia

warunku doświadczenia jest prawidłowy: ilość obiektów = ilość gablot (250 szt.) + ilość

znaków przystankowych (250 szt.) + ilość ławek (250 szt.) = 750 obiektów?

3) Czy w przypadku usługi ciągłej polegającej na utrzymaniu i konserwacji 250

elementów infrastruktury przystankowej realizowanej na podstawie trzech oddzielnych

kontraktów (l kontrakt- rok 2013, II kontrakt- rok 2014, III kontrakt- rok 2015) dla jednego

zamawiającego, Zamawiający uzna, że wykonawca wykazał się utrzymaniem 750 obiektów

(250 obiektów w roku 2013+250 obiektów w roku 2014 + 250 obiektów w roku 2015)?

4) Zgodnie z warunkiem wiedzy i doświadczenia Zamawiający wymaga wykazania się

zadaniem lub zadaniami polegającymi na utrzymaniu i konserwacji obiektów infrastruktury

przystankowej (znaków przystankowych, ławek, gablot na informację pasażerską, itp.). Czy

za wystarczające Zamawiający uzna wykazanie się zadaniami polegającymi na utrzymaniu

jedynie jednego rodzaju infrastruktury przystankowej, np. znaków przystankowych, czy też

wymaga wykazania się doświadczeniem w utrzymaniu wszystkich wymienionych rodzajów

infrastruktury przystankowej, tj. znaków przystankowych, ławek, gablot na informację

pasażerską?

W przypadku odpowiedzi przeczącej prosimy o informację:

5) Czy prace polegające na utrzymaniu i konserwacji znaków przystankowych, ławek i

gablot na informację pasażerską muszą występować łącznie w każdym zadaniu

przedstawianym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu? Czy

Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony, w przypadku wykazania

się trzema oddzielnymi usługami, gdzie pierwsza polegała na utrzymaniu znaków

przystankowych, druga na utrzymaniu ławek a trzecia na utrzymaniu gablot na informację

20

pasażerską?

Pytania nr 3 i 4 nie są związane w żaden sposób z odpowiedzią na pytanie nr 1. W związku z

powyższym prosimy o odpowiedź na pytanie nr 3, nr 4 oraz w zależności od odpowiedzi na

pytanie 4 odpowiedź na pytanie 5.

Odpowiedź nr 3:

W związku z doprecyzowaniem oczekiwań Wykonawcy zwracającego się o wyjaśnienie

treści SIWZ Zamawiający informuje, iż w zakresie wiedzy i doświadczenia, uzna warunek

udziału w postępowaniu za spełniony, jeżeli Wykonawca ubiegający się o udzielenie

zamówienia zrealizował w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zadanie lub zadania

polegające na utrzymaniu i konserwacji obiektów infrastruktury przystankowej (znaków

przystankowych, ławek, gablot na informację pasażerską, itp.):

a) w ilości nie mniejszej niż:

- minimum 700 obiektów, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

- minimum 1400 obiektów, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania,

b) na kwotę nie mniejszą niż:

- minimum 525 000 zł brutto, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

- minimum 1 050 000 zł brutto, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania.

Zamawiający dokona oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących

doświadczenia wykonawcy w toku badania i oceny złożonych ofert. Niniejsze pismo stanowi

integralną część SIWZ.”

Otwarcie ofert odbyło się w dniu 16.11.2015 r. Wpłynęły oferty.

1. GAWA P.P.H.U. A.W., ul. Canaletta 85, 51-650 Wrocław

Zadanie 2 - cena brutto: 1 578 555,43 zł. Gwarancja dla ocynkowanych konstrukcji

stalowych: 60 miesięcy

2. CELMAR Sp. z o.o., ul. Św. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom

Zadanie 1 - cena brutto: 1 318 324,23 zł

Zadanie 2 - cena brutto: 1 291 175,28 zł

Gwarancja dla ocynkowanych konstrukcji stalowych: 60 miesięcy

3. ASWRO Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., ul. Reymonta 3/1/2, 50-225

Wrocław

Zadanie 1 - cena brutto: 1 857 988,80 zł

Zadanie 2 - cena brutto: 1 792 483,92 zł

Gwarancja dla ocynkowanych konstrukcji stalowych: 60 miesięcy.

Odwołujący CELMAR Sp. z o.o. w dokumentach oferty zawarł Załącznik Nr VIB dla zadania

21

1 i 2 - wykaz zrealizowanych zamówień, obejmujący pozycje:

1) Obsługa obiektów wyposażenia przystanków wrocławskiej komunikacji zbiorowej i mebli

miejskich z podziałem na zadania: rejon zachodni (utrzymanie, konserwacja obiektów

infrastruktury przystankowej; ponad 700 obiektów); wartość zadania brutto - ponad 1 050

000 zł, zamawiający: ZDiUM Wrocław; termin realizacji15.02.2014-31-12.2014

2) Obsługa obiektów wyposażenia przystanków wrocławskiej komunikacji zbiorowej i mebli

miejskich z podziałem na zadania: rejon wschodni (utrzymanie, konserwacja obiektów

infrastruktury przystankowej; ponad 700 obiektów); wartość zadania brutto - ponad 1 050

000 zł, zamawiający: ZDiUM Wrocław; termin realizacji15.02.2014-31-12.2014

3) Utrzymanie, konserwacja i mycie wiat przystankowych" (utrzymanie, konserwacja

obiektów infrastruktury przystankowej; ponad 165 obiektów); 249 717, 13 zł; [271 360,59 zł.]

MZDill Zabrze; 01.03.2013-31.12.2013

4) „Bieżąca konserwacja małej architektury miejskiej na terenie Gminy Dąbrowa Górnicza"

(utrzymanie, konserwacja obiektów infrastruktury przystankowej; 381 obiektów); 1 214

441,37 zł, (ponad 350 000 zł); UM Dąbrowa Górnicza; 10-06.2010- 09.06.2014

5) „Mycie wiat autobusowych" (utrzymanie, konserwacja obiektów infrastruktury

przystankowej 215 obiektów; 78 109,92 zł; UM Gliwice; 01.01.2012- 31-12.2012

6) „Konserwacja wiat przystankowych (w ramach monitoringu)" (utrzymanie, konserwacja

obiektów infrastruktury przystankowej; 76 obiektów; UM Sosnowiec; 04.07.2011- 01.07.2014

7) „Bieżąca naprawa wiat przystankowych na terenie Chorzowa" (utrzymanie, konserwacja

obiektów infrastruktury przystankowej 67 obiektów; 42 859,04 zł; UM Chorzów 17.11.2011

-16.11.2012

8) „Remont wiat przystankowych stanowiących mienie gminy Kobierzyce (utrzymanie,

konserwacja obiektów infrastruktury przystankowej 130 obiektów; 174 389,40 zł; UM

Kobierzyce; 02.04.2014 -nadal

9) „Naprawa wiat przystankowych na terenie gminy Żory"(utrzymanie, konserwacja obiektów

infrastruktury przystankowej 66 obiektów;16 980, 00 zł; UM Żory; 01.01.2014 -31.12.2014

10) „Letnie i zimowe utrzymanie przystanków autobusowych trolejbusowych na

terenie miasta Tychy 338 obiektów (utrzymanie, konserwacja obiektów infrastruktury

przystankowej 338 obiektów; 273 928,71 zł; MZK Tychy; 06.12.2013 -31.10.2015

Wykonawca CELMAR Sp. z o.o. za wyjątkiem poz. 1 i 2 realizowanej na rzecz

zamawiającego oraz poz. 9, przedstawił referencje należytego wykonaniu usług

wymienionych w wykazie.

W Załączniku VIA CELMAR Sp. z o.o. przedstawił dla zadania 1 i 2 wykaz zrealizowanych

zamówień w postaci wiat przystankowych.

1) Wykonanie 26 wiat przystankowych; UM Przemyśl; 10.12.2012

22

2) Wykonanie 7 wiat przystankowych; ZDiUM Wrocław; 14.01.2014

3) Wykonanie 17 wiat przystankowych; UM Konstancin;10.11.2013,

4) Wykonanie 23 wiat przystankowych; UM Kalisz; 28.10.2014

Zamawiający - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta wezwał dnia 25.11.2015 r., w myśl art. 26

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcę CELMAR do uzupełnienia oferty o:

„1. dowody potwierdzające, że zadania:

a) „Utrzymanie, konserwacja i mycie wiat przystankowych" - 165 obiektów dla MZDiII

Zabrze na kwotę 249 717,13 zł brutto,

b) „Naprawa wiat przystankowych na terenie gminy Żory" - 66 obiektów na kwotę 16

950,00 zł brutto,

w załączniku nr VIB „Wykaz zamówień zrealizowanych przez wymienione

Wykonawcę" zostały wykonane lub są wykonywane należycie,

2. (…)

3. „Informację o niewykonanych lub nienależycie wykonanych zamówieniach" wg

załącznika nr XI do SIWZ. Do oferty nie załączono powyższych dokumentów.

Ponadto informujemy, że zamówienia wymienione w załączniku nr VIB realizowane na rzecz

ZDiUM od 15.02.2014 r. do 31.12.2014 r. nie będą uwzględnione, ponieważ zgodnie z

wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. 34/15 z dnia 20.01.2015 r. CELMAR Sp. z o.o.

nie może ich wykazywać celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu o zamówienie

publiczne w związku z uznaniem ich za nienależycie wykonane („Zamawiający nie

kwestionował posłużenia się dla spełnienia warunku udziału, samych usług, biorąc pod

uwagę ich zakres i wartość, ale zakwestionował prawidłowość (należytość) ich wykonania.

Dlatego też zasadnie wystąpił w wezwaniu o wskazanie dla wykazania spełniania warunku

udziału „innego zadania spełniającego warunek postawiony w cz. II SIWZ". (...) a zatem

decyzję Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty

za odrzuconą należy uznać za uzasadnioną").

Pozostałe wymienione przez Państwa zamówienia w załączniku nr VIB łącznie nie spełniają

warunku uczestnictwa w postępowaniu.

W przypadku, gdy nie dysponują Państwo dowodami, że w/w zadania (w pkt 1 i 2) zostały

wykonane lub są wykonywane należycie wzywamy Państwa do wskazania innych zamówień

potwierdzających spełnienie warunku określonego w cz. II pkt 2 Instrukcji dla wykonawców:

„posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. zrealizowali w okresie ostatnich 3 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

zadanie lub zadania polegające na utrzymaniu i konserwacji obiektów infrastruktury

przystankowej (znaków przystankowych, ławek, gablot na informacje pasażerską, itp.):

a) w ilości nie mniejszej niż:

23

- minimum 700 obiektów, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

- minimum 1400 obiektów, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania,

b) na kwotę nie mniejszą niż:

- minimum 525 000 zł brutto, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

- minimum 1 050 000 zł brutto, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania.”

Wykonawca CELMAR pismem z dnia 27.11.2015 r. prosił o wyjaśnienia. W nawiązaniu do

Państwa pisma z dnia 27.11.2015 zwracamy się z prośbą o doprecyzowanie wezwania do

uzupełnienia. W wezwaniu do uzupełnieniu zamawiający poinformował, że uważa, iż

zadania wskazane w pozycji 1 i 2 wykazu, wykonywane na rzecz Zamawiającego zostały

wykonane nienależycie, i nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu, a

pozostałe wymienione zamówienia w załączniku IVB łącznie nie spełniają warunku

uczestnictwa w postępowaniu. Wykonawca CELMAR powołał się na wyrok KIO z dnia 5

sierpnia 2011 sygn. akt KIO 1557/11, z którego wynika obowiązek zamawiającego

sprecyzowania treści wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu. Wykonawca

podnosił, że „Warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w

przedmiotowym postępowaniu składa się z kilku elementów. Zamawiający postawił

wymagania co do łącznej wartości wykonanych zadań, ilości obiektów, zakresu

wykonywanych czynności. Z otrzymanego wezwania (…) nie wynika, które elementy

warunku doświadczenia nie zostały spełnione oraz do którego zadania wykazu usług,

Zamawiający ma zastrzeżenia. Wskazane w wykazie w pozycjach 3- 10 zadania łącznie

przekraczają wymaganą przez Zamawiającego wartość, ilość obiektów oraz polegają na

utrzymaniu i konserwacji infrastruktury przystankowej. CELMAR Sp. z o.o. na podstawie

wezwania do uzupełnienia nie jest w stanie określić, w jakim zakresie powinien dokonać

uzupełnienia wykazu usług, czy w ocenie Zamawiającego nie wykazał się odpowiednią

wartością robót, ilością przystanków czy zakresem wykonywanych czynności. W związku z

powyższym wnosimy o doprecyzowanie i uszczegółowienie wezwania do uzupełniania o

informacje pozwalające CELMAR Sp. z o.o. dokonać prawidłowej czynności uzupełniania

oraz wyznaczenie nowego terminu na uzupełnienie.

W odpowiedzi z dnia 30.11.2015 r. Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta wyjaśnia, w związku z

Państwa wątpliwościami do pisma nr TXZ.71.120.114903.2015.ET z dnia 25.11.2015 r., iż

zadania wskazane w załączniku nr VIB „Wykaz zamówień zrealizowanych przez

Wykonawcę" nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż:

- zadania wskazane w pozycji 1 i 2 nie będą uwzględnione przez Zamawiającego

zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. 34/15 z dnia 20.01.2015 r.,

- dla zadań 3 i 9 nie złożono dowodów potwierdzających, że zostały wykonane lub

są wykonywane należycie,

24

- zadania wskazane w pozycji 4-8 i 10 nie spełniły warunku uczestnictwa w

postępowaniu określonego w części II pkt 2 Instrukcji dla wykonawców - ponieważ łączna

suma obiektów infrastruktury przystankowej wyniosła 1207 szt. utrzymywanych i

konserwowanych za kwotę 1 171 906,40 zł brutto (dla zadania realizowanego na rzecz UM

Dąbrowa Górnicza przyjęto kwotę 350 000 zł brutto).

W przypadku, gdy oferta Wykonawcy zostanie uzupełniona o dowody potwierdzające, że

zadania wskazane w pozycji 3 i 9 zostały wykonane lub są wykonywane należycie, będzie

ona spełniała warunek uczestnictwa w postępowaniu określony w cz. II pkt 2 Instrukcji dla

wykonawców.

W przypadku, gdy nie dysponują Państwo dowodami, że zadania wskazane w pozycji 3 i 9

zostały wykonane lub są wykonywane należycie zostali Państwo wezwani pismem nr

TXZ.71.120.114903.2015.ET z dnia 25.11.2015 r. do wskazania innych zamówień

potwierdzających spełnienie warunku określonego w cz. II pkt 2 Instrukcji dla wykonawców.

Wykonawca CELMAR Sp. z o.o. w odpowiedzi z dnia 30.11.2015 r. na wezwanie do

uzupełnienia dokumentów podał: „W załączniku przekazujemy żądane dokumenty. W

odniesieniu do dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zadania realizowanego

dla gminy Zabrze informujemy, że fakt wystawienia referencji po terminie składania ofert w

przedmiotowym postępowaniu, nie może skutkować negatywnie dla CELMAR sp. z o.o.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokumenty składane na potwierdzenie

spełniania warunków udziału w postępowaniu mogą być wystawione po terminie składania

ofert. Jednak z ostrożności CELMAR sp. z o.o. do przedmiotowych referencji dołącza

referencje wystawione w dniu 3 grudnia 2013 oraz wszystkie protokoły odbioru z prac

wykonanych po dniu 3 grudnia 2013.

Jednocześnie w trybie art. 26 ust 4 pzp CELMAR sp. z o.o. wyjaśnia, że omyłkowo podał złą

wartość prac zrealizowanych dla MZDII Zabrze. Prawidłowa wartość prac to 271 360,59 zł.

Wykonawca CELMAR Sp. z o.o. załączył załącznik nr XI Informację o niewykonanych lub

nienależycie wykonanych zamówieniach, gdzie podał, że nie miały miejsca przypadki

rozwiązania, wypowiedzenia, odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy.”

Wykonawca CELMAR Sp. z o.o. załączył uzupełniony załącznik Nr VIB, w którym ujął 2

dodatkowe pozycje:

11) „Rozwieszanie rozkładów jazdy i informacji pasażerskiej na przystankach komunikacji

zbiorowej organizowanej przez Gminę Wrocław (utrzymanie, konserwacja obiektów

infrastruktury przystankowej 780 obiektów); 215 379,15 UM Wrocław; 01.01.2014

-31.10.2018

25

12) „Obsługa infrastruktury przystankowej” (utrzymanie, konserwacja obiektów

infrastruktury przystankowej 830 obiektów; 651 978,80 zł; ZDTM Szczecin; 01.01.2013

-31.12.2013

Do pisma załączył:

1) Referencje MZDII w Zabrzu z 9.12.2013 r. potwierdzające należyte wykonanie prac

przez CELMAR Sp. z o.o. - poz. 3 wykazu;

2) Informację UM Wrocław potwierdzające należyte wykonanie prac przez CELMAR

(poz. 11);

3) Referencje MZDII w Zabrzu z 20.11.2015 r. potwierdzające należyte wykonanie prac

przez CELMAR Sp. z o.o. – (poz. 3 wykazu);

4) Referencje ZDTM Szczecin z 21.03.2014 - (poz. 12 wykazu); dla WIR-MAR M.S.;

5) Protokół wystawiony przez MZDII w Zabrzu z dnia 6 i 10.12.2013 r. odbioru prac

konserwacji wiat przystankowych;

Oświadczenie WIR-MAR M.S. o udostępnieniu potencjału wiedzy i doświadczenia dla

CELMAR Sp. z o.o. o treści: „na czas realizacji dla ZDiUM we Wrocławiu pt. „Obsługa

obiektów wyposażenia przystanków wrocławskiej komunikacji zbiorowej i mebli miejskich z

podziałem na zadania: Zadanie 1: rejon zachodni, Zadanie 2: rejon wschodni. WIR-MAR w

okresie i w związku z realizacją przywołanego wyżej zamówienia, w ramach zawartej umowy

o współpracy prowadzić będzie na rzecz CELMAR Sp. z o.o. działalność doradczą i

consultingową w zakresie procesu utrzymania, konserwacji i wykonania obiektów

infrastruktury przystankowej gwarantującą należyte wykonanie zobowiązania. Wspomniane

czynności będą wykonywane osobiście przez p. M.S..

Oświadczenie A.M. firmy CIVITAS o udostępnieniu potencjału wiedzy i doświadczenia dla

CELMAR Sp. z o.o. o treści: „na czas realizacji dla ZDiUM we Wrocławiu pt. „Obsługa

obiektów wyposażenia przystanków wrocławskiej komunikacji zbiorowej i mebli miejskich z

podziałem na zadania: Zadanie 1: rejon zachodni, Zadanie 2: rejon wschodni. A.M. firma

CIVITAS w okresie i w związku z realizacją przywołanego wyżej zamówienia, w ramach

zawartej umowy o współpracy prowadzić będzie na rzecz CELMAR Sp. z o.o. działalność

doradczą i consultingową w zakresie procesu utrzymania, konserwacji i wykonania obiektów

infrastruktury przystankowej gwarantującą należyte wykonanie zobowiązania. Wspomniane

czynności będą wykonywane osobiście przez p. A.M..

Oświadczenie ARRET Sp. z o.o. o udostępnieniu potencjału wiedzy i doświadczenia dla

CELMAR Sp. z o.o. o treści: „na czas realizacji dla ZDiUM we Wrocławiu pt. „Obsługa

obiektów wyposażenia przystanków wrocławskiej komunikacji zbiorowej i mebli miejskich z

podziałem na zadania: Zadanie 1: rejon zachodni, Zadanie 2: rejon wschodni,. ARRET Sp. z

o.o. w okresie i w związku z realizacją przywołanego wyżej zamówienia, w ramach zawartej

26

umowy o współpracy prowadzić będzie na rzecz CELMAR Sp. z o.o. działalność doradczą i

consultingową w zakresie procesu utrzymania, konserwacji i wykonania obiektów

infrastruktury przystankowej gwarantującą należyte wykonanie zobowiązania. Wspomniane

czynności będą wykonywane osobiście przez p. Mariusza Marszałkowskiego. Jednocześnie

ARRET Sp. z o.o. na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia będzie dostarczał

materiały niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia, takie jak szyby hartowane,

czy elementy stalowe. Oświadczenie dotyczy Załącznika VIA i poz. 9 Załącznika VIB, która

nie została uwzględniona z braku potwierdzenia należytego wykonania usługi.

Z postępowania wykluczono następujących wykonawców:

1. Zadanie 1: CELMAR Sp. z o.o.,

Odrzucono oferty następujących wykonawców:

1. Zadanie 1: CELMAR Sp. z o.o., ul. Św. Cyryla i Metodego 50, 41 -909 Bytom

(odrzucono ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania)

2. Zadanie 2: GAWA P.P.H.U. A.W., Ul. Canaietta 85, 51-650 Wrocław

Najkorzystniejsza oferta

Zadanie 1: ASWRO Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., ul. Reymonta 3/1/2, 50-225

Wrocław z ceną brutto: 1 857 988,80 zł i gwarancją dla ocynkowanych konstrukcji stalowych:

60 miesięcy

Zadanie 2: CELMAR Sp. z o.o., ul. Św. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom z ceną brutto: 1

291 175,28 zł i gwarancją dla ocynkowanych konstrukcji stalowych: 60 miesięcy.

Uzasadnienie wyboru. Zadanie 1: Wybrano Wykonawcę, który złożył jedyną nieodrzuconą

ofertę spośród złożonych ofert (spełniającą wymogi ustawy Prawo zamówień publicznych i

specyfikacji istotnych warunków zamówienia).

Zadanie 2: Wybrano Wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę spośród

nieodrzuconych ofert (spełniającą wymogi ustawy Prawo zamówień publicznych i

specyfikacji istotnych warunków zamówienia).

Zamawiający wykluczył wykonawcę CELMAR Sp. z o.o. z postępowania na część 1

zamówienia z uwagi na nie wykazanie dysponowania wymaganymi osobami do realizacji

zamówienia. Podał następujące uzasadnienie: „Na zadaniu 1 zostali Państwo wykluczeni z

postępowania podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie wykazali Państwo

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a ofertę uznaje się za odrzuconą zgodnie z

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż została złożona przez Wykonawcę wykluczonego z

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Uzasadnienie: W dniu 25.11.2015 r.

Zamawiający wezwał Państwa, w myśl z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,

do uzupełnienia oferty m.in. o „Wykaz osób" wg załącznika nr VII A do SIWZ z informacją o

podstawie do dysponowania tymi osobami. W wyznaczonym terminie uzupełnili Państwo

27

ofertę o w/w załącznik, w którym przedstawili Państwo trzy brygady robocze, lecz w dwóch z

nich widniało to samo imię i nazwisko - Pan D.P.. W dniu 04.12.2015 r. Zamawiający wezwał

Państwa, w myśl z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia

wyjaśnień, czy Pan D.P. wymieniony w uzupełnionym Załącznik nr VIIA „Wykaz osób -

zadanie l" będzie pracował jednocześnie w dwóch brygadach roboczych. W odpowiedzi

wyjaśnili Państwo, że Pan D.P. został wskazany w dwóch brygadach omyłkowo. Zgodnie z

cz. II pkt 3 d) Instrukcji dla Wykonawców o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się

Wykonawcy, którzy dysponowali co najmniej trzema dwuosobowymi brygadami roboczymi

na każde zadanie. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „(...) złożone

na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie

przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (...)".

Zamawiający nie mógł powtórnie zwrócić się do Państwa o uzupełnienie oferty o Wykaz osób

wg załącznika nr VII A do SIWZ, gdyż możliwość ta została już wcześniej wyczerpana. W

związku z powyższym nie wykazali Państwo spełnienia

uczestnictwa w postępowaniu i podlegają Państwo wykluczeniu.”

Wykonawca GAWA PPHU A.W., której oferta została odrzucona podnosiła w korespondencji

z zamawiającym, że zapowiedziano: „Zamawiający dokona oceny spełnienia warunków

udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia Wykonawcy w toku badania i oceny

złożonych ofert", jeżeli Zamawiający nie podał kryteriów oceny, nie zdefiniował pojęć to

powinien dokonać oceny wg przestawianych wykonanych usług i kierować się ilością podaną

przez oferenta bez swojej własnej interpretacji. (…). Powyższe prace dotyczą utrzymania i

konserwacji w różnym zakresie i wymagają wielu specjalistów np. ślusarzy, spawaczy,

elektryków, monterów konstrukcji, brukarzy, czy pracowników sprzątających, dlatego nie

można liczyć wykonywanych prac, jako jedno zamówienie, zwłaszcza, że są to różne prace i

zamówienia. Zamawiający nie określił w specyfikacji, jaki ma być zakres utrzymania i

konserwacji. Jak porównać prace przy myciu, z naprawami albo konserwacją elektryczną,

jeżeli wcześniej nie wypracowano i nie podano do wiadomości kryteriów oceny.”

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w

rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ubiega się o przedmiotowe zamówienie, złożył ofertę

sklasyfikowaną na drugiej pozycji w zadaniu 2, mógł zatem wykazywać, że czynności

zamawiającego wyboru oferty wykonawcy CELMAR Sp. z o.o. w zakresie zadanie nr 2 zostały

przedsięwzięte z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co godziło w interes odwołującego w

uzyskaniu zamówienia i mogło go narażać na poniesie szkody.

28

Ad. Zarzut I. Naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy CELMAR na podstawie wskazanego przepisu, pomimo, iż

wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na

wynik postępowania.

W § 1 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013, poz. 231) ustawodawca przewidział, że w

odniesieniu między innymi, do wykazu usług zamawiający może w sposób obiektywny i

niedyskryminacyjny określić (…) usługi, których dotyczy obowiązek wskazania przez

wykonawcę w wykazie lub złożenia poświadczeń, lub żądać wskazania w wykazie informacji

o (…) usługach niewykonanych lub wykonanych nienależycie, w celu zweryfikowania

rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy.

Materiał dowodowy sprawy potwierdził, że zamawiający wymagał złożenia

Załącznika Nr XI stanowiącego Informację o niewykonanych lub nienależycie wykonanych

zamówieniach, gdzie należało wskazać czy Wykonawca, członek Konsorcjum, w związku z

realizowanymi w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert

zamówieniami na dostawy, usługi lub roboty budowlane miał lub ma: (należy wpisać TAK lub

NIE) przypadki rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy z przyczyn leżących

po stronie Wykonawcy?

Okolicznością bezsporną pozostawało, że przystępujący CELMAR Sp. z o.o. zapłacił

zamawiającemu kary umowne, jednak umowa z CELMAR nie została rozwiązana.

Przystępujący nie miał zatem podstaw, aby wypełnić Załącznik Nr XI w sposób wskazany

przez zamawiającego. Informację o zamówieniach wykonanych nienależycie zawarł zatem w

poz. 1 i 2 Załącznika VIB Wykaz zamówień zrealizowanych przez wykonawcę, tj. ujął:

1) Obsługę obiektów wyposażenia przystanków wrocławskiej komunikacji zbiorowej i mebli

miejskich z podziałem na zadania: rejon zachodni (utrzymanie, konserwacja obiektów

infrastruktury przystankowej; ponad 700 obiektów); wartość zadania brutto - ponad 1 050

000 zł, zamawiający: ZDiUM Wrocław; termin realizacji15.02.2014-31-12.2014,

2) Obsługę obiektów wyposażenia przystanków wrocławskiej komunikacji zbiorowej i mebli

miejskich z podziałem na zadania: rejon wschodni (utrzymanie, konserwacja obiektów

infrastruktury przystankowej; ponad 700 obiektów); wartość zadania brutto - ponad 1 050

000 zł, zamawiający: ZDiUM Wrocław; termin realizacji15.02.2014-31-12.2014.

W powyższych okolicznościach trudno zatem uznać, że ziściła się przesłanka

wykluczenia wykonawcy CELMAR Sp. z o.o. z postępowania przewidziana w art. 24 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

29

się (…) wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące

mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Wykonawca CELMAR Sp. z o.o. był uprawniony, aby złożyć ogólne oświadczenie w

Załączniku Nr V o spełnieniu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, skoro

uznawał, że pozostałe usługi referencyjne, które przedstawił w Załączniku VIB Wykaz

zamówień zrealizowanych przez wykonawcę - potwierdzały jego wiedzę i doświadczenie na

poziomie wymaganym przez zamawiającego, wliczając w to również potencjał udostępniony

przez podmioty trzecie.

Poz. 1 i 2 Załącznika VIB Wykaz zamówień zrealizowanych przez wykonawcę miały

zatem charakter informacyjny, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Dodatkowo nie

można było pominąć, iż kwestionowane pozycje wykazu zostały zrealizowane na rzecz

samego zamawiającego, o czym posiadał on dokładną wiedzę. Nie można zatem

doszukiwać się celowego działania po stronie wykonawcy CELMAR Sp. z o.o., aby jego

zamiarem było wprowadzenie zamawiającego w błąd i tą drogą uzyskanie zamówienia

publicznego. Obiektywnie informacja o wykonanych zamówieniach była prawdziwa, a

zamawiający wiedział o wszelkich okolicznościach realizacji tych zamówień. Z drugiej strony,

wykonawca CELMAR Sp. z o.o. nie mógł zamieścić ww. zrealizowanych nienależycie usług

w Załącznika Nr XI stanowiącego Informację o niewykonanych lub nienależycie wykonanych

zamówieniach. Zamawiający wymagał wypełnienia załączników w sposób zgodny z jego

wytycznymi.

Nie budziła wątpliwości Izby okoliczność, iż zamawiający nie zaliczył wykonawcy

CELMAR Sp. z o.o. poz. 1 i 2 Załącznika VIB, jako iż usługi te wykonane zostały

nienależycie. Przy ocenie oferty tego wykonawcy należało zatem skupić się na ustaleniach,

czy pozostałe usługi referencyjne wskazane w omawianym załączniku, potwierdziły, iż

wykonawca CELMAR Sp. z o.o. posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie, aby mógł

podjąć się z pozytywnym skutkiem realizacji zamówienia.

W trakcie rozprawy odwołujący doprecyzował, że zarzut podania nieprawdziwych

informacji przez przystępującego odnosił nie tyle do poz. 1 i 2 wykazu usług według

załącznika VI B, ale także do pozostałych pozycji tego wykazu, które zdaniem odwołującego

nie obejmowały tak zakresu rzeczowego polegającego na utrzymaniu i konserwacji obiektów

infrastruktury przystankowej (znaków przystankowych, ławek, gablot na informację

pasażerską, itp.), jak i odbiegały od rzeczywistych ilości obsługiwanych przez CELMAR

obiektów. W szczególności odwołujący kwestionował pozycje 4 i 8 wymienionego Wykazu

VIB i na tej podstawie faktycznej oparł zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Postępowanie dowodowe wykazało, że wykonawca CELMAR legitymuje się

30

doświadczeniem przy wykonywaniu usług ujętych w wykazie Załącznika VIB za wyjątkiem poz.

1,2 i 9, które nie zostały zaliczone, jako że prace na rzecz zamawiającego zostały wykonane

nieprawidłowo, a w odniesieniu do poz. 9 nie zostało przedstawione potwierdzenie należytego

wykonania usług.

W odniesieniu do kwestionowanej pozycji nr 8 wykazu VIB remont wiat

przystankowych wykonanych na zlecenie Gminy Kobierzyce, złożony przez przystępującego

dowód numer 4 potwierdził, że łącznie było to 36 wiat, które obejmowały różne obiekty

(malowanie ławek, elementów konstrukcji, naprawę dachów itp.). Część z tych prac mogła być

zatem zaliczona do bieżącej konserwacji, a nie do remontów objętych załącznikiem VIA.

Zdaniem Izby nie dało się wykluczyć, że ogólna ilość konserwowanych obiektów, w ramach

owych 36 wiat, wynosiła 180, a więc tyle ile podał przystępujący CELMAR. Ponadto,

odwołujący kwestionował jedynie ilość obiektów wykazanych w danej pozycji, nie odnosił się

do charakteru prac, stanowiących po części remonty, które co do zasady podlegały ujęciu w

załączniku nr VIA. Ilość obsługiwanych obiektów dotyczących poz. 8 Wykazu - 381, została

potwierdzona zaświadczeniem zlecającego, tj. UM Dąbrowa Górnicza.

Nie można było pominąć, że pomimo tego, iż wykonawcy usilnie domagali się

doprecyzowania przez zamawiającego sposobu obliczania ilości obiektów infrastruktury

przystankowej, dyspozycje zamawiającego zawarte w SIWZ oraz w wyjaśnieniach pozostały

niedokładne i niespójne, stąd wykonawcy mogli w sposób uprawniony dokonywać ich

interpretacji w sposób, który uznawali za zasadny i przyjmować za odrębne elementy

infrastruktury przystankowej, wszystko co w obrębie tej infrastruktury się mieściło.

Zdaniem Izby przystępujący nie złożył żadnych informacji w wykazie VIB, które

odbiegałby w sposób niewątpliwy od stanu zgodnego z rzeczywistością, do tego z celowym

zamiarem wprowadzenie w błąd zamawiającego. W orzecznictwie Sądów Okręgowych, w

szczególności wskazano na konieczność prounijnej wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3, tj. z

uwzględnieniem przepisów art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18 Parlamentu Europejskiego i

Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na

roboty budowlane, dostawy i usługi, który mówi o możliwości wykluczenia wykonawcy, który

jest winny poważnego wprowadzenie w błąd zamawiającego (wyroki Sądów Okręgowych: we

Wrocławiu z dnia 20 października 2010 r., XGA296/08, w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r.,

IVCA683/12, w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. VIGA134/12 oraz w Szczecinie z dnia 25

stycznia 2013 r. IICA1285/12).

Biorąc także pod uwagę ustalenia i ocenę przedstawione przy omówieniu zarzutu II,

Izba nie stwierdziła podstaw, aby przypisać wykonawcy CELMAR złożenie nieprawdziwych

informacji, mających wpływ lub chociażby mogących mieć wpływ na wynik przedmiotowego

31

postępowania. Dowody wnioskowane przez odwołującego w konfrontacji z dowodami

przedstawionymi przez przystępującego CELMAR takich okoliczności nie potwierdziły.

Zarzut odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie.

Ad. Zarzut II. Naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy CELMAR na podstawie wskazanego przepisu, pomimo, iż

wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 26 ust. 1a ustawy Pzp wykonawca na żądanie zamawiającego i w

zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na

dzień składania (…) ofert spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 (…) ustawy

Pzp.

Bezsporne pozostawało, że w zakresie wiedzy i doświadczenia, o których mowa w art.

22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców,

którzy wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, w

okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, zadanie lub zadania polegające na utrzymaniu i

konserwacji obiektów infrastruktury przystankowej (znaków przystankowych, ławek, gablot

na informację pasażerską, itp.):

a) w ilości nie mniejszej niż:

- minimum 700 obiektów, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

- minimum 1400 obiektów, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania,

b) na kwotę nie mniejszą niż:

- minimum 525 000 zł brutto, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

- minimum 1 050 000 zł brutto, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania, wraz z

dowodami, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Stosownie do unormowań § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 19.02.2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) -

zamawiający na potwierdzenie spełnienia wymagań żądał złożenia Wykaz usług w zakresie

niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wymienionego w

części II pkt 2 Instrukcji dla Wykonawcy, tj. wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych

lub ciągłych również wykonują, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zadanie lub

zadania polegające na utrzymaniu i konserwacji obiektów infrastruktury przystankowej

(znaków przystankowych, ławek, gablot na informację pasażerską, itp.):

a) w ilości nie mniejszej niż:

- minimum 700 obiektów, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

32

- minimum 1400 obiektów, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania,

b) na kwotę nie mniejszą niż:

- minimum 525 000 zł brutto, jeżeli oferta składana jest na jedno zadanie,

- minimum 1 050 000 zł brutto, jeżeli oferta składana jest na dwa zadania,

wg załącznika nr VIB wraz z dowodami, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Bezspornym pozostawało, że wykonawca CELMAR Sp. z o.o. złożył ofertę na zadanie

1 i 2 w Załączniku VIB Wykaz zamówień zrealizowanych przez wykonawcę uzupełnionym na

wezwanie zamawiające, zawarł ilość pozycji, które w ocenie wykonawcy, biorąc także pod

uwagę zasoby udostępnione przez podmioty trzecie, potwierdzały spełnienie omawianego

warunku dla uczestnictwa w części 1 i 2 postępowania.

W odniesieniu do rozumienia pojęcia „obiekt infrastruktury przystankowej”

zamawiający w dniu 30 października 2015 r. udzielił odpowiedzi na pytanie nr 2 do SIWZ, że

przez obiekt infrastruktury przystankowej rozumie przystanek, zawierający między innymi

znak przystankowy, ławkę, gablotę na informację pasażerską, itp. Spełnienie warunku

udziału w postępowaniu zależne jest od wykazania ilości utrzymywanych i konserwowanych

przystanków, nie zaś od ilości elementów na danym przystanku (…).”

W kolejnych odpowiedziach na zapytania do SIWZ z dnia 3 listopada 2015 r., 2) Czy

w przypadku usługi polegającej na utrzymaniu i konserwacji 250 wiat przystankowych, gdzie

każda wiata posiadała znak przystankowy, gablotę na informację pasażerską oraz ławkę

następujący sposób liczenia obiektów w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia

jest prawidłowy: ilość obiektów = ilość gablot (250 szt.) + ilość znaków przystankowych (250

szt.) + ilość ławek (250 szt.) = 750 obiektów? (…). Zamawiający udzielił następującej

odpowiedzi, iż: „w zakresie wiedzy i doświadczenia, uzna warunek udziału w postępowaniu

za spełniony, jeżeli Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zrealizował w

okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, zadanie lub zadania polegające na utrzymaniu i

konserwacji obiektów infrastruktury przystankowej (znaków przystankowych, ławek, gablot

na informację pasażerską, itp.): a) w ilości nie mniejszej niż: (…); b) na kwotę nie

mniejszą niż: (…). Niniejsze pismo stanowi integralną część SIWZ.”

Wobec powyższego Izba uznała, że liczy się ostanie wyjaśnienie zamawiającego,

sprowadzające się do potrzymania treści warunku SIWZ, iż należało podać zadanie lub

zadania polegające na utrzymaniu i konserwacji obiektów infrastruktury przystankowej

(znaków przystankowych, ławek, gablot na informację pasażerską, itp., a w wykazie VIB

„Wykaz zamówień zrealizowanych przez wykonawcę” - podać Nazwę zamówienia

(szczegółowy opis prac - wykonane czynności- ilość obiektów). Z uwagi na otwarty charakter

33

tego wymagania - poprzez użycie oznaczenia „itp” pozwalało to, jako „obiekty” traktować

wszystkie elementy infrastruktury przystankowej, które znajduję się w jej obrębie, a

zwłaszcza wtedy, gdy ich utrzymanie wchodzi w skład czynności przedmiotowego

zamówienia, które ma obowiązek świadczyć wykonawca, jeżeli z nim zostanie zawarta

umowa.

Dyspozycje zamawiającego nie do końca pozostawały spójne i jasne. Zamawiający

mając na uwadze zasady określone w art. 7 ustawy Pzp - równego traktowania wykonawców

i zapewnienia przestrzegania między nimi uczciwej konkurencji powinien tak ukształtować

warunki zamówienia, aby jego czynności były dla wszystkich wykonawców przewidywalne.

Oceniając działania zamawiającego, Izba podzieliła trafne stanowisko wykonawcy

GAWA PPHU A.W., której oferta została odrzucona, która w korespondencji z

zamawiającym podnosiła, że zapowiedziano: „Zamawiający dokona oceny spełnienia

warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia Wykonawcy w toku badania

i oceny złożonych ofert", jeżeli Zamawiający nie podał kryteriów oceny, nie zdefiniował pojęć

to powinien dokonać oceny wg przestawianych wykonanych usług i kierować się ilością

podaną przez oferenta bez swojej własnej interpretacji. (…). Powyższe prace dotyczą

utrzymania i konserwacji w różnym zakresie i wymagają wielu specjalistów np. ślusarzy,

spawaczy, elektryków, monterów konstrukcji, brukarzy, czy pracowników sprzątających,

dlatego nie można liczyć wykonywanych prac, jako jedno zamówienie, zwłaszcza, że są to

różne prace i zamówienia. Zamawiający nie określił w specyfikacji, jaki ma być zakres

utrzymania i konserwacji. Jak porównać prace przy myciu, z naprawami albo konserwacją

elektryczną, jeżeli wcześniej nie wypracowano i nie podano do wiadomości kryteriów oceny.”

Skoro zabrakło precyzji w opisie pojęcia - „utrzymanie i konserwacja obiektów

infrastruktury przystankowej (znaków przystankowych, ławek, gablot na informację

pasażerską, itp.)”, należało dopuścić interpretację polegającą na jak najszerszym ich

znaczeniu. W przeciwnym bowiem wypadku, zamawiający na etapie badania ofert mógłby

dokonywać arbitralnych ocen, co nie powinno mieć miejsca.

Przystępując CELMAR Sp. z o.o. wykazał, że wykonał zadanie lub zadania

polegające na utrzymaniu i konserwacji obiektów infrastruktury przystankowej (znaków

przystankowych, ławek, gablot na informację pasażerską, itp.): w ilości nie mniejszej niż

1400 obiektów, gdyż ofertę złożył na dwa zadania.

Postępowanie dowodowe wykazało, że zaliczeniu na poczet prawidłowo wykonanych

usług referencyjnych z wykazu usług według uzupełnionego załącznika VI B wykonawcy

CELMAR pozostawały pozycje od 3 do 12, z wyłączeniem poz. 9, i w ilościach tam

wskazanych.

34

Rzeczywisty zakres i ilość prac oraz obiektów wchodzących w skład

kwestionowanych przez odwołującego pozycji wykazu VI B - przystępujący CELMAR, oprócz

złożonych wcześniej referencji, protokołów odbioru usług, potwierdził rozpatrzonymi w

trakcie rozprawy dowodami numer 1 -5, stanowiącymi:

1. Umowę zawartą pomiędzy WIR-MAR M.S. a Gminą Miasta Szczecin dot. pozycji 12

wykazu VIB na okoliczność, że zakres tego udostępnionego potencjału dotyczy

utrzymania i konserwacji infrastruktury przystankowej.

2. Protokół odbioru robót wraz z SIWZ (Urząd Miejski Sosnowiec) dotyczący poz. 6 -

konserwacji wiat przystankowych w ramach usługi nazwanej monitoringiem w ilości 76

obiektów. Na str. 19 i 20 tej specyfikacji opisane zostały czynności utrzymania i

konserwacji infrastruktury przystankowej, a nie wyposażania ich w monitoring.

3. Opis przedmiotu zamówienia dla przetargu prowadzonego przez Gminę Wrocław w

zakresie postępowania na stałą obsługę przystanków komunikacji zbiorowej (dot. poz.

11 wykazu), gdzie na str. 3 tego opisu został określony rodzaj prac, który jest zbieżny

przynajmniej w części z przedmiotem zamówienia na zadanie 1 i 2 w przedmiotowym

przetargu.

4. Przedstawiony dowód dot. poz. 8 i potwierdza, że przedmiotem zamówienia był remont

wiat przystankowych w miejscowościach położonych w Gminie Kobierzyce, których to

zakres prac obejmował również bieżącą konserwację np. malowanie obiektów

przystankowych, a wykonawca CELMAR mógł ogólną ilość konserwowanych obiektów

wskazać w ilości 180, skoro definicja zamawiającego nosiła charakter

niesprecyzowany i otwarty.

5. Prawidłową ilość obiektów tj. 381 podaną w treści wykazu, w zakresie poz. 4

potwierdza zaświadczenie wydane przez UM w Dąbrowie Górniczej.

Nie zaprzeczyły powyższym okolicznościom dowody przedstawione przez odwołującego

1. z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kobierzyce na remont wiat

przystankowych stanowiących mienie Gminy Kobierzyce na okoliczność dotyczącą

pozycji 8 wykazu, że liczba obiektów przystankowych podanych przez przystępującego

była zawyżona. Prawidłowo przyjął przystępujący za obiekt „wszystkie elementy

składające się na infrastrukturę przystankową - znaki przystankowe, ławki, gabloty,

itp.”, gdyż upoważniła go do tego zastosowany przez zamawiającego w SIWZ otwarty

opis danego warunku.

2. SIWZ w innym postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław dot. poz. 11 -

rozwieszenia rozkładów jazdy i informacji pasażerskich na przystankach komunikacji

zbiorowej, organizowanym przez ww. Gminę. Sam zamawiający potwierdził, że w

35

skład przedmiotowego postępowania wchodziło rozwieszanie rozkładów jazdy oraz

informacji pasażerskich dla różnych przewoźników, i mogło to dotyczyć 750 obiektów.

3. W zakresie poz. 4 twierdzeniom i dowodom odwołującego, że suma wiat wynosiła 78,

zaprzeczyło zaświadczenia wydane przez UM w Dąbrowie Górniczej, które

potwierdziło - 381 obsługiwanych obiektów. Ilość obiektów infrastruktury przystankowej

nie musiała być zbieżna z ilością wiat.

Izba uznała jednocześnie, że udostępnienie potencjału na rzecz przystępującego

CELMAR przez podmioty trzecie w poz. 10 i 12 wykazu VIB, tj. przez firmę CIVITAS A.M. i

WIR-MAR M.S. nastąpiło skutecznie o czym szerzej w punkcie Ad. III zarzutów odwołania.

Udostępnienie potencjału przez firmę ARRET Sp. z o.o. odnosiło się w zasadzie do Załącznika

nr VIA, a pozycja 9 wykazu VIB nie została przystępującemu zaliczona z braku referencji.

Dlatego też kwestionowanie skuteczności udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez firmę

ARRET Sp. z o.o. było bezprzedmiotowe.

W ocenie Izby, skoro została wybrana jako najkorzystniejsza oferta firmy CELMAR

Sp. z o.o. na część 2 zamówienia, a na zadanie nr 1 oferta tego wykonawcy została

ostatecznie odrzucona, można było nawet rozważać, że dla realizacji jednej z części

przedmiotowego zamówienia było wystarczające doświadczenie na poziomie - minimum 700

obiektów, gdyż takie byłoby wymagane i wystarczające, gdyby którykolwiek z wykonawców

ubiegał się jedynie o jedną z części zamówienia.

Zarzut nie znalazł potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Przystępujący

CELMAR wykazał doświadczenie przewyższające poziom 1400 obsługiwanych obiektów

infrastruktury przystankowej.

Ad. Zarzut III. Naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy CELMAR na podstawie

wskazanych przepisów, pomimo, iż wykonawca ten powołując się na wiedzę i doświadczenie

podmiotów trzecich, jednocześnie nie udowodnił zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi

zasobami w trakcie realizacji zamówienia.

Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zamawiający zamieścił w 9.2.7. SIWZ informację,

że w sytuacji, gdy Wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnić, iż będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w stopniu niezbędnym dla

należytego wykonania zamówienia oraz, że stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami

gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, w szczególności przedstawiając w tym celu

pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz dokumenty

36

dotyczące:

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia,

c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,

d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Żądanie według punktu 17 SIWZ pisemnego zobowiązania innych podmiotów do

oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy

wykonywaniu zamówienia oraz dokumentów dotyczących:

a) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia,

c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,

d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia

- znajduje umocowanie w § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19.02.2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013, poz. 231),

który w celu oceny czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w

stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek

łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów może

żądać dokumentów, o których mowa w SIWZ.

Wykonawca CELMAR Sp. z o.o. w wykazie zrealizowanych usług umieścił pozycje

wykonane przez podmioty trzecie, które na jego rzecz zobowiązały się użyczyć potencjału

wiedzy i doświadczenia, tj.:

1) Oświadczenie WIR-MAR M.S. o udostępnieniu potencjału wiedzy i doświadczenia dla

CELMAR Sp. z o.o. o treści: „na czas realizacji dla ZDiUM we Wrocławiu pt. „Obsługa

obiektów wyposażenia przystanków wrocławskiej komunikacji zbiorowej i mebli miejskich z

podziałem na zadania: Zadanie 1: rejon zachodni, Zadanie 2: rejon wschodni. WIR-MAR w

okresie i w związku z realizacją przywołanego wyżej zamówienia, w ramach zawartej umowy

o współpracy prowadzić będzie na rzecz CELMAR Sp. z o.o. działalność doradczą i

consultingową w zakresie procesu utrzymania, konserwacji i wykonania obiektów

infrastruktury przystankowej gwarantującą należyte wykonanie zobowiązania. Wspomniane

czynności będą wykonywane osobiście przez p. M.S.” (poz. 12 Wykazu);

2) Oświadczenie A.M. firmy CIVITAS o udostępnieniu potencjału wiedzy i doświadczenia dla

CELMAR Sp. z o.o. o treści: „na czas realizacji dla ZDiUM we Wrocławiu pt. „Obsługa

obiektów wyposażenia przystanków wrocławskiej komunikacji zbiorowej i mebli miejskich z

37

podziałem na zadania: Zadanie 1: rejon zachodni, Zadanie 2: rejon wschodni. A.M. firma

CIVITAS w okresie i w związku z realizacją przywołanego wyżej zamówienia, w ramach

zawartej umowy o współpracy prowadzić będzie na rzecz CELMAR Sp. z o.o. działalność

doradczą i consultingową w zakresie procesu utrzymania, konserwacji i wykonania obiektów

infrastruktury przystankowej gwarantującą należyte wykonanie zobowiązania. Wspomniane

czynności będą wykonywane osobiście przez p. A.M.” (poz. 10 Wykazu).

Izba miała na uwadze, iż niezbędne elementy, tj.:

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu - wiedza i doświadczenie

(w zakresie dokładnie opisanym i potwierdzonych dokumentami należytego wykonania usług

z poz. 10 i 12 wykazu Załącznika VIB),

b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia - działalność doradcza i konsultingowa w zakresie procesu

utrzymania, konserwacji, obiektów infrastruktury przystankowej,

c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem - umowa o

współpracy,

d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia - na czas

realizacji dla ZDiUM we Wrocławiu zamówienia pt. „Obsługa obiektów wyposażenia

przystanków wrocławskiej komunikacji zbiorowej i mebli miejskich z podziałem na zadania:

Zadanie 1: rejon zachodni, Zadanie 2: rejon wschodni”,

e) deklarowany osobisty udział w formie doradztwa przez A.M. i M.S.

- w złożonych zobowiązaniach tych podmiotów trzecich zostały ujęte w sposób minimalny,

ale wystarczający - wynikający z dyspozycji przywołanych wyżej norm i wymagań SIWZ.

Ponadto, podmiot który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z

wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,

chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy - co dodatkowo uwiarygodnia

złożone w tym zakresie oświadczenia.

W odniesienia zaś do sposobu udostępnienia zasobów poprzez doradztwo i

konsultacje, Izba odniosła je do opisu przedmiotu zamówienia, który obejmuje według

Części III SIWZ.

1. Obsługę obiektów wyposażenia przystanków wrocławskiej komunikacji zbiorowej i

mebli miejskich z podziałem na zadania.2. Zakres zamówienia:

a) utrzymanie w czystości i należytym stanie estetycznym (w tym dokładne mycie i bieżące

usuwanie nielegalnych reklam, ogłoszeń, napisów, graffiti, itp.) obiektów wyposażenie

przystanków oraz mebli miejskich pozostających w zarządzie Zamawiającego, a w

szczególności:

- słupków przystankowych ze znakami D-15 i D-17 oraz gablotami informacyjnymi,

38

- pylonów przystankowych, paneli informacyjnych i paneli z nazwą przystanku,

- ławek wolnostojących zamontowanych na przystankach,

- gablot informacyjnych w wiatach i gablot wolnostojących,

- wiat przystankowych,

- mebli miejskich, i

- urządzeń Dynamicznej Informacji Pasażerskiej,

b) utrzymanie należytego stanu technicznego obiektów, zapewniającego bezpieczeństwo

pasażerom i innym uczestnikom ruchu,

c) utrzymywanie należytego stanu technicznego instalacji elektrycznej w wiatach oraz

niezwłoczne zabezpieczanie ich w przypadku uszkodzeń (granicą eksploatacji instalacji

elektrycznej jest zacisk wyjściowy zabezpieczenia znajdującego się w słupie oświetlenia

ulicznego),

d) niezwłoczne zabezpieczenie obiektów w przypadku uszkodzeń oraz zniszczeń

powstałych wskutek wandalizmu, kolizji drogowych lub działania sił przyrody,

e) wykonanie nowych słupków przystankowych, ławek, gablot informacyjnych oraz ich

elementów,

f) wykonanie konstrukcji wiat przystankowych,

g) montaż i demontaż obiektów oraz ich elementów,

h) naprawę i remont obiektów, w tym kompleksowy remont konstrukcji ścian i dachów

wiat przystankowych,

i) wykonanie i naprawę utwardzeń gruntu w obrębie wiat przystankowych,

j) wykonywanie nad rowami i przy rowach konstrukcji z betonu zbrojonego, celem

ustawienia wiaty na przystanku,

k) wykonanie instalacji elektrycznej do wiat przystankowych na podstawie dostarczonego

przez Zamawiającego projektu wykonawczego,

l) naprawa instalacji elektrycznej do wiat przystankowych,

m) ustawianie i demontaż tymczasowych słupków przystankowych i tymczasowych ławek

wolnostojących oraz zakładanie i zdejmowanie pokrowców zasłaniających znaki D-15 i D-17,

n) umieszczanie w gablotach informacyjnych rozkładów i informacji dotyczących linii

autobusowych funkcjonujących poza komunikacją miejską organizowaną przez Gminę

Wrocław (np. przewoźników PKS),

o) naprawę, remont i wykonanie mebli miejskich,

p) awaryjne otwieranie boksów rowerowych - dotyczy zadania 2 rejon „wschodni".

Przy czym ww. prace o poważniejszym ciężarze gatunkowym remont, wykonanie

wiat - odnosiły się do załącznika VI A, którego odwołujący w ofercie CELMAR nie

kwestionował. Usługi referencyjne bieżącego utrzymania obiektów infrastruktury

39

przystankowej - były zamieszczone w Zał. VIB.

Biorąc pod uwagę powyższy zakres zamówienia Izba uznała, że nie jest on na tyle

skomplikowany, aby wymagał nieodzownie udziału podmiotu udostępniającego zasoby w

charakterze podwykonawcy. Sposób udostępnienia zasobów poprzez doradztwo i konsulting

mieści się w przyjętych w praktyce sposobach korzystania z wiedzy i doświadczenia

podmiotów trzecich i może dotyczyć mniej złożonych zamówień, czy zamówień o niewielkim

zakresie w stosunku do całości zamówienia. Prace przy utrzymaniu i konserwacji obiektów

infrastruktury przystankowej mają charakter powtarzalnych, rutynowych czynności, np. mycia,

czyszczenia, zrywania nielegalnych reklam.

Zarzuty odwołującego, kwestionujące że osoby wskazane w zobowiązaniach jako

osobiście mające świadczyć owe usługi doradcze same nie mają kwalifikacji w tym zakresie -

pozostały przez odwołującego nie dowiedzione. A.M. firma CIVITAS oraz M.S. firma

WIR-MAR prowadzą jednoosobową dzielność gospodarczą – należycie zrealizowali

zamówienia, które jako swoją wiedzę i doświadczenie udostępnili przystępującemu, zatem

trudno im odmówić odpowiednich kwalifikacji.

Zamawiający nie ustanowił warunku, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem

przy wykonywaniu jednej usługi obejmującej 1400 obiektów, dopuścił wielość usług na taką

ilość obiektów się składających, w ślad za tym i w tej formie mógł być udostępniony potencjał

wiedzy i doświadczenia przez podmioty trzecie. Podążając za tokiem rozumowania

odwołującego, to nawet wykonawca, który w całości opierałby się na potencjale własnym, ale

składającym się kilku usług referencyjnych, również nie miałby wiedzy i doświadczenia aby

organizacyjne obsługiwać zamówienie o porównywalnej wielkości 1400 obiektów

infrastruktury przystankowej. Zdaniem Izby nie jest tu istotna sama ilość obiektów

infrastruktury przystankowej, lecz powtarzalny charakter tych samych czynności. Stronę

organizacyjną przedmiotowego zamówienia zamawiający natomiast zabezpieczył, żądając

wykazania potencjału technicznego i potencjału osób, które będą wykonywać zamówienie,

które w ofercie przystępującego nie było podważane odwołaniem.

Kwestionowane przez odwołującego oświadczenia o udostępnieniu wiedzy

doświadczenia na rzecz CELMAR, aczkolwiek zwięzłe w treści, w ocenie Izby zawiera

konieczne elementy, aby mogło zostać przyjęte przez zamawiającego.

Izba podzieliła stanowisko przystępującego i zamawiającego, że przystępujący

CELMAR spełnił wymóg udziału w postępowaniu w postaci dysponowania odpowiednią

wiedzą i doświadczeniem, przy czym polegał w tym zakresie w części na zasobach innych

podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wbrew zarzutom odwołującego, złożone oświadczenia A.M. firmy CIVITAS oraz M.S.

40

firmy WIR-MAR wyczerpuje dyspozycję art. art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, stanowiącą że

wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach

zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca

udowodnił zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji

zamówienia, przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Zamawiający w ogłoszeniu oraz w SIWZ, w ślad za przytaczanym przepisem art. 26

ust. 2b ustawy Pzp zawarł to odniesienie w postanowieniach SIWZ oraz sprecyzował dalsze

wymagania wynikające z treści § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), gdyż w SIWZ

postanowił, „iż wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1

ustawy polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b,

winien złożyć pisemne zobowiązanie tych podmiotów zawierające, oprócz informacji o

podmiocie udostępniającym i przyjmującym zasoby, co najmniej:

a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposób wykorzystania przez Wykonawcę zasobów przy wykonywaniu zamówienia,

c) charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,

d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Zgodnie z przywoływaną wyżej regulacją, dane te mają służyć zamawiającemu jako

narządzie oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu

niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący

wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.

Zdaniem Izby czynności zamawiającego przeprowadzone zostały w sposób poprawny i

dostosowany do wytycznych ustawowych.

Nie można było, bowiem dokonywać tej oceny w oderwaniu od całego zaistniałego

kontekstu sytuacyjnego w danym postępowaniu przetargowym.

Po pierwsze, przedmiot zamówienia nie jest skomplikowany, obejmuje bieżące

utrzymanie infrastruktury przystankowej. Z tych też względów udostępnienie potencjału

wiedzy i doświadczenia mogło się ograniczać do różnych form „doradztwa” i nie łączyć z

bezpośrednim zaangażowaniem podmiotu udostępniającego ten zasób w realizację usługi,

gdyż przewidziane prace wraz z pracami porządkowymi, np. czyszczenie wiat i zdejmowanie

nielegalnych reklam nie cechują się szczególnym skomplikowaniem, co oznaczało że mogą je

wykonywać osoby przyuczone w niezbędnym stopniu, które otrzymają bieżące polecenia

41

sposobu wykonania prac.

Ustawodawca nie bez powodu zaznaczył, że wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Istotne jest zatem, aby zobowiązanie pozwalało

zidentyfikować łączący wykonawcę z podmiotem trzecim stosunek prawny, i aby realne

wsparcie w obranej formie odpowiadało charakterowi przedmiotowego zamówienia.

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem implementacji art. 47 ust. 2 oraz art.

48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur

udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, stanowiącego

wytyczne dla stosowania prawa krajowego w tym zakresie. W ujęciu przepisów prawa

unijnego, wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego

zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego

łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż

będzie dysponował niezbędnymi zasobami np. przedstawiając w tym celu stosowne

zobowiązanie takich podmiotów. A więc chodzi o ustalenie adekwatnej sytuacji, zaistniałej w

konkretnym postępowaniu.

Zamawiający w sposób poprawny zweryfikował i upewnił się, że wykonawca CELMAR

będzie realnie mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby podmiotów

trzecich przez cały czas wykonywania zamówienia, gdyż ma do nich rzeczywisty dostęp.

Nie znajdowały zatem pokrycia w ustalonych faktach, zarzuty odwołującego, iż

udostępnienie zasobu wiedzy i doświadczenia przez A.M. firmy CIVITAS oraz M.S. firmy

WIR-MAR ma charakter fikcyjny, służący jedynie wypełnieniu przesłanek formalnych.

W końcu trzeba też mieć na uwadze, że ustawodawca wprowadzając w art. 26 ust. 2c

ustawy Pzp przepis, iż podmiot który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada

solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych

zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy - stworzył dodatkowe

gwarancje - w sposób istotny zwiększające wiarygodność składanych oświadczeń w tym

zakresie. Zarzut nie podlegał uwzględnieniu.

Ad. Zarzut IV. Naruszenia art. 24 ust. 2a ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy CELMAR na podstawie wskazanego przepisu, pomimo, iż

wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, tj. w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał

zamówienie, a zamawiający posiada lub powinien posiadać dowody na tę okoliczność.

Odwołujący ograniczył się do przytoczenia części przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.

42

Przepis ten w całości ma treść: Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie

zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób

zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie

wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków

dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w

ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu

do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia

wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,

które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w

przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub

zobowiązał się do ich naprawienia.

Zamawiający w warunkach SIWZ zapowiedział, że: „wykluczy z postępowania o

udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w

sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności gdy

wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub

nienależycie wykonał zamówienie. Ocena zdolności Wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia w odniesieniu do jego rzetelności zostanie dokonana na podstawie załączonej

do oferty „Informacji o niewykonanych lub nienależycie wykonanych zamówieniach".

Zamawiający będzie badać, czy stwierdzone fakty niewykonania lub nienależytego

wykonania wskazują na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych.

Zamawiający nie wykluczy z postępowania Wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne

środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu

naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku

naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.”

Izba stwierdziła, że treść załącznika XI „Informacji o niewykonanych lub nienależycie

wykonanych zamówieniach" – akcentując fakt rozwiązania umowy z wykonawcą zamówienia

- nawiązuje do brzmienia uchylonego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, który

stanowił, że z postępowania wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający

rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od

umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu okoliczności, za które wykonawca

ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy, albo odstąpienie

od umowy nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania a wartość

niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.

Załącznik Nr XI ma bowiem treść: „W poniższej tabeli należy wskazać czy

Wykonawca, członek Konsorcjum, w związku z realizowanymi w okresie ostatnich 3 lat przed

43

upływem terminu składania ofert zamówieniami na dostawy, usługi lub roboty budowlane

miał lub ma: (należy wpisać TAK lub NIE) przypadki rozwiązania, wypowiedzenia lub

odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. W przypadku odpowiedzi

twierdzącej na powyższe pytanie należy załączyć do oferty opis danego przypadku ze

wskazaniem, jakie działania Wykonawca podjął lub zamierza podjąć w celu wyeliminowania

podobnych przypadków w przyszłości wg wzoru: Nazwa zamówienia, Nazwa

Zamawiającego, Termin umowny rozpoczęcia zakończenia, Opis przypadku. Uwaga:

Zgodnie z postanowieniami art. 24 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych

Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, który w

okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył

obowiązki zawodowe, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania

lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.”

Stosowanie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp jest dla zamawiającego fakultatywne, jeżeli

jednak zapowiedział w warunkach zamówienia stosowanie danego przepisu, obowiązany

jest dochować wszystkich wymagań tej normy.

Odwołujący nie wykazał ziszczenia się wszystkich łącznych przesłanek

wymienionych w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, wobec wykonawcy CELMAR, które

obejmowałyby razem:

a) okres 3 lat przed wszczęciem postępowania,

b) zawinione, zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo tego wykonawcy,

c) poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę CELMAR,

d) nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia,

e) zdolność zamawiającego do wykazania powyższego za pomocą dowolnych środków

dowodowych,

f) przewidzenie takiej możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

g) z uwzględnieniem przesłanek negatywnych - niewykluczenia z postępowania

wykonawcy, który:

- udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które

mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w

przyszłości

- oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub

zobowiązał się do ich naprawienia.

Bezsporne pozostawało, że przystępujący CELMAR zapłacił zamawiającemu kary

umowne w związku z realizacją umów na:

1) Obsługę obiektów wyposażenia przystanków wrocławskiej komunikacji zbiorowej i mebli

44

miejskich z podziałem na zadania: rejon zachodni (utrzymanie, konserwacja obiektów

infrastruktury przystankowej; ponad 700 obiektów); wartość zadania brutto - ponad 1 050

000 zł; termin realizacji15.02.2014-31-12.2014,

2) Obsługę obiektów wyposażenia przystanków wrocławskiej komunikacji zbiorowej i mebli

miejskich z podziałem na zadania: rejon wschodni (utrzymanie, konserwacja obiektów

infrastruktury przystankowej; ponad 700 obiektów); wartość zadania brutto - ponad 1 050

000 zł; termin realizacji15.02.2014-31-12.2014.

W ocenie Izby nie jest to jednak równoznaczne z przyjęciem zawinionego,

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ze strony wykonawcy CELMAR Sp. z o.o.

Zaistnienie zdarzeń uprawniających zamawiającego do naliczenia kar umownych, nie

ogranicza się do zamierzonego działania wykonawcy, czy jego rażącego niedbalstwa,

zakładającego szczególne nasilenie złej woli wykonawcy, może bowiem wynikać ze zwykłego

niedotrzymania obowiązków określonych w umowie, których wykonanie zamawiający

zabezpieczył karami umownymi, np. opóźnieniem w realizacji oznaczonego obowiązku, nawet

nie związanego ze zwłoką wykonawcy.

Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 34/15.

Przedmiotem rozpoznania w tej sprawie było jednak wezwanie wykonawcy CELMAR do

uzupełnienia wykazu usług. Przedmiotem rozpoznania przez Izbę był zatem ten zarzut, a nie

ocena czy okoliczności danego przypadku kwalifikowały się do zastosowania wobec

wykonawcy CELMAR sankcji wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. Izba w

wyroku z dnia 20 stycznia 2015 r. ograniczyła się jedynie do stwierdzenia, okoliczności

bezspornych - faktu zapłaty kar przez wykonawcę CELMAR oraz uznała, że w związku z

niewłaściwym wykonaniem zamówienia na rzecz zamawiającego - wezwanie wykonawcy

CELMAR do uzupełnienia wykazu wykonanych usług było uzasadnione. Dlatego też

powoływanie się na ustalenia tegoż wyroku przez odwołującego w aspekcie wykazania

przesłanek naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2a ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy CELMAR z tej podstawy prawnej nie znajduje usprawiedliwionych

racji.

W szczególności odwołujący wykonawca, mimo że świadczy dane usługi na rzecz

zamawiającego - co potwierdza przedłożony przez niego wykaz zrealizowanych zamówień -

nie mógłby wiążąco wypowiadać w przedmiocie zdolności zamawiającego do wykazania za

pomocą dowolnych środków dowodowych zawinionego, zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wykonawcy CELMAR w aspekcie poważnego naruszenia obowiązków

zawodowych. Nie każde nieprawidłowe wykonanie zamówienia stanowi postawę do

wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, natomiast

upoważnia zamawiającego do nieuwzględnienia danej usługi referencyjnej przy ustalaniu

45

wiedzy i doświadczenia wykonawcy. W przeciwnym wypadku przepis o wykazywaniu zarówno

zamówień wykonanych należycie, jak i zamówień wykonanych nienależycie byłby

nieracjonalny, skoro każde nieprawidłowe wykonanie zamówienia równałby się z

wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zarzut nie znalazł potwierdzenia w materiale

dowodowym sprawy.

Ad. Zarzut 5. Naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy CELMAR na zadanie 1, z wszystkich przyczyn czynność taką

uzasadniających. Wobec ustalonych okoliczności, że wykonawca CELMAR Sp. z o.o. nie

zaskarżył odwołaniem powyższej czynności zamawiającego, zarzut nie mógłby podlegać

uwzględnieniu w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż nawet ewentualne uchybienia

zamawiającego nie miały i nie mogą mieć wpływu na ostateczny wynik postępowania w

części 1 zamówienia, co powoduje bezprzedmiotowość tych zarzutów - na etapie orzekania

przez Izbę, w oparciu o art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, że Izba wydając wyrok bierze za

podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, na moment zamknięcia rozprawy.

Finalnie zarzut ten nie został także podtrzymany przez odwołującego.

Zauważalny był brak precyzji i niejednoznaczności w dyspozycjach zamawiającego.

Zaznaczyć przy tym należy, że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm

SIWZ, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny, spójny i jasny.

Jednoznaczne opisywanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe

egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, wręcz warunkiem sine qua non,

realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Postępowanie odwoławcze ma charter kontradyktoryjny, jednakże pełna dokumentacja

przetargowa - jako materiał dowodowy tej sprawy, przytoczony wyżej w przedstawieniu tego

materiału oraz inne wnioskowane i przeprowadzone dowody - nie potwierdziły trafności

zarzutów odwołującego wobec oferty wykonawcy CELMAR Sp. z o.o., tj. nie potwierdziły

naruszenia przez zamawiającego wskazywanych przepisów, a wybór oferty wykonawcy

CELMAR na część 2 zamówienia nie naruszył dyspozycji art. 91 ust. 1 tej ustawy ani zasad

rządzących postępowaniem według reguł art. 7 ust. 1 i ust 3 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust.

1, ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

46

Przewodniczący:

..…………….……

47