KIO 2747/15

Sygn. akt: KIO 2747/15

WYROK

z dnia 4 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2015 r. przez wykonawcę

ubiegającego się o udzielenie zamówienia A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Stefowa 8, 39

- 400 Tarnobrzeg w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gorzyce, ul. Sandomierska

75, 39 - 432 Gorzyce,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Stefowa 8, 39 - 400

Tarnobrzeg i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A.S.A.

Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Stefowa 8, 39 - 400 Tarnobrzeg tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.

Przewodniczący: ……………………………..

Sygn. akt: KIO 2747/15

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest

„Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych od właścicieli

nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Gorzyce” prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Gminę

Gorzyce odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. z

siedzibą w Tarnobrzegu [Odwołujący]. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający niezasadnie:

1) dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: M.O.prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M.O. z/s w Woli Jachowej (Lider

Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eko-Kwiat Sp. z o.o. z/s w Woli

Jachowej (Partner Konsorcjum) [Konsorcjum];

2) zaniechał odrzucenia oferty wskazanego Konsorcjum, która to była podpisana przez

osobę nieprawidłowo umocowaną;

2

3) zaniechał wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w określonym terminie wykazu

wykonanych usług, potwierdzającego posiadanie wymaganego doświadczenia;

4) zaniechał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Powyższe narusza zdaniem Odwołującego: art. 89 ust 1 pkt 8 Pzp, albowiem oferta

wybranego Konsorcjum jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; art. 26 ust. 3 Pzp,

z uwagi na zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wykazu wykonanych usług,

potwierdzającego posiadanie wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ doświadczenia;

art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty Wykonawcy Konsorcjum O., jako

najkorzystniejszej, która podlegała odrzuceniu; oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na

przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wskazując na

powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności

badania i oceny ofert oraz nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty; ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty

Wykonawcy Konsorcjum O.; oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych

przez pozostałych Wykonawców niepodlegających odrzuceniu; i zasądzenie od

Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną

przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący podał, że w tym postępowaniu

zostały złożone dwie oferty Konsorcjum i Odwołującego, która to oferta nie została

odrzucona, a wykonawca nie został wykluczony z postępowania. Szkodą, jaką Odwołujący

może ponieść wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, są utracone

korzyści z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, albowiem wykonawca

spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W

uzasadnieniu zarzutów podniesionych stwierdził, co następuje:

1. Oferta Konsorcjum - firm: M.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M.O. z/s w Woli Jachowej (Lider Konsorcjum) oraz

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eko-Kwiat Sp. z o.o. z/s w Woli Jachowej (Partner

Konsorcjum) złożona w niniejszym postępowaniu, została podpisana przez Dyrektora

Oddziału Pana J.P.. W związku z faktem, że do oferty nie zostało dołączone stosowne

pełnomocnictwo dla osoby podpisującej tę ofertę, Zamawiający pismem z dnia 2 grudnia

2015 roku (znak Ok.-1.271.2.2015) wezwał Konsorcjum O. do uzupełnienia następujących

dokumentów:

a) pełnomocnictwa dla Pana J.P. do reprezentowania Lidera konsorcjum —

Przedsiębiorstwa Wielobranżowego M.O. udzielonego na dzień składania w jego imieniu

oświadczeń woli w ramach przedmiotowego postępowania:

3

b) pełnomocnictwa dla Pana J.P. do reprezentowania Partnera Konsorcjum -

Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Eko-Kwiat Sp. z o.o., udzielonego na dzień składania

w jego imieniu oświadczeń woli w ramach przedmiotowego postępowania.

W odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum O. w piśmie z dnia 3 grudnia

2015 roku przedłożyło następujące dokumenty:

a) pełnomocnictwo wystawione przez Partnera Konsorcjum - Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe Eko-Kwiat Sp. z o.o. Liderowi Konsorcjum - p. M.O. prowadzącemu

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M.O. z/s w Woli

Jachowej, m.in. do podpisania i złożenia wspólnej oferty Konsorcjum na realizację

zadania pn.: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych od

właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Gorzyce”;

b) pełnomocnictwo udzielone przez Lidera Konsorcjum – p. Mirosława

O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

M.O. Panu Janowi Palacz m.in. do podpisania i złożenia wspólnej oferty przedstawionej

Zamawiającemu, w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

zamieszkałych w Gminie Górne”.

Mając na uwadze powyższe, wskazał, że skoro ofertę podpisała osoba, która nie została

ujawniona w KRS partnera konsorcjum (informacje z KRS załączono do oferty), ani też nie

był to Lider Konsorcjum prowadzący we własnym imieniu działalność gospodarczą, to

umocowanie do działania dla tej osoby winno zostać wykazane już w ofercie, ewentualnie, —

jako ustawowo dopuszczony wyjątek - w wyniku wezwania Zamawiającego (tak: zob. wyrok

KIO z dnia 31 października 2013 roku, sygn. akt KIO 2458/13), co też Zamawiający uczynił.

Dokonując wykładni przedłożonych na skutek wezwania Zamawiającego przez Konsorcjum

O. pełnomocnictw, Odwołujący stwierdził, że w sytuacji braku uregulowania w Pzp przepisów

dotyczących pełnomocnictw, należy zgodnie z art. 14 Pzp powołać się na art. 98 i nast. KC

oraz, że dołączone pełnomocnictwa dla Pana J.P., a więc osoby, która w imieniu Konsorcjum

O. podpisała ofertę, nie potwierdziło, iż ww. pełnomocnik jest uprawniony do podpisania

oferty w przedmiotowym postępowaniu na realizację zadania pn.: „Odbieranie i

zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z

terenu Gminy Gorzyce”. Zgodnie z treścią przedłożonego pełnomocnictwa, wskazane

zostało, iż pełnomocnictwo to zostało udzielone w związku z ubieganiem się o udzielenie

zupełnie innego zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w Gminie Górno”. Dalej podał, że

pełnomocnictwo to zostało udzielone na inne zamówienie publiczne, prowadzone przez

całkiem innego Zamawiającego, a zatem Konsorcjum O., pomimo wezwania Zamawiającego

do uzupełnienia pełnomocnictw nie wykazało, iż Ofertę podpisała osoba umocowana przez

4

konsorcjantów. Podkreślił, że z przedłożonego pełnomocnictwa nie wynika, że Pan J.P. był

upoważniony do złożenia oferty w imieniu Konsorcjum O. w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego - Gminę Gorzyce oraz, że „z treści pełnomocnictwa musi wynikać

upoważnienie do złożenia oferty w imieniu mocodawcy. Upoważnienie to może być

sformułowane w różnoraki sposób. Może się to odbyć na przykład z użyciem następujących

zwrotów: „upoważniam do podpisania oferty”; „upoważniam do złożenia oferty”, czy

„upoważniam do reprezentowania w postępowaniu”. Może być ono udzielone zarówno do

jednego, jak również do nieoznaczonej liczby postępowań. Rolą zamawiającego jest

weryfikacja, czy ze sformułowań użytych w treści pełnomocnictwa wynika, że jego zakres

obejmuje także złożenie oferty w postępowaniu. Często spotykaną sytuacją jest

ustanowienie przez pełnomocnika tzw. dalszego pełnomocnika, a więc, mówiąc potocznie,

oddanie upoważnienia do działania w imieniu mocodawcy, szczebel niżej. Takie działanie

będzie jednak możliwe jedynie wówczas, gdy w pierwszym pełnomocnictwie zawarte postało

wyraźne upoważnienie pełnomocnika do udzielania dalszych pełnomocnictw (art. 106 k.c.).

Mówi się wówczas o ciągu pełnomocnictw. Zachowanie tego ciągu jest warunkiem ważności

czynności prawnej, dokonanej przez ostatniego z pełnomocników. W przypadku stwierdzenia

wad pełnomocnictwa, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę, do uzupełnienia

dokumentu na podstawie art. 24 ust. 3 p-Z-p”- Należy, zatem wskazać, że przepis art. 89 ust.

1 pkt 8 Pzp nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie odrębnych

przepisów. Doktryna i orzecznictwo wiążą zastosowanie przywołanej normy przede

wszystkim z wadliwością oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w szczególności w

kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę, do dokonania tej czynności (zob.

wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2015 roku, sygn. akt KIO 2787/14). Wskazać, bowiem należy,

że przez odrębne przepisy należy rozumieć przepisy innych aktów prawnych niż ustawa Pzp

(tak m. in. wyrok KIO z dnia 28 września 2010 roku, o sygn. akt KIO/UZP 1993/10). Tym

samym dla ziszczenia się przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp konieczne jest stwierdzenie

przez Zamawiającego istnienia innego niż przepis PZP, przepisu materialnego

przewidującego w swojej treści sankcję nieważności (tak: wyrok KIO z dnia 2 lipca 2012

roku, o sygn. akt KIO 1308/12 czy wyrok KIO z dnia 13 października 2010 roku o sygn. akt

KIO/UZP 2119/10). W powołanym wyroku sygn. akt KIO 2787/14) Izba stwierdziła także, iż „

Wszelkie nieścisłości i wątpliwości w zakresie uprawnień pełnomocnika wynikających z

pełnomocnictwa, szczególnie w obrocie tak sformalizowanym, jakim jest obrót w ramach

systemu zamówień publicznych wymagają wyeliminowania. Postępowanie o zamówienie

publiczne rządzi się, bowiem regułami, które wymagają usunięcia wszelkich wątpliwości, w

tym takich, które prowadziłyby do ewentualnych sporów, co do uprawnienia wykonawcy do

zawarcia umowy czy groziły uchyleniem się przez wykonawcę od zawartej umowy na

podstawie zarzutów osadzonych w treści pełnomocnictwa do złożenia oferty. Stąd

5

wątpliwości, co do zakresu umocowania powinny zostać usunięte, a rezultatem ich usunięcia

powinno być uzyskanie przez Zamawiającego dokumentu, z którego treści, bez jakichkolwiek

wątpliwości będzie wynikało uprawnienie pełnomocnika do złożenia oferty. Stąd właściwym

instrumentem do eliminowania tego rodzaju wątpliwości jest przede wszystkim uzupełnienie

dokumentu pełnomocnictwa, do czego wyraźnie nawiązuje art. 26 ust. 3 Pzp, wymieniając

wśród dokumentów podlegających uzupełnieniu pełnomocnictwa. Wskazał również na

wyrok Izby sygn. akt KIO 1085/13, zgodnie, z którym „Prawidłowo sformułowane

pełnomocnictwo i należycie ustanowiony pełnomocnik mają zasadnicze znaczenie dla

ważności postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem oferta złożona w ramach

przetargu przez osobę nienależycie umocowaną podlega odrzuceniu (z zastrzeżeniem, że

zamawiający przed odrzuceniem oferty dopełnił obowiązku z art. 26 ust. 3 Pzp) zgodnie z

art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.” Zdaniem Odwołującego nie ulega przy tym wątpliwości, że w

przypadku pełnomocnictwa rodzajowego, z jakim mamy do czynienia w niniejszym

postępowaniu, w pełnomocnictwie powinno zostać wskazane w sposób niebudzący

wątpliwości do czynności, w jakim konkretnie postępowaniu pełnomocnik taki został

upoważniony. Mając, zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie pełnomocnik został

umocowany do m.in. złożenia oferty w całkiem innym postępowaniu, prowadzonym przez

innego Zamawiającego, to nie można przeprowadzać wykładni przedmiotowego dokumentu

w sposób rozszerzający i sprzeczny z jego treścią. Wskazał ponadto, że Zamawiający w

niniejszym postępowaniu zastosował regulację wynikającą z art. 26 ust. 3 Pzp do

uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę, tj. dla Pana J.P.. Wykonawca, tj.

Konsorcjum O. na wezwanie Zamawiającego uzupełnił ofertę m.in. o pełnomocnictwo dla

Pana J.P., jednakże pełnomocnictwo to zawierało istotną wadę, gdyż nie upoważnia Pana

J.P. do podpisania oferty w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, Gminę

Górzycę. Należy również wskazać, że z dokumentu tego nie można w żaden sposób

wywnioskować, iż zostało ono udzielone do przeprowadzania czynności w niniejszym

postępowaniu. Przede wszystkim zaś oprócz nieprawidłowej nazwy przeprowadzanego

przetargu nie został wskazany prawidłowy Zamawiający czy też prawidłowy numer sprawy.

Skoro, zatem została wskazana pełna nazwa zamówienia publicznego, całkiem odmienna od

postępowania prowadzonego przez Gminę Gorzyce, to nie można zakresu przedłożonego

pełnomocnictwa rozszerzać czy tez uznać za oczywistą omyłkę pisarską. Zdaniem

Odwołującego, zasadne jest również wskazanie, że Zamawiający w wezwaniu do

uzupełnienia dokumentów z dnia 2 grudnia 2015 r. wprost wskazał, iż wzywa do

uzupełnienia dokumentów, tj. pełnomocnictw do składania oświadczeń woli w imieniu

Konsorcjum O. w ramach przedmiotowego postępowania. Nie można, zatem w żadnym

wypadku stwierdzić, iż wezwanie Zamawiającego było nieprecyzyjne. Zamawiający, bowiem

ściśle określił, jakich dokumentów oczekuje od Wykonawcy i jakakolwiek inna wykładnia

6

przedmiotowego wezwania Zamawiającego jest niedopuszczalna i nie powinna mieć

miejsca. W związku z faktem, iż Zamawiający wezwał Konsorcjum O. do przedłożenia

stosownego pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, to należy przywołać orzeczenia

Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowym zakresie, które wprost wskazują na fakt

niemożliwości ponownego uzupełnienia dokumentów, do których uzupełnienia Zamawiający

już wzywał. Zgodnie z wyrokiem sygn. akt KIO 884/15 „Z mocy art. 26 ust. 3 Pzp możliwe

jest uzupełnianie dokumentów, w tym dokumentów przedmiotowych - potwierdzających

spełnienie przez oferowane dostany, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez Zamawiającego. Procedura uzupełniania dokumentów ma charakter jednorazowy i nie

może być ponawiana, a z kolei w wyroku o sygn. akt KIO 863/15, Izba stwierdziła, iż

„Dopuszczalne jest ponowne wezwanie do uzupełnienie określonego dokumentu, o ile

dotyczyć będzie ono innych braków, czy błędów”. Za istotny w niniejszym stanie faktycznym

uznać należy wyrok KIO sygn. akt KIO 438/15), w którym Izba wprost stwierdziła, iż „

Wątpliwości, co do zakresu umocowania powinny zostać usunięte, a rezultatem ich

usunięcia powinno być uzyskanie przez zamawiającego dokumentu, z którego treści, bez

jakichkolwiek wątpliwości będzie wynikało uprawnienie pełnomocnika do złożenia oferty.

Stąd właściwym instrumentem do eliminowania tego rodzaju wątpliwości jest przede

wszystkim uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa, do czego wyraźnie nawiązuje art. 26

ust. 3 Pzp, wymieniając wśród dokumentów podlegających uzupełnieniu pełnomocnictwa.

Przepis art. 26 ust. 3 Pzp daje podstawy do wielokrotnego wzywania przez Zamawiającego

do uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć, jako instrument testowania

zamawiającego, co do tego, jakie dokumenty zamawiający uzna za właściwe. Wykonawca,

który skorzystał z możliwości naprawienia błędów w złożonej ofercie, będąc wezwanym do

uzupełnienia dokumentu i uzupełnił niewłaściwy dokument, nie może skorzystać z ponownej

możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. W razie przyjęcia odmiennego

stanowiska, że zamawiający jest obowiązany po raz koleiny wezwać wykonawcę, który na

wcześniejsze wezwanie nie uzupełnił dokumentu zamawiający musiałby stać się rzecznikiem

wykonawcy”. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku sygn. akt KIO 242/15), w którym

stwierdziła, że „przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania

przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć, jako instrument

służący innym celom, aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

względnie uzupełnienie brakującego pełnomocnictwa. Zasadą jest równe traktowanie

wykonawców i wykazanie spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków,

zatem odstępstwo od tej zasady musi być wykładane ściśle; traktowane, jako wyjątek od

zasady, niepozwalający na szersze, aniżeli wynikające z tego zakresu, zastosowanie”.

Reasumując wykonawca w świetle wskazanego powyżej orzecznictwa KIO nie ulega, zatem

wątpliwości, iż Zamawiający Gmina Gorzyce nie mógł powtórnie wezwać Konsorcjum O. do

7

ponownego uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa, a zatem konieczne było odrzucenie

oferty tego Wykonawcy, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.

2. Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy konsorcjum O. do złożenia wykazu

wykonanych usług, potwierdzającego posiadanie wymaganego w siwz doświadczenia

Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. V pkt 1 ppkt 2 SIWZ „o udzielenie niniejszego

zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone przepisami

art. 22 ust. 1 Pzp posiadania wiedzy * doświadczenia — warunek uznaje się za spełniony,

jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie

wykonał, co najmniej jedna usługę polegająca na świadczeniu usługi odbierania odpadów

komunalnych, od co najmniej 10 000 osób z terenu jednej gminy oraz czasie świadczenia nie

krótszym niż 12 miesięcy”. Zgodnie z kolei z rozdz. VI pkt 4 SIWZ „ Wykaz wykonanych, a w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w

okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz, których usługi zostały wykonane, oraz

załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Nie ulega

jednak wątpliwości, że przedłożony w ofercie przez Wykonawcę wykaz powinien wprost

potwierdzać warunki udziału w postępowaniu, wymagane przez Zamawiającego. Z

przedłożonego przez Konsorcjum O. wykazu usług (s. 9 Oferty) wynika, iż Partner

Konsorcjum, tj. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKO-KWIAT Sp. z o.o. z/s w Woli Jachowej

wykonuje od dnia 1 listopada 2014 roku do dnia 31 grudnia 2016 roku na rzecz

Zamawiającego Gminy Baranów Sandomierski usługę „Odbioru i Zagospodarowania

odpadów komunalnych na terenie Gminy Baranów Sandomierski’ o wartości 1.467.720,00 zł

brutto. Wskazał, że Wykonawca uzupełniał wykaz usług zgodnie ze wzorem tego wykazu

załączonego do SIWZ. Jednakże w kolumnie, w której Zamawiający wymagał nazwy

zamówienia, którą z resztą Konsorcjum O. podało, wymagał również podania zakresu

przedmiotowego dostaw. Zatem w tym miejscu w wykazie Wykonawca powinien wskazać

warunek wynikający z SIWZ, tj. czy dana usługa była/jest świadczona, od co najmniej 10.000

osób. Powyższe nie wynika jednak z załączonego do oferty Konsorcjum O. wykazu usług.

Wykonawca stwierdził, że zgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt KIO 245/15 i KIO 305/15

„Procedura uzupełniania dokumentów na wezwanie Zamawiającego wynika z bezwzględnie

obowiązujących przepisów ustawy i wszelkie odstępstwa i modyfikacje jej stosowania

powinny być jak najbardziej ograniczone. W szczególności nie mogą prowadzić do

naruszenia zasad ogólnych ustawy dotyczących równego traktowania wykonawców i

przejrzystości postępowania. Nie mogą np. prowadzić do niejasności po stronie innych

wykonawców, jakie czynności w postępowaniu zostały w rzeczywistości podjęte przez

8

zamawiającego oraz na jakich czynnościach i dokumentach zamawiający opierał się w

trakcie oceny spełniania warunków udziału w postępowania. Dalej podał, że „Zamawiający

musi, formułując warunki udziału w postępowaniu, mieć na uwadze przede wszystkim swoje

potrzeby związane z wykonaniem przyszłego zamówienia, aby wyłoniony w postępowaniu

wykonawca posiadał m.in. odpowiednią wiedzę i odpowiednie doświadczenie umożliwiające

wykonanie zamówienia bez dających się przewidzieć perturbacji. Dlatego oprócz

wartościowego czy terminowego zakresu wykonania podobnych usług zamawiający

powinien żądać wykazania wykonywania podobnego zakresu przedmiotowego” (tak: wyrok

KIO z dnia 19 listopada 2014 roku o sygn. akt KIO 2279/14)”. Odwołujący wskazał, że

Konsorcjum O. nie wykazało w sposób jasny, precyzyjny i niebudzący wątpliwości, że

spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykonania usług odbioru odpadów

komunalnych, od co najmniej 10.000 osób. Zamawiający, zatem powinien wezwać

Konsorcjum do uzupełnienia wykazu, czego jednak nie uczynił i co powinno być

poczytywane, jako naruszenie nie tylko obowiązującej ustawy Pzp, ale również zasad

równego traktowania Wykonawców.

3. Odnośnie zarzutu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum O.,

wykonawca stwierdził, że „Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wybrał, jako

najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum O., w sytuacji, gdy ta oferta podlegała odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jak wskazano, oferta Konsorcjum O. została podpisana

przez nieuprawnioną osobę, a pełnomocnictwo, pomimo wezwania Zamawiającego, nie

zostało prawidłowo uzupełnione.

4. Odnośnie zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców Odwołujący stwierdził, że „Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a

zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania Wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ma obowiązek równego traktowania

Wykonawców. Ponadto, Zamawiający nie może dokonać wyboru oferty, jako

najkorzystniejszej, jeżeli ta oferta podlega odrzuceniu na podstawie regulacji zawartych w

art. 89 Pzp. Tym samym nie można udzielić zamówienia publicznego wykonawcy, który

złożył ofertę podlegającą odrzuceniu z powodu nieprzedłożenia stosownego pełnomocnictwa

dla osoby składającej w imieniu wykonawcy ofertę”. Jego zdaniem, Zamawiający nie

traktował równo wykonawców, w tym postępowaniu i dokonał wyboru oferty Konsorcjum O.,

9

pomimo iż powinien on powziąć wątpliwości, co do przedłożonego pełnomocnictwa, i

odrzucić ofertę Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz wskazał,

co następuje:

1. odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust.1 pkt 8

ustawy Pzp podał, że: Po pierwsze: (…) w dniu 23 listopada 2015 roku Partner Konsorcjum -

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eko-Kwiat Sp. z o.o., upoważnił Lidera Konsorcjum -

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M.O., m.in. do reprezentowania i zaciągania praw i

obowiązków Partnera Konsorcjum, a także do „podpisania i złożenia wspólnej oferty

Konsorcjum na realizację zadania (...) w przetargu, w którym Zamawiającym jest Gmina

Gorzyce woj. podkarpackie" oraz do reprezentowania Partnera podczas postępowania

przetargowego”. Po drugie: powołując się na paragraf 2 ust. 2 Umowy Konsorcjum z dnia 23

listopada 2015 roku, w tym samym dniu, tj. w dniu 23 listopada 2015 roku, Lider Konsorcjum

- Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M.O. upoważnił J.P. m.in. do podpisania i złożenia

wspólnej oferty Konsorcjum na odbiór i zagospodarowanie odpadów pochodzących z

gospodarstw domowych z terenu Gminy Gorzyce, reprezentowania Konsorcjum we

wszystkich sprawach związanych z udzieleniem zamówienia, a także do składania

wszelkiego rodzaju dokumentów. Po trzecie: w wyniku analizy ofert oraz złożonych wraz z

nimi dokumentów Zamawiający stwierdził, że Partner Konsorcjum upoważnił do złożenia

wspólnej oferty Lidera Konsorcjum, stwierdzając jednocześnie brak pełnomocnictwa dla J.P.,

który w imieniu Konsorcjum podpisał złożoną wspólnie ofertę. W związku ze stwierdzonym

brakiem, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający w dniu 2 grudnia 2015 roku wezwał

Lidera Konsorcjum do przedłożenia pełnomocnictwa dla J.P.. Wezwanie została przekazane

za pomocą poczty elektronicznej w dniu 2 grudnia 2015 roku. W wykonaniu wezwania

Wykonawca w terminie dokonał stosownego uzupełnienia. Po czwarte: skoro z już § 1 ust. 1

Umowy Konsorcjum zawartej w dniu 23 listopada 2015 roku pomiędzy Przedsiębiorstwem

Wielobranżowym Eko - Kwiat Sp. z o. o. z siedzibą w Woli Jachowej i Przedsiębiorstwem

Wielobranżowym M.O. z siedzibą w Woli Jachowej jednoznacznie wynika, że zawarli oni

umowę „w celu współdziałania (...) przy realizacji przedsięwzięcia pod nazwą; Odbieranie i

zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości

zamieszkałych z terenu Gminy Gorzyce", to intencją wyżej wymienionych Mocodawców było

udzielenie pełnomocnictwa Janowi Palacz do podejmowania wszelkich czynności w sprawie

o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego - Gminę Gorzyce, a nie przez Gminę Górno.

Mało tego, skoro zarówno umowa jak i pełnomocnictwa zostały podpisane i udzielone w tym

samym dniu (tj. 23 listopada 2015 roku), to wskazanie w pełnomocnictwie Gminy Górno, w

miejsce Gminy Gorzyce, stanowi oczywistą omyłkę pisarską, która nie powoduje

10

nieważności wskazanego pełnomocnictwa. Dowód: Umowa Konsorcjum z dnia 23 listopada

2015 roku; pełnomocnictwo z dnia 23 listopada 2015 roku dla Lidera Konsorcjum;

pełnomocnictwo z dnia 23 listopada 2015 roku dla Jana Palacz. Po piąte: Odwołujący się

rozpatruje przedmiotowe pełnomocnictwa Wykonawcy w oderwaniu od pozostałych

dokumentów, które ten Wykonawca przedłożył. Za niewłaściwe należy uznać rozpatrywanie

treści samego pełnomocnictwa bez logicznego powiązania go z innymi dokumentami

wchodzącymi w skład oferty, jak również z datą, kiedy wskazane pełnomocnictwo zostało

udzielone. Zgodnie, bowiem z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,

„oczywistą omyłką pisarską" jest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd

pisarski lub inna podobna usterka w tekście. Za oczywistą omyłkę pisarską uznaje się

również omyłkę, która nie jest widoczna w treści samego treści pozostałych dokumentów,

stanowiących zawartość treści oferty" (wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 265/08)”. Zamawiający

stwierdził, że wskazany przypadek stanowi oczywistą omyłkę pisarską, powstałą w wyniku

wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowaną uchybieniem merytorycznym.

Zgodnie, bowiem z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, „oczywista omyłka pisarska

polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie

logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej" (wyrok KIO z

dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 11/09). W innym ze swoich orzeczeń KIO

uznała, że „zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej, dotyczy ona takich błędów, które

są łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej, jako określona niedokładność

nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń.

Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która

nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens

oświadczenia pozostaje bez zmian (wyrok KIO z dnia 16 listopada 2008 r., sygn. akt. KIO

1326/08. Por. także wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO 1108/14). Po

szóste: szereg okoliczności towarzyszących świadczy o tym, że udzielone pełnomocnictwo

upoważnia J.P. do działania w imieniu Konsorcjum w tym właśnie postępowaniu: a) zarówno

umowa konsorcjum jak i pełnomocnictwa zostały podpisane w tym samym dniu 23 listopada

2015 r.; b) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca przedłożył

pełnomocnictwo oraz pismo przewodnie, w którym jednoznacznie wskazał, że chodzi o

niniejsze postępowanie; c) podmioty, które podpisały umowę konsorcjum, tj. zarówno M.O.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M.O. z/s w

Woli Jachowej (Lider Konsorcjum) jak i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eko-Kwiat Sp. z o.

o. z/s z Woli Jachowej (Partner Konsorcjum), posiadają siedzibę na terenie Gminy Górno, co

mogło skutkować oczywistym błędem redakcyjnym osoby przygotowującej dokument

pełnomocnictwa; d) zarówno umowa konsorcjum jak i pełnomocnictwa zostały podpisane w

dniu 23 listopada 2015 r., czyli w czasie,w którym w Gminie Górno nie było prowadzone

11

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Gmina Górno prowadziła postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w okresie od 21.01.2015 r. do 17.02.2015 r., co

wyklucza możliwość błędnego przypisania wskazanego pełnomocnictwa do tego

postępowania. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu „ Odbiór i zagospodarowanie odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w Gminie Górno" z dnia 21

stycznia 2015 roku. Po siódme: w jednym ze swoich orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza

podniosła, że „zdaniem Izby wyjaśniając treść kwestionowanego pełnomocnictwa należy się

oprzeć na treści art. 65 § 1 k.c, z którego wynika, iż„ oświadczenie woli należy tak tłumaczyć,

jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady

współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje", gdyż okoliczności, w których oświadczenie

woli zostało złożone, mogą mieć istotny wpływ na wynik tego tłumaczenia, niejednokrotnie,

bowiem to one konstruują taką, a nie inną treść oświadczenia, określającą zamierzone przez

składającego je skutki (uchwała 7 sędziów SN z dnia z 29.06.1995 r., III CZP 66/95, OSMC

12/95, poz. 168) . Zasady tłumaczenia oświadczeń woli wymagała uwzględnienia całego

złożonego oświadczenia woli, a nie tylko wybranego dowolnie fragmentu (wyrok SN z dnia

26 sierpnia 1994 r„ I CKN 100/94)" (wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP

1631/09 oraz sygn. akt: KIO/UZP1643/09). Po ósme: skoro „brak podpisu na dokumencie

(...), stanowiącym element oferty Odwołującego nie może stanowić o niezgodności treści

oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia" zaś „postanowienia specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w zakresie możliwości odrzucenia oferty w przypadku nie

podpisania dokumentu (...) są postawione ponad wymogi określone w przepisach ustawy

Prawo zamówień publicznych" to tym bardziej udzielenie pełnomocnictwa zawierającego

oczywistą omyłkę pisarską, wbrew bezzasadnym twierdzeniom Odwołującego się, nie może

stanowić podstawy do odrzucenia oferty (wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2008 roku, sygn. akt:

KIO/UZP 565/08).

2. odnośnie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia wykazu wykonanych usług,

potwierdzających posiadanie doświadczenia wymagane podał. Po pierwsze: Wykonawca

złożył wraz z ofertą załączniki wymienione w rozdziale VI Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, w tym również Załącznik nr 4 - Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i

podmiotów, na rzecz, których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy

zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Po drugie: zarówno Wykonawca jak i

Odwołujący złożyli wskazany powyżej Wykaz, według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do

Specyfikacji. Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający kierował się zasadą

równego traktowania wykonawców, przejrzystością postępowania oraz zasadą uczciwej

12

konkurencji. Wskazany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu, dotyczący

doświadczenia, został przez Zamawiającego określony w sposób następujący: „(...)

posiadania wiedzy i doświadczenia - warunek uznaje się za spełniony, jeżeli Wykonawca

wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał, co najmniej jedną usługę polegającą na

świadczeniu usługi odbierania odpadów komunalnych, od co najmniej 10 000 osób z terenu

jednej gminy oraz czasie świadczenia nie krótszym niż 12 miesięcy". Po trzecie: w trakcie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno wzór wykazu usług jak i

wskazany warunek doświadczenia nie były kwestionowane przez żadnego z oferentów.

Ponadto zgodnie z art. 44 Pzp oraz rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. z 2013, poz. 231), w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o

których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, Zamawiający może żądać wykazu wykonanych, a w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub

usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy -w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i

podmiotów, na rzecz, których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem

dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wykonawca wraz z

przedmiotowym wykazem dostarczył również referencje wystawione przez Urząd Miasta i

Gminy Baranów Sandomierski potwierdzające spełnianie przez niego warunków

doświadczenia oraz stwierdzające, że Wykonawca świadczy usługę odbierania odpadów

komunalnych przez okres ponad 15 miesięcy z terenu jednej gminy od dokładnie 12 051

mieszkańców. Referencje należy czytać łącznie z oświadczeniem wykonawcy złożonym w

wykazie, gdyż oba te dokumenty czytane łącznie przesądzają zarówno o wykonywaniu

usługi odbierania odpadów komunalnych przez określony czas od określonej liczby

mieszkańców jak i o wykonywaniu usługi w sposób należyty. Powyższe w pełni aprobuje

jednolite orzecznictwo sądów powszechnych, zgodnie, z którym „oferta w swej warstwie

merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji.

Nie musi natomiast wypełniać wymogów zamawiającego, co do formy prezentacji. Każda

wymóg postawiony przez zamawiającego w SIWZ, co do formy składanych ofert może być

traktowany wyłącznie, jako zalecenie sporządzenia oferty we wskazany sposób, nie zaś, jako

bezwzględny obowiązek wykonawców" (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku, z dnia 8 maja

2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13). Dowód: zalegające w aktach postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego: - referencje dla Wykonawcy z dnia 6 listopada 2015 roku.

13

3. odnośnie zarzutu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum podał. Po pierwsze:

Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w Specyfikacji - najniższej ceny ofertowej oraz uciążliwości

prowadzenia usług zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp. Wybrana oferta uzyskała najwyższą liczbę

punktów spośród ofert złożonych w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w związku, z czym została uznana, jako najkorzystniejsza z punktu

widzenia kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Po drugie: wybrana oferta Konsorcjum spełniała warunki udziału w postępowaniu określone

przez Zamawiającego w rozdziale V Specyfikacji oraz nie podlegało wykluczeniu z

postępowania na podstawie art. 24 Pzp.

4. odnośnie zarzutu zaniechania wyboru oferty Odwołującego podał. Po pierwsze: w

uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu Odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3

Pzp, zarzucając m.in. nierówne traktowanie wykonawców i nieodrzucenie oferty wybranego

Wykonawcy ze względu na wątpliwości Odwołującego, co do treści pełnomocnictwa. Po

drugie: powyższy zarzut sformułowany został bez odniesienia go do przepisu szczególnego,

jaki miałby naruszyć Zamawiający. Zarzut taki Odwołujący podnosił również w innym

postępowaniu, toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie do sygn. akt: KIO

2751/14. W orzeczeniu kończącym w/w postępowanie Krajowa Izba Odwoławcza trafnie

uznała, że „w zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego

przepisu art. 7 ust 3, tj. przepisu zasady prawa zamówień publicznych, Izba stwierdza, że

brak jest możliwości uwzględnienia tak postawionego zarzutu (...), Zgodnie z treścią przepisu

art. 180 ust. 3 Pzp zarzut winien odnosić się do konkretnej sprzecznej z prawem czynności

Zamawiającego, Zarzut stanowi substrat okoliczności faktycznych i prawnych, co oznacza,

że dla oceny jego tożsamości, nie wystarcza wskazanie samej zasady Pzp. Przywołanie

zasady nie czyni zadość temu wymaganiu* gdyż z zasad Pzp wywodzą się przepisy

szczególne Pzp, które w postępowaniu może naruszyć Zamawiający. Ze względu na

potrzebę precyzyjnego formułowania zarzutów, art. 7 ust. 3 (przepis zasady) nie może

stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania. Nie jest możliwe wskazywanie, jako

podstawy zarzutu przepisu samej zasady bez odniesienia go do przepisu szczególnego

ustawy Pzp. Tym samym wskazanie naruszenia przepisu zasady winno zawsze następować

poprzez połączenie w zarzucie przepisu zasady z przepisem szczególnym, który zdaniem

Odwołującego Zamawiający naruszył. (wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2015 roku, sygn. akt:

KIO 2751/14). Reasumując, stwierdził, że zarzut nie opiera się na konkretnych zarzutach

merytorycznych, odnoszących się do konkretnych czynności Zamawiającego mogących mieć

wpływ na ocenę oferty złożonej przez Wykonawcę, a tym samym na wynik prowadzonego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jedynie na dowolnej, nielogicznej i

14

wybiórczej analizie poszczególnych dokumentów złożonych przez Wykonawcę, dokonanej

bez uwzględnienia całości okoliczności sprawy oraz dokumentacji postępowania.

Krajowa Izba ustaliła Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Rozpoznając pierwszy z zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

M.O. z/s w Gminie Górno, Wola Jachowa (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe Eko-Kwiat Sp. z o.o. z/s w Gminie Górno, Wola Jachowa (Partner

Konsorcjum) [Konsorcjum] na podstawie art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp Izba miała na

uwadze sposób wykonania przez Konsorcjum wezwania z dnia 2 grudnia 2015 r.

skierowanego do wykonawcy na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp w przedmiocie

uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. J.P. do podpisania oferty w imieniu wskazanych

wykonawców. Konsorcjum odpowiadając na wezwanie przedłożyło pismo przewodnie z datą

3 grudnia 2015 r. podpisane przez właściciela p. Mirosława O., w którym zaznaczano, że

„Dotyczy: Odpowiedź na pismo znak Ok-I.271.2.2015 w sprawie uzupełnienia dokumentów

do oferty przetargowej „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych

od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Gorzyce”. Dalej podano, że

„Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M.O. z siedzibą w Wola Jachowa w imieniu swoim, jako

Lidera Konsorcjum oraz Partnera Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eko-Kwiat Sp. z o.o.

przekazuje pełnomocnictwa dla Pana J.P. w zakresie składania w naszym imieniu

oświadczeń woli.”, Do tego pisma załączono dwa pełnomocnictwa. W pierwszym z nich

wystawionym z datą 23 listopada 2015 r. wskazano na postanowienia § 2 ust.2 Umowy

Konsorcjum zawartej także w dniu 23.11. 2015 r. oraz wskazano na numer Ogłoszenia o tym

zamówieniu i datę jego zamieszczenia oraz na Gminę Gorzyce, jako Zamawiającego w

niniejszym przetargu. Zostało ono podpisane przez prezesa zarządu PW EKO-KWIAT sp. z

o.o. i zgodnie z jego treścią upoważniało Lidera Konsorcjum m.in. do podpisania i złożenia

wspólnej oferty przez Konsorcjum na realizację zadania pn. „Odbieranie i zagospodarowanie

odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu

Gminy Gorzyce” w okresie od 1.01.2016 r. do 31.12.2018 r. W drugim z załączonych

pełnomocnictw również z datą jego wystawienia 23.11.2015 r. w jego akapicie pierwszym

podano, że: ”W związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i

15

zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w

Gminie Górno”, stosownie do postanowień § 2 ust.2 Umowy Konsorcjum z dnia 23.11. 2015

r. (…) Lider Konsorcjum (…) upoważnia Pana J.P. m.in. do podpisania i złożenia wspólnej

oferty przedstawionej Zamawiającemu. To pełnomocnictwo z kolei, podpisane zostało przez

właściciela PW M.O., jak i prezesa zarządu PW EKO-KWIAT sp. z o.o. [lidera i partnera

Konsorcjum].

Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny, Izba – uwzględniając regułę z art. 192

ust.7 ustawy Pzp, pozwalającą Izbie orzekać tylko w granicach zarzutów podniesionych w

danym odwołaniu - podzieliła pogląd Zamawiającego, że intencją wymienionych

mocodawców było niewątpliwie udzielenie pełnomocnictwa p. Janowi Palaczowi do

w o udzielenie publicznego, podejmowania czynności postępowaniu zamówienia

prowadzonego w trybie przetargu, którego przedmiotem był „Odbieranie i zagospodarowanie

odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu

Gminy Gorzyce” przez Zamawiającego - Gminę Gorzyce, a nie przez Gminę Górno.

Powyższe wynika, zdaniem Izby, z analizy dokumentów przedłożonych w odpowiedzi na

wezwanie z dnia 2.12.2015 r., które jak ustalono zostały przekazane łącznie w odpowiedzi

na wezwanie o uzupełnienie pełnomocnictw – pismo przewodnie i dwa pełnomocnictwa. Izba

stwierdza również, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedłożył również Umowę

Konsorcjum. Zdaniem Izby wskazanie na „Gminę Górno” w spornym pełnomocnictwie, w

miejsce „Gminy Gorzyce”, podobnie w miejsce słowa „Odbieranie” słowa „Odbiór”, świadczyć

może o oczywistej omyłce pisarską, która nie może – w okolicznościach faktycznych sprawy

- powodować nieważności wskazanego pełnomocnictwa. Niesłusznym byłoby rozpatrywanie

tego pełnomocnictwa w oderwaniu od treści pozostałych dokumentów i ich daty wystawienia,

które wykonawca przedłożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Tak jak podkreśla

się w orzecznictwie omyłka pisarska, dotyczy takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a

"oczywistość" omyłki, rozumianej, jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez

potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski,

logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez

się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje

bez zmian. Izba również zauważa, że podmioty, które podpisały Umowę Konsorcjum,

posiadają siedzibę na terenie Gminy Górno, co mogło skutkować błędem redakcyjnym

osoby, przygotowującej dokument pełnomocnictwa. Izba miała także na uwadze podnoszony

przez Zamawiającego i niekwestionowany przez Odwołującego fakt, że zarówno Umowa

Konsorcjum jak i pełnomocnictwa zostały podpisane w dniu 23 listopada 2015 r., czyli w

czasie, w którym w Gminie Górno nie było prowadzone postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego. Gmina Górno – jak wskazał Zamawiający, powołując się na

16

Ogłoszenie o zamówieniu - prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

w okresie od 21.01.2015 r. do 17.02.2015 r., co wyklucza możliwość przypisania spornego

pełnomocnictwa do tego postępowania. Reasumując, Izba podzieliła wyrażany w

orzecznictwie pogląd i na co wskazał zamawiający, że wyjaśniając treść kwestionowanego

pełnomocnictwa należy oprzeć się na treści art. 65 § 1 k.c, zgodnie z którym „oświadczenie

woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone

zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje", gdyż okoliczności, w

których oświadczenie woli zostało złożone, mogą mieć istotny wpływ na wynik tego

tłumaczenia, niejednokrotnie, bowiem to one konstruują taką, a nie inną treść oświadczenia,

określającą zamierzone przez składającego je skutki (uchwała 7 sędziów SN z dnia z

29.06.1995 r., III CZP 66/95). Zatem także w tej sprawie zasady tłumaczenia oświadczeń

woli wymagały uwzględnienia rozważenia oświadczeń woli ze wskazanych dokumentów, a

nie tylko wybranego fragmentu. Z tego też względu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 8

ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu.

Także nie podlega uwzględnieniu drugi z zarzutów, dotyczący zaniechania wezwania

Konsorcjum do złożenia Wykazu wykonanych usług, potwierdzających posiadanie

wymaganego doświadczenia zgodnie z pkt VI.4. specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Sporny warunek udziału w postępowaniu, dotyczył potwierdzenia wykonania, co

najmniej jednej usługi polegającą na świadczeniu usługi odbierania odpadów komunalnych,

od co najmniej 10 000 osób z terenu jednej gminy oraz czasie świadczenia nie krótszym niż

12 miesięcy." Tak, jak stwierdziła Izba, Konsorcjum złożyło wraz z ofertą Wykaz wykonanych

usług obejmujący jedną usługą, w którym wskazano – zgodnie ze wzorem formularza - na

zleceniobiorcę, wartość oraz nazwę zamówienia, oraz zakres przedmiotowy dostaw i datę

jego rozpoczęcia oraz zakończenia.. Zdaniem Izby, treść formularza Wykazu nie potwierdza

interpretacji Odwołującego, że Konsorcjum było zobowiązane zamieścić w nim informacje o

liczbie osób na rzecz, których świadczona była usługa. Konsorcjum załączyło do Wykazu

także wymagane referencje wystawione przez Gminę Baranów Sandomierski, na rzecz PW

EKO-KWIAT [partnera Konsorcjum], potwierdzające należyte wykonanie usługi, jak również

dodatkowo spełnianie warunków z punktu VI.4. specyfikacji, albowiem w dokumencie

referencyjnym wskazano m.in., że wykonawca świadczy usługę odbierania odpadów

komunalnych przez okres ponad 15 miesięcy z terenu jednej gminy od 12 051 mieszkańców.

Także zdaniem Izby, referencje należy czytać łącznie z oświadczeniem wykonawcy

złożonym w Wykazie, gdyż oba te dokumenty czytane łącznie przesądzają zarówno o

wykonywaniu usługi odbierania odpadów komunalnych przez określony czas od określonej

liczby mieszkańców jak i o wykonywaniu usługi w sposób należyty. Niewątpliwie, co podnosił

17

Zamawiający powołując się na orzecznictwo, że „oferta w swej warstwie merytorycznej musi

odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Nie musi natomiast

wypełniać wymogów zamawiającego, co do formy prezentacji. Każdy wymóg postawiony

przez zamawiającego w SIWZ, co do formy składanych ofert może być traktowany

wyłącznie, jako zalecenie sporządzenia oferty we wskazany sposób, nie zaś, jako

bezwzględny obowiązek wykonawców" (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku, z dnia 8 maja

2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13). Także w zakresie tego zarzutu Izba miała na uwadze

regułę wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, która uprawnia Izbę do rozpoznawania

odwołania tylko w granicach zarzutu podniesionego w odwołaniu, a w tym przypadku, w

związku z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, zarówno, co do jego podstawy faktycznej, jak i

prawnej, albowiem Odwołujący w toku rozprawy rozszerzył zarzut naruszenia art. 26 ust.3

ustawy Pzp o potwierdzenie dokumentu referencyjnego przez pełnomocnika, a nie przez PW

EKO-KWIAT.

Reasumując Izba stwierdza, że ustalenia w zakresie niezasadności zarzutu

naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 26 ust.3 ustawy Pzp nie uzasadniają również

podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp, oraz naruszenia

art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, albowiem wybór oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej nie narusza

reguł równego traktowanie wykonawców i uczciwej konkurencji oraz reguł wyboru

najkorzystniejszej oferty.

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

18

…………………………………………………………

19