KIO 2746/15

Sygn. akt KIO 2746/15

WYROK

z dnia 12 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2015 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o dzielenie zamówienia:

1. K.K., Firma Produkcyjno-Usługowo-Handlowa K.K., Radawie, ul. Żwirowa 1, 46-048

Zębowice;

2. E.M., Zakład Usług Leśnych „Bór” E.M., Wojciechów, ul. Zdroje 1/1, 46-300 Olesno;

3. L.T., Zakład Usług Leśnych i Remontowych L.T.,

ul. Kardynała St. Wyszyńskiego 129, 42-700 Lubliniec

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Leśne

Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno, ul. Gorzowska 74, 46-300 Olesno

przy udziale wykonawcy: I.P., Zakład Usług Leśnych GREENLAS I.P., ul. Ligota Oleska

43, 46-331 Radłów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1) oddala odwołanie;

2) kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o dzielenie

zamówienia: 1. K.K., Firma Produkcyjno-Usługowo-Handlowa K.K., Radawie, ul. Żwirowa

1, 46-048 Zębowice; 2. E.M., Zakład Usług Leśnych „Bór” E.M., Wojciechów, ul. Zdroje

1/1, 46-300 Olesno; 3. L.T., Zakład Usług Leśnych i Remontowych L.T., ul. Kardynała St.

Wyszyńskiego 129, 42-700 Lubliniec, i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o dzielenie zamówienia: 1. K.K., Firma Produkcyjno-

Usługowo-Handlowa K.K., Radawie, ul. Żwirowa 1, 46-048 Zębowice; 2. E.M., Zakład

Usług Leśnych „Bór” E.M., Wojciechów, ul. Zdroje 1/1, 46-300 Olesno; 3. L.T., Zakład

Usług Leśnych i Remontowych L.T., ul. Kardynała St. Wyszyńskiego 129, 42-700

Lubliniec tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o dzielenie zamówienia:

1. K.K., Firma Produkcyjno-Usługowo-Handlowa K.K., Radawie, ul. Żwirowa 1, 46-

048 Zębowice; 2. E.M., Zakład Usług Leśnych „Bór” E.M., Wojciechów, ul. Zdroje 1/1,

46-300 Olesno;

3. L.T., Zakład Usług Leśnych i Remontowych L.T.,

ul. Kardynała St. Wyszyńskiego 129, 42-700 Lubliniec na rzecz zamawiającego:

Gospodarstwo Leśne Lasy Nadleśnictwo Olesno, Państwowe Państwowe

ul. Gorzowska 74, 46-300 Olesno kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 poz. 2164) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 2746/15

2

Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo

Olesno - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Usługi z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa

Olesno w roku 2016”, o wartości przekraczającej progi unijne, na podstawie ustawy Prawo

zamówień publicznych, zwanej Pzp, ustawa lub ustawa Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika

Urzędowego U.E. w dniu 31 października 2015 r., nr 2015/S 212-386388.

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o dzielenie zamówienia: K.K.,

Firma Produkcyjno-Usługowo-Handlowa K.K.; E.M., Zakład Usług Leśnych „Bór” E.M.; L.T.,

Zakład Usług Leśnych

i Remontowych L.T., którego oferta została oceniona na drugim miejscu

w zadaniu nr 3 - wniósł odwołanie od czynności badania i oceny ofert, a także wyboru oferty

najkorzystniejszej w zadaniu nr 3 złożonej przez wykonawcę I.P., Zakład Usług Leśnych

GREENLAS I.P., zwanej wykonawcą lub GREENLAS.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 przez jego niezastosowanie i uznanie, że

wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wynikającego z pkt 9.3

w zw. z pkt 9.2 ppkt e SIWZ w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby na

zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp, a w konsekwencji braku wykluczenia wykonawcy z udziału

w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą;

2) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 przez jego niezastosowanie i uznanie, że

wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu wynikającego z pkt 9.3

w zw. z pkt 9.2 ppkt e SIWZ w odniesieniu do wykonawcy, a w konsekwencji brak

wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą;

3) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 przez jego niezastosowanie i uznanie,

że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu wynikającego z pkt

8.2 lit. c ppkt III SIWZ, a w konsekwencji brak wykluczenia wykonawcy z udziału

w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą;

4) art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. art. 7 ust. 1 przez działanie Zamawiającego polegające na

dopuszczeniu przez wykonawcę zmiany treści oferty, która polegała na złożeniu przez

wykonawcę nowego dokumentu w postaci wykazu maszyn i urządzeń dostępnych

wykonawcy (załącznik 11_3 do SIWZ);

5) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 przez wybór oferty w oparciu o kryteria oceny

ofert odmienne od wskazanych w SIWZ, czym Zamawiający naruszył zasady uczciwej

3

konkurencji i dokonał wyboru oferty de facto niebędącej ofertą najkorzystniej, rażąco

naruszając przepisy ustawy Pzp;

6) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 przez jego niezastosowanie

i uznanie, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu

wynikającego z pkt 8.2 lit. e SIWZ, a w konsekwencji brak wykluczenia wykonawcy

z udziału w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą.

Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony, ponieważ oferta

Odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej

oferty Odwołującego;

2) zaliczenie w poczet materiału dowodowego dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, którą w części, dodatkowo Odwołujący

składa wraz z odwołaniem;

3) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania, w tym kosztami

wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł i nakazanie ich zwrotu na rzecz

Odwołującego.

Uzasadnienie odwołania.

Zamówienie zostało podzielone na części, Odwołujący złożył ofertę na jedną część -

zadanie nr 3.

Odwołujący uznał, że czynność badania i oceny ofert oraz wybór oferty

najkorzystniejszej jest niezgodny z przepisami Pzp, z przyczyn wskazanych niżej.

I. Uzasadnienie zarzutu nr 1:

Wykonawca nie spełnił warunku z pkt 9.3 w zw. z pkt 9.2 ppkt e SIWZ, zgodnie z którym „(...)

Zamawiający w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych

podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy

stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich

zasobów, żąda ponadto dokumentu, o którym mowa w pkt 9.2 ppkt e w odniesieniu do

podmiotu udostępniającego zasoby (...).” Pkt 9.2 ppkt e wskazuje, że do oferty należy

załączyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej

potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową

Wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania

ofert. Warunek został przewidziany również w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 8 (str. 14).

Wykonawca wskazał, jako podwykonawców, na których zasoby powołał się na zasadzie art.

26 ust. 2b Pzp, następujące podmioty: Zakład Usługowo-Handlowy K.W., Usługi Leśne S.W.,

4

Zakład Usług Leśnych M.P..

Do wszystkich wskazanych podmiotów, znajduje zastosowanie warunek określony

w pkt 9.3 w zw. z pkt 9.2 ppkt e SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu. Przesądza o tym

treść wyżej przytoczonego opisu SIWZ, stanowiący, że w odniesieniu do podmiotu

udostępniającego zasoby, tj. w odniesieniu do K.W., S.W. oraz M.P., wykonawca

zobowiązany jest przedłożyć dokument, o którym mowa

w pkt 9.2 ppkt e SIWZ.

Podwykonawcy - S.W. oraz M.P. w ogóle nie przedłożyli dokumentacji, która mogłaby

potwierdzać spełnienie wymogu. Brak jest w ofercie informacji banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej potwierdzających wysokość posiadanych środków finansowych

lub zdolności kredytowej podwykonawców, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed

upływem terminu składania ofert. Dokument został przedłożony jedynie w odniesieniu do

podwykonawcy K.W. (załącznik nr 51 do oferty). Wykonawca przedkładając dokument w

postaci zaświadczenia Banku PKO BP z dnia 14 października 2015 r. - str. nr 51 oferty nr 3 -

miał świadomość istnienia obowiązku

w odniesieniu do podwykonawców udostępniających zasoby na zasadach określonych w art.

26 ust. 2b Pzp.

Dokument został przedstawiony wyłącznie w odniesieniu do jednego

z podwykonawców, tj. wyłącznie wobec K.W., a nie wobec wszystkich podwykonawców

udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp. Wykonawca

uchybił wymogom przewidzianym w pkt 9.3 w zw. z pkt 9.2 ppkt e SIWZ.

Z uwagi na powyższe, wykonawca I.P. powinna podlegać wykluczeniu

z udziału w postępowaniu.

nie wykazał się ponadto spełnieniem udziału M.P. warunku

w postępowaniu zarówno na zadanie nr 3, jak i na zadanie nr 1. Wymóg w postaci

obowiązku przedłożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-

kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność

kredytową wykonawcy, odnosił się do każdego zadania osobno, co oznacza, że M.P.

zobowiązany był do posiadania zdolności kredytowej lub środków na rachunku bankowym

odnośnie zadania nr 3 - w kwocie 392.000,00 zł, natomiast odnośnie zadania nr 1 - w kwocie

527.000,00 zł.

II. Uzasadnienie zarzutu nr 2.

Wykonawca nie spełnił wymogu przewidzianego w pkt 9.3 w zw. z pkt 9.2 ppkt e

SIWZ. Przedkładając jedynie opinię bankową z dnia 24 listopada 2015 r. nie spełnił warunku,

bowiem dokument w postaci opinii z dnia 24 listopada 2015 r. nie potwierdza zarówno

wysokości posiadanych środków finansowych wykonawcy jak i jego zdolności kredytowej.

5

Pismo zawiera jedynie krótką wzmiankę, wskazującą, że „bank ma możliwość udzielenia ww.

podmiotowi kredytu do wysokości 392.000,00 zł”, co nie jest równoznaczne z wykazaniem

posiadania zdolności kredytowej. Wykazanie posiadania zdolności kredytowej winno

nastąpić przez przedłożenie dokumentu, z którego treści w sposób niebudzący wątpliwości,

tj. w sposób jednoznaczny będzie wynikać, że konkretny podmiot posiada zdolność

kredytową, co mogłoby nastąpić wyłącznie przez posłużenie się zwrotem: „(...) posiada

zdolność kredytową”. Użycie tego sformułowania nie przesądzałoby jeszcze o wysokości

zdolności kredytowej. Wykazanie wysokości zdolności kredytowej może nastąpić wyłącznie

przez wskazanie, że konkretny wykonawca posiada zdolność kredytywą w kwocie (...) zł

bądź, że posiada zdolność kredytową, co najmniej w kwocie (...) zł. Przedłożona opinia

zawierająca jedynie zwrot, że „bank ma możliwość udzielenia ww. podmiotowi kredytu do

wysokości 392.000,00 zł”, oznacza, że bank udzielając kredytu np. w kwocie 50.000 zł spełni

wymóg zawarty w opinii, gdyż udzielenie kredytu w każdej kwocie poniżej bądź równej

kwocie 392.000,00 zł będzie zgodne z treścią dokumentu. Przedłożony dokument w postaci

opinii banku nie spełnia wymogu przewidzianego w pkt 9.3 w zw. z pkt 9.2 ppkt e SIWZ, nie

potwierdza: a) posiadania zdolności kredytowej; b) wysokości ewentualnej zdolności

kredytowej.

Ponadto przedłożony dokument jest jedynie opinią banku, a nie innym dokumentem

potwierdzającym w sposób niebudzący wątpliwości, że wykonawca dysponuje zdolnością

kredytową. Wykonawca I.P. powinna podlegać wykluczeniu z udziału

w postępowaniu.

III. Uzasadnienie zarzutu nr 3 i nr 4.

A. Brak dysponowania przez wykonawcę potencjałem technicznym na dzień złożenia

oferty, również brak realnego udostępnienia potencjału technicznego podmiotu trzeciego.

Żaden z podwykonawców, na których zasoby powołał się wykonawca na zasadzie

art. 26 ust. 2b Pzp: K.W., S.W., M.P., nie określił pierwotnie jakiego rodzaju sprzęt zamierza

udostępnić. Powyższe nie zostało sprecyzowane w żadnym dokumencie, a w szczególności

w załączniku nr 8 do SIWZ. Z treści załącznika wynika jedynie, że dwa podmioty, tj. K.W.

oraz S.W. zobowiązały się udostępnić sprzęt, niemniej w żadnym miejscu w ofercie nie

zostało określone jakiego rodzaju sprzęt dany podmiot miałby udostępnić. Z pkt 9.3 SIWZ

wynika, że udostępnienie niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zadania ma mieć

charakter rzeczywisty. Ponadto sam Zamawiający wskazywał w wyjaśnieniach, że

udostępnienie zasobów, w tym sprzętu, musi gwarantować faktyczne i realne udostępnienie.

Zamawiający, pismem z dnia 30 listopada 2015 r., wezwał wykonawcę na podstawie

art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.

W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca przedstawił dokumentację, w szczególności

6

pisma podmiotów: S.W., K.W. oraz M.P. opatrzone datą 20.11.2015 r. W pismach zostało

wskazane jakiego sprzętu jako potencjału technicznego udostępniają podwykonawcy oraz

jednoznacznie wskazano, które osoby (pracownicy) zostaną udostępnione wykonawcy w

ramach udostępnienia niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Na skutek

złożonych pism, Zamawiający dokonał wyboru ofert i jako najkorzystniejszą wybrał ofertę

wykonawcy Izabeli Pluskoty.

B. Brak zobowiązania M.P. do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych

zasobów technicznych. M.P. nie zobowiązał się na dzień złożenia ofert do oddania

wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w

postaci potencjału technicznego (sprzętu). Przesądza o tym treść załącznika nr 8 do SIWZ,

w którym M.P. zobowiązał się udostępnić następujące zasoby: „wiedzę, przeroby,

doświadczenie.” Po wezwaniu przez zamawiającego (pismo z dnia 30 listopada 2015 r.),

wykonawca przedłożył dokument, z którego wynika, że udostępnia wykonawcy na zasadzie

art. 26 ust. 2b piły motorowe. W ocenie odwołującego, wykonawca nie był uprawniony, do

tego aby na skutek wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oświadczyć

o zamiarze wykorzystania sprzętu, którego na dzień składania ofert nie zamierzał

wykorzystać od M.P., bądź też którym na dzień składania ofert nie dysponował.

Odwołujący wskazał wyroki: z dnia 14 kwietnia 2015 r., KIO 630/15; z dnia 28

sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1670/14.

Wykonawca nie wykazał, aby na dzień złożenia ofert dysponował piłami motorowymi,

wskazanymi w załączniku nr 11_3 do SIWZ.

C. Brak wykazania sprzętu w postaci pługofrezarki oraz urządzenia do przygotowania

gleby w bruzdy, w bruzdy z pogłębiaczem i bruzdy z wywyższeniem (załącznik nr 11_3 do

SIWZ). Załącznik jest konsekwencją opisów SIWZ, a w szczególności pkt 8.2 lit. c SIWZ

Zamawiający wskazał, że warunek w zakresie dysponowania potencjałem technicznym

zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje - dla zadania nr 3: „b. co najmniej

2 kompl. pługów 2-odkładnicowych do przygotowania gleby w bruzdy, w bruzdy

z pogłębiaczem i bruzdy z wywyższeniem, (...) d. co najmniej 1 szt. ciągników wraz

z urządzeniem do naorywania wałków.”

W konsekwencji, wykonawcy zobowiązani byli do dokonania opisu urządzenia, za

pomocą którego będą wykonywać prace (vide: załącznik nr 11_3 do SIWZ). W szczególności

Zamawiający wskazał w kolumnie załącznika nr 11_3 do SIWZ, że wykonawca zobowiązany

jest do dokonania opisu rodzaju urządzenia za pomocą, którego będzie wykonywał

poszczególne prace, tj. zrywkę drewna, przygotowanie gleby w bruzdy, wykonywanie

mechanicznego rozdrabniania powierzchni zrębowych, naorywanie wałków.

Z kolei z treści załącznika nr 4 do SIWZ - Opis technologii wykonawstwa prac

7

leśnych, tj. z pkt 1.3.4 wynika, że Zamawiający określił, że urządzeniem do naorywania

wałków jest pługofrezarka (rodzaj sprzętu).

Z powyższego wynika, że oświadczenie o rodzaju sprzętu oraz jego ilości,

wymaganego do wykonania określonego rodzaju prac stanowi treść oferty, bowiem

wykonanie określonych prac leśnych możliwe jest jedynie przy zastosowaniu

specjalistycznego sprzętu, który został wskazany przez Zamawiającego.

Zamawiający, pismem z dnia 30 listopada 2015 r., na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp,

wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dot. załącznika nr 11_3 w zakresie wykazu

maszyn i urządzeń dostępnych wykonawcy dla zadania nr 3. Wezwanie dotyczyło wyłącznie

żądania wyjaśnienia, czy maszyny w postaci pługów LPZ posiadają nr rejestracyjne bądź

jakieś inne dane umożliwiające weryfikację sprzętu.

W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił, że ww. pługi nie posiadają numerów

rejestracyjnych, jak również numerów seryjnych. Przede wszystkim jednak, wykonawca

przedłożył nowy wykaz maszyn i urządzeń, twierdząc, że dokonuje jedynie poprawy nazwy

pługa talerzowego na pługofrezarkę. W istocie jednak, wykonawca zmienił treść oferty,

bowiem oświadczył, że będzie dysponować nowym sprzętem do wykonania zadania

przygotowania gleby w bruzdy, w bruzdy z pogłębiaczem i bruzdy w wywyższeniem, dodając

sprzęt w postaci pogłębiaczy i naorywaczy wywyższenia. Jednocześnie wykonawca przez

dodanie innego sprzętu nieujętego w pierwotnym załączniku nr 11_3, a mianowicie przez

dodanie pługofrezarki jako sprzętu niezbędnego do wykonania prac w postaci naorywania

wałków, oświadczył że będzie dysponować nowym sprzętem. Jako wymagany do tej pracy

rodzaj urządzenia, tj. ciągnik wraz z urządzeniem do naorywania wałków, I.P. wskazała

pierwotnie ciągnik zetor 8441 oraz pług talerzowy. Tymczasem pług talerzowy nie służy do

naorywania wałków.

Z powyższego wynika, że wykonawca nie wykazał, aby na dzień złożenia oferty

dysponował sprzętem do wykonania zadań w postaci przygotowania gleby w bruzdy,

w bruzdy z pogłębiaczem i bruzdy z wywyższeniem (pozycja 2 Załącznika nr 11_3 do SIWZ),

jak również zadania w postaci naorywania wałków (pozycja 4 Załącznika nr 11_3 do SIWZ).

Abstrahując od faktu, że w takiej sytuacji Zamawiający nie może nawet wezwać

wykonawcy do uzupełnienia braków w przedmiotowym zakresie, Odwołujący stwierdził, że

wykonawca samowolnie zmienił treść oferty. Uznał, że wskazanie konkretnego rodzaju

urządzenia oferowanego sprzętu stanowi merytoryczną treść oferty przez samo jego

zaoferowanie lub brak zaoferowania, jak również wskazanie nazwy urządzenia oraz jego

opisu (podobnie KIO w wyroku z dnia 28 marca 2011 r., sygn. akt 542/11). Przedmiotowe

informacje określają wprost przedmiot oferty i składają się na jej treść.

D. Piły motorowe.

8

Wykonawca nie wskazał w treści załącznika nr 11_3 do SIWZ, że był właścicielem

bądź dysponował sprzętem w postaci siedmiu pił motorowych. Wykonawca zobowiązany był

wskazać zamawiającemu, że sprzęt który miałby służyć wykonaniu zadania stanowi jego

własność bądź, że będzie on tym sprzętem dysponował. Jak wynika z treści załącznika 11_3

do SIWZ, wykonawca spełnił powyższy obowiązek jedynie w odniesieniu do piły Dolmar (2

szt.) oraz jednej z pił marki Makita, model: DCS 6401. Nie spełnił obowiązku odnośnie

sprzętu w postaci pozostałych pił motorowych, tj. piły marki Makita (model: DB 5200, DBS

6401, DCS 230T), Stihl, Dolmar, Jonsered - łącznie sześciu pił.

Trudno traktować uchybienie wykonawcy w kategoriach omyłki, bowiem wykonawca

składając oświadczenie w przedmiocie własności bądź dysponowania określonymi piłami,

miał świadomość, że obowiązek dotyczy wszystkich, a nie tylko niektórych pił. Brak jest

racjonalnego wytłumaczenia związanego z faktem braku oświadczenia w odniesieniu do

sześciu ww. pił motorowych.

Odwołujący uznał, że wykonawca nie wykazał, że na dzień złożenia oferty

dysponował sprzętem w postaci pił motorowych, tj. piły marki Makita (model: DB 5200, DBS

6401, DCS 230T), Stihl, Dolmar, Jonsered. W konsekwencji wykonawca nie spełnił warunku

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia przewidzianego w pkt 8.2 lit. c SIWZ - dla

zadnia nr 3 lit. e. Zamawiający wymagał, aby wykonawca na dzień złożenia ofert wykazał się

dysponowaniem 9 sztuk pił motorowych. Zamawiający nie może wezwać wykonawcy do

uzupełnienia braków w tym zakresie, gdyż wykaz ten został już raz uzupełniony przez

wykonawcę, a jego ponowne uzupełnienie stanowiłoby rażące naruszenie art. 7 ust. 1 i 3

Pzp.

Zatem, wykonawca nie wykazał spełnienia warunku, i jest to brak, który nie podlega

konwalidacji zgodnie z ustawą Pzp, co oznacza, że wykonawca powinien podlegać

wykluczeniu.

E. Zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2.

Dla oceny, czy wykonawca I.P. rzeczywiście dysponuje niezbędnym potencjałem

technicznym do realizacji zadania nr 3, istotne znaczenie ma fakt, że wykonawca ten - w

ramach tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - złożył ofertę na

zadania nr 1 oraz nr 2. W ofertach tych wykonawca nie wykazał, że sprzęt, który zamierza

wykorzystać do realizacji zadania nr 3 w postaci pługów LPZ (sprzęt służący przygotowaniu

gleby) oraz pił motorowych, nie jest tożsamy

z tym, który miałby zostać użyty do realizacji zadania nr 1 oraz nr 2.

Zamawiający czuwając nad udzieleniem zamówienia zgodnie z przepisami prawa,

zobowiązany był wezwać wykonawcę do wskazania, czy sprzęt np. w postaci pługa LPZ nie

będzie służył również wykonaniu zadania nr 1 oraz 2, tym bardziej, że oferta na zadanie nr 3,

9

a w szczególności załącznik nr 11_3 do SIWZ nie zawierała numerów rejestracyjnych, czy

też numerów seryjnych pługa. Wykonawca nie uzupełnił tego pola, pomimo że był do tego

zobowiązany i miał tego świadomość, tym bardziej, że w ofercie nr 4 na zadanie nr 1

w załączniku nr 11_1 do SIWZ wykonawca wskazał numer pługa LPZ jako nr „17, 11, 43.”

Zamawiający uczynił zadość wezwaniu, niemniej jeśli wykonawca rzeczywiście nie

dysponował nr rejestracyjnym lub seryjnym pługa, zobowiązany był do podania jakichkolwiek

cech bądź numerów, czy też przedstawienia ewidencji środków trwałych bądź innej

dokumentacji, które pozwoliłyby zidentyfikować dany sprzęt, tym bardziej, że treść kolumny

zatytułowana została: „nr rejestracyjny, nr seryjny, itp.”

Podobnie wskazanie przez wykonawcę sprzętu w postaci pił motorowych może

sugerować, że wykonawca zamierza wykonywać pracę na różnych zadaniach przy pomocy

tego samego sprzętu. Niektóre piły jak np. Makita DCS 6401 wykonawca umieścił zarówno

w ofercie nr 3 na zadanie 3 (załącznik nr 11_3 do SIWZ), jak i ofercie nr 4 na zadanie nr 1

(Załącznik nr 11_3 do SIWZ). Tym samym, wykonawca nie wykazał, że zadania będą

wykonywane przy użyciu innych pił motorowych, tym bardziej, że jak opisano wyżej (...)

wykonawca w załączniku nr 11_3 do SIWZ w kolumnie: „podstawa do dysponowania

maszynami i urządzeniami technicznymi” nie wskazał, czy piła motorowa stanowi jego

własność, czy też tylko będzie nią dysponować.

Powyższe ma istotne znaczenie, bowiem z opisu warunków udziału w postępowaniu

oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków (pkt 8 SIWZ), jak również

z treści pytań i odpowiedzi opublikowanych na stronie Zamawiającego wynika, że

niedopuszczalnym jest korzystanie w zadaniach częściowych z tego samego potencjału

technicznego. Mianowicie w pkt 8.2 lit. c Zamawiający wskazał, że w sytuacji, gdy

wykonawca złoży ofertę na więcej niż jedno zadanie, warunek dysponowania potencjałem

technicznym musi być spełniony dla każdego zadania osobno.

W odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SIWZ, Zamawiający zaznaczył, że skoro

Zamawiający planuje zlecanie prac do wykonania w ramach poszczególnych części

zamówienia jednocześnie, to dysponowanie potencjałem technicznym jest konieczne na

każdym etapie realizacji umowy. Z tego względu udostępnienie innemu wykonawcy na

podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp potencjału technicznego wykazanego przez

udostępniającego do realizacji jednego z zadań częściowych, będzie uznawane przez

Zamawiającego za wadliwe, gdyż nie będzie gwarantowało faktycznego dysponowania tym

potencjałem przez okres wykonywania prac. Podobnie na pytanie o treści: „Czy Zamawiający

uzna spełnienie warunków udziału w przetargu sytuację, gdy kilku Wykonawców wykaże te

same niezbędne do wykonania zadania zasoby udostępnione przez tych samych

podwykonawców, bądź tego samego podwykonawcę.”, Zamawiający udzielił odpowiedzi, że

10

skoro fundamentalną zasadą związaną ze stosowaniem możliwości bazowania na potencjale

podmiotu trzeciego jest fakt, że takie udostępnienie musi gwarantować realny i faktyczny

sposób przekazania oddawanego potencjału, w sytuacji, gdy podmiot trzeci zobowiązuje się

udostępnić dany potencjał kilku wykonawcom w ramach tego samego zadania częściowego,

to zobowiązanie to zostanie uznane za prawidłowe, ponieważ tylko jeden z wykonawców

zawrze z Zamawiającym umowę na realizację tego zadania częściowego, i tylko jemu dany

potencjał zostanie udostępniony. W sytuacji natomiast, gdy podmiot trzeci udostępni ten sam

potencjał wykonawcom do realizacji różnych części zamówienia, takie zobowiązanie nie

będzie gwarantowało faktycznego i realnego udostępnienia, i będzie wadliwe.

W konsekwencji spełnianie warunku udziału w postępowaniu wykazane w oparciu

o te zobowiązania (w zakresie wszystkich wykonawców, którzy do oferty załączą takie

wadliwe zobowiązanie) zostanie ocenione negatywnie.

Odwołujący stwierdził, że I.P. nie wykazała, że podmioty, na których zasoby - na

zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp - powoływała się, udostępniły sprzęt w postaci pługa LPZ oraz

piły motorowej Makita na potrzeby wykonania zamówienia.

Odwołujący wskazał wyroki: z dnia 28 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1670/14; z dnia

29 grudnia 2014 r.; z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt 1557/14.

Odwołujący uznał, że wykonawca - I.P. - nie udowodnił zamawiającemu, że będzie

dysponował zasobami w postaci pługa LPZ oraz pił motorowych.

Zdaniem Odwołującego, wykonawca powinien zostać wykluczony z udziału

w postępowaniu, w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na niewykazanie

spełnienia warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 w sposób przewidziany w art. 26

ust. 2b Pzp.

IV. Uzasadnienie zarzutu nr 5.

Zamawiający nie dostrzegł różnicy pomiędzy kryteriami związanymi z dopuszczeniem

do udziału w postępowaniu odnośnie wymogu, dotyczącego dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia, a kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej,

w szczególności związanymi z przyznawaniem punktacji na skutek zatrudnienia przez

wykonawcę osób na podstawie umowy o pracę.

Wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert należy odróżnić

od oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp.

Dokonanie przez zamawiającego oceny podmiotowej wykonawcy następuje wcześniej niż

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Są to czynności względem siebie odrębne

wywołujące odmienne skutki prawne.

Zamawiający przedstawił w pkt 8 SIWZ opis warunków udziału w postępowaniu oraz

opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. W pkt 8.2 lit. c SIWZ

11

Zamawiający wskazał, że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy spełniają

warunki udziału w postępowaniu, dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia. W dalszej kolejności (str. 8/9 SIWZ), Zamawiający uznał, że warunek

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zostaje spełniony, jeśli

wykonawca wykaże, że dysponuje - dla zadania nr 3:

a. co najmniej 7 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie

dopuszczające do pracy z pilarką;

b. co najmniej 2 osobami nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym lub średnim leśnym;

c. co najmniej 1 osobą do pełnienia dyżurów na wieży przeciwpożarowej.

Zamawiający nie postawił warunku udziału wykonawców w postępowaniu

polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zatrudnionymi

na podstawie umowy o pracę. Niemniej wymóg zaistniał na dalszym etapie, tj. na etapie

wyboru najkorzystniejszej oferty, czyli już po spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.

Warunek ten miał na celu wybór oferty najkorzystniejszej, spośród ofert złożonych przez

podmioty, które uprzednio zostały uznane za zdolne do realizacji zadania publicznego.

Wykonawca chcący uzyskać dodatkową ilość punktów za wykazanie zatrudnienia

osób wykonujących pracę na podstawie umowy o pracę, zobowiązany był wykazać, że to on

jako wykonawca zatrudni osoby, które zostały ujęte w załączniku nr 10_3 do SIWZ,

zawierającym wykaz osób i podmiotów, które będę uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.

Wykonawca wykazał zatrudnienie jedynie dwóch osób, tj. D.B. (poz. 12) oraz B.K. (poz. 13).

Nie powinien otrzymać dodatkowej punktacji zarówno za zatrudnienie pracowników, jak i za

zatrudnienie wykwalifikowanego nadzoru.

Pozostałe osoby wskazane przez wykonawcę pochodziły od podmiotów trzecich

i zostały udostępnione na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp. Natomiast przepis ten znajduje

zastosowanie wyłącznie na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co

jednoznacznie wynika z jego brzmienia, wskazującego, że udostępnieniu podlega: wiedza

i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia, zdolności

finansowe lub ekonomiczne, czyli elementy składające się na warunki, o których mowa w art.

22 ust. 1 Pzp.

Zatem, potencjał „obcy” nie może być brany pod uwagę przy przyznaniu punktów

ofercie najkorzystniejszej.

Powyższe wynika z treści SIWZ, która w wielu miejscach przewiduje wymóg

zatrudnienia pracowników bezpośrednio przez wykonawcę:

a) Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, a zatem po

dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, został zawarty w pkt 17 SIWZ. W pkt 17.2 lit. c

(str. 21 SIWZ) Zamawiający wskazał, że: •Wykonawca zamieści informacje o osobach

12

zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zgodnie z formularzem „oferta” i załącznikiem

(...) 10_3; •Oferta Wykonawcy, który wskaże osoby zatrudnione na podstawie umowy

o pracę dla min. 7 pilarzy (drwali motorniczych) otrzyma 10 pkt; •W dalszej kolejności SIWZ

przewiduje, że wykonawca musi wykazać zatrudnienie na dzień otwarcia ofert; •ilość

punktów jaka zostanie przyznana Wykonawcy za zatrudnienie na „umowę o pracę”

pracowników z wykształceniem (...),

b) Informacja o formalnościach, jakie powinny zostać spełnione po wyborze oferty w celu

zawarcia umowy, została zawarta w pkt 18 SIWZ. Zgodnie z pkt 18.2 lit. f, wykonawca,

którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zobowiązany jest (...) przedłożyć kopie

umów o pracę w przypadku, gdy wykonawca w ofercie zobowiązał się realizować przedmiot

zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Z powyższego

wynika, że wykonawca nie był zobowiązany do zatrudniania jakichkolwiek pracowników

celem dopuszczenia go do udziału w zamówieniu, niemniej gdy zobowiązał się realizować

przedmiot zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych, to muszą to być osoby

zatrudnione przez wykonawcę.

Opis kryteriów, którymi zamawiający się kierował przy wyborze oferty, a zatem po

dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, został zawarty w pkt 17 SIWZ. Realizacja

przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę,

stanowiła 10% oceny oferty, co oznacza, że wykonawca za wykazanie powyższej przesłanki

mógł uzyskać 10 punktów.

Zatrudnienie na umowę o pracę wykwalifikowanego nadzoru stanowiło 5% oceny

oferty i wykonawca za wykazanie spełnienia powyższej przesłanki mógł uzyskać 5 punktów.

W pkt 17 ppkt c (str. 21/22 SIWZ), Zamawiający sprecyzował, że ilość punktów jaka zostanie

przyznana wykonawcy za zatrudnienie na umowę o pracę pracowników z wykształceniem

minimum średnim leśnym: 0 pkt - za zatrudnienie 2 osób, 1 pkt - za zatrudnienie 3 osób, 5

pkt - za zatrudnienie 4 i więcej osób.

Odwołujący odwołał się posiłkowo do orzecznictwa KIO, odnoszącego się do

przetargu ograniczonego - wyrok z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2287/10, sygn. akt

KIO 2307/10 (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt V Ca

3036/10 - oddalający skargę); wyrok z dnia 7 listopada 2011 r., sygn. akt KIO/2255/11,

KIO/2260/11, KIO/2283/11, gdzie Izba uznała, że niedopuszczalne jest posługiwanie się

zasobami należącymi do podmiotu trzeciego z wykorzystaniem regulacji zawartej w art. 26

ust. 2b ustawy Pzp tylko po to, by uzyskać korzystniejszą pozycję w ramach oceny stopnia

spełniania warunku udziału w postępowaniu dla celów zakwalifikowania się do grona

wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert na podstawie art. 51 ust. 2

ustawy Pzp. W ocenie Izby już wykładnia literalna przepisu wskazuje na zakres jego

13

zastosowania.

Do takiego wniosku skłania także wykładnia celowościowa art. 26 ust. 2b Pzp. Celem

uchwalenia powyższego przepisu było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust.

3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie

zamówienia publicznego. Postanowienia te dopuszczają poleganie wykonawcy przy

wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Taki cel przepisu wprowadzonego

nowelizacją ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień

publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr

206, poz. 1591), wynika również z uzasadnienia do nowelizacji ustawy Pzp. Tym samym

celem ustawodawcy było umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Jednakże przyjęcie założenia, że zastosowanie art. 26

ust. 2b ustawy Pzp wykracza poza minimalny zakres warunków udziału w postępowaniu

i dopuszczenie możliwości „użyczania” zasobów przez wykonawców jedynie dla

podwyższenia punktacji i wyeliminowania konkurencji, mogłaby prowadzić do zaburzenia

celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa przepis art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp. Sprzyjałoby to zjawisku premiowania wykonawców nie tyle posiadających najlepsze

doświadczenie, co potrafiących pozyskać z rynku największą liczbę udostępnianych

zasobów i tworzeniu konkurencji pozornej.

Odwołujący wskazał, że skoro niedopuszczalne i niezgodne z art. 26 ust. 2b Pzp jest

wykorzystywanie potencjału podmiotu trzeciego do oceny wykonawców na potrzeby

sporządzenia listy podmiotów zaproszonych do składania ofert, to tym bardziej potencjał taki

nie może być brany pod uwagę przy ocenie punktowej samej oferty.

Wobec powyższego, skoro wykonawca wykazał zatrudnienie wyłącznie dwóch

pracowników tj. D.B. oraz B.K., to tym samym, nie powinien otrzymać dodatkowej punktacji

za zatrudnienie pracowników. Abstrahując od faktu, że oferta zawierała braki, które powinny

skutkować wykluczeniem wykonawcy, to uznać należy, że gdyby takowych braków nie

zawierała, to w konsekwencji oferta wykonawcy I.P. nie powinna otrzymać 15 punktów, lecz

powinna zostać oceniona na 85 punktów, co oznaczałoby, że oferta ta nie powinna zostać

wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż oferta Odwołującego uzyskała punktację 96 punktów i

to ona powinna zostać wybrana.

VI. Uzasadnienie zarzutu nr 6.

Zamawiający przewidział w pkt 8.2 lit. e SIWZ obowiązek posiadania opłaconej polisy

w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wykonawca

przedłożył polisę OC, niemniej nie przedstawił dowodu opłacenia polisy. Z treści

przedłożonej polisy (k. 56 oferty) wynika, że na dzień jej wystawienia nie została ona

14

opłacona, a płatność ma nastąpić przelewem.

Zamawiający zobowiązany był wezwać wykonawcę do wykazania, czy na dzień

złożenia oferty opłacił polisę, a w konsekwencji do wykazania, że spełnił wymóg udziału

w postępowaniu.

Abstrahując od treści pkt 8.2 lit. e SIWZ, wymóg znajduje uzasadnienie również

w treści § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Ustawodawca zastrzegł

obowiązek przedłożenia opłaconej polisy (arg. z § 1 ust. 1 pkt 11 ww. rozporządzenia), co

wymaga wykazania spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego

z umowy ubezpieczenia (art. 805 kc). W związku z powyższym, wymóg opłacenia polisy OC

powinien być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert. Późniejsze wypełnienie

tego obowiązku (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku udziału

w postępowaniu, nawet - jeśli w świetle obowiązujących przepisów prawa, przede wszystkim

przepisów kodeksu cywilnego - później polisa ubezpieczeniowa zostanie przez dany podmiot

opłacona, a tym samym ochrona ubezpieczeniowa danego wykonawcy obowiązuje, czy też

wstecznie obowiązywała w momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu (por. wyrok KIO z dnia 10.08.2011 r., sygn. akt KIO 1623/11, wyrok z dnia

6.12.2011 r., sygn. akt KIO 2537/11). Nie można więc uznać za „opłaconą” w rozumieniu

przepisów rozporządzenia polisy, której termin płatności jest odroczony i upływa po terminie

otwarcia ofert.

W sytuacji, gdy fakt opłacenia składek nie wynika z samej treści polisy, wykonawca

powinien załączyć do polisy inny dokument potwierdzający odprowadzanie stosownych

składek (np. wyciąg z konta bankowego, rachunek itp.). W braku potwierdzenia w samym

dokumencie polisy jej opłacenia, zamawiający powinien w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać

wykonawcę do przedłożenia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy pod rygorem

wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

(wyrok KIO z dnia 5 marca 2012 r., sygn. akt KIO 223/12 KIO 248/12 KIO/UZP 261/12, wyrok

KIO z dnia 16 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 1151/11). Wykonawca nie będzie

podlegał wykluczeniu, gdy na wezwanie zamawiającego przedstawi dokumenty

potwierdzające fakt opłacenia polisy przed upływem terminu składania ofert lub wniosków.

Zamawiający nie uczynił zadość powyższemu obowiązkowi, a zatem zarzut jest

uzasadniony.

Czynność Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty dotknięta

jest szeregiem poważnych uchybień, co czyni zasadnym nakazanie jej unieważnienia i wybór

jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

15

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania,

2) w sytuacji zastępstwa Zamawiającego w toku rozprawy - orzeczenie zwrotu kosztów

postępowania na rzecz Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.

Uzasadnienie pisma. Zamawiający nie zgodził się z zarzutami przedstawionymi

w odwołaniu i wskazał, że czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania

odpowiadają prawu.

Przedmiot zamówienia zgodnie z pkt 4 w zw. z pkt 3.1. SIWZ został podzielony na 3

części (zadania). Odwołujący złożył ofertę tylko na zadanie nr 3, tym samym legitymowany

jest do wniesienia odwołania tylko w tym zakresie - art. 179 ust. 1 Pzp.

I. Zarzut nr 1 - art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp.

Odwołujący twierdzi, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza -

Zakład Usług Leśnych GREENLAS I.P. (dalej GREENLAS), powołując się na zasoby

podmiotów trzecich - Krystyny Wyciąg, S.W. oraz M.P., na podstawie pkt 9.3 SIWZ

zobowiązany był do przedłożenia dokumentów, o których mowa w pkt 9.2 ppkt e SIWZ w

odniesieniu do tych podmiotów, tj. informację banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych

lub zdolność kredytową wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert.

Zamawiający podkreślił, że pełnomocnik Odwołującego powołując się na treść SIWZ

pominął jego istotną część, która przesądza, że zarzuty podnoszone w odwołaniu są

bezpodstawne. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający zgodnie z pkt 9.3 in fine

SIWZ wymagał: „Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art.

22 ust. 1 pkt 4 PZP, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art.

26 ust. 2b PZP Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami

innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny,

czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich

zasobów, żąda ponadto dokumentu, o którym mowa w pkt 9.2 ppkt e w odniesieniu do

podmiotu udostępniającego zasoby.”

Wymóg przedłożenia informacji banku lub SKOK potwierdzającej wysokość

posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową w odniesieniu do podmiotu

udostępniającego zasoby dotyczył wyłącznie wykonawców, którzy bazując na zasobach

podmiotów trzecich wykazywali spełnianie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej

i finansowej. Pośród zasobów jakie inne podmioty oddały do dyspozycji GREENLAS brak

jest tych, o których mowa w art 24 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wykonawca GREENLAS w złożonej

ofercie wykazał samodzielne spełnianie warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej. Skoro

16

wykonawca w tym zakresie nie polegał na zasobach podmiotów trzecich, to nie miał

obowiązku przedkładać w odniesieniu do nich dokumentu, o którym mowa w pkt 9.2 ppkt e

SIWZ. Bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, że dokument został złożony przez

wykonawcę GREENLAS w odniesieniu do podmiotu trzeciego - K.W.. Na wykonawcy nie

spoczywał w tym zakresie obowiązek, a fakt dołączenia takiego dokumentu w żadnej mierze

nie wpływa na ważność oferty.

Powyższe przesądza, że zarzut odwołującego nr 1 nie polega na prawdzie. Nie

sposób przy tym rozstrzygnąć, czy odwołujący intencjonalnie manipuluje treścią SIWZ,

cytując wybiórczo jej postanowienia, chcąc w ten sposób wpłynąć na mające zapaść

rozstrzygnięcie, czy też niedokładnie zapoznał się z treścią SIWZ zarówno na etapie

składania ofert, jak i na etapie odwołania.

II. Zarzut nr 2 - art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp.

Argumentacja Odwołującego sformułowana na poparcie zarzutu nr 2 może budzić co

najmniej zdziwienie, bowiem pozostaje w sprzeczności nie tylko z zasadami logiki

i doświadczenia życiowego, ale również z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy

z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2015, poz. 128), dalej Prawo bankowe.

Skoro bank w wystawionym przez siebie dokumencie wskazał, że ma możliwość udzielenia

wykonawcy GREENLAS kredytu do wysokości 392.000,00 zł, to właśnie na taką kwotę

określa zdolność kredytową tego podmiotu. Wynika to wprost z art. 70 ust. 1 Prawa

bankowego, zgodnie z którym bank uzależnia przyznanie kredytu od zdolności kredytowej

kredytobiorcy, przez którą to zdolność natomiast rozumie się zdolność do spłaty

zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Zgodnie z pkt

9.2 ppkt e SIWZ, będącym de facto powtórzeniem § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...) dokument

wystawiony ma potwierdzać tę okoliczność, a nie ją stwierdzać. Sformułowanie użyte

w dokumencie z całą pewnością potwierdza, że zdaniem banku, zdolność kredytowa

wykonawcy wynosi 392.000,00 zł, bowiem gdyby była ona niższa to w oparciu

o art. 70 ust. 1 Prawa bankowego, bank nie mógłby oświadczyć, że ma możliwość udzielenia

kredytu do tej kwoty. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że zatytułowanie omawianego

dokumentu jako „opinii” nie ma żadnego znaczenia dla prawidłowego wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę GREENLAS, a polemika Odwołującego

w tym zakresie dotyka wyłączenie sfery semantycznej. Próżno szukać przy tym przyczyny,

z jakiej Odwołujący uzurpuje sobie prawo do określenia „prawidłowego” sformułowania, jakie

winien zawierać dokument wystawiony przez dany bank.

Naprowadzone powyżej okoliczności powodują, że zarzut Odwołującego należy

ocenić jako pozbawiony podstaw.

17

III. Zarzut nr 3 i 4 - art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw.

z art. 7 ust. 1 Pzp.

A. Brak dysponowania przez wykonawcę potencjałem technicznym na dzień złożenia

oferty.

Zarzut podnoszony przez Odwołującego w tej części należy uznać za niezrozumiały.

Jak sam Odwołujący wskazał, Zamawiający oceniając pierwotnie złożone przez wykonawcę

GREENLAS zobowiązania podmiotów trzecich udzielone w trybie art. 26 ust. 2b Pzp uznał je

za wadliwe. Tym samym obowiązkiem Zamawiającego, któremu uczynił zadość, było

wezwanie wykonawcy GREENLAS do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3

Pzp przez przedłożenie prawidłowych zobowiązań podmiotów udostępniających zasoby

(pismo Zamawiającego z dnia 30 listopada 2015 r.). Wskutek wezwania wykonawca

GREENLAS uzupełnił żądane dokumenty, opatrzone datą sprzed dnia otwarcia ofert - 20

listopada 2015 r., zatem mogły one służyć do wykazania przez tego wykonawcę spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Z istoty wezwania do uzupełnienia dokumentów wynika,

że złożone w wyniku jego wykonania „nowe” dokumenty różnią się od tych wadliwych

złożonych pierwotnie. Zatem czynności podejmowane przez Zamawiającego należy ocenić

jako prawidłowe i pozostające w zgodzie z przepisami Pzp.

B. Brak zobowiązania M.P. do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych

zasobów technicznych.

Jak wskazano (pkt lII lit. A) przedłożone przez wykonawcę GREENLAS, w wyniku

uzupełnienia, zobowiązania podmiotów trzecich, opatrzone były datą 20 listopada 2015 r.

Oznacza to, że na dzień składania ofert wykonawca GREENLAS spełniał warunek udziału

w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego opierając się na zasobach podmiotów

trzecich w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, w tym między innymi M.P.. Z punktu widzenia

Zamawiającego istotne jest, aby zobowiązanie było opatrzone datą wcześniejszą, aniżeli

dzień składania ofert oraz aby gwarantowało faktyczne i rzeczywiste udostępnienie zasobów.

Tak też było w tym postępowaniu, wobec czego Zamawiający nie miał i nie ma podstaw, by

kwestionować dokumenty złożone przez wykonawcę GREENLAS. Wykonawca ten był w

pełni uprawniony do przedłożenia Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez

Mariusza Pluskotę zawierającego jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji potencjału

również w zakresie sprzętu. Istotny był w tej sytuacji moment (data), z którym M.P.

zobowiązał się oddać do dyspozycji swój potencjał. Powyższe oznacza, że wykonawca

GREENLAS na mocy udzielonych mu zobowiązań, na dzień składania ofert, dysponował

niezbędnym sprzętem.

C. Brak wykazania sprzętu w postaci pługofrezarki oraz urządzenia do przygotowania

gleby w bruzdy, w bruzdy z pogłębiaczem i bruzdy z wywyższeniem (załącznik nr 11_3

18

SIWZ).

Wbrew twierdzeniom Odwołującego, dokumenty składane przez wykonawców na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, takie jak wykaz sprzętu

(załącznik nr 11-3 do SiWZ) nie są częścią oferty. Zgodnie z cywilistycznym znaczeniem za

ofertę należy rozumieć oświadczenie woli wykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym,

w którym jednocześnie wykonawca określa istotne postanowienia umowy, m.in. przez

zaakceptowanie warunków określonych przez zamawiającego w SIWZ. Zgodnie ze

stanowiskiem orzecznictwa dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, w tym także brak podstaw do wykluczenia, nie stanowią w gruncie rzeczy

treści oferty w rozumieniu art. 66 k.c. i nie są jej elementem. Potwierdzeniem takiego

poglądu jest wyrok KIO z dnia 2 lutego 2015 r. (KIO 103/15), w którym Izba stwierdziła, że

dokumenty podmiotowe nie są częścią oświadczenia woli wykonawcy zmierzającego do

zaciągnięcia zobowiązania w określonym kształcie i zakresie, nie są treścią oferty. Tym

samym w toku prowadzonego postępowania nie może być mowy o zmianie treści oferty

przez wykonawcę GREENLAS wskutek przedłożenia poprawionego wykazu sprzętu na

uprzednie wezwanie Zamawiającego. W dalszej części omawianego zarzutu Odwołujący

kwestionuje dopuszczalność uzupełnienia przez wykonawcę GREENLAS wykazu maszyn

i urządzeń, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do

pierwotnie złożonego wykazu, w trybie art. 26 ust. 4. Krajowa Izba Odwoławcza wyraża

diametralnie odmienny pogląd, wskazujący nie tylko na uprawnienie do uzupełnienia

dokumentów przez wykonawcę bez uprzedniego wezwania, ale również zwalniające

zamawiającego z wykonania obowiązku na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp

w zakresie uzupełnionych już dokumentów. W tym miejscu wystarczające jest przytoczenie

przykładów z ugruntowanego w tym zakresie orzecznictwa, zamawiający wskazał wyroki:

KIO/UZP 1551/10; KIO 1169/11; KIO 1654/11.

Podsumowując Zamawiający stwierdził, że wykonawca GREENLAS mógł z własnej

inicjatywy, bez wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, uzupełnić dokument w postaci

wykazu sprzętu, a takie uzupełnienie nie może być traktowane jako zmiana treści oferty,

bowiem jak już wskazano wyżej okoliczności wykazywane na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu nie są częścią oferty.

D. Piły motorowe.

Odwołujący zarzucił, że wykonawca GREENLAS w treści załącznika nr 11_3 do

SIWZ w kolumnie pn. „podstawa do dysponowania maszynami i urządzeniami technicznymi”

nie wskazał wymaganych informacji odnośnie 6 pił motorowych. Zamawiający przyznaje, że

rubryka ta nie została przez wykonawcę uzupełniona, niemniej w żadnej mierze okoliczność

ta nie prowadzi do wniosku, że wykonawca GREENLAS nie spełnił warunku udziału

19

w postępowaniu odnośnie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.

Całościowa i kompleksowa ocena oferty wykonawcy i załączonych do niej dokumentów

pozwala na ustalenie, że piły motorowe - Makita DCS 5200, Makita DCS 6401, Makita DCS

230T, Stihl 036, Dolmar PSG 100, Jonsered 2145 - nie są własnością wykonawcy, ale

pozostają w jego dyspozycji na mocy udostępnienia potencjału technicznego w trybie art. 26

ust. 2b Pzp przez przedsiębiorcę Mariusza Pluskotę (zobowiązanie z dnia 20 listopada 2015

r.). Tym samym Zamawiający miał pełną wiedzę na temat podstaw do dysponowania

sprzętem przez wykonawcę GREENLAS. Oznacza to, że uchybienie nie wpływa na fakt

wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków w zakresie potencjału technicznego.

E. Zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2

Argumenty podnoszone w tej części przez Odwołującego również nie zasługują na

uwzględnienie. W toku postępowania nie zachodzi tożsamość sprzętu wskazanego przez

wykonawcę GREENLAS na poszczególne zadania. Po wezwaniu ze strony Zamawiającego

wykonawca GREENLAS wyjaśnił, że wskazane w wykazie pługi nie posiadają numerów

seryjnych, co nie jest rzeczą niespotykaną. Zamawiający dokonując rzetelnej analizy i oceny

poszczególnych ofert na każde z trzech zadań sprawdził oraz upewnił się, że żaden ze

wskazanych przez wykonawców sprzęt nie został „zdublowany”, tj. ten sam sprzęt nie został

wykazany na inne zadania. Dlatego Zamawiający nie był zobligowany, a wręcz nie miał

podstaw do wzywania wykonawcy GREENLAS do złożenia wyjaśnień czy wskazany sprzęt

nie jest tym samym co opisany w wykazie na zadanie nr 1. Tryb wyjaśniania odnosi się do

usuwania wątpliwości Zamawiającego. Skoro takie nie zaistniały, to brak było podstaw do

wdrożenia tej procedury w tym zakresie. Okoliczność, którą przytacza Odwołujący, że pługi

LPZ wskazane w wykazie na zadanie nr 1 przez konsorcjum wykonawców posiadają pewne

numery identyfikacyjne tylko potwierdzają stanowisko Zamawiającego. Skoro sprzęt na

zadanie nr 1 posiada numery seryjne, to z całą pewnością jest sprzętem innym niż ten

wskazany na zadanie nr 3, który tych numerów nie ma.

Odnosząc się natomiast do kwestii tej samej natury, ale dotyczącej piły motorowej

Makita DCS 6401, znajdującej się zarówno w wykazie (Załącznik nr 11_3 do SIWZ)

złożonym przez konsorcjum wykonawców na zadanie nr 1 jak i przez wykonawcę

GREENLAS na zadanie nr 3, Zamawiający stwierdza, że w tym przypadku również nie może

być mowy o tożsamości sprzętu dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu

z prostych przyczyn. Po pierwsze, numer DCS 6401 nie jest numerem seryjnym lub innym

numerem identyfikacyjnym, a stanowi jedynie oznaczenie modelu. Występowanie w dwóch

różnych wykazach piły tego samego modelu, w żadnym wypadku nie przesądza, że jest to

ten sam sprzęt. Działający w sektorze usług leśnych przedsiębiorcy posiadają znaczną ilość

sprzętu, a Zamawiający nie może wymagać, aby każdy z wykonawców posługiwał się

20

odrębnym modelem danego urządzenia. Po drugie, warunkiem udziału w postępowaniu

ustanowionym przez Zamawiającego w pkt 8.2 c ppkt 1 lit. f w zakresie potencjału

technicznego na zadanie nr 1, było między innymi dysponowanie 8 sztukami pił motorowych.

Okoliczność ta ma niebagatelne znaczenie w świetle wykazu sprzętu złożonego przez

konsorcjum wykonawców na zadanie nr 1. W wykazie konsorcjum wykonawców wskazało

łącznie 10 sztuk pił motorowych. Zamawiający oceniając czy konsorcjum wykonawców

spełnia ustanowiony warunek, w celu zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania, a także uwzględniając postanowienia SIWZ, nie brał pod uwagę piły motorowej

Makita DCS 6401 mając na względzie, że została ona już wskazana przez wykonawcę

GREENLAS na zadanie nr 3.

Powyższe powoduje, że warunek dysponowania potencjałem technicznym został

przez wykonawcę GREENLAS spełniony, a nie jest to przy tym ten sam potencjał, który

został wykazany na zadanie nr 1 i 2.

IV. Zarzut nr 5 - art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający w żadnym fragmencie SIWZ nie wskazał, że

kryterium zatrudniania na podstawie umowy o pracę odnosi się bezpośrednio do wykonawcy.

Żaden z cytatów SIWZ zamieszczonych przez Odwołującego na stronie 16 odwołania nie

może prowadzić do wniosku, że Zamawiający wymagał, aby to wykonawca był pracodawcą

osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Z punktu widzenia Zamawiającego jest to

całkowicie irrelewantne, gdyż intencją wprowadzenia klauzuli społecznej w zakresie

kryterium, była wyższa ocena oferty tych wykonawców, którzy zamierzają wykonywać

przedmiot zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę

niezależnie od podmiotu zatrudniającego. Zamawiający, na etapie sporządzenia SIWZ,

zamierzał premiować posługiwanie się osobami zatrudnionymi na umowę o pracę

w ogólności, która ze swojej natury gwarantuje stabilność zatrudnienia. Oznacza to, że

Zamawiający nie wymagał dla spełnienia tego kryterium, aby to dany wykonawca był

podmiotem zatrudniającym osoby wymienione w wykazie, Zamawiający nie odwoływał się

tutaj do właściwości samego wykonawcy, ale wprowadził kryterium o charakterze

społecznym, mające popularyzować umowę o pracę jako najwłaściwszą formę zatrudnienia.

Takie działanie Zamawiającego należy ocenić pozytywnie, jako zmierzające do

„uporządkowania” rynku pracy oraz zminimalizowania występowania na nim „umów

śmieciowych”, Przyjęte kryterium ukierunkowane było zatem na osoby pracujące w szeroko

pojętym sektorze usług leśnych, i nie stawiało wymogu aby to dany wykonawca był

pracodawcą tych osób. Bazowanie przez wykonawców w tym zakresie na zasobach

podmiotów trzecich, Zamawiający uznaje za w pełni prawidłowe i zgodne z jego intencją.

Należy ponadto podkreślić, że wprowadzona klauzula społeczna jest w pełni zgodna z art. 91

21

ust. 2 Pzp.

W sytuacji gdyby Izba nie podzieliła poglądu zaprezentowanego wyżej, z daleko

posuniętej ostrożności, Zamawiający podnosi, że orzecznictwo KIO, na które powołuje się

Odwołujący zapadło w odmiennym stanie faktycznym, gdyż dotyczyło przetargu

ograniczonego, którego natura i specyfika jest odmienna od przetargu nieograniczonego.

Jednakże nawet stosując posiłkowo orzeczenia odnoszące się do przetargu ograniczonego,

Zamawiający zdecydowanie podkreśla, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, KIO nie

wyklucza możliwości korzystania z potencjału podmiotów trzecich dla wykazania spełniania

dodatkowych kryteriów oceny. Na poparcie tej tezy wystarczające jest wskazanie wyroków

KIO: z dnia 13 stycznia 2011 r. (KIO 2816/10; KIO 14/11); z dnia 23 lipca 2012 r. (KIO

1409/12; KIO 1428/12).

Opisane powyżej okoliczności powodują, że zarzut nr 5 również należy uznać za

chybiony, bowiem czynności podejmowane przez Zamawiającego było prawidłowe.

V. Zarzut nr 6 - art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp.

W toku postępowania wykonawca GREENLAS złożył polisę OC potwierdzającą, że jest on

objęty ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej na kwotę 550.000,00 zł, tj. zgodnie

z wymogiem zawartym w pkt 8.2 lit e SIWZ. Jednocześnie wykonawca, wraz z ofertą złożył

również oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22

ust. 1 Pzp oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia. Przedłożona polisa OC oraz

przedmiotowe oświadczenia w ocenie Zamawiającego potwierdzają, że wykonawca

GREENLAS spełnia warunek udziału w postępowaniu postawiony w SIWZ. Jednocześnie

należy podkreślić, że wykonawca GREENLAS w załączeniu do pisma z dnia 28 grudnia

2015 r., co prawda po wniesieniu odwołania, ale jednak doręczył z ostrożności postępowania

na ręce Zamawiającego dowód opłacenia polisy OC.

Wykonawca w przytoczonym piśmie oświadczył, że na dzień otwarcia ofert spełniał

warunek posiadania opłaconej polisy do wymaganej kwoty, czego potwierdzeniem jest

polecenie przelewu zaksięgowane w dniu 25 listopada 2015 r. Całościowa analiza oferty

wykonawcy GREENLAS doprowadziła Zamawiającego do przekonania, że spełnia on

warunek posiadania opłaconej polisy OC.

W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę GREENLAS

do uzupełnienia dowodu opłacenia polisy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Gdyby Izba w toku

postępowania podzieliła ten pogląd, to Zamawiający pragnie zwrócić uwagę na linię

orzeczniczą KIO, która dodatkowo przemawia za uznaniem zarzutu Odwołującego za

bezzasadny, wyroki KIO: z dnia 4 sierpnia 2010 r. (KIO/UZP 1551/10); z dnia 3 stycznia

2011 r. (KIO 2723/10). Jak wskazano wyżej wykonawca GREENLAS przedłożył dowód

opłacenia polisy OC. Tym samym zarzut Odwołującego w tym zakresie jest obecnie

22

bezprzedmiotowy. Uwzględnienie zarzutu mogłoby prowadzić wyłącznie do nakazania

Zamawiającemu przez Izbę wezwania wykonawcy GREENLAS do uzupełnienia dokumentu

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Tymczasem dokument ten jest już w posiadaniu Zamawiającego,

co powoduje, że ewentualne wzywanie do jego uzupełnienia byłoby nonsensem i przejawem

nadmiernego formalizmu. Formalizm postępowania nie może być stawiany ponad cel, dla

którego prowadzone jest dane postępowanie. Takie stanowisko znajduje poparcie

w orzecznictwie KIO, m.in. w wyrokach: z dnia 21 grudnia 2011 r. (KIO 2616/11); z dnia 22

marca 2012 r., sygn. akt KIO 466/12. Opisane powyżej okoliczności powodują, że i tym

razem zarzut Odwołującego należy ocenić jako nietrafiony, a jego dalsze procedowanie

należy uznać za bezprzedmiotowe.

VI. Podsumowanie.

Zdaniem Zamawiającego żaden z zarzutów podniesionych przez Odwołującego nie

zasługuje na uwzględnienie. Szeroka argumentacja zaprezentowana w odpowiedzi na

odwołanie dowodzi, że wszelkie czynności podejmowane przez Zamawiającego pozostają

w zgodzie z przepisami.

Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie pismo wykonawcy z dnia

28.12.2015 r. z załącznikiem, którym jest dowód opłaty polisy złożonej z ofertą.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący jest legitymowany czynnie do wniesienia odwołania. Składając ofertę

na zadanie nr 3, wyraził zainteresowanie uzyskaniem zamówienia. Naruszenie przez

zamawiającego przepisów ustawy może spowodować poniesienie szkody przez

odwołującego. Zatem, odwołujący, co do zasady, wykazał ziszczenie się przesłanek

ustawowych, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Wykonawca - I.P., Zakład Usług Leśnych GREENLAS I.P. - zgłaszający

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

w wyniku skutecznego przystąpienia zgodnie z treścią przepisów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, stał

się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane

przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem, stanowią akta sprawy odwoławczej - § 8

ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie

23

regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. (Dz. U. z 2014 r. poz. 964).

Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w granicach zarzutów przedstawionych

w odwołaniu, dotyczących czynności i zaniechania czynności przez zamawiającego,

w zadaniu nr 3, w którym odwołujący jest wykonawcą w wyniku złożenia oferty (art. 192 ust.

7 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp).

Orzekając, Izba miała na uwadze, że odwołujący wnosząc odwołanie wskazuje

czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zaniechania

czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1

Pzp), natomiast wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku

postępowania (art. 191 ust. 2 Pzp).

Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, zgodnie

z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody

dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich

twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy (art. 190 ust. 1 Pzp).

Dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz

przesłuchanie stron (ust. 3).

Uwzględniając wynik postępowania dowodowego, Izba oddaliła odwołanie, wobec

faktu, że uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art.

192 ust. 2 Pzp), rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty.

Wykonawca I.P. uczestnicząc w postępowaniu o udzielenie zamówienia polega na

zasobach innych podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp - wiedzy

i doświadczeniu, potencjale technicznym oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia.

Wykonawca złożył z ofertą podwójne zobowiązania: K.W., S.W. i M.P. -

przedsiębiorców prowadzących działalności gospodarcze -

o oddaniu wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania

zamówienia - datowane: 26.11.2015 r. (załącznik nr 8 do SIWZ) i 20.11.2015 r. Treść

zobowiązań z 26.11.2015 r. brzmi: podmiot udostępnia „wiedzę, doświadczenie, przeroby;

osoby zdolne do wykonania zamówienia zatrudnione na umowę o pracę; sprzęt” - K.W. i

S.W. oraz „wiedzę, przeroby, doświadczenie” - M.P.. Treść trzech zobowiązań z 20.11.2015

r. wskazuje oddanie do dyspozycji wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu i przez okres realizacji umowy - potencjału technicznego, osób

zdolnych do wykonania zamówienia, wiedzy i doświadczenia, sytuacji ekonomicznej i

finansowej.

24

Wykonawca złożył z ofertą wykaz maszyn i urządzeń dostępnych wykonawcy, z dnia

26.11.2015 (załącznik nr 11_3 do SIWZ) przedstawiający 10 pozycji maszyn i urządzeń oraz

wykaz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, z dnia

26.11.2015 r. (załącznik nr 10_3 do SIWZ), przedstawiający 14 pozycji, w tym 13 osób

zatrudnionych na podstawie umów o pracę, 1 na podstawie umowy zlecenia.

Zamawiający wezwał wykonawcę pismami z dnia 30.11.2015 r.:

1) na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp „do przedłożenia poprawnych zobowiązań, z treści których

będzie wynikało faktyczne udostępnienie zasobów na okres korzystania z nich przy

wykonywaniu zamówienia, tj. z treści zobowiązania musi jednoznacznie wynikać, które

osoby z imienia i nazwiska) zostaną udostępnione.” W treści wezwania zamawiający

wskazał, że „Niewiadomą są również informacje na temat sprzętu, jakim wykonawca

dysponuje. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, który podmiot udostępnia

konkretny sprzęt do wykonania zamówienia.”;

2) na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp „do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub

dokumentów, w szczególności dot. załącznika nr 11_3 w zakresie wykazu maszyn

i urządzeń dostępnych wykonawcy, dla zadania nr 3. Z załączonego dokumentu wynika,

że Wykonawca (…) posiada 2 pługi dwuodkładnicowe „LPŻ”. Proszę o złożenie

wyjaśnienia, czy wymienione sprzęty posiadają nr rejestracyjne, bądź jakieś inne dane

umożliwiające Zamawiającemu weryfikację sprzętu.”

Wykonawca złożył w dniu 3 grudnia 2015 r.:

1) na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp trzy zobowiązania z dnia 20.11.2015 r. osób: K.W., S.W. i

M.P., w których przedsiębiorcy zobowiązali się do oddania wykonawcy zasoby niezbędne

w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i do korzystania z nich

przez cały okres wykonania umowy: wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny i osoby

zdolne do wykonania zamówienia - K.W. i S.W.; M.P. udostępnił wiedzę i doświadczenie

oraz potencjał techniczny.

Zasoby zostały opisane - referencje z wykonanych zamówień, osoby z imienia, nazwiska

i zawodu, sprzęt z nazwy i oznaczeń technicznych;

2) na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnienie: „dwa pługi dwuodkładnicowe „LPŻ” nie

posiadają nr rejestracyjnych jak również nr seryjnych. Z ostrożności postępowania

wskazujemy, że brak nr rejestracyjnego czy też seryjnego wymienionego sprzętu nie ma

żadnego wpływu na spełnienie lub niespełnienie jakiegokolwiek warunku w niniejszym

postępowaniu. W załączeniu przedkładam nowy wykaz maszyn i urządzeń z poprawioną

nazwą pług talerzowy na pługofrezarka oraz nr sprzętu.”

W załączniku (nr 11_3 do SIWZ) - wykaz maszyn i urządzeń dostępnych

25

wykonawcy, załączonym do wyjaśnień, wykonawca przedstawił również 10 pozycji sprzętu,

w pozycji 2 do poprzedniego opisu urządzenia „Pługi LPŻ” dodał

„z pogłębiaczami i naorywaczem wywyższenia”; w pozycji 4 zamiast poprzedniego opisu

„Pługofrezarka” podał „Pług talerzowy.”

Przepisy art. 26 ust. 2b, ust. 3 i ust. 4 Pzp stanowią:

2b. Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,

osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

3. Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli

wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25

ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez

zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające

błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,

chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby

unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia

i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

4. Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia

wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.

Przepis art. 25 ust. 1 Pzp stanowi:

1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od

wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych

warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Z przedstawionych przepisów wynika, że korzystanie z zasobów innych podmiotów

26

w zakresie opisanym w art. 26 ust. 2b ustawy jest prawem wykonawców. Wykonawcy

zobowiązani są do wykazania tego faktu w sposób wynikający z ustawy i ewentualnie

uszczegółowiony przez zamawiającego (ogłoszenie o zamówieniu/specyfikacja istotnych

warunków zamówienia - w granicach ustawy). Z kolei zamawiający jest zobowiązany

wezwać wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia oświadczeń lub

dokumentów w tym zakresie, w przypadku nie złożenia ich w określonym terminie (wraz

z ofertą) lub złożenia zawierających błędy - w sposób wynikający z wezwania

zamawiającego, które powinno odpowiadać treści przepisu art. 26 ust. 3 Pzp - w praktyce

przyjęto jednorazowość wezwania w konkretnym zakresie. Wezwanie na podstawie

wskazanego przepisu ma zastosowanie również do oświadczeń i dokumentów, o których

mowa w art. 26 ust. 2b Pzp.

Zamawiający jest także zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień, o których stanowi przepis art. 26 ust. 4 Pzp - w praktyce nie wskazano ograniczeń

co do krotności wezwania wykonawcy.

W zakresie składania uzupełnień lub wyjaśnień z inicjatywy wykonawcy, zgodnie ze

stanowiskiem przyjętym w orzecznictwie wskazanym przez zamawiającego, wykonawca nie

ponosi negatywnych skutków z tego tytułu, brak jest podstaw prawnych do wykluczenia

wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Badając i oceniając ofertę w takiej

sytuacji zamawiający nie może pominąć złożonego oświadczenia lub dokumentu, zważając

jednak na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zobowiązania innych podmiotów udostępniające zasoby służące potwierdzaniu

spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykazy sprzętu oraz osób, są to dokumenty

i oświadczenia tzw. podmiotowe, o których stanowią przepisy art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Przepisy art. 26 ust. 3 i ust 4 Pzp zobowiązują zamawiającego do uzupełniania (składania

w przypadku niezłożenia lub złożenia w miejsce zawierających błędy) i wyjaśniania

dokumentów składanych wraz z ofertami zarówno potwierdzających: -spełnianie warunków

udziału w postępowaniu (oświadczenia lub dokumenty podmiotowe), -przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

(oświadczenia lub dokumenty przedmiotowe).

Oświadczenia lub dokumenty złożone na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, nie

stanowią zmiany oferty, nie stanowią one treści oferty, lecz są składane wraz z ofertą;

tworzą ofertę w szerokim rozumieniu pojęcia oferta, jako zbiór oświadczenia woli

wykonawcy składającego ofertę sensu stricto oraz wszelkich innych wymaganych

oświadczeń i dokumentów - połączonych w całość i składanych zamawiającemu

w wyznaczonym miejscu i czasie.

27

Konsekwencją złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie wskazanego

przepisu jest obowiązek zamawiającego zbadania i oceny oferty wykonawcy

z uwzględnieniem złożonych na wezwanie oświadczeń lub dokumentów zamiast błędnych

złożonych pierwotnie wraz z ofertą.

Niezasadne jest stanowisko odwołującego, że ocena oświadczeń i dokumentów

złożonych na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp - zobowiązania

trzech przedsiębiorców udostępniających zasoby i deklarujących udział w realizacji

zamówienia jako podwykonawcy, nie zmienia stanu faktycznego w sprawie wykonawcy

Izabeli Pluskoty i poprzednie zobowiązania uznane przez zamawiającego jako błędne, są

oceniane na równi z nowymi lub wręcz jako jedyne wiążące.

Spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest oceniane na podstawie nowych

zobowiązań, które poza sprecyzowaniem zakresów wskazanych w wezwaniu

zamawiającego, co do istoty, nie są odmienne. Podnieść należy, że pierwotne

zobowiązania z 20.11.2015 r. przedstawiały opisy udostępnianych zasobów niemal

w ścisłym związku z określeniami zamieszczonymi w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp.

Zobowiązania złożone na wezwanie nie wskazują udostępnienia zasobów

w zakresie zdolności finansowych.

Odnośnie złożonego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, nowego

wykazu maszyn i urządzeń, Izba wskazuje, że jest to dodatkowe oświadczenie

wykonawcy, które zamawiający uwzględnia w toku badania i oceny ofert. Izba uznaje za

zasadne stanowisko przyjęte w orzecznictwie, m.in. wskazanym przez zamawiającego:

co do zasady, nawet bez wezwania ze strony zamawiającego, gdy „Wykonawca,

stwierdzi, iż zachodzą w stosunku do niego okoliczności wskazane w art. 26 ust. 3 p.z.p.,

uprawniony jest do uzupełnienia dokumentów.” - KIO/UZP 1551/10. „Wezwanie do

uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń jest czynnością zastrzeżoną dla

jednak nie zawiera zakazu zamawiającego, p.z.p. samodzielnego uzupełniania

dokumentu lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. przez wykonawcę.

Zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub

oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy dokonania

oceny złożonego dokumentu.” - KIO 1169/11. „Chociaż wykonawca samodzielnie, bez

oczekiwania na wezwanie zamawiającego, przedłożył nowy wykaz, mógł być on

uwzględniony przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.” - KIO 1654/11.

Ad 1 i 2. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp przez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, a tym samym uznanie, że

wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, wynikającego z pkt 9.3

28

w zw. z pkt 9.2 ppkt e SIWZ, tj. złożył informację banku potwierdzającą zdolność

kredytową wykonawcy - w odniesieniu do siebie i podmiotów udostępniających zasoby na

podstawie art. 26 ust. 2b Pzp.

Wskazane przepisy stanowią, że zamawiający wyklucza wykonawcę z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jego ofertę uznaje za odrzuconą, jeżeli

wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający wymagał w pkt 8.2 d dla zadania nr 3 w odniesieniu do sytuacji

ekonomicznej i finansowej, wykazania dysponowania przez wykonawcę środkami

finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż 392.000,00 zł. Dokumentem

potwierdzającym spełnianie warunku miała być, zgodnie z opisem pkt 9.2 e SIWZ,

informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, wystawiona

w odpowiednim okresie opisanym w SIWZ lub w razie przeszkód w przedstawieniu

takiego dokumentu, inny dokument potwierdzający spełnianie warunku.

W pkt 9.3 SIWZ opisującym wymagania wobec wykonawcy polegającego na

zasobach innych podmiotów, zamawiający wskazał, że wykonawca wykazujący spełnianie

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, polegający na zasobach innych

podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp, które będą brały udział w realizacji części

zamówienia, zobowiązany jest do przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów,

dokumentów wymienionych w pkt 9.1.

Wykonawca I.P. złożyła wraz z ofertą opinię bankową Banku Spółdzielczego w

Zawadzkiem z dnia 24 listopada 2015 r. (str. 52 oferty), w której Bank zamieścił

informację „I.P. (…) posiada w naszym Banku rachunek bieżący, który nie jest obciążony

tytułami egzekucyjnymi. Obroty na rachunku za okres od 01.01.2015 r. do 31.10.2015 r.

wyniosły kwotę sześciocyfrową średnią. Współpraca Banku z klientką układa się wzorowo

i nie budzi żadnych zastrzeżeń, firma jest wiarygodnym partnerem. Bank ma możliwość

udzielenia w/w podmiotowi kredytu do wysokości 392.000,00 zł.”

Dokument nazwany „Opinią bankową” zawiera wszelkie informacje wymagane

przez zamawiającego - wskazuje wielkość obrotów rachunku, potwierdza zdolność

kredytową wykonawcy w zakresie żądanej kwoty. Nazwa dokumentu banku nie ma

znaczenia, zamawiający w ślad za określeniem wskazanym w § 1 ust. 1 pkt 10

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane, słusznie powtórzył w SIWZ opis żądanego dokumentu

jako „Informacja banku.” Treść opinii zawierająca żądaną informację, że „Bank ma

możliwość udzielenia w/w podmiotowi kredytu do wysokości 392.000,00 zł”, potwierdza

wymaganą zdolność kredytową nie mniejszą niż 392.000,00 zł.

29

Zgodnie z art. 70 ust.1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U.

z 2015 r. poz.128, z późn. zm.) „Bank uzależnia przyznanie kredytu od zdolności

kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty

zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie.

Kredytobiorca jest obowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i informacje

niezbędne do dokonania oceny tej zdolności.”

Z przepisu wynika, że deklaracja banku przyznania kredytu w określonej kwocie jest

potwierdzeniem zdolności kredytowej klienta w tej wysokości.

Przedstawione w odwołaniu rozważania na temat sformułowań, jakich powinien

użyć bank oraz wskazanie, że opis do wysokości 392.000,00 zł oznacza rożną kwotę

poniżej wskazanej, nie mogą odnieść oczekiwanego skutku w postaci nakazania

wykluczenia wykonawcy z postępowania, bo opinia spełnia wymagania, co do żądanej

informacji. Podkreślić należy, że w przypadku nawet nieuznania spełniania warunku udziału

w postępowaniu, zamawiający miałby obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia

potwierdzenia spełniania warunku, zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1

pkt 1 Pzp i w zw. z pkt 8.2 lit. d III oraz pkt 9.2 lit. e SIWZ. Żądanie odwołującego -

nakazania wykluczenia wykonawcy z postępowania ze skutkiem uznania oferty za

odrzuconą, jest bezpodstawne.

Zarzut dotyczący podwykonawców - S.W. i M.P. -zgodnie z przedstawionym wyżej

brakiem podstaw do żądania od wykonawcy informacji bankowych dotyczących innych

podmiotów, które nie udostępniają zasobów w postaci zdolności finansowych - jest

bezprzedmiotowy.

Ad 3 i 4. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp przez jego

niezastosowanie i uznanie, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału

w postępowaniu wynikającego z pkt 8.2 lit. c ppkt III SIWZ, a w konsekwencji brak

wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą

oraz

art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. art. 7 ust. 1 przez działanie zamawiającego polegające na

dopuszczeniu przez wykonawcę zmiany treści oferty, która polegała na złożeniu przez

wykonawcę nowego dokumentu w postaci wykazu maszyn i urządzeń dostępnych

wykonawcy (załącznik 11_3 do SIWZ).

A. Zarzut nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący wskazując, że żaden

z podwykonawców nie określił w pierwotnym zobowiązaniu złożonym przez wykonawcę

z ofertą, jakiego rodzaju sprzętu udostępni wykonawcy, w sytuacji, gdy na wezwanie

30

zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wykonawca złożył w dniu 3 grudnia 2015

r. nowe zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b

Pzp, jest zarzutem wywodzącym się z dokumentów, które nie stanowiły podstawy badania

i oceny oferty.

B. podobnie jak w pkt A, z tą różnicą, że zarzut dotyczy podwykonawcy M.P..

Wykonawca złożył w dniu 3 grudnia 2015 r. na wezwanie zamawiającego na podstawie

art. 26 ust. 3 Pzp nowe zobowiązanie, w którym zaoferował udostępnienie potencjału

technicznego w postaci pilarek spalinowych: Makita DCS 5200 i DCS 6401, Stihl 036,

Dolmer PSG 100, Jonsered 2145, Makita DCS 230T, DCS 6401 - łącznie 7 pilarek,

oddając je do dyspozycji wykonawcy I.P.. Podwykonawca był uprawniony i zobowiązany

do przedłożenia (za pośrednictwem wykonawcy) nowego zobowiązania wobec

przez zakwestionowania zamawiającego zobowiązania złożonego

z ofertą. Zamawiający był zobowiązany do uwzględnienia, w toku badania i oceny oferty,

nowego zobowiązania.

C. W pkt 8.2 lit c III dla zadania nr 3 lit. b i d - zamawiający żądał wykazania

dysponowania potencjałem technicznym, co najmniej: (b) 2 kmpl. pługów

dwuodkładnicowych do przygotowania gleby w bruzdy, w bruzdy z pogłębiaczem i bruzdy

z wywyższeniem; (d) 1 szt. ciągników wraz z urządzeniem do naorywania wałków.

Wskazany sprzęt, obok innego niekwestionowanego w odwołaniu, wykonawca

wykazał w załączniku nr 11_3 do SIWZ (wzór zamawiającego) w postaci tabeli

wypełnionej przez wykonawcę, złożonym wraz z ofertą.

Drugi wykaz złożony w dniu 3 grudnia 2015 r., w odpowiedzi na wezwanie do

złożenia wyjaśnień dotyczących 2 pługów (art. 26 ust. 4 Pzp), w którym wykonawca

uzupełnił w stosunku do pierwotnego w poz. 2 opis pługów LPŻ o wyrazy

„z pogłębiaczami i naorywaczem” oraz poz. 4 zmienił opis „Pług talerzowy” na

„Pługofrezarka”, nie stanowi zmiany treści oferty. Izba nie podzieliła stanowiska

odwołującego, że wykaz maszyn i urządzeń dostępnych wykonawcy stanowi treść oferty.

Ustawodawca określił dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym, jako

warunek udziału wykonawcy w postępowaniu (art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp). Zamawiający

zamieszczając w SIWZ opisy - w pkt 8 „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis

sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” (pkt 8.2 lit. c III dla zadania nr 3

- dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym …); w pkt 9 „Informacje

o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy”, pkt 9.2 lit. c „wykaz

urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy wraz z informacją o podstawie

dysponowania zasobami (załącznik nr 11, tj. 11_1 do 11_3 do SIWZ” - jednoznacznie

zgodnie z ustawą wskazał charakter oświadczeń i dokumentów, jako potwierdzających

31

spełnianie warunków udziału w postępowaniu (oświadczenia i dokumenty o charakterze

podmiotowym).

Złożenie ponownego wykazu z inicjatywy wykonawcy znajduje uzasadnienie

w orzecznictwie Izby, jako czynność dopuszczalna, z zastrzeżeniem jednakże, że

wykonawca wyczerpuje możliwości wezwania go przez zamawiającego do uzupełnienia

oświadczeń lub dokumentów w tym zakresie. Sama czynność jak wskazano wyżej nie

stanowi podstawy do eliminacji wykonawcy z postępowania. Na rozprawie wykonawca -

przystępujący wyjaśnił, że wymaganym urządzeniem do naorywania wałków jest pług

talerzowy. W drugim wykazie dokonał zmiany chcąc doprecyzować urządzenie, w sytuacji

gdy posiada na własność pług talerzowy i pługofrezarkę.

Odnośnie poz. 2 wykazu, wykonawca był wezwany do wskazania nr

rejestracyjnych pługów, bądź wskazania jakichś innych danych umożliwiających

weryfikację sprzętu. Wykonawca podał w wyjaśnieniach, że pługi nie posiadają nr

rejestracyjnych czy też nr seryjnych, natomiast w wykazie opisał pługi dodając wyrazy

„z pogłębiaczami i naorywaczem wywyższenia”.

Reasumując, Izba nie stwierdziła na podstawie opisu przedstawionego

w uzasadnieniu podstaw do nakazania wykonawcy odwołania, wykluczenia

z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.

D. Piły motorowe.

W pierwotnym wykazie maszyn i urządzeń wykonawca potwierdził wpisując

w ostatniej kolumnie tabeli wyraz „tak”, że dysponuje siedmioma piłami motorowymi.

W drugim wykazie takiego wyrazu nie zamieścił, załączył jednakże zobowiązanie M.P., w

którym podwykonawca zaoferował udostępnienie potencjału technicznego w postaci

pilarek spalinowych: Makita DCS 5200 i DCS 6401, Stihl 036, Dolmer PSG 100, Jonsered

2145, Makita DCS 230T, DCS 6401 - łącznie 7 pilarek, oddając je do dyspozycji

wykonawcy I.P..

Zarzut odwołującego sprowadza się jednak do faktu, że wykonawca

w pierwotnym wykazie wpisał jeden raz „tak”, a opis urządzenia przedstawił w pięciu

pozycjach, wskazując 7 pił motorowych. W świetle przedstawionych opisów, zarzut nie

znajduje uzasadnienia.

E. Zarzut dotyczący zadań nr 1 i nr 2, mimo że w treści nawiązuje do zadania nr 3,

został pominięty jako nieuzasadniony interesem odwołującego w uzyskaniu zamówienia

w tych zadaniach i poniesieniem szkody.

Ad 5. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 przez wybór

oferty w oparciu o kryteria oceny ofert odmienne od wskazanych w SIWZ, czym

zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i dokonał wyboru oferty de facto

32

niebędącej ofertą najkorzystniejszą, rażąco naruszając przepisy ustawy Pzp.

Zarzut sprowadza się do kwestionowania oceny oferty wykonawcy

z zastosowaniem kryteriów oceny ofert przewidzianych w pkt 17.1 lit. b i c; b - realizacja

przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę -

waga 10% [C2] oraz - zatrudnienie na umowę o pracę wykwalifikowanego nadzoru - waga

5% [C3].

W pkt 17.2 lit. c SIWZ zamawiający opisał sposób oceny oferty (przyznanie

punktów) z tytułu zatrudnienia osób do realizacji zamówienia na podstawie umowy

o pracę oraz z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę pracowników z wykształceniem

minimum średnim leśnym. W jednym i drugim opisie wskazał, że wykonawca musi

wykazać zatrudnienia na dzień otwarcia ofert oraz, że w kryterium zatrudnienia osób na

umowę o pracę nie będzie uznawał osób fizycznych prowadzących działalność

gospodarczą oraz wspólników spółek osobowych.

Wykonawca wykazał w załączniku nr 10_3 do SIWZ osoby, które będą

uczestniczyć w wykonaniu zamówienia - zatrudnione na podstawie umowy o pracę - 13.

Odwołujący uznał, że z opisów zamieszczonych w SIWZ, zacytowanych w uzasadnieniu

odwołania, wynika, że zatrudnienie osób na podstawie umowy o pracę punktowane na

podstawie kryteriów oceny ofert, dotyczy wyłącznie zatrudnienia osób bezpośrednio przez

wykonawcę. Zdaniem odwołującego, nie mogą być brane pod uwagę osoby zatrudnione

na podstawie umowy o pracę, udostępnione w takim charakterze przez inne podmioty na

podstawie art. 26 ust. 2b ustawy. Podkreślił przy tym, że zatrudnienie na podstawie

umowy o pracę nie było warunkiem udziału w postępowaniu, lecz tylko kryterium oceny

ofert - co wynika z opisów SIWZ. Sytuację tę porównał do punktacji warunków

podmiotowych wykonawców w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu

ograniczonego.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Z treści SIWZ nie wynika takie

ograniczenie. Zamawiający wskazując, że w kryterium zatrudnienia osób na umowę

o pracę nie będzie uznawał osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą oraz

wspólników spółek osobowych, wyznaczył dopuszczalne granice uznania zatrudnienia

punktowanego. Wyłączył tylko osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą oraz

wspólników spółek osobowych. Podnieść należy, że udostępnienie przez wykonawców

osób zdolnych do wykonania zamówienia, dotyczy nie tylko etapu oceny ofert w zakresie

spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale także etapu oceny ofert w celu wyboru

oferty najkorzystniejszej i realizacji zamówienia, co jest istotą realnego udostępniania

zasobów, wynikającego z przepisu art. 26 ust. 2b Pzp oraz treści zobowiązań

podwykonawców.

33

W wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r., II CA 757/12, Sąd Okręgowy w Piotrkowie

Trybunalskim orzekł: z treści art. 26 ust. 2b Pzp wynika, że zarówno zasoby, którymi

wykonawca dysponuje bezpośrednio, jak i zasoby osób trzecich udostępnione

wykonawcy, powinny być jednakowo brane pod uwagę zarówno na etapie spełniania

warunków udziału w postępowaniu, jak i przy najwyższej ocenie stopnia spełniania tych

warunków. Ustawodawca w art. 26 ust. 2b Pzp nie odnosi się do możliwości polegania na

zasobach podmiotu trzeciego tylko w zakresie warunków minimalnych udziału

w postępowaniu.

Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 13 września 2012 r., XIX Ga

461/12, orzekł: 1. Posłużenie się zasobami osób trzecich w rozumieniu przepisu art. 26

ust. 2b p.z.p. może mieć miejsce nie tylko na potrzeby wykazania warunków brzegowych

udziału w postępowaniu, których niespełnienie skutkuje wykluczeniem z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Wykazanie tych zasobów może przekraczać

również i tę bazową granicę udziału w postępowaniu celem zwiększenia atrakcyjności

oferty, uatrakcyjnienia jej, czy też uzyskania wyższej pozycji w rankingu wykonawców.

2. Należy odróżnić w sposób dychotomiczny warunki udziału w postępowaniu, gdyż

określają one art. 22, 23 i art. 26 p.z.p., od opisu sposobu dokonywania oceny ich

spełniania. Przepisy art. 48 ust. 2 pkt 6 i 10 p.z.p. nie zakazują w jednakowy sposób

dokonywać oceny wniosków wykonawców, którzy posiłkują się zasobami podmiotów

trzecich. Ustalenie zasad oceny należy tylko i wyłącznie do zamawiającego.

Zarzut nie znajduje uzasadnienia.

Ad 6. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 przez jego

niezastosowanie i uznanie, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału

w postępowaniu wynikającego z pkt 8.2 lit. e SIWZ, a w konsekwencji brak wykluczenia

wykonawcy z udziału w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą.

Przepis § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane, stanowi, że w celu oceny spełniania

przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może żądać następujących

dokumentów: 11) opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu

potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej

w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Zamawiający w opisie warunku wskazał w pkt 8.2 lit. e SIWZ, że jest nim

posiadanie opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu 34

potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na

kwotę: dla zadania nr 3 - 550 000,00 zł, w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia. Nie żądał złożenia polisy wraz z ofertą, nie zamieszczając

tego dokumentu w pkt 9 Informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają

dostarczyć wykonawcy. W pkt 9.16 SIWZ zastrzegł, że brak lub niewłaściwa forma

jakiegokolwiek z wymienionych w tym punkcie dokumentów, spowoduje wykluczenie

wykonawcy z postępowania. Wykonawca złożył z ofertą polisę nr 908537190293 (TUIR

WARTA S.A.) na sumę gwarancyjną 550.000,00 zł, z informacją: składka płatna

jednorazowo, termin płatności 02.12.2015 r., kwota 694,00 zł.

Wykonawca przedstawił dowód dokonania przelewu na rzecz TUIR WARTA S.A.,

Tytuł operacji: Polisa nr 908537190293, data operacji i data księgowania - 25.11.2015 r.,

w kwocie 694,00 zł. Dokument ten został przedłożony zamawiającemu w dniu 29 grudnia

2015 r., następnie złożony do akt sprawy wraz z odpowiedzią na odwołanie.

Wykonawca w dacie upływu terminu składania ofert był objęty ubezpieczeniem od

odpowiedzialności cywilnej i posiadał opłaconą polisę.

Zamawiający, nie mając podstawy w wykazie żądanych dokumentów, nie wezwał

wykonawcy do przedstawienia dowodu opłacenia polisy. Wykonawca samodzielnie

przedłożył taki dowód zamawiającemu.

Wobec przedłożenia dowodu potwierdzającego posiadanie opłaconej polisy, zarzut

jest bezprzedmiotowy, zważywszy na fakt, że w przypadku negatywnej oceny

wskazanych czynności, Izba nie miałaby podstaw nakazania zamawiającemu wezwania

wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia omawianego dokumentu, wobec

braku tego dokumentu w wykazie żądanych w SIWZ oświadczeń i dokumentów. Ponadto,

dokument ten jest w posiadaniu zamawiającego od dnia 29 grudnia 2015 r.

Wskazanie w treści zarzutu braku wykluczenia wykonawcy z postępowania

i uznania jego oferty za odrzuconą, traktowane w kategoriach żądania, jest pozbawione

podstawy faktycznej i prawnej, skoro zamawiający nie żądał złożenia opłaconej polisy lecz

jej posiadania.

Zamawiający uznał, że „Wykonawca GREENLAS przedłożył dowód opłacenia

polisy OC. Tym samym zarzut Odwołującego w tym zakresie jest obecnie

bezprzedmiotowy. Uwzględnienie zarzutu mogłoby prowadzić wyłącznie do nakazania

Zamawiającemu przez Izbę wezwania Wykonawcy GREENLAS do uzupełnienia

dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Tymczasem dokument ten jest już w posiadaniu

Zamawiającego, co powoduje, iż ewentualne wzywanie do jego uzupełnienia byłoby

nonsensem i przejawem nadmiernego formalizmu. Formalizm postępowania nie może być

stawiany ponad cel, dla którego prowadzone jest dane postępowanie.” Wskazał stosowne

35

orzecznictwo Izby sanujące taki stan rzeczy.

Izba przychyla się do stanowiska przedstawionego w orzecznictwie, wskazuje

jednak, że na zgodnie z treścią SIWZ brak byłoby podstaw do nakazania zamawiającemu

wezwania wykonawcy do złożenia opłaconej polisy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

Przepis ten dotyczy oświadczeń lub dokumentów, których złożenie było wymagane

w SIWZ.

Oceniając powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp

wobec braku przesłanek zastosowania przepisu ust. 2 tego artykułu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego

wpis uiszczony przez odwołującego i zasądzając na rzecz zamawiającego uzasadnione

koszty postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie

rachunku przedłożonego do akt sprawy.

Przewodniczący: ………………………

36