KIO 2729/15

Sygn. akt KIO 2729/15

WYROK

z dnia 29 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego 14 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert

Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

„Karabela” sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu, Agencja Ochrony Mienia „Matpol” sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji sp. j. Z. M. i Wspólnicy z

siedzibą w Zamościu

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. pn. Usługa ochrony fizycznej osób

i mienia w Jednostce Wojskowej 1230 – Garnizon Siedlce Kompleks K-0951 oraz Strzelnicy

Siedlce Kompleks K-0955 w latach 2016-2018 (nr postępowania ZP/31/2015)

prowadzonym przez zamawiającego: Jednostka Wojskowa 1131 w Mińsku Mazowieckim

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid

Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,

Agencja Ochrony Osób i Mienia Basma Security A. M. i M. W. sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, Stekop S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela” sp. z o.o. z siedzibą

w Tarnobrzegu, Agencja Ochrony Mienia „Matpol” sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji sp. j. Z. M. i Wspólnicy z siedzibą

w Zamościu i:

Sygn. akt KIO 2729/15

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert

Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

„Karabela” sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu, Agencja Ochrony Mienia

„Matpol” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji sp. j.

Z. M. i Wspólnicy z siedzibą w Zamościu – tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela” sp. z o.o. z siedzibą

w Tarnobrzegu, Agencja Ochrony Mienia „Matpol” sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji sp. j. Z. M. i Wspólnicy z siedzibą w

Zamościu na rzecz zamawiającego – Jednostki Wojskowej 1131 w Mińsku

Mazowieckim kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 2729/15

Zamawiający – Jednostka Wojskowa 1131 w Mińsku Mazowieckim – prowadzi

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t .j. Dz. U.

z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”}, postępowanie

o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługa ochrony fizycznej osób i mienia w Jednostce

Wojskowej 1230 – Garnizon Siedlce Kompleks K-0951 oraz Strzelnicy Siedlce Kompleks

K-0955 w latach 2016-2018 (nr postępowania ZP/31/2015).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z 14 października 2015 r. pod nr 2015/S_199-361497, z tym że 9 października

2015 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także

zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie

internetowej {www.23blt.wp.mil.pl}, na której również od tego dnia udostępnił specyfikację

istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.

Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

4 grudnia 2015 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – wykonawcom

wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela” sp. z o.o. z siedzibą

w Tarnobrzegu, Agencja Ochrony Mienia „Matpol” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro

Szybkiej Interwencji sp. j. Z. M. i Wspólnicy z siedzibą w Zamościu {dalej również:

„Konsorcjum Ekspert”} – zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Solid sp. z o.o. z siedzibą w

Krakowie, Agencja Ochrony Osób i Mienia Basma Security A. M. i M. W. sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, Stekop S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej zwanych również „ Konsorcjum

Solid”}.

14 grudnia 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)

od powyższej czynności Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. Art. 91 ust. 1 i 2 – przez dokonanie błędnej oceny oferty Konsorcjum Solid w kryterium

doświadczenia (w rozumieniu rozdziału XIII ust. 3 i ust 3.1. SIWZ), co miało wpływ

3

Sygn. akt KIO 2729/15

na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, tj. dokonanie błędnej oceny referencji

dotyczących niżej wyszczególnionych poz. wykazu „Doświadczenie” (załącznik nr 8 do

SIWZ), które w następującym zakresie nie spełniają wymogu wskazanego w rozdziale V

ust. 1 ppkt 1.2 SIWZ:

a) poz. nr 13, 16 i 28 – w referencjach brak informacji, że: po pierwsze – realizacja

ochrony osób i mienia była wykonywana przez specjalistyczne uzbrojone formacje

ochronne {dalej również w skrócie: „SUFO”}, po drugie – wartość usługi, której

dotyczy referencja wynosiła nie mniej niż 1.200.000 zł brutto, po trzecie – usługi były

wykonywane w sposób „należyty”, co było obligiem;

b) poz. nr 7 – w referencjach brak informacji, że po pierwsze – wartość umowy

realizowana za pomocą SUFO wynosiła nie mniej niż 1.200.000 zł brutto, po drugie

– usługi były wykonywane w sposób „należyty", co było obligiem zgodnie

z rozdziałem V pkt 1.2. SIWZ;

c) poz. nr 31 – z referencji w ogóle nie wynika, że usługa została wykonana należycie,

a według wiedzy Odwołującego zamawiający naliczył wykonawcy kary umowne, co

per se wyklucza możliwość przyjęcia, że umowa taka została wykonana „należycie”

– powyższe wyklucza spełnianie przez powyższe poz. kryterium posiadania wiedzy

i doświadczenia zgodnie z SIWZ, co powoduje konieczność ich pominięcia przy

dokonywaniu oceny oferty.

2. Art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści załącznika nr 8 do SIWZ

w odniesieniu do poz. 18 - 24 wykazu „Doświadczenie” (załącznik nr 8 do SIWZ), błędne

przyjęcie, że nie spełniają wymogu wskazanego w rozdziale V ust. pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ,

i w konsekwencji ich pominięcie przy dokonywaniu oceny oferty; nadto przez nierówne

traktowanie oferentów w tych samych warunkach, gdyż skoro Zamawiający wezwał

Konsorcjum Solid do złożenia wyjaśnień w zakresie referencji z 24 lipca 2015 r., uznając

je następnie za spełniające kryteria SIWZ, tym samym winien wezwać Odwołującego

do złożenia wyjaśnień w kwestionowanym zakresie.

3. Art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 4 – przez zaniechanie wykluczenia

Konsorcjum Solid, w sytuacji gdy wadium dołączone do oferty nie zostało skutecznie

wniesione z uwagi na fakt, że gwarancja ta została sygnowana przez osoby do tego

nieuprawnione, wykonawca nie wykazał wszak sytuacji odmiennej, ergo rzeczona

gwarancja nie zabezpiecza żadnego ze zdarzeń, o których traktuje art. 46 ust 4a i 5 pzp,

a których zaistnienie mogłyby spowodować prawo żądania przez Zamawiającego

zapłaty kwoty gwarancyjnej, a de facto nie zabezpiecza Zamawiającego w ogóle.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

4

Sygn. akt KIO 2729/15

1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

2. Dokonania ponownej oceny ofert z pominięciem dla oferty Konsorcjum Solid referencji

z poz. nr 7, 13, 16 i 28 wykazu „Doświadczenie” (załącznik nr 8 do SIWZ) oraz

z uwzględnieniem przy ocenie oferty Odwołującego poz. od 18 do 24 wykazu

„Doświadczenie” (załącznik nr 8 do SIWZ), a w konsekwencji dokonania wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej

Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez zbiorcze podanie następujących

okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

{ad pkt 1 listy zarzutów}

Odwołujący podał, że w rozdziale V pkt 1.2. SIWZ (posiadanie wiedzy

i doświadczenia) wskazano, co następuje: Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli

wykonawca wykaże, że wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych i ciągłych również

wykonuje) należycie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 główną usługę trwającą

nieprzerwanie przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy polegającą na ochronie osób i mienia

przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO) o wartości nie mniejszej niż

1.200.000,00 zł brutto. (…)

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że jego błędna ocena referencji załączonych

do oferty Konsorcjum Solid jako spełniających powyższe wymaganie, doprowadziła

do wyboru tej oferty, która nie jest najkorzystniejsza według kryteriów przyjętych w SIWZ.

W stosunku do okoliczności opisanych przy sformułowaniu listy zarzutów Odwołujący

podał dodatkowo, że referencje dot. poszczególnych poz. wykazu zostały wystawione:

– poz. 7 – 21 października 2015 r. przez Orange Polska;

– poz. 13 – 24 lipca 2015 r. prze MPK Poznań;

– poz. 16 – 27 października 2015 r. przez Bank Zachodni WBK;

– poz. 28 – 13 października 2015 r. przez Port Lotniczy Modlin;

– poz. 31 – 4 listopada 2015 r. przez 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zamościu.

Odwołujący sprecyzował w odniesieniu do poz. 31, że zamawiający obciążył karami

umownymi Agencję Ochrony Osób i Mienia Basma Security A. M. i M. W. sp. z o.o.

Dodatkowo w stosunku do poz. 31 Odwołujący zarzucił, że referencje nie wskazują

również, aby wartość usługi wynosiła nie mniej niż 1,2 mln zł brutto, a usługa dotyczyła

świadczenia usług przez formacje SUFO.

Odwołujący Zarzucił Zamawiającemu nierówne traktowanie wykonawców, gdyż

w tożsamych okolicznościach nie uznał referencji Odwołującego np. z pozycji 23 w zakresie

wykazania wykonania usługi „należycie”, podając, że z treści referencji winno jednoznacznie

wynikać, że usługa została wykonana należycie.

5

Sygn. akt KIO 2729/15

{ad pkt 2 listy zarzutów}

Odwołujący podał, że 27 listopada 2015 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Solid

do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty.

Według Odwołującego trudno byłoby w świetle zasad doświadczenia życiowego

uznać za racjonalne działanie wykonawcy polegające na świadomym złożeniu oferty, której

treść nie będzie odpowiadała treści SIWZ, co świadczy o zasadności wzywania wykonawców

do składania wyjaśnień.

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości

co do treści oferty, był zobowiązany, a nie tylko uprawniony do zażądania złożenia wyjaśnień.

W tym kontekście zdziwienie Odwołującego budzi niewezwanie go do wyjaśnień,

skoro z treści SIWZ wyraźnie wynika, że pod uwagę wyłącznie usługi realizowane przez

jednostki SUFO, zaś wszystkie z przedłożonych przez niego referencji takowych usług

dotyczą.

Ponadto Odwołujący do odwołania załączył, jak oświadczył – w trybie art. 193 ust. 1

i 3 pzp – wyciągi z następujących umów dotyczących realizacji usług nieuznanych przez

Zamawiającego:

– Umowy nr 1/W0/2012 z 4 czerwca 2012 r.;

– Umowy nr DPZP/398/PN/2013 z 16 grudnia 2013 r.;

– Umowy nr 43/NC/WM/12 z 14 listopada 2012 r.;

– Umowy nr TW/UO-3/2010/NO z 29 grudnia 2010 r.

{ad pkt 3 listy zarzutów}

Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Solid nie wykazało spełnienia warunku, o którym

mowa w art. 45 ust 1 pzp, a z uwagi na złożenie dokumentu sygnowanego przez osoby

niewskazane w rejestrze przedsiębiorców, a do upływu terminu składania ofert uchybienie

to nie zostało konwalidowane. Odwołujący podniósł, że zgodnie z przepisami kodeksu

cywilnego jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania

lub z przekroczeniem jego granic jest nieważna. Według Odwołującego w świetle

powyższego nie jest możliwe uznanie złożonego na poczet wadium dokumentu za ważną –

w rozumieniu ustawy Prawo bankowe – gwarancję bankową.

Jako dowód do odwołania załączono wyciąg z informacji odpowiadającej odpisowi

aktualnemu z rejestru przedsiębiorców PARTNER Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji

S.A.

Pismem z 17 grudnia 2015 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 15 grudnia 2015 r.

przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym

6

Sygn. akt KIO 2729/15

w postępowaniu.

18 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie

pisemnej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,

Agencja Ochrony Osób i Mienia Basma Security A. M. i M. W. sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, Stekop S.A. z siedzibą w Warszawie.

Wobec dokonania zgłoszenie w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.

185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,

co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

29 grudnia 2015 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający w następujący sposób odniósł się do

poszczególnych zarzutów odwołania.

W pierwszej kolejności Zamawiający podał następujące okoliczności dotyczące

postanowień SIWZ zawartych w rozdziale XIII SIWZ (opis kryteriów i sposób ich oceny):

– za najkorzystniejszą ofertę uznana zostanie oferta wykonawcy spełniająca warunki udziału

w postępowaniu, która otrzyma najwyższą liczbę punktów obliczoną w oparciu o ustalone

kryteria, którymi były cena i doświadczenie; za kryterium cenowe (wartość brutto)

przyznawano punkty od 1- 80; za kryterium doświadczenie wykonawcy (na podstawie

dołączonego do oferty odrębnego wykazu „Doświadczenie”, zawierającego usługi

spełniające wymogi określone w rozdz. V pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ i niewyszczególnione w

wykazie usług, o którym mowa w rozdziale VI pkt 1 pkt 1.5 SIWZ – usługi powtórzone nie

będą brane przez Zamawiającego do oceny oferty) – przyznawano punkty od 1 - 20;

– wykaz, o którym mowa, wykonawca obowiązany był sporządzić wg wzoru stanowiącego

załącznik nr 8 do SIWZ oraz załączyć do niego dowody potwierdzające, że usługi

wyszczególnione w wykazie zostały wykonane należycie lub są wykonywane należycie;

– usługi wykazane w ww. wykazie będą brane pod uwagę wyłącznie do oceny oferty

w kryterium doświadczenia; wykaz ten nie należy do dokumentów, o których mowa w art. 25

ust. 1 ustawy pzp, tym samym nie podlega przepisom art. 26 ust. 3 ustawy pzp;

– ponieważ usługi wyszczególnione w ww. wykazie nie są wykazywane w celu potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie podlegają przepisom art. 26 ust. 2b

ustawy pzp; tym samym usługi wykazane w tym wykazie muszą stanowić doświadczenie

7

Sygn. akt KIO 2729/15

własne wykonawcy składającego ofertę, tj. muszą być wykonane lub wykonywane

samodzielnie przez wykonawcę;

– oferta w kryterium doświadczenia otrzyma zero punktów, jeżeli wykonawca nie załączy

do oferty wypełnionego wykazu „Doświadczenie”.

Zamawiający wyjaśnił ponadto, że specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne są

to wewnętrzne służby ochrony oraz przedsiębiorców, którzy uzyskali koncesje

na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia,

posiadające broń na podstawie pozwolenia na broń na okaziciela, o którym mowa w art. 29

ust. 1 pkf 1 i 2 ustawy z dnia 21 maja 1999 r. o broni i amunicji (ustawa z dnia 22 sierpnia

1997 r. o ochronie osób i mienia).

{ad pkt 1 listy zarzutów}

Zamawiający oświadczył, że dokonując oceny złożonych ofert w sposób dokładny

analizował wykaz oraz treść referencji złożonych na potwierdzenie posiadanego

doświadczenia i uznał, że jedynie referencje z poz. nr 1, 11, 12, 14 i 29 złożone przez

Konsorcjum Solid nie spełniają wymogów i nie pozwalają na uwzględnienie wykazanego

w nich doświadczenia.

Natomiast pozostałe referencje Konsorcjum Solid nie budzą żadnych zastrzeżeń

Zamawiającego, w szczególności takich jak podnoszone w odwołaniu w odniesieniu

do referencji dla poz. nr 7; 13; 16; 28 i 31.

Zamawiający zaznaczył, że dla tych pozycji wykaz zawiera wszystkie potrzebne

informacje.

Zamawiający ponadto sprecyzował, że odniesieniu do poszczególnych referencji

uznał, co następuje:

– poz. 7 – zgodnie z art. 5 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie

osób i mienia obowiązkowej ochronie przez SUFO podlegają obiekty i urządzenia

telekomunikacyjne; w referencjach nie musi być podana wartość, natomiast należyte

wykonanie potwierdzają stwierdzenia: prawidłowo, rzetelnie, zgodnie z umową, wysoki

poziom, duże doświadczenie oraz rekomendacja jako profesjonalnego partnera;

– poz. 13 – obowiązkowa ochrona zgodnie z ustawą o ochronie osób i mienia;

w referencjach nie musi być podana wartość; należyte wykonanie potwierdzają referencje

zawierające sformułowania: solidnie, profesjonalnie oraz wyrażające zadowolenie

ze współpracy;

– poz. 16 – zgodnie z art. 5. ust. 2 pkt 2 lit. c ustawy o ochronie osób i mienia obowiązkowej

ochronie przez SUFO podlegają banki; stwierdzenie, że współpraca przebiega zgodnie

z warunkami zawartymi w umowie został zaakceptowany, ponieważ usługa jest wykonywana

nieprzerwanie od 2006 r. do chwili obecnej, i gdyby była realizowana nienależycie zapewne

8

Sygn. akt KIO 2729/15

nie wystawiono by pozytywnych referencji;

– poz. 28 – zgodnie z art. 5. ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o ochronie osób i mienia obowiązkowej

ochronie przez SUFO podlegają porty morskie i lotnicze; stwierdzenie, że usługa była

świadczona była zgodnie z umową został zaakceptowany, ponieważ świadczy o wykonaniu

zobowiązania zgodnie z jego treścią, czyli zgodnie z warunkami umowy;

– poz. 31 – ochrona jednostek wojskowych zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony

Narodowej z dnia 19.czerwca 1999 r. w sprawie ochrony przez specjalistyczne uzbrojone

formacje ochronne terenów komórek i jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej;

zgodnie z warunkami ochrony.

{ad pkt 2 listy zarzutów}

W odniesieniu do referencji Odwołującego, które nie zostały przez Zamawiającego

uwzględnione, Zamawiający stwierdził, że żądał, by usługi wykonywane były przez

specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne. Tymczasem z załączonego wykazu

doświadczenia oraz złożonych referencji nie wynika, że ochrona osób i mienia wykonywana

była przez SUFO. W wykazie od poz. 7 do 24 nie wpisano, że ochrona była realizowana

przez SUFO, więc również mogła być realizowana za pomocą nieuzbrojonego w broń palną

personelu. Jednakże na podstawie załączonych referencji poz. 7 - 17 uznano (z wyjątkiem

poz. 12, z uwagi na zły termin wystawienia poświadczenia). Natomiast dla poz. 18 - 24 ani

z wykazu doświadczenia, ani z referencji nie wynika, że ochrona realizowana była przez

uzbrojony w broń palną personel (SUFO).

Zamawiający zauważył, że wykaz doświadczenia nie podlega uzupełnieniu, a to

w wykazie właśnie Wykonawca ma obowiązek wykazać Zamawiającemu, że usługi były

wykonywane przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne. Referencje są natomiast

jedynie dokumentem potwierdzającym dane zawarte w wykazie. Informacje dotyczące

wartości usługi, terminu czy przedmiotu zamówienia wynikać powinny z samego

oświadczenia Wykonawcy złożonego w formie wykazu. To do obowiązku Wykonawcy należy,

aby uczynił to w załączonym wykazie usług, a niestety z wykazu nie wynika, by usługi

realizowane były przez SUFO.

{ad pkt 3 listy zarzutów}

W ocenie Zamawiającego zarzut jest całkowicie chybiony, tym bardziej, że taką samą

gwarancję złożył Odwołujący. Zamawiający uznaje, że dokumenty gwarancji wadialnych

podpisane są zgodnie z udzielonym tej osobie pełnomocnictwem.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

9

Sygn. akt KIO 2729/15

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której

Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska, natomiast Przystępujący nie stawił się,

pomimo otrzymania zawiadomienia o terminie posiedzenia.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu

przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Zarzuty odwołania

dotyczą zaniechania wykluczenia wybranego Konsorcjum Solid, względnie dokonania

wadliwej oceny ofert, która spowodowała, że jako najkorzystniejsza nie została wybrana

oferta Konsorcjum Ekspert. Odwołujący wykazał tym samym, że może ponieść szkodę, gdyż

objęte zarzutami czynności uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego

zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania:

{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów}

Izba stwierdziła, że w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie adekwatnie

zacytowano lub przywołano postanowienia s.i.w.z. odnośnie sposobu oceny ofert w kryterium

doświadczenia, a także odnośnie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy

i doświadczenia.

Reasumując, z postanowień tych wynika przede wszystkim, że doświadczenie

10

Sygn. akt KIO 2729/15

w realizacji usług podobnych do objętych przedmiotem zamówienia stanowi drugie obok

ceny kryterium oceny ofert, w którym punktacji podlegają usługi spełniające wymagania

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenie, z tym że nie mogły

być to te same usługi, co wykazywane na potwierdzenie spełniania tego warunku.

Stąd wykonawcy mieli złożyć dwa odrębne wykazy, jeden – według druku załącznika

nr 3 do s.i.w.z. pn. Wykaz wykonanych usług, drugi – według druku załącznika nr 8

do s.i.w.z. pn. Wykaz „Doświadczenie”. W obu drukach przypomniano, że jest to wykaz

wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,

głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem wartości,

przedmiotu, dat wykonania i odbiorców usług wraz z dokumentami potwierdzającymi,

że usługi te zostały wykonane należycie, potwierdzający spełnianie warunku, o którym mowa

w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2 s.i.w.z. Następnie zamieszczono tabelę z rubrykami

przeznaczonymi na wpisanie kolejno: liczby porządkowej, przedmiotu zamówienia, wartości

zamówienia, terminu realizacji – rozpoczęcia i zakończenia oraz nazwy i adresu odbiorcy

usługi. Dodatkowo pod tabelą zastrzeżono, że brak załączenia dokumentów

potwierdzających, że zamówienie zostało wykonane należycie spowoduje, że zostanie

ono uznane za niezrealizowane.

Dodatkowo w odpowiedzi na odwołanie zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy

opisano następujące okoliczności {które w niewielkim zakresie uzupełniono poniżej}:

– wykaz doświadczenia Konsorcjum Solid w każdej pozycji zawiera informację o tym,

że przedmiotem zamówienia była ochrona osób i mienia sprawowana przez SUFO,

a wartość zamówienia wynosiła ponad 1,2 mln zł brutto;

– w referencjach załączonych dla poz. 7, 13, 16, 28 i 31 powyższego wykazu {wystawionych

przez podmioty i w datach, o których mowa uzasadnieniu odwołania} znajdują się

sformułowania {przywołane w odpowiedzi na odwołanie} potwierdzające należytą realizację

usług {z tym że dla poz. 31 jest to zaświadczenie, że usługa ochrony była realizowana

zgodnie z warunkami umowy};

– wykaz doświadczenia Konsorcjum Ekspert dla wszystkich poz. zawiera informację,

że przedmiotem zamówienia była całodobowa ochrona osób i mienia, ale tylko dla 6

pierwszych poz. wykazu zamieszczono w nawiasie dopisek „SUFO”;

– referencje załączone dla poz. od 18 do 24 powyższego wykazu {w tym kolejno: dla poz. 18

i 19 – listy referencyjne z 11 lutego 2015 r. i 5 listopada 2014 r. wystawione przez Zakład

Remontów i Konserwacji Dróg w Warszawie, dla poz. 20 - 22 – trzy referencje z 16

października 2013 r. wystawione przez Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie; poz. 23 – poświadczenie z 10 lutego 2015 r. wystawione przez Miejskie Zakłady

11

Sygn. akt KIO 2729/15

Autobusowe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; poz. 24 – referencje z 2 września 2015 r.

wystawione przez Wydział Ochrony Ministerstwa Sprawiedliwości} nie zawierają informacji,

które pozwalałyby na stwierdzenie, że usługa była realizowana przez SUFO.

Izba ustaliła ponadto, że w toku badania ofert Zamawiający pismem z 27 listopada

2015 r., wskazując, że działa w trybie art. 87 ust. 1 pzp, wezwał Konsorcjum Solid

do wyjaśnienia dotyczącego poz. 13 wykazu doświadczenia, gdyż powziął wątpliwość

w związku ze wskazaniem w wykazie okresu realizacji usługi od 1 lipca 2011 r. do 30

czerwca 2015 r., przy jednoczesnym zbiorczym wskazaniu w referencjach zarówno dla usług

realizowanych w latach 2011 i 2007, jak i usługi realizowanej w wyniku rozstrzygnięcia

przetargu w czerwcu 2015 r., że są realizowane prawidłowo.

W piśmie z 30 listopada 2015 r. Konsorcjum Solid wyjaśniło, że list referencyjny

potwierdza należyte zrealizowanie dwóch zakończonych umów, z których tylko druga została

wymieniona w wykazie, gdyż realizacja pierwszej zakończyła się dawniej niż trzy lata przed

terminem składania ofert, oraz należytą dotychczasową realizację umowy od lipca 2015 r.,

która nie została wymieniona w wykazie, gdyż wykonywanie usług nie trwa wymagane 12

miesięcy. Z kolei sformułowanie „realizowane są prawidłowo”, w kontekście wykazanej

umowy oraz wystawienia listu referencyjnego po dacie zakończenia jej realizacji, oznacza,

że zamawiający potwierdził jej należyte zrealizowanie.

{ad pkt 3 listy zarzutów}

W postanowieniach rozdziału VIII s.i.w.z. określającego wymagania dotyczące

wadium w odniesieniu do wadium wnoszonego w innej formie niż pieniądz sprecyzowano

oczekiwanie, aby dołączyć do oferty kopię dokumentu stwierdzającego wniesienie wadium

potwierdzoną za zgodność z oryginałem, a oryginał dokumentu złożyć w sposób

umożliwiający dokonanie odłączenia i zwrotu oryginału dokumentu bez uszkodzenia oferty.

Konsorcjum Solid zabezpieczyło swoją ofertę wadium w formie gwarancji

ubezpieczeniowej pn. Gwarancja ubezpieczeniowa wadium Nr zapłaty

540/2015-GWA/4/2012, wystawionej 4 listopada 2015 r. w Warszawie przez Partner

Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35,

wpisane do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod nr KRS, w którego

skład zarządu wchodzą: T. M. jako prezes zarządu, A. L. jako wiceprezes zarządu oraz E. C.

jako członek zarządu, w imieniu którego występuje K. K. – działający na podstawie

pełnomocnictw nr 10/2012, zwane w dalszej części dokumentu Gwarantem.

Osoba wskazana jako pełnomocnik podpisała się na gwarancji, obok podpisu

widnieje również pieczęć imienna określająca również pełnione stanowisko – głównego

specjalisty ds. ubezpieczeń finansowych. Oprócz tego na dokumencie uwidoczniono

dwukrotnie firmę gwaranta, adres siedziby, NIP i REGON, a także graficzny logotyp

12

Sygn. akt KIO 2729/15

„Partner”.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów}

Izba zważyła, że w powyżej ustalonych okolicznościach Odwołujący bezpodstawnie

zarzuca Zamawiającemu zarówno dokonanie oceny ofert niezgodnie z regułami określonymi

w specyfikacji, jak i uprzywilejowane traktowanie przy tej czynności Konsorcjum Solid.

Należy zauważyć, że w przeciwieństwie do wykazu doświadczenia Konsorcjum

Ekspert, wykaz doświadczenia Konsorcjum Solid zawierał dla każdej pozycji wprost

informacje, że przedmiotem zamówienia była usługa polegająca na ochronie osób i mienia

przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne, o wartości nie mniejszej niż 1,2 mln zł

brutto. Już z tego choćby względu nie można mówić o tym, że obaj Wykonawcy znaleźli się

w takiej samej sytuacji.

Odwołujący – nie wiadomo na jakiej podstawie, gdyż nie wskazał jej ani w odwołaniu,

ani na rozprawie – bezpodstawnie domaga się powtórzenia tych informacji w treści

dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wyszczególnionych w wykazie

{choć nie w odniesieniu do załączonych przez siebie dokumentów potwierdzających}.

Odwołujący nie twierdzi jednocześnie, że dokumenty te zawierają informacje sprzeczne

z tymi, które zostały oświadczone w wykazie przez Konsorcjum Solid.

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) {dalej również:

„rozporządzenie o dokumentach”}, w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków,

o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp, zamawiający może żądać wykazu wykonanych,

a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych

dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem wartości,

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na których rzecz dostawy lub usługi zostały

wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Stąd w doktrynie i orzecznictwie zamówień publicznych konsekwentnie i jednolicie

wskazuje się, że to wykaz, jako oświadczenie własne wykonawcy składane w związku

z konkretnym postępowaniem zamówieniowym, musi zawierać elementy pozwalające

na pozytywne zweryfikowanie spełniania warunku w ramach ustalonego przez

13

Sygn. akt KIO 2729/15

zamawiającego w s.i.w.z. sposobu oceny, takie jak przedmiot, wartość i termin realizacji

zamówienia. Natomiast od referencji (poświadczeń) wystawianych przez podmioty, na rzecz

których były realizowane zamówienia, niekoniecznie na potrzeby prowadzonego

postępowania, można w ramach opisu sposobu oceny spełniania warunku wymagać tylko

i aż, aby potwierdzały, że zamówienia wyszczególnione w wykazie zostały należycie

wykonane lub są należycie wykonywane {por. np. wyroki Izby wydane: 24 stycznia 2012 r.

(sygn. akt KIO/UZP 93/12), 30 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2880/13), 17 marca 2014 r.

(sygn. akt KIO 427/14); wszystkie opubl. na www.uzp.gov.pl}.

W odniesieniu do tej ostatniej kwestii Odwołujący z kolei zdaje się prezentować

skrajnie formalistyczne podejście, że w dokumentach tych musi się dosłownie pojawić

sformułowanie, że usługi były wykonywanie w sposób „należyty”. Stanowisko takie nie

znajduje oparcia w przywołanym przepisie. Zarówno aktualnie obowiązujące rozporządzenie

(podobnie jak poprzednio obowiązujące) wymaga jedynie, aby do wykazu załączyć dowody

należytego wykonania lub wykonywania zamówień ujętych w wykazie, co nie oznacza

konieczności wystąpienia w treści dokumentu określenia „należyte wykonanie”, gdyż może to

być każde inne równoznaczne sformułowanie, które w wystarczający sposób wyraża

potwierdzenie prawidłowego wykonania. W ocenie Izby wszystkie zakwestionowane

w odwołaniu referencje zawierają takie sformułowania, co Zamawiający szczegółowo

wypunktował w odpowiedzi na odwołanie. Nie można tego samego powiedzieć

o poświadczeniu załączonym przez Konsorcjum Ekspert dla poz. 23 jego wykazu, w którym

mowa jest jedynie o tym, że umowa została zrealizowana.

Odwołujący nie udowodnił również, że usługa wyszczególniona w poz. 31 wykazu

doświadczenia Konsorcjum Solid nie była należycie wykonywana. Ponieważ Odwołujący

nie udowodnił również, że zamawiający naliczył wykonawcy tej usługi kary umowne, zbędne

jest rozstrzygnie, czy przesądza to o nienależytym wykonaniu zamówienia. Na Odwołującym

wedle art. 190 ust. 1 pzp spoczywał ciężar udowodnienia swoich twierdzeń, czego nie

uczynił, zamiast tego formułując w nieznanym wskazanym w odwołaniu przepisom trybie

wniosek do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, aby uzyskał dla niego takie dowody.

Wobec tego również ten zarzut należało uznać za bezzasadny.

Izba zważyła, że zgodnie z art. 26 ust. 2a pzp wykonawca na żądanie zmawiającego

i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać, nie później niż na dzień

składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp. Z kolei według

art. 26 ust. 4 pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie,

do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25

ust. 1 pzp. Wreszcie art. 87 ust. 1 pzp stanowi, że w toku badania o oceny ofert zamawiający

14

Sygn. akt KIO 2729/15

może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, z tym

że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp) dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Zdaniem składu orzekającego Izby wszystkie powyżej przywołane przepisy znajdą

w tym przypadku odpowiednie łączne zastosowanie do dokumentów zażądanych przez

Zamawiającego w tym postępowaniu na potrzeby oceny punktowej doświadczenia. Jest to

co prawda kryterium oceny ofert, ale specyficzne, bo odwołujące się do właściwości

wykonawcy badanych w ramach warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy

i doświadczenia (co na mocy art. 5 ust. 1 pzp jest dopuszczalne dla usług o charakterze

niepriorytetowym). Z jednej strony dokumenty te nie podlegają zatem uzupełnieniu w trybie

art. 26 ust. 3 pzp, gdyż nie służą potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu

ani potwierdzeniu przez oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego,

i w tym sensie nie są dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp. Z drugiej

strony dokumenty te nie stanowią stricte treści oferty, gdyż nie stanowię elementu

sprecyzowania świadczenia, które wykonawca zobowiązuje się spełnić na rzecz

zamawiającego. Świadczy również o tym okoliczność, że nawet ich niezłożenie w ogóle,

a tym bardziej niekompletność, nie powoduje sprzeczności z treścią specyfikacji, a jedynie

brak przyznania lub obniżenie punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Ponieważ

dokumenty te mają najbardziej zbliżony charakter do dokumentów składanych

na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ich wyjaśnianie powinno być

prowadzone na analogicznych zasadach.

Oczywiste jest przy tym, że instytucja wyjaśnień z art. 26 ust. 4 pzp służy wyjaśnieniu

niezrozumiałej dla zamawiającego treści dokumentu, w szczególności ustaleniu, gdzie

znajduje się informacja potwierdzająca spełnianie wymagań, a nie zmianie treści dokumentu

(co jest możliwe jedynie w trybie art. 26 ust. 3 pzp). Podobnie jak wyjaśnienia w trybie art. 87

ust. 1 pzp nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, stąd muszą mieć punkt zaczepienia

w treści złożonej oferty, a nie prowadzić do wytworzenia nowej.

Jak powyżej ustalono, treść wykazu doświadczenia złożonego w ofercie Konsorcjum

Ekspert jest jasna i nie budzi wątpliwości, że nie potwierdza spełniania wymagania

opisanego w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2 s.i.w.z. w zakresie wykonywania usług ochrony przez

SUFO. Jest to błąd wykazu, który mógłby ewentualnie być podstawą do wezwania

do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 pzp, gdyby nie to, że błąd ten zawiera

niepodlegający takiemu uzupełnieniu wykaz oceniany w ramach kryterium oceny ofert,

o czym Zamawiający uprzedził w s.i.w.z.

Odwołujący bezpodstawnie domaga się zatem, aby Zamawiający dokonywał oceny

15

Sygn. akt KIO 2729/15

jego oferty na podstawie informacji, które nie wynikają ze złożonych przez Konsorcjum

Ekspert w ofercie dokumentów na potrzeby oceny w kryterium doświadczenia. Wyjaśnienia,

które chciałby złożyć Odwołujący Zamawiającemu de facto prowadziłyby do uzupełnienia

treści wykazu w poz. 18 -14 o informację, że przedmiot zamówienia, określony dotychczas

jako ochrona osób i mienia, była wykonywany przez SUFO. W ocenie Izby dopuszczenie do

takiego uzupełnienia prowadziłoby do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp zasad

równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji.

Odwołujący bezpodstawnie zarzuca przy tym Zamawiającemu naruszenie

powyższego przepisu, gdyż złożone przez Konsorcjum Solid wyjaśnienia dotyczyły

rozumienia treści jednej referencji (i to nie w zakresie kwestii SUFO), a nie uzupełnieniu lub

zmianie informacji zawartych w wykazie, czego dla siebie domaga się Odwołujący.

Ponadto Odwołujący zdaje się nie zauważać, że Zamawiający nie był formalistą i tam

gdzie było to możliwe z uwagi na treść dokumentów potwierdzających, pomimo braku

stosownej informacji w wykazie, uznał szereg wykazanych usług za usługi ochrony osób

i mienia przez SUFO. Nawet Odwołujący nie twierdził przy tym, że takie informacje można

było znaleźć również w dokumentach dotyczących usług z poz. od 18 do 24 jego wykazu.

W ocenie Izby Odwołujący w istocie czyni Zamawiającemu zarzut z tego, że sam nie

dochował należytej staranności przy sporządzaniu wykazu doświadczenia i przez

niedbalstwo pominął informacje, które chciał w nim zawrzeć. Tymczasem na podstawie art.

14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się

przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest

do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).

Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta

zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej

miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca

2004 r., sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter

obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech

konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować

w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności {por.

uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02}.

Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 §

2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego

działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej

działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty

nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,

16

Sygn. akt KIO 2729/15

aby upewnił się, czy zostały sporządzone w sposób odpowiadający jego intencji.

Załączone do odwołania umowy nie mają znaczenia dla sprawy, gdyż nie zostały

złożone wraz z ofertą, a zatem informacje w nich zawarte nie mogły być wzięte pod uwagę

przez Zamawiającego przy ocenie oferty Konsorcjum Ekspert, która zgodnie z regułami

opisanymi w s.i.w.z. została dokonana w oparciu o dokumenty złożone wraz z ofertą.

Zgłoszone dowody potwierdzają co najwyżej, że Konsorcjum Ekspert nie dochowało

należytej staranności przy sporządzaniu wykazu doświadczenia.

Resumując, Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum Solid na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych uprzednio w specyfikacji, a zatem nie naruszył art. 91 ust. 1 pzp,

a czynności badania i oceny ofert zostały dokonane w sposób zapewniający uczciwą

konkurencję oraz równe traktowanie Wykonawców uczestniczących w przedmiotowym

postępowaniu, nie doszło zatem również do naruszenia art. 7 ust. 1 pzp.

{ad pkt 3 listy zarzutów}

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na

przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 pzp.

Izba zważyła, że wbrew stanowisku Odwołującego wykonawca ubiegający się

o udzielenie zamówienia nie ma obowiązku załączać do dokumentu gwarancji wadialnej ani

pełnomocnictw dla osób, które ją podpisały w imieniu gwaranta, ani dokumentów

rejestrowych wykazujących, że takie pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby

uprawnione do reprezentacji tego podmiotu. Odwołujący nie wskazał również postanowień

s.i.w.z., z których wynikałoby takie oczekiwanie Zamawiającego.

W dotychczasowym orzecznictwie Izby wskazuje się, że na gruncie ustawy pzp brak

jest podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydują się na złożenie

wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, żądania załączenia

do gwarancji pełnomocnictwa dla osoby podpisującej gwarancję. Stąd jeżeli zamawiający

oczekuje wykazania takiego umocowania, winien je wprost zawrzeć w s.i.w.z. {tak

w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 7 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1101/11)}.

Ponadto zdaniem składu orzekającego zamawiający jest zawsze uprawniony

do wyjaśnienia tej kwestii, jeżeli złożony dokument gwarancji wadialnej budzi jego

wątpliwości.

Co do zasady wziąć jednak należy pod uwagę, że ponieważ ubezpieczyciele i banki

prowadzą działalność na dużą skalę, czynności prawne z klientami dokonywane są

za pośrednictwem pracowników tych instytucji czy nawet pośredników. Z tego względu

17

Sygn. akt KIO 2729/15

zarówno klient, jak i osoby trzecie powinny brać pod uwagę wynikające z art. 97 Kodeksu

cywilnego domniemanie, że osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym

do obsługiwania publiczności poczytuje się za umocowaną do dokonywania czynności

prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego

przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca jako zlecający, a także zamawiający jako beneficjent,

mają prawo domniemywać, że osoby wystawiające gwarancję wadialną w lokalu banku czy

ubezpieczyciela na odpowiednich formularzach tych instytucji działają w ramach

umocowania do dokonywania tego typu czynności prawnych.

Powyższe stanowisko jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Izby {por.

uzasadnienia wyroków wydanych: 11 lutego 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1867/09), 4 marca

2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1961/09), 4 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 119/11), 7 czerwca

2011 r. (sygn. akt 1101/11) oraz 15 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2369/13); wszystkie

opubl. na www.uzp.gov.pl}.

Odwołujący, na którym według art. 190 ust. 1 pzp spoczywał w tym zakresie ciężar

dowodu, nie obalił powyższego domniemania, w szczególności nie wykazał, że osoba, która

podpisała gwarancję była do tego nieumocowana. Wobec tego nie została udowodnione

twierdzenie, że gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez Konsorcjum Solid nie stanowi

skutecznie wniesionego wadium. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 2

pzp i dalszych przepisów wskazanych w odwołaniu należało uznać za niezasadny.

Na marginesie Izba zauważa, że argumentacja Odwołującego jest nieprzekonująca

również z tego względu, że sam złożył tytułem wadium gwarancję ubezpieczeniową

podpisaną w imieniu gwaranta przez pełnomocnika, dla którego nie załączył

pełnomocnictwa.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,

na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego

w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie faktury złożonej do zamknięcia

rozprawy.

18

Sygn. akt KIO 2729/15

Przewodniczący: ………………………………

19