KIO 1505/16

Sygn. akt: KIO 1505/16

WYROK

z dnia 25 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 sierpnia 2016 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2016r. przez

wykonawcę Universal Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Mysłowicach, ul. Oświęcimska 54 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców

Bytomskich 207

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej z dnia 9 sierpnia 2016r. oraz powtórzenie czynności badania i

oceny ofert z udziałem wykonawcy Universal Energy Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Mysłowicach, ul. Oświęcimska 54

2. kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z

siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 207 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Universal Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Mysłowicach, ul. Oświęcimska 54 tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu,

ul. Strzelców Bytomskich 207 na rzecz wykonawcy Universal Energy Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mysłowicach, ul. Oświęcimska 54 kwotę

15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów

uiszczonego wpisu.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020) na niniejszy

wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 1505/16

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie

usług w zakresie utrzymania ruchu zakładu górniczego KWK Brzeszcze Wschód w zakresie

energomaszynowym zostało wszczęte przez zamawiającego ogłoszeniem opublikowanym w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 maja 2016r. za numerem 2016/S 094-

169529.

W dniu 9 sierpnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania, w

tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: J. R. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Zakład Budowlano-Remontowy Budrem J. R. z siedzibą w Chorzowie ul. Katowicka

154, TRANS-JAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Górniczego Dorobku 49 i "KARBON" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Katowicach, ul. Obroki 77 oraz o wykluczeniu Uniwersal Energy Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością dalej odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz.

2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020 – dalej ustawy) z powodu nie wykazania

spełniania warunku dysponowania potencjałem kadrowym na dzień 30 czerwca 2016r.

Zamawiający wskazał na pkt. 5.3.1. siwz, zgodnie z którym zamawiający określił, że uzna

warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje osobami zdolnymi do

realizacji zamówienia w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usług

posiadającymi uprawnienia w wyszczególnionym w siwz zakresie (osoby przewidziane do

wykonania prac związanych z nadzorem nad prowadzonymi pracami, wykonywaniem prac

związanych z obsługą rozdzielni elektrycznych, stacji sprężarek powietrznych, stacji

wentylatorów głównego przewietrzania, maszyn wyciągowych oraz prac szybowych – łącznie

max 62 pracowników, w tym 10 osób dozoru dół, 32 pracowników fizycznych dołowych i 20

pracowników fizycznych powierzchni). Wykonawcy mieli załączyć wykaz osób wraz z

niezbędnymi informacjami na temat m.in. ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia wraz z

informacją o podstawie dysponowania tymi osobami. Przedłożone dokumenty miały

potwierdzać spełnianie przez wykonawców warunku nie później niż w dniu, w którym upłynął

termin składania ofert. Jednocześnie zamawiający określił, kryteria oceny ofert: 85% cena i

15% zatrudnienie pracowników na umowę o pracę, nie stawiając warunku zatrudniania przez

wykonawcę pracowników na umowę o pracę, jednak wymagając wskazania przez

wykonawcę podstawy do dysponowania tymi osobami. Odwołujący w wykazie osób wskazał

dla wszystkich osób dysponowanie jako umowę o pracę, co według zamawiającego jest

oświadczeniem o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu na dzień 30 czerwca 2016r.

3

Wykonawca na wezwanie zamawiającego wyjaśnił rozbieżności w zakresie stażu pracy i

posiadanych kwalifikacji przez osoby wykazane w wykazie, dokonując jednocześnie zmiany

składu osobowego w wykazie. Zamawiający powziął wątpliwości, co do prawdziwości

oświadczenia odwołującego, co do sposobu dysponowania potencjałem kadrowym na dzień

składania ofert i wezwał w tym zakresie odwołującego do wyjaśnień. Odwołujący złożył

wyjaśnienia załączając kopie umów o pracę dla jedynie 5 osób z wymaganych 62 osób.

Zamawiający wprawdzie dopuściła zatrudnienie nie tylko na podstawie umowy o pracę, ale w

takim przypadku wykonawca powinien był wskazać inną formę zatrudnienia w wykazie i

przedstawić zobowiązania podmiotów trzecich (tych osób, z którymi zostały zawarte umowy

przedwstępne), czego odwołujący nie zrobił. Zdaniem zamawiającego taki stan faktyczny

powoduje, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień

składania ofert, co skutkuje koniecznością wykluczenia go na podstawie art. 24 ust.2 pkt. 4

ustawy.

W dniu 12 sierpnia 2016r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez

prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,

zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została

zamawiającemu przekazana w dniu 11 sierpnia 2016r.

Jako podstawę prawną zarzutów odwołania odwołujący wskazał na naruszenie przez

zamawiającego art.7 ust. 1; art.24 ust.2 pkt.4, art. 89 ust.1 pkt.5; art.25, art.91 a także art.29

ust.4 pkt.4 ustawy przez niezgodne z przepisami ustawy wykluczenie go z udziału w

postępowaniu o zamówienie publiczne. Naruszenie art.91 ustawy przez zaniechanie wyboru

oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie ustalonych w postępowaniu

kryteriów oceny ofert

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

-art.7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskutek ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu wyłącznie do

oferentów zatrudniających w ramach umowy o pracę osoby wymagane do realizacji

zamówienia już w dniu składania oferty, w tym wykluczenia oferentów dysponujących

osobami posiadającymi wymagane kwalifikacje na podstawie przedwstępnych umów o

pracę, zawartych pod warunkiem zawieszającym wyboru jako najkorzystniejszej oferty

odwołującego;

- art.29 ust.4 ustawy przez wprowadzenie na str.18 siwz w części 2. KRYTERIUM II.

ZATRUDNIENIE PRACOWNIKÓW NA UMOWĘ - ZNACZENIE 15% wymogu

podmiotowego, ograniczającego zasadę uczciwej konkurencji poprzez żądanie przez

zamawiającego wykazania wymaganych osób na dzień złożenia oferty a nie w trakcie

realizacji zamówienia. Zamawiający zapisał, że wykonawca winien wykazać w załączniku nr

3 „ Wykaz osób" w kolumnie 5 tabeli podstawę do dysponowania osobami, które są

4

zatrudnione na podstawie umowy o pracę w podmiocie ubiegającym się o zamówienie. Brak

jest zdaniem odwołującego podstaw do zawężenia możliwości dysponowania wymaganym

personelem wyłącznie do przedstawienia umów o pracę zawartych na dzień złożenia oferty.

Wymóg wykazania zatrudnienia w ramach umowy o pracę przed wygraniem postępowania w

ogóle nie znajduje się w pkt.5.3 siwz, w której to części szczegółowo opisano sposób

dokonania oceny spełnienia warunków w zakresie dysponowania personelem;

- art.24 ust. 2 pkt. 4 ustawy przez wykluczenie z postępowania odwołującego z powodu

rzekomego braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający

zażądał od odwołującego spełnienia warunków o charakterze podmiotowym przez

wykazanie zatrudnienia osób o wymaganych kwalifikacjach w ramach umów o pracę

zawartych na dzień złożenia oferty

- art. 36 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez wprowadzenie sprzecznych postanowień siwz, gdyż na

str. 18 siwz w części 2 Kryterium II Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę

wprowadzono postanowienie, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać w załączniku nr 3

w kolumnie 5 podstawę do dysponowania osobami, które są zatrudnione na podstawie

umowy i pracę. Postanowienie to pozostaje w sprzeczności z treścią siwz na str. 2. W pkt. 5

siwz Warunki udziału w postępowaniu zamawiający nie wprowadził wymogu zatrudnienia w

ramach umowy o pracę wymaganych do realizacji zamówienia na dzień złożenia oferty.

Zatem zdaniem odwołującego zamawiający w jednej części siwz żądał możliwości

dysponowania określonymi osobami, a w siwz dotyczącym warunków udziału nie ma nawet

wzmianki o konieczności dysponowania osobami na podstawie umów o pracę na dzień

złożenia oferty, wymóg taki pojawia się dopiero na str. 18 siwz. co powoduje sprzeczność

tych postanowień z postanowieniami pkt. 5.3. siwz.

- art. 36 ust. 1 pkt. 5 ustawy w związku z art. 29 ust. 4 pkt. 4 ustawy przez zaniechanie w

opisie przedmiotu zamówienia wskazania liczby osób, które wykonawca będzie zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę w trakcie realizacji zamówienia, okresu wymaganego

zatrudnienia tych osób oraz sposobu dokumentowania ich zatrudnienia.

- art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez potraktowanie oferty odwołującego jako podlegającej

odrzuceniu w związku z jej złożeniem rzekomo przez oferenta podlegającego wykluczeniu,

- art. 25 ustawy przez żądanie przez zamawiającego dokumentów potwierdzających

zatrudnienie osób wymaganych przy realizacji zamówienia już w dniu złożenia oferty,

- art. 91 przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego i dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu powtórzenia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, obciążenie zamawiającego kosztami

postępowania odwoławczego.

5

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Naruszenie przez

zamawiającego ustawy oraz treści siwz narusza prawa odwołującego się ubiegającego się i

powoduje doznanie uszczerbku przez niemożność uzyskania prawa do realizacji

zamówienia publicznego przez odwołującego, który złożył najkorzystniejszą ofertę.

Odwołujący w uzasadnieniu podkreślił, że zamawiający nie postawił wymagania co do

sposobu dysponowania osobami stanowiącym jego potencjał kadrowy na podstawie umów o

pracę w dacie składania ofert. Postanowienia siwz w tym zakresie są zdaniem odwołującego

wewnętrznie sprzeczne.

Zamawiający nadto żądał dokumentów przez siebie w siwz nie wymaganych tj. zażądał

przedłożenia dokumentów potwierdzających zawarcie z osobami posiadającymi kwalifikacje

specjalistyczne wymagane do realizacji zamówienia - umów o pracę, obowiązujących na

dzień złożenia oferty. Żądanie to było sprzeczne z art.29 ust.4 pkt.4 ustawy. W oparciu o ten

przepis, zdaniem odwołującego, zamawiający może zobowiązać wykonawców do

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące zamówienie publiczne. Brak

jest podstaw do wprowadzenia na jego podstawie ograniczeń podmiotowych, zawężających

możliwość złożenia ważnej oferty wyłącznie do podmiotów, które na dzień złożenia oferty

zatrudniają na podstawie umowy o pracę osoby o specjalistycznych kwalifikacjach.

Odwołujący podkreślił, że złożył prawdziwe oświadczenia o dysponowaniu osobami o

wymaganych kwalifikacjach zawodowych wskazując na pisemne żądanie zamawiającego, że

zawarł z tymi osobami przedwstępne, warunkowe umowy o pracę, którym jedynym

warunkiem zawieszającym jest zawarcie z zamawiającym w celu realizacji zamówienia

publiczne. Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu przedstawił tytułem

przykładu 5 takich warunkowych umów o pracę wraz z opinią prawną zamieszczoną na

stronie Urzędu Zamówień Publicznych jednoznacznie zakazującą interpretacji art.29 ust.4

pkt.4 ustawy w sposób prezentowany przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że został wezwany do przedłożenia umów o pracę obowiązujących na dzień złożenia oferty. Nie jest

prawdą, że w wyjaśnieniach przedłożono 5 takich umów o pracę. Odwołujący ustosunkował

się merytorycznie do żądania zamawiającego, wskazując na jego bezprawność. Jedynie

tytułem przykładu dla podkreślenia tytułu dysponowania prawem dysponowania osobami

wymaganymi do realizacji zamówienia, odwołujący przedłożył pięć losowo wybranych umów

przedwstępnych, warunkowych o pracę a nie umowy o pracę zawarte jedynie z pięcioma

osobami na dzień złożenia oferty.

W ppkt.5.3 SIWZ wskazano „OPIS SPOSOBU DOKONANIA OCENY SPEŁNIANIA

WARUNKÓW". W tej części siwz nie ma w ogóle zawężania tytułem dysponowania

wymaganymi osobami wyłącznie do osób zatrudnionych na umowę o pracę na dzień

złożenia oferty. Warunek taki, został wprowadzony na str.18 SIWZ w części 2. KRYTERIUM

II ZATRUDNIENIE PRACOWNIKÓW NA UMOWĘ O PRACĘ - ZNACZENIE 15%".

6

Zamawiający stwierdził, że „(...) zgodnie z wymaganiami ujętymi w SIWZ Zamawiający

dopuścił zatrudnienie pracowników wykonawcy na podstawie innych umów niż w oparciu o

art.22 par. 1 Kodeksu pracy. Wykonawca winien w takim przypadku w Załączniku 3 określić

faktyczną podstawę do dysponowania tymi osobami zgodnie ze stanem dzień składania

ofert.(..)". Stwierdzenie to zawarte w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego jest sprzeczne

z wcześniejszym postępowaniem samego zamawiającego, gdyż:

- Zamawiający żądał od odwołującego wykazania zawartych umów o pracę na dzień złożenia

oferty a nie wykazania tytułu prawnego do dysponowania określonymi osobami mającymi

kwalifikacje specjalistyczne wymagane do realizacji zamówienia,

- pracownicy są zatrudniani najczęściej na podstawie umowy o pracę, stąd twierdzenie

zamawiającego, że pracownicy odwołującego nie musieli być zatrudnieni na podstawie art.22

Kodeksu pracy w sytuacji, gdy wcześniej zamawiający zażądał przedłożenia umów o pracę

wzbudza wątpliwości co do prowadzenia przedmiotowego postępowania w sposób zgodny z

prawem.

Odrębną kwestią jest w ocenie odwołującego powoływanie się przez zamawiającego na

nieznane „zewnętrzne źródła", w oparciu o które powstały wątpliwości co do prawdziwości

oświadczeń odwołującego o dysponowaniu osobami mającymi kwalifikacje wymagane przy

realizacji zamówienia. W ocenie odwołującego zastrzeżenia te powinny być

w sposób do skonkretyzowane przejrzysty prowadzić wyjaśnienia okoliczności

zasygnalizowanych zamawiającemu.

Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym w dniu 11 sierpnia

2016r. przekazując kopię odwołania.

W dniu 16 sierpnia 2016r. (14 sierpnia 2016r. niedziela – dzień ustawowo wolny od pracy, 15

sierpnia 2016r. – święto państwowe Święto Wojska Polskiego – dzień ustawowo wolny od pracy) swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego zgłosili

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: J. R.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano-Remontowy Budrem J.

R. z siedzibą w Chorzowie ul. Katowicka 154, TRANS-JAN Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Górniczego Dorobku 49 i "KARBON"

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Obroki 77.

Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu spółki Karbon ujawnionego w KRS tej

spółki i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji spółki. Do zgłoszenia nie dołączono

dokumentów potwierdzających uprawnienie spółki do działania w imieniu wszystkich

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz dowodów

przekazania kopii zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu. Zgłaszający wskazał, że ma

interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana za

7

najkorzystniejszą, a uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty

najkorzystniejszej.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, aneksu nr

2 do siwz, załącznika nr 3 do siwz w brzmieniu nadanym aneksem nr 2, oferty odwołującego,

wezwania zamawiającego do wyjaśnień z dnia 15 lipca 2016r. i złożonych przez

odwołującego wyjaśnień, informacji o wyniku postępowania.

Na podstawie dopuszczonych dowodów Izba ustaliła, że zamawiający w pkt. 5.3. dokonał

następującego opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków:

1. Zamawiający uzna warunek w zakresie dysponowania osobami za spełniony, jeżeli

Wykonawca wykaże, iż dysponuje osobami zdolnymi do realizacji zadania objętego

zamówieniem w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usług posiadającymi

uprawnienia w zakresie:

Osoby przewidziane do wykonywania prac związanych z nadzorem nad prowadzonymi

pracami, wykonywaniem prac związanych z obsługą rozdzielni elektrycznych, stacji

sprężarek powietrznych, stacji wentylatorów głównego przewietrzania, maszyn wyciągowych

oraz prac szybowych (łącznie max. 62 pracowników, w tym 10 osób dozoru dół, 32

pracowników fizycznych dołowych i 20 pracowników fizycznych powierzchni)

DOZÓR POD ZIEMIĄ – łącznie 10 osób

Osoba wyższego dozoru ruchu w specjalności mechanicznej ds. wyciągów szybowych (2

osoby)

Stwierdzenie kwalifikacji osoby wyższego dozoru ruchu w specjalności górnicze wyciągi

szybowe, minimum dziesięcioletni staż pracy w ruchu zakładu górniczego oraz minimum

dwuletni staż pracy w ruchu zakładu górniczego jako osoba dozoru wyższego, ukończone

specjalistyczne przeszkolenie dla osób zatrudnionych w ruchu zakładu górniczego dla osób, w zakresie których jest ruch wyciągów szybowych, aktualne zaświadczenie badania

psychologicznego stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku oraz brak

przeciwwskazań do pracy na wysokości powyżej 3 m, aktualne badania lekarskie

stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku oraz do pracy na wysokości powyżej 3 m.

Osoba wyższego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej – maszyn i urządzeń dołowych (2

osoby)

Stwierdzenie kwalifikacji osoby wyższego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej maszyny

i urządzenia dołowe w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel

kamienny, minimum dziesięcioletni staż pracy w ruchu zakładu górniczego oraz minimum

dwuletni staż pracy w ruchu zakładu górniczego jako osoba dozoru wyższego, aktualne

kwalifikacje G1/D oraz G2/D w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu, kontrolno-

pomiarowym dla instalacji, urządzeń i sieci wydane na podstawie Rozporządzenia Ministra

8

Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003r. w sprawie szczegółowych

zasad stwierdzenia posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń,

instalacji i sieci (Dz. U. Nr 89, poz. 828 i Nr 129, poz. 1184 oraz z 2005r. Nr 141, Poz. 1189),

aktualne szkolenie dla osób dozoru ruchu elektrycznego w zakresie budowy, eksploatacji,

konserwacji i naprawy urządzeń budowy przeciwwybuchowej, aktualne szkolenie dla osób

zatrudnionych w ruchu zakładu górniczego, w zakresie których jest ruch wyciągów

szybowych, aktualne badania lekarskie oraz orzeczenie psychologiczne stwierdzające brak

istotnych zaburzeń funkcjonowania psychologicznego stanowiących przeciwskazania do

pracy na ww. stanowisku w ruchu podziemnych zakładów górniczych oraz brak

przeciwskazań do pracy na wysokości powyżej 3m.

Dodatkowe kwalifikacje wymagane dla: Osoby wyższego dozoru ruchu w specjalności

mechanicznej ds. wyciągów szybowych oraz osoby wyższego dozoru ruchu w specjalności

elektrycznej.

Wśród Osób wyższego dozoru ruchu w specjalności mechanicznej ds. wyciągów szybowych

oraz Osoby wyższego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej, co najmniej 2 osoby muszą

posiadać musi posiadać kwalifikacje Kierownika Działu Energomechanicznego, aktualne

badania lekarskie stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku oraz do pracy na

wysokości powyżej 3 m, aktualne zaświadczenie badania psychologicznego stwierdzające

zdolność do pracy na stanowisku Osoba średniego dozoru ruchu w specjalności

mechanicznej ds. wyciągów szybowych (3 osoby)

Stwierdzenie kwalifikacji osoby średniego dozoru ruchu w specjalności górnicze wyciągi

szybowe, minimum dziesięcioletni staż pracy w ruchu zakładu górniczego oraz minimum

trzyletni staż pracy w ruchu zakładu górniczego jako osoba dozoru ruchu, ukończone

specjalistyczne przeszkolenie dla osób zatrudnionych w ruchu zakładu górniczego dla osób,

w zakresie których jest ruch wyciągów szybowych, aktualne zaświadczenie badania psychologicznego stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku oraz brak

przeciwwskazań do pracy na wysokości powyżej 3 m, aktualne badania lekarskie

stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku oraz do pracy na wysokości powyżej 3 m.

Osoba średniego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej – maszyn i urządzeń dołowych (3

osoby)

Stwierdzenie kwalifikacji osoby średniego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej - maszyn

i urządzeń dołowych, minimum dziesięcioletni staż pracy w ruchu zakładu górniczego oraz

minimum trzyletni staż pracy w ruchu zakładu górniczego jako osoba dozoru ruchu,

stwierdzenie kwalifikacji dla osób zajmujących się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci

Grupy I na stanowisku Dozór w zakresie urządzeń, instalacji i sieci o napięciu 110 kV,

ukończone specjalistyczne przeszkolenie dla dozoru ruchu elektrycznego w zakresie

montażu i obsługi urządzeń konstrukcji przeciwwybuchowej, ukończone specjalistyczne

9

przeszkolenie dla osób zatrudnionych w ruchu zakładu górniczego dla osób w zakresie

których jest ruch wyciągów szybowych, aktualne zaświadczenie badania psychologicznego

stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku oraz brak przeciwwskazań do pracy na

wysokości powyżej 3 m, aktualne badania lekarskie stwierdzające zdolność do pracy na

stanowisku oraz do pracy na wysokości powyżej 3 m.

PRACOWNICY FIZYCZNI – DÓŁ –łącznie 32 osób

Obsługa pomp głównego odwadniania (5 osób)

Kurs obsługi pomp głównego odwadniania w podziemnych zakładach górniczych,

stwierdzenie kwalifikacji wymaganych dla osób zajmujących się eksploatacją urządzeń,

instalacji i sieci w zakresie urządzeń grupy II – pompy o mocy powyżej 50 kW, minimum

roczny staż pracy w ruchu zakładu górniczego na stanowisku obsługi pomp głównego

odwadniania, aktualne badania lekarskie stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku,

Dodatkowe kwalifikacje wymagane dla obsługi pomp głównego odwadniania:

- co najmniej 3 osoby powinny posiadać ukończony kurs naprawy i obsługi pomp głównego

odwadniania.

Sygnalista szybowy (6 osób)

Stwierdzenie kwalifikacji sygnalisty w podziemnych zakładach górniczych, minimum dwuletni

staż pracy w ruchu zakładu górniczego na stanowisku sygnalisty szybowego oraz

kwalifikacje zgodne z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2011 r. w

sprawie kwalifikacji w zakresie górnictwa i ratownictwa górniczego lub wcześniejsze

uzyskane w obowiązującym trybie, aktualne zaświadczenie badania psychologicznego

stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku oraz brak przeciwwskazań do pracy na

wysokości powyżej 3m, aktualne badania lekarskie stwierdzające zdolność do pracy na

stanowisku oraz do pracy na wysokości powyżej 3 m.

Rewident urządzeń wyciągowych (2 osoby) (kontrola obudowy i stanu technicznego szybu, kontrola kolektorów głównego odwadniania)

Stwierdzenie kwalifikacji rewidenta urządzeń wyciągowych potwierdzone świadectwem

kwalifikacyjnym wydanym przez Dyrektora Okręgowego Urzędu Górniczego, dwuletni staż

pracy w ruchu zakładu górniczego na stanowisku rewidenta szybowego oraz kwalifikacje

zgodne z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2011 r. w sprawie

kwalifikacji w zakresie górnictwa i ratownictwa górniczego lub wcześniejsze uzyskane w

obowiązującym trybie, aktualne zaświadczenie badania psychologicznego stwierdzające

zdolność do pracy na stanowisku oraz brak przeciwwskazań do pracy na wysokości powyżej

3 m, aktualne badania lekarskie stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku oraz do

pracy na wysokości powyżej 3 m.

Dodatkowe kwalifikacje wymagane łącznie dla sygnalistów szybowych i rewidentów

urządzeń wyciągowych:

10

- minimum dwie osoby z uprawnieniami sygnalisty lub rewidenta urządzeń wyciągowych

muszą posiadać dodatkowo kwalifikacje spawacza elektrycznego i gazowego, ukończony

kurs specjalistyczny z zakresu zagrożeń wybuchowego i pożarowego w ruchu zakładów

górniczych oraz aktualne badania lekarskie stwierdzające zdolność do pracy na tym

stanowisku.

- minimum trzy osoby z uprawnieniami sygnalisty lub rewidenta urządzeń wyciągowych

muszą posiadać ukończony kurs obsługi pomp głównego odwadniania w podziemnych

zakładach górniczych, stwierdzenie kwalifikacji wymagane dla osób zajmujących się

eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci w zakresie urządzeń grupy II – pompy o mocy

powyżej 50 kW oraz aktualne badania lekarskie stwierdzające zdolność do pracy na tym

stanowisku.

- minimum trzy osoby z uprawnieniami sygnalisty lub rewidenta urządzeń wyciągowych

muszą posiadać ukończony kurs konserwatora maszyn wyciągowych.

- minimum trzy osoby z uprawnieniami sygnalisty lub rewidenta urządzeń wyciągowych musi

posiadać ukończony kurs sanitariusza w podziemnych zakładach górniczych oraz aktualne

badania lekarskie stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku.

Maszynista wyciągowy (5 osób)

Kwalifikacje maszynisty maszyn wyciągowych, minimum dwuletni staż pracy ruchu zakładu

górniczego na stanowisku maszynisty maszyn wyciągowych, aktualne zaświadczenie

badania psychologicznego stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku oraz brak

przeciwwskazań do pracy na wysokości powyżej 3 m, aktualne badania lekarskie

stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku oraz do pracy na wysokości powyżej 3 m.

Dodatkowe kwalifikacje wymagane dla maszynistów wyciągowych:

- minimum dwie osoby z uprawnieniami maszynisty wyciągowego muszą posiadać

dodatkowo kwalifikacje sygnalisty szybowego oraz aktualne badania lekarskie i aktualne zaświadczenie badania psychologicznego stwierdzające zdolność do pracy na tym

stanowisku.

Brygada szybowa (6 osób)

Minimum pięcioletni staż pracy w ruchu zakładu górniczego w oddziale szybowym na

stanowisku:

a) rewidenta szybowego

b) cieśli szybowego

c) sygnalisty szybowego-spawacza.

W skład brygady powinny wchodzić osoby z uprawnieniami rewidenta szybowego ( 2 osoby),

cieśli szybowego ( 2 osoby), sygnalisty szybowego – spawacza ( 2 osoby ), aktualne

zaświadczenia badania psychologicznego stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku

11

oraz brak przeciwwskazań do pracy na wysokości powyżej 3 m, aktualne badania lekarskie

stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku oraz do pracy na wysokości powyżej 3 m.

Elektromonter pod ziemią (8 osób)

przewidzianych do wykonywanie prac związanych z obsługą i kontrolą urządzeń rozdzielni 6

kV po ziemią oraz urządzeń elektrycznych pompowni pod ziemią wraz z zabezpieczeniem

ruchu pod względem elektrycznym. Kwalifikacje elektromontera maszyn i urządzeń

elektrycznych o napięciu do i powyżej 1 kV lub kwalifikacje elektromontera sprzętu

elektrycznego na napięcie do i pow. 1 kV, kwalifikacje zgodne z Rozporządzeniem Ministra

Środowiska z dnia 15 grudnia 2011 r. w sprawie kwalifikacji w zakresie górnictwa i

ratownictwa górniczego lub wcześniejsze uzyskane w obowiązującym trybie, minimum

dwuletni staż pracy na stanowisku elektromontera pod ziemią, aktualne badania lekarskie

stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku, aktualne zaświadczenie badania

psychologicznego stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku, aktualne zaświadczenie o

ukończeniu kursu urządzeń budowy przeciwwybuchowej.

Dodatkowe kwalifikacje wymagane dla Elektromonterów:

- minimum czterech osób spośród osób na stanowisku elektromontera, muszą posiadać

ukończony kurs rewidenta urządzeń elektrycznych maszyn wyciągowych i sygnalizacji

szybowych potwierdzony świadectwem jego ukończenia. Aktualne zaświadczenie badania

psychologicznego stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku oraz brak

przeciwwskazań do pracy na wysokości powyżej 3 m, aktualne badania lekarskie

stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku oraz do pracy na wysokości powyżej 3 m,

- minimum trzy osoby z uprawnieniami elektromontera musi posiadać ukończony kurs

sanitariusza w podziemnych zakładach górniczych oraz aktualne badania lekarskie

stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku.

PRACOWNICY FIZYCZNI – POWIERZCHNIA – łącznie 20 osób Elektromonter na powierzchni (9 osób)

Stwierdzenie kwalifikacji dla osób zajmujących się eksploatacja urządzeń, instalacji i sieci

Grupy I na stanowisku Eksploatacja w zakresie urządzeń, instalacji i sieci o napięciu 6 kV lub

wcześniejsze uzyskane w obowiązującym trybie, minimum dwuletni staż pracy w ruchu

zakładu górniczego na stanowisku elektromontera, aktualne badania lekarskie stwierdzające

zdolność do pracy na stanowisku oraz do pracy na wysokości powyżej 3 m, aktualne

zaświadczenie badania psychologicznego.

Dodatkowe kwalifikacje wymagane dla Elektromonterów na powierzchni:

- minimum trzy osoby spośród osób na stanowisku elektromontera, muszą posiadać

kwalifikacje dla osób zajmujących się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci Grupy I na

stanowisku Eksploatacja w zakresie urządzeń , instalacji i sieci o napięciu 20kV.

12

- minimum trzy osoby spośród osób na stanowisku elektromontera, muszą posiadać

kwalifikacje dla osób zajmujących się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci Grupy I na

stanowisku Eksploatacja w zakresie urządzeń , instalacji i sieci o napięciu 110kV.

Obsługa stacji sprężarek (5 osób)

Kurs obsługi sprężarek w podziemnych zakładach górniczych, stwierdzenie kwalifikacji

wymaganych dla osób zajmujących się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci w zakresie

urządzeń grupy II – sprężarki o mocy powyżej 20 kW, oraz instalacje sprężonego powietrza,

minimum roczny staż pracy w ruchu zakładu górniczego na stanowisku obsługi sprężarek,

aktualne badania lekarskie stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku,

Obsługa stacji wentylatorów głównego przewietrzania (6 osób)

Kurs obsługi wentylatorów głównego przewietrzania w podziemnych zakładach górniczych,

stwierdzenie kwalifikacji wymaganych dla osób zajmujących się eksploatacją urządzeń,

instalacji i sieci w zakresie urządzeń grupy II – wentylatory o mocy powyżej 50 kW, minimum

roczny staż pracy w ruchu zakładu górniczego na stanowisku obsługi wentylatorów, aktualne

badania lekarskie stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku,

Dodatkowo dla pracowników powierzchni:

minimum trzy osoby z pracowników fizycznych powierzchni musi posiadać ukończony kurs

sanitariusza w podziemnych zakładach górniczych oraz aktualne badania lekarskie

stwierdzające zdolność do pracy na stanowisku.

Wszystkie ww. osoby (dozór i pracownicy fizyczni, zatrudnieni na dole lub powierzchni)

muszą posiadać aktualne zaświadczenie o odbytym szkoleniu z zakresu bezpieczeństwa i

higieny pracy dla pracowników zatrudnionych na przedmiotowym stanowisku oraz aktualne

badania lekarskie dopuszczające do pracy w podziemnych zakładach górniczych na dzień

rozpoczęcia świadczenia usługi.

W ramach w/w stanowisk należy wykazać minimum 3 osoby posiadające uprawnienia ratowników przewodników z aktualnymi badaniami z chwilą podjęcia pracy

Do obowiązków ratownika przewodnika będzie należała między innymi głównie współpraca

z zastępem ratowniczym w zakresie doprowadzenia do zagrożonego rejonu

(przewodnictwa).

W pkt. 5.8 siwz zamawiający wskazał, że ocena spełnienia warunków wymaganych od

wykonawców zostanie dokonana według formuły : spełnia – nie spełnia.

W pkt. 5.9 siwz zamawiający wskazał, że z treści załączonych do oferty dokumentów musi

wynikać jednoznacznie, że wykonawca spełnia warunki określone przez zamawiającego.

Według rozdziału 6 zawierającego wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie należy dołączyć

do oferty w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający w

pkt. A.2. wskazał wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w

szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami

13

na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do

wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz

informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z opisem w pkt. 5.3.1. SIWZ

- załącznik nr 3a i/lub 3b do druku „OFERTA”.

Zgodnie z pkt. 6.D.3. siwz wykonawca zobowiązany jest złożyć oświadczenie stanowiące

załącznik nr 9 do druku „OFERTA” w zakresie ilości zatrudnienia pracowników z minimalnym

wynagrodzeniem oraz wysokości odprowadzanych składek z tytułu ubezpieczenia

społecznego lub zdrowotnego. Załącznik nr 9 dotyczy tylko pracowników wykonawcy z

minimalnym wynagrodzeniem będących przewidzianych do realizacji przedmiotu

zamówienia. Jeżeli Wykonawca nie posiada takich pracowników lub posiada ale nie będą

brali udziału w wykonywaniu przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego,

należy na Załączniku nr 9 do druku „Oferta” – „nie dotyczy”.

Zgodnie z ostatnim postanowieniem rozdziału 6 siwz przedłożone dokumenty, o których

mowa w pkt. 6 siwz muszą potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunku udziału w

postępowaniu nie później jednak niż w dniu, w którym upłyną termin składania ofert.

Pkt. 13 siwz zawiera opis kryteriów oceny ofert, gdzie zgodnie z pkt. 2 zamawiający określił

Kryterium II: Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę P – znaczenie 15 %

P – umowa o pracę będzie oceniana w skali od 0 do 15pkt.

Wykonawca winien wskazać w załączniku nr 3 „Wykaz osób” w kolumnie 5 tabeli podstawę

do dysponowania – osobami, które są zatrudnione na podstawie umowy o pracę w

podmiocie ubiegającym się o udzielenie zamówienia poprzez wpisanie treści „Umowa o

pracę”. W przypadku wpisania przez wykonawcę większej ilości osób do wyliczenia punktów

w tym kryterium bierze się pod uwagę tylko osoby w zakresie wymaganych przez

Zamawiającego opisanym w pkt. 5.3.1. SIWZ.

Liczba punktów w powyższym kryterium będzie liczona jako proporcja liczby osób zatrudnionych na stałą umowę o pracę w badanej ofercie do najwyższej liczby osób

zatrudnionych na umowę o pracę spośród ofert złożonych pomnożona przez 15 pkt.

Zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego

zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno – organizacyjnymi zamawiający w pkt. 2 określił

zakres przedmiotu zamówienia: W ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca

zobowiązany jest do udostępnienia zamawiającemu zasobów osobowych określonych w pkt.

5.3.1. SIWZ.

W dniu 8 czerwca 2016r. zamawiający dokonał zmian pkt. 5.3 siwz w zakresie wymaganych

ilości potencjału kadrowego, jego kwalifikacji, a także wymagań dodatkowych. Zamawiający

zmodyfikował załącznik nr 3 w powyższym zakresie. Zmiany nie dotyczyły zagadnienia

terminu wykazania się przez wykonawców potencjałem kadrowym.

14

Z oferty odwołującego, jak również z uzupełnionego wykazu osób zdolnych do wykonania

zamówienia złożonych do wyjaśnień z dnia 20 lipca 2016r. wynika, że wszystkimi osobami

jakie zostały przez odwołującego wskazane do realizacji przedmiotowego zamówienia,

odwołujący miał dysponować na podstawie umowy o pracę.

Z wyjaśnień odwołującego z dnia 20 lipca 2016r. wynika, że uważa on, iż warunki udziału w

postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem kadrowym nie zawierały wymogu

zatrudniania personelu niezbędnego do realizacji przedmiotowego zamówienia w ramach

stosunku pracy na dzień składania ofert tj. 30 czerwca 2016r. Odwołujący zawarł warunkowe

przedwstępne umowy o pracę ze wskazanymi w wykazie pracownikami, które spełniają

wymogi art. 29 ust. 1 kp i stanowią skonkretyzowane zindywidualizowane zobowiązanie

odwołującego do zatrudnienia wskazanych osób fizycznych na podstawie umowy o pracę.

Umowy przedwstępne mają zachowaną formę pisemną i każdej ze stron przysługuje

roszczenie o zawarcie umowy przyrzeczonej. W ocenie odwołującego w świetle opinii

Prezesa UZP w oparciu o treść art. 29 ust. 4 pkt. 4 ustawy zamawiający może zobowiązać

wykonawców do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w

trakcie realizacji zamówienia. Wówczas zamawiający powinien określić wymaganą ilość

osób oraz okres wymaganego zatrudnienia jak i sposób dokumentowania zatrudnienia, co

nie zostało określone przez zamawiającego w pkt. 5 siwz. Zamawiający nie wprowadził także

wymagania zatrudnienia osób na umowach o pracę na dzień składania oferty, a przepis art.

29 ust. 4 pk4 ustawy dotyczy zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia w okresie realizacji

zamówienia. Do wyjaśnień odwołujący załączył warunkową umowę o pracę z P.Ł., H.Ż.,

M.L., M.M., J.F.. Z umów tych wynika, że strony zobowiązują się zawrzeć umowę o pracę

pod warunkiem zawarcia przez odwołującego z zamawiającym umowy na realizację

zamówienia, a umowa o pracę zostanie zawarta w terminie 3 dni od daty spełnienia się tego

warunku.

Dokonując oceny zgromadzonego materiału dowodowego Izba uznała, że jest on kompletny,

wiarygodny i umożliwia wydanie wyroku w niniejszej sprawie.

Izba oceniła, że w treści siwz nie zachodzi wewnętrzna sprzeczność, o której twierdził

odwołujący, gdyż choć rzeczywiście w pkt. 5.3 siwz zamawiający nie wskazał, że warunek, w

tym podstawa dysponowania, ma być spełniony na datę składania ofert, to jednak opisując w

rozdziale 6 siwz dokumenty wymagane od wykonawców na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu zastrzegł, że przedłożone dokumenty muszą potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu nie później jednak niż w dniu,

w którym upłyną termin składania ofert. Tym samym zamawiający postawił wymóg, aby

wskazana podstawa dysponowania była rzeczywistą podstawą dysponowania na dzień

składania ofert, a nie na inną datę, w tym datę realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym

15

samym nie ma sprzeczności tych postanowień z postanowieniami dotyczącym drugiego

kryterium oceny ofert, w którym zamawiający wskazał, że wykonawca winien wskazać w

załączniku nr 3 „Wykaz osób” w kolumnie 5 tabeli podstawę do dysponowania – osobami,

które są zatrudnione na podstawie umowy o pracę w podmiocie ubiegającym się o udzielenie

zamówienia poprzez wpisanie treści „Umowa o pracę”.

W ocenie Izby z tych postanowień siwz jednoznacznie wynika, że jeśli wykonawca chciał

uzyskać punkty w kryterium „Zatrudnienie”, to powinien być wskazać w załączniku nr 3 w

kolumnie 5 jako podstawę do dysponowania osobami „Umowę o pracę”, jeśli miał taką

umowę zawartą z osobą z wykazu na dzień składania ofert.

Jeśli natomiast wykonawca nie posiadał z daną osobą zawartej umowy o pracę na dzień

składania ofert, to powinien był określić inną podstawę dysponowania np. umowa

przedwstępna, udostępnienie zasobu, umowa zlecenia, umowa o dzieło itp.

Izba ustaliła także, że zamawiający nie wymagał w treści siwz złożenia dokumentów

potwierdzających wskazaną w oświadczeniu – załączniku nr 3 podstawę dysponowania.

W tym zakresie Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w świetle art. 25 ust. 1 i 2

ustawy biorąc pod uwagę, że przepisy te regulują zakres dowodów jakich zamawiający może

żądać od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz

że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W ocenie Izby

regulacja ta jest kompletna i odmienna od regulacji kodeksu cywilnego, tym samym

podnoszone przez zamawiającego na rozprawie argumenty o dopuszczalności stosowania

art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy są nietrafne. Tym samym Izba oceniła, że na gruncie

badanej siwz zamawiający miał prawo weryfikować podstawę do dysponowania potencjałem

kadrowym za pomocą wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, natomiast nie miał podstaw

do oczekiwania złożenia przez wykonawców umów dotyczących sposobu dysponowania

daną osobą dla wszystkich 62 osób. Tym samym Izba przy ocenie materiału dowodowego wzięła pod uwagę,

że w wyjaśnieniach z dnia 20 lipca 2016r. odwołujący wyjaśnił, że „(…)

oferta zawiera przedwstępne umowy o pracę stanowiące tytuł do dysponowania wymaganym

personelem przez zamawiającego, a brak jest podstaw prawnych do wprowadzenia wymogu

zatrudniania na dzień złożenia ofert a nie w trakcie jej realizacji wskazanych osób na

podstawie umowy o pracę.” Z wyjaśnienia tego w ocenie Izby wynika, że odwołujący

dysponuje potencjałem kadrowym na podstawie przedwstępnych umów o pracę. Umowy

takie w jego ocenie nie są umowami o pracę i nie świadczą o zatrudnieniu pracownika na

dzień zawarcia takiej umowy. Potwierdza to także stanowisko odwołującego prezentowane

na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2016r., gdzie odwołujący wskazywał na absurdalność

wymagania zatrudniania pracowników na datę składania ofert, w sytuacji przystępowania do

wielu przetargów bez pewności wygranej po stronie wykonawcy.

16

Biorąc te ustalenia pod uwagę Izba oceniła, że osoby przedstawione w wykazie przez

odwołującego nie były zatrudnione w dacie składania ofert u odwołującego.

Izba oceniła dowód z pisma Ministra Skarbu Państwa A.C. z dnia 10 sierpnia 2015r. za nie

mający istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż nie jest przedmiotem sporu pomiędzy

stronami wprowadzenie kryterium opartego na aspektach społecznych, ale przedmiotem

sporu jest zagadnienie prawne na jaką datę należy wykazać dysponowanie potencjałem

kadrowym oraz czy zamawiający może żądać dokumentów nie wynikających z ustawy ani

siwz. Tych okoliczności przedmiotowy dowód nie dotyczy.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie nie spełnia wymagań formalnych określonych w

art. 185 ust. 2 ustawy tj. nie zostało wniesione przez wykonawcę. Zgłoszone przystąpienie

zostało bowiem wniesione przez Karbon spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Katowicach, która samodzielnie nie ubiega się o przedmiotowe zamówienie. Spółka

Karbon wnosząc przystąpienie nie wykazała, że działa w imieniu i na rzecz innych

wykonawców, z którymi wspólnie ubiega się o zamówienie. Ustawodawca nie przewidział

możliwości uzupełniania braków formalnych zgłoszonego przystąpienia po upływie terminu

na jego wniesienie, stąd brak ten nie mógł być sanowany dokumentacją postępowania

nadesłaną przez zamawiającego po 16 sierpnia 2016r., ani w drodze wezwania przez Izbę

do usunięcia braków formalnych. Z tych przyczyn należało uznać, że zgłoszone

przystąpienie nie spełnia wymagań formalnych określonych w art. 185 ust. 2 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów

ustawy, co stanowi materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa

w art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.29 ust.4 ustawy przez wprowadzenie na str.18

siwz w części 2. KRYTERIUM II. ZATRUDNIENIE PRACOWNIKÓW NA UMOWĘ -

ZNACZENIE 15% wymogu podmiotowego, ograniczającego zasadę uczciwej konkurencji

poprzez żądanie przez zamawiającego wykazania wymaganych osób na dzień złożenia

oferty a nie w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający zapisał, że wykonawca winien

wykazać w załączniku nr 3 „ Wykaz osób" w kolumnie 5 tabeli podstawę do dysponowania

17

osobami, które są zatrudnione na podstawie umowy o pracę w podmiocie ubiegającym się o

zamówienie. Brak jest zdaniem odwołującego podstaw do zawężenia możliwości

dysponowania wymaganym personelem wyłącznie do przedstawienia umów o pracę

zawartych na dzień złożenia oferty. Wymóg wykazania zatrudnienia w ramach umowy o

pracę przed wygraniem postępowania w ogóle nie znajduje się w pkt.5.3 siwz, w której to

części szczegółowo opisano sposób dokonania oceny spełnienia warunków w zakresie

dysponowania personelem;

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Na podstawie art. 29 ust. 4 ustawy zamawiający

może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją

zamówienia, dotyczące:

1) zatrudnienia osób:

a) bezrobotnych lub młodocianych w celu przygotowania zawodowego, o których mowa

w przepisach o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy,

b) niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i

społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych,

c) innych niż określone w lit. a lub b, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu

socjalnym

- lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub

Europejskiego Obszaru Gospodarczego;

2) utworzenia funduszu szkoleniowego, w rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i

instytucjach rynku pracy, w którym wpłaty pracodawców stanowić będą co najmniej

czterokrotność najniższej wpłaty określonej w tych przepisach;

3) zwiększenia wpłat pracodawców na rzecz funduszu szkoleniowego, w rozumieniu

przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, do wysokości określonej w pkt 2;

4) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób

wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi,

jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności.

Zarzut ten przede wszystkim jest spóźniony. Kryterium oceny ofert było znane odwołującemu

od daty publikacji siwz tj. od dnia 18 maja 2016r. co oznacza, że termin zaskarżenia

postanowienia siwz „Wykonawca winien wskazać w załączniku nr 3 „Wykaz osób” w

kolumnie 5 tabeli podstawę do dysponowania – osobami, które są zatrudnione na podstawie

umowy o pracę w podmiocie ubiegającym się o udzielenie zamówienia poprzez wpisanie

treści „Umowa o pracę” upływał w dniu 28 maja 2016r. Jak wynika z oświadczenia

odwołującego złożonego na rozprawie odwołujący nie wnosił odwołania wobec treści siwz.

W ocenie Izby stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w opinii z 2015r. nie

18

zawiera w swojej treści takiej interpretacji postanowień art. 29 ust. 4 pkt. 4 ustawy, która

wskazywałaby na zakaz żądania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez

wykonawcę w innej dacie niż data zawarcia umowy z wykonawcę. W ocenie Izby nadto

przepis ten w ogóle nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż zamawiający nie podał

rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób

wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, jak wynika to z art. 36 ust. 2 pkt. 9

lit. d) ustawy. Co więcej zamawiający konsekwentnie w pismach jak również na rozprawie

oświadczał, że nie wymaga dysponowania osobami na podstawie umowy o pracę w ogóle,

zatem dla żadnej z czynności wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym

przepis art. 29 ust. 4 ustawy w ogóle nie miał zastosowania w przedmiotowym

postępowaniu, stąd zamawiający nie mógł go naruszyć. Na marginesie jedynie należy

wskazać, że przepis ten ma charakter fakultatywny, czyli zamawiający mógł, ale nie musiał

go zastosować. W konsekwencji zatem nie można oceniać postanowień dotyczących

warunku udziału w postępowaniu czy kryteriów oceny ofert przez pryzmat tego przepisu.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.24 ust. 2 pkt. 4 ustawy przez wykluczenie z

postępowania odwołującego z powodu rzekomego braku wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Zamawiający zażądał od odwołującego spełnienia warunków o

charakterze podmiotowym przez wykazanie zatrudnienia osób o wymaganych kwalifikacjach

w ramach umów o pracę zawartych na dzień złożenia oferty

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z postępowania o

udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania

warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby ustalony przez Izbę stan faktyczny nie daje podstaw do zastosowania tego przepisu. W niniejszej sprawie Izba ustaliła,

że

rzeczywistą podstawą dysponowania przez odwołującego potencjałem kadrowym są umowy

przedwstępne, które nie są umowami o pracę. Biorąc pod uwagę fakt, że wykonawca

wskazał w kolumnie 5 załącznika nr 3 „umowa o pracę”, to należało uznać, że nie jest to

rzeczywista podstawa dysponowania potencjałem kadrowym na dzień składania ofert. Nie

oznacza to jednak, że zamawiający prawidłowo ocenił, że wykonawca nie wykazał spełniania

warunku udziału w postępowaniu, gdyż sam zamawiający przyznał, że dopuszczał inne

podstawy dysponowania niż umowa o pracę i takiej formy dysponowania potencjałem

kadrowym jako wyłącznej nie wymagał. Tym samym oświadczenie odwołującego z dnia 20

lipca 2016r. o tym, że dysponuje potencjałem kadrowym na podstawie umowy przedwstępnej

zostało przez zamawiającego błędnie ocenione i w ocenie Izby zamawiający nieprawidłowo

uznał, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż jeszcze raz należy

19

podkreślić, że wskazana przez odwołującego na wezwanie podstawa dysponowania także

spełniała wymagania zamawiającego. Zamawiający również tego nie kwestionował

stwierdzając na rozprawie, że gdyby odwołujący taką podstawę wskazał w wykazie, to

również potwierdzałaby ona spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym

należało uznać, że zamawiający nieprawidłowo ocenił oświadczenie odwołującego i w

konsekwencji błędnie przyjął, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w

postępowaniu i błędnie zastosował normę art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, gdyż ustalony stan

faktyczny nie nadaje się na podciągnięcie pod tę normę. Izba nakazując powtórzenie

czynności badania ofert z udziałem oferty odwołującego ma na względzie, że obecnie

zamawiający będzie miał obowiązek ocenić skutek różnic w oświadczeniach odwołującego

zawartych w wykazie – załącznik nr 3 i wyjaśnieniach z dnia 20 lipca 2016r. tak dla badania

zdolności podmiotowej wykonawcy jak i na ewentualnym późniejszym etapie oceny oferty.

Ocena tych skutków nie jest przedmiotem rozstrzygnięcia, gdyż jedyną podstawą prawną

jaką wskazał zamawiający w informacji o wyniku postępowania była podstawa z art. 24 ust. 2

pkt. 4 ustawy, tym samym odwołanie dotyczy wyłącznie tej czynności zamawiającego, a Izba

zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy jest związana granicami zarzutów.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez wprowadzenie

sprzecznych postanowień siwz, gdyż na str. 18 siwz w części 2 Kryterium II Zatrudnienie

pracowników na umowę o pracę wprowadzono postanowienie, zgodnie z którym wykonawca

miał wykazać w załączniku nr 3 w kolumnie 5 podstawę do dysponowania osobami, które są

zatrudnione na podstawie umowy i pracę. Postanowienie to pozostaje w sprzeczności z

treścią siwz na str. 2. W pkt. 5 siwz Warunki udziału w postępowaniu zamawiający nie

wprowadził wymogu zatrudnienia w ramach umowy o pracę wymaganych do realizacji

zamówienia na dzień złożenia oferty. Zatem zdaniem odwołującego zamawiający w jednej części siwz

żądał możliwości dysponowania określonymi osobami, a w siwz dotyczącym

warunków udziału nie ma nawet wzmianki o konieczności dysponowania osobami na

podstawie umów o pracę na dzień złożenia oferty, wymóg taki pojawia się dopiero na str. 18

siwz. co powoduje sprzeczność tych postanowień z postanowieniami pkt. 5.3. siwz.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art.36 ust. 1 pkt. 5 ustawy siwz zawiera co

najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania

tych warunków. W ocenie Izby powyższy przepis nie został przez zamawiającego naruszony,

gdyż zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania

oceny spełniania tych warunków w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Zarzut nadto jest

zarzutem spóźnionym, gdyż jest to w rzeczywistości zarzut wobec treści siwz, który mógł być

podniesiony najpóźniej do dnia 28 maja 2016r. Co więcej odwołujący pominął, że

20

postanowienia rozdziału 5 siwz w ogóle nie odnoszą się do konieczności wskazania

podstawy dysponowania. O tej postawie stanowi zamawiający dopiero w rozdziale 6 lit. A

pkt. 2 in fine, a w tym rozdziale jest w jego ostatnim zdaniu klauzula, że dokumenty mają

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu nie później niż w

dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Tym samym jak już ustaliła Izba powyżej brak

sprzeczności treści siwz w rozdziale 5 z treścią rozdziału 13 pkt. 2 siwz. W konsekwencji

Izba nie dopatrzyła się działaniu zamawiającego naruszenia art. 36 ust. 1 pkt. 5 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt. 5 ustawy w związku z art. 29 ust.

4 pkt. 4 ustawy przez zaniechanie w opisie przedmiotu zamówienia wskazania liczby osób,

które wykonawca będzie zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę w trakcie

realizacji zamówienia, okresu wymaganego zatrudnienia tych osób oraz sposobu

dokumentowania ich zatrudnienia.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Treść art. 36 ust. 1 pkt. 5 i art. 29 ust. 4 pkt. 4 ustawy

została przywołana wcześniej przy rozstrzyganiu zarzutów poprzedzających. Izba w całości

podtrzymuje rozważania przedstawione w ramach rozstrzygania zarzutów naruszenia

odpowiednio art. 36 ust. 1 pkt. 5 i art. 29 ust. 4 ustawy, uznając zarzuty za spóźnione,

odnoszące się do fakultatywnego przepisu nie mającego zastosowania w niniejszej sprawie

– art. 29 ust. 4, oraz przepisu, którego zamawiający nie naruszył bo opisał w siwz warunki

udziału w postępowaniu jak i sposób oceny ich spełniania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez potraktowanie

oferty odwołującego jako podlegającej odrzuceniu w związku z jej złożeniem rzekomo przez

oferenta podlegającego wykluczeniu,

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.

Przepis ten ma zastosowanie do postępowań wieloetapowych, gdzie oddzielony w czasie

jest etap badania wykonawcy od etapu oceny oferty. W niniejszym postępowaniu

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego etap badania i oceny ofert jest kończony

w tym samym momencie tj. w dacie informacji o wyniku postępowania, a tym samym

zastosowanie ma przepis art. 24 ust. 4 ustawy. Biorąc pod uwagę, że Izba uznała, że

wykluczenie odwołującego jest co najmniej przedwczesne, a być może nietrafne, to należało

uznać, że skoro z mocy prawa ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą

(art. 24 ust. 4), to stwierdzenie przez Izbę wadliwości wykluczenia pociąga za sobą

21

jednocześnie konieczność stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy. Odwołujący

wprawdzie tego przepisu nie przywołał prawidłowo, jednak nakreślony przez niego stan

faktyczny zarzutu (zaskarżenie faktu odrzucenia oferty odwołującego) pozwalał Izbie w

granicach art. 192 ust. 7 ustawy na rozpoznanie przedmiotowego zarzutu.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 25 ustawy przez żądanie przez zamawiającego

dokumentów potwierdzających zatrudnienie osób wymaganych przy realizacji zamówienia

już w dniu złożenia oferty

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 25 ust. 1 ustawy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty

potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Przepis art. 25 ustawy nie określa terminu na jaki mają być wykazane warunki udziału w

postępowaniu czy warunki przedmiotowe, tym samym Izba nie dopatrzyła się w działaniu

zamawiającego naruszenia tegoż przepisu, w taki sposób jak zarzut sformułowano. Izba

wzięła jednak pod uwagę, że w treści odwołania odwołujący wskazywał nie nieuprawnione

żądanie przez zamawiającego dokumentów, które nie były wymienione w treści siwz tj.

dokumentów potwierdzających istnienie wskazanej w wykazie podstawy dysponowania

potencjałem kadrowym. W ocenie Izby tak postawiony zarzut mieści się w granicach naruszenia art. 25 ust. 1 i 2 ustawy, gdyż jak już wskazywano wyżej zamawiający ma

ograniczony katalog dokumentów i oświadczeń jakich może żądać od wykonawców, katalog

ten regulowany jest Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Tym samym zamawiający nie

ma swobody w doborze dokumentów, których będzie żądał od wykonawcy, a ponieważ

zagadnienie to zostało uregulowane w ustawie, to nie ma też możliwości przejścia przez art.

14 ustawy na grunt kodeksu cywilnego. Zamawiający, jeśli złożone dokumenty budziły jego

wątpliwości, mógł zażądać wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, nie mógł natomiast

weryfikować prawdziwości oświadczeń zawartych w wykazie osób, żądając dokumentu nie

ujętego w katalogu rozporządzenia, ani nie wskazanego w siwz, jeśli byłoby to zamówienie

22

sektorowe w trybie art. 138c ust. 1 pkt. 2 ustawy. Biorąc powyższe pod uwagę należało

uznać, że zamawiający naruszył art. 25 przez żądanie dokumentów nie wynikających ani z

ustawy, ani z siwz.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców wskutek ograniczenia możliwości udziału w

postępowaniu wyłącznie do oferentów zatrudniających w ramach umowy o pracę osoby

wymagane do realizacji zamówienia już w dniu składania oferty, w tym wykluczenia

oferentów dysponujących osobami posiadającymi wymagane kwalifikacje na podstawie

przedwstępnych umów o pracę, zawartych pod warunkiem zawieszającym wyboru jako

najkorzystniejszej oferty odwołującego; oraz

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 przez zaniechanie wyboru oferty

odwołującego i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem obowiązujących

przepisów prawa.

Zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W myśl art. 91 ust. 1, 2 i 3

ustawy zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu

zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty

środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty

eksploatacji. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w

szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

Biorąc pod uwagę to, że Izba oceniła, że zamawiający błędnie zastosował art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, to wybór oferty najkorzystniejszej nie nastąpił zgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący nie powinien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, tym

samym został nierówno potraktowany w niniejszym postępowaniu. Skoro badanie jednej z

ofert w postępowaniu było wadliwe, a może być ona po skorygowaniu nieprawidłowej

czynności potencjalnie poddawana ocenie w kryteriach oceny ofert, to nie ma możliwości

uznania, że została wybrana oferta rzeczywiście najkorzystniejsza według określonych w

siwz kryteriów. Tym samym Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 91 ust. 1

ustawy.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt.

1 ustawy.

23

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) zaliczając na poczet kosztów postępowania uiszczony przez

odwołującego wpis od odwołania oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego

zwrot tego wydatku.

Przewodniczący: ……………

24