KIO 2679/15

Sygn. akt: KIO 2679/15

WYROK

z dnia 21 grudnia 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2015 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2015 roku przez

wykonawcę Tetreon Technologies Ltd (adres: Spring Gardens, London Road,

Washington, West Sussex RH203BS) z siedzibą w Wielkiej Brytanii w postępowaniu

prowadzonym przez Politechnikę Warszawską, w imieniu którego postępowanie

prowadzi pełnomocnik: CEZAMAT PW Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia M. C. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą TECHNOLUTIONS M. C. z siedzibą w Łowiczu

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Tetreon Technologies Ltd (adres:

Spring Gardens, London Road, Washington, West Sussex RH203BS) z siedzibą w

Wielkiej Brytanii i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Tetreon

Technologies Ltd (adres: Spring Gardens, London Road, Washington, West Sussex

RH203BS) z siedzibą w Wielkiej Brytanii tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt KIO 2679/15

W dniu 10 grudnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,

na podstawie art. 182 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą

Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Tetreon Technologies Ltd (adres Spring Gardens,

London Road, Washington, West Sussex RH203BS, United Kingdom), zwany dalej

„Odwołującym”.

Postępowanie na: dostawę kompletu komór chemicznych z wyposażeniem do mokrej

obróbki chemicznej płytek krzemowych na potrzeby realizacji projektu Fotonika i Technologie

Tehercowe - Rozwój Wydziałowego Centrum Badawczego współfinansowanego ze środków

Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego

Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 (CEZAMAT/ZP34/2015/F) prowadzi Zamawiający:

Politechnika Warszawska, w imieniu którego postępowanie prowadzi pełnomocnik:

CEZAMAT PW Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03 października 2015 r. pod

numerem 2015/S192347276.

Zamawiającemu zarzucono naruszenie:

I. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania Wykonawców;

II. art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej Rozporządzenie)

poprzez uznanie, iż Wykonawcę łączy z podmiotem trzecim, tj. firmą Ramgraber GmbH,

stosunek, który gwarantuje rzeczywisty dostęp od zasobów, podczas gdy z treści złożonego

przez Wykonawcę zobowiązania to nie wynika;

III. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu w sytuacji,

gdy Zamawiający powinien mieć uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego;

IV. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i nie wezwanie

Wykonawcy, który złożył ofertę nr 1 do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu

dostaw i w konsekwencji wybór oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków

udziału w postępowaniu;

3

V. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego i udzielenie zamówienia

wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.

Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez

Zamawiającego w ponieważ następstwem postępowaniu, wykluczenia Wykonawcy

TECHNOLUTIONS M. C. z siedzibą w Łowiczu, powinno być uznanie oferty Odwołującego

za ofertę najkorzystniejszą. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez

Odwołującego, a co za tym idzie Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

• unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty nr 1, złożonej

przez TECHNOLUTIONS M. C., z siedzibą w Łowiczu;

• wykluczenia tego Wykonawcy, gdyż nie spełnia on warunków udziału

w postępowaniu;

• wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia

odwołania powziął w dniu 30 listopada 2015 r. Uwzględniając powyższe, termin na

wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp został dochowany.

Od odwołania uiszczono wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP, kopia odwołania

została w ustawowym terminie przekazana Zamawiającemu.

W uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający rozstrzygnął postępowanie oraz

poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty nr 1, tj. oferty złożonej przez

TECHNOLUTIONS M. C., z siedzibą w Łowiczu. Odwołujący nie zgadza się

z wynikami oceny ofert i podnosi, co następuje:

I. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 6 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być

składane.

Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy pzp wykonawca może polegać na wiedzy

i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów; niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest

udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania

zamówienia. Wykonawca wraz z ofertą w celu wykazania sytuacji finansowej przedłożył

informację z Commerzbank, potwierdzającą posiadanie środków w wysokości 500 000 EUR

przez firmę Ramgraber GmbH. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia

4

zobowiązania do oddania Wykonawcy zasobów zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedłożył zobowiązanie do oddania Wykonawcy

do dyspozycji określonych zasobów zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, podpisane przez

osobę reprezentującą podmiot Ramgraber GmbH. Z zobowiązania wynika, iż firma

Ramgraber GmbH zobowiązuje się oddać do dyspozycji Wykonawcy - TECHNOLUTIONS

niezbędne zasoby: wiedzę i doświadczenie, zdolności finansowe, zdolności ekonomiczne.

Przy czym podmiot udostępniający nie będzie uczestniczył w wykonywaniu zamówienia.

Dyspozycja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz Rozporządzenia wymaga, aby wykonawca

powołujący się na zasoby innego podmiotu, udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę

z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Dysponowanie zasobami

innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dokumentów w sposób jednoznaczny i nie

może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów

przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu

zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego

podmiotu zostanie realnie udostępniony. To, jaka forma udostępnienia zasobów jest

wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji

zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego

złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów (np. wyrok KIO

z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 715/14 oraz wyrok KIO z dnia 9 października 2013

r., sygn. akt KIO 2292/13). Możliwość powoływania się na zasoby ekonomiczne oraz

finansowe innego podmiotu została w dyrektywie uzależniona od zaistnienia tzw. stosownych

sytuacji i należy ją odnosić zawsze do konkretnego zamówienia. Z tych powodów w każdym

przypadku powołania się przez wykonawcę na zasoby ekonomiczne podmiotu trzeciego

należy rozważyć, czy mamy do czynienia z tzw. stosowną sytuacją (tak wyrok TSUE

w sprawie C-5/97 Ballast Nedam Groep NV v. państwo belgijskie, ECR 1997, s. I-7549).

KIO w wyroku z dnia 24 lutego 2015 roku (sygn. akt KIO 247/15) podkreśliła, że

przewidywana w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp możliwość polegania na potencjale

ekonomicznym podmiotu trzeciego nie zwalnia wykonawcy z wykazania, że zasoby te będą

mu faktycznie dostępne, że pomimo nie spełnienia warunku przez wykonawcę ubiegającego

się o udzielenie zamówienia, na podstawie złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego

wykonawca ten znajdzie się w takiej samej sytuacji, jakby dany zasób posiadał.

Tymczasem z zobowiązania przedstawionego przez Wykonawcę w przedmiotowym

postępowaniu wynika jedynie, że zdolność finansowa lub ekonomiczna zostanie

udostępniona w formie porozumienia gwarancyjnego. To w opinii Odwołującego nie pozwala

na uznanie, że Wykonawca ma realny, rzeczywisty dostęp do tego zasobu. Przepis art. 26

ust. 2b ustawy Pzp wymaga udowodnienia (a nie uprawdopodobnienia) przez wykonawcę

zamierzającego skorzystać z zasobów należących do innego podmiotu, że będzie nimi

5

realnie dysponował. Rozwiązanie, jakie Zamawiający powinien postępować w celu oceny,

czy wykonawca będzie dysponował zasobami finansowymi innych podmiotów w stopniu

niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący

wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, można

znaleźć w piśmiennictwie UZP: „Analiza treści złożonego zobowiązania, w ocenie Prezesa

UZP nie dowodzi, że wykonawca rzeczywiście dysponuje zasobami w zakresie niezbędnym

do należytej realizacji udzielanego zamówienia publicznego. Przede wszystkim

z przedłożonego zobowiązania nie wynika, czy zasób finansowy realnie będzie pozostawał w

dyspozycji wykonawcy ani na jakich zasadach będzie udostępniony (np. czy podmiot trzeci

posiadający zdolność kredytową na wymaganą kwotę zobowiązuje się zaciągnąć kredyt,

a następnie wymagane środki udostępnić wykonawcy np. w formie darowizny, pożyczki,

zakupu za wymaganą kwotę materiałów potrzebnych do budowy)”.

W wyroku z dnia 27 marca 2015 roku, sygn. akt KIO 491/15 Izba potwierdziła, iż:

„treść zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia określonych zasobów wykonawcy

podlega ocenie w kontekście realności, rzeczywistości udostępnionego potencjału przez

podmiot trzeci, zwłaszcza w sytuacji, gdy owo zobowiązanie jest jedynym dokumentem,

z którego wynika dostępność powołanych zasobów dla wykonawcy w czasie wykonania

zamówienia”.

Dodatkowo KIO w wyroku z dnia 21 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 1007/13) wskazuje,

iż „(…) trudno mówić o takim realnym uzyskaniu tego zasobu, czy też „stosownej sytuacji",

o której traktuje przywołana Dyrektywa, gdy nie sposób uchwycić roli podmiotu trzeciego

w zapewnieniu odpowiedniej kondycji finansowej wykonawcy (choćby jako gwarant jego

wypłacalności)”.

Nie ulega wątpliwości, że dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi

być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów Zamawiającego co do tego,

czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego

zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału

innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania

do dyspozycji Wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów

interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym zakresu udostępnienia zasobu (co ma

miejsce w przedmiotowym postępowaniu), to nie sposób uznać za udowodnione jego

udostępnienie. Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy do

realizacji zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów,

realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału ekonomicznego lub

finansowego podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia, a zatem realny sposób w

jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału

ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania

6

zamówienia. Wykonawca - TECHNOLUTIONS M. C.nie wykazał realnego dostępu do

potencjału podmiotu trzeciego.

Ze złożonego dowodu nie wynikają wszystkie wskazane w § 1 pkt 6 ust. 2

Rozporządzenia elementy, z uwagi na powyższe Zamawiający traktować powinien takie

zobowiązanie jako niepotwierdzające spełniania warunku udziału w postępowaniu. Pomimo

nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru

oferty nr 1 jako najkorzystniejszej, czym naruszył wskazane wyżej przepisy ustawy

i Rozporządzenia. Zamawiający na gruncie przepisów ustawy Pzp ma obowiązek

sprawdzania realności udostępniania zasobów, czego Zamawiający w przedmiotowym

postępowaniu nie uczynił.

II. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli cena oferty wydaję sie rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert;

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów; dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jak wynika z powyższego przepisu

Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień zawsze wtedy, gdy

ma lub powinien mieć uzasadnione wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, a nie

tylko i wyłącznie wtedy gdy cena jest niższą o co najmniej 30% od wartości zamówienia lub

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jeżeli zatem Zamawiający uzna, że

cena oferty może wskazywać, iż Wykonawca nie wykona przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów

(również w przypadku, gdy cena oferty nie będzie niższa o 30% od wartości zamówienia

powiększonej o kwotę podatku VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert), powinien zwrócić się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. W opinii prawnej

Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów

ustawy Prawo zamówień publicznych Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, że

„Określony w art. 90 ust 1 próg "30%" stanowi jedynie przykładowy, ale jednocześnie

maksymalny limit wartości, który może być odpowiednio obniżony przez zamawiającego,

w zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu zamówienia. Także w sytuacji, gdy

cena oferty jest niższa np. o 10% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej

wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem,

zamawiający ma prawo powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia za zaoferowaną cenę". Sformułowanie "w szczególności" należy rozumieć jako

7

przykład sytuacji, w której Zamawiający powinien mieć, zdaniem ustawodawcy, wątpliwości

co do możliwości wykonania zamówienia przez wykonawcę w zamian za oferowaną cenę.

Zgodnie z opinią UZP - jeżeli zamawiający ma uzasadnione wątpliwości co do możliwości

realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, wówczas wzywa,

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcę do złożenia wyjaśnień, przy czym

zamawiający ma obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej w przypadku, gdy cena

oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich

złożonych, ofert.

W ocenie Odwołującego pomimo, iż cena oferty Wykonawcy - TECHNOLUTIONS, tj.

2 938 091,16 zł brutto nie jest niższa od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, tj.

4 000 000, 00 zł brutto (różnica ok 26%) czy średniej arytmetycznej złożonych ofert (różnica

ok 23%), to i tak Zamawiający powinien mieć istotne wątpliwości co do realności

zaoferowanej ceny. Zamawiający nie może abstrahować od ceny oferty złożonej przez firmę

konkurencyjną (cena oferty 3 621 000,00 netto). Różnica cenowa między ofertami powinna

budzić bardzo poważne wątpliwości Zamawiającego, iż zamówienie nie zostanie wykonane

zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, jak również nie zostanie

wykonane zgodnie z zasadami sztuki zawodowej, np. przy użyciu odpowiednich nakładów

sprzętowych, osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów.

Powyższe potwierdza Izba w swoich orzeczeniach KIO 47/15, KIO 60/15, KIO 81/15

w sprawie rozpatrywanej wprawdzie nie zachodziły przesłanki obligatoryjnego wezwania do

wyjaśnień na podstawie porównania wzajemnego cen ofert, jak i odniesienia do wartości

przedmiotu zamówienia, uznać należy z uwagi na specyfikę zamówienia, iż zachodziły

wątpliwości co do możliwości realnego zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia za

ceny zaoferowane przez wskazanych wyżej wykonawców.

Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie

i w konsekwencji Zamawiający dokonał wyboru oferty z ceną nieadekwatną do zakresu tego

konkretnego przedmiotu zamówienia i kosztów prac składających się na przedmiot

zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w tym

sensie ceną nierynkową. W tym kontekście znaczenie ma również okoliczność, iż

Wykonawca zaoferował przedłużenie gwarancji o rok. Koszt dodatkowego roku gwarancji to

7 -10% wartości systemu.

III. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu na potwierdzenie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia zażądał od

Wykonawców, wykazania się, iż wykonał a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych

również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwie główne dostawy

8

komór chemicznych do bezpiecznej obróbki chemicznej płytek krzemowych w warunkach

wysokiej czystości. Na potwierdzenie ww. warunku Wykonawca miał przedłożyć wykaz

dostaw wg załącznika nr 4 do SIWZ oraz dowody, o których mowa w § 1 ust. 2

Rozporządzenia, wskazujące, czy dostawy, o których mowa w pkt 10.1.1. SIWZ zostały

wykonane należycie. Wykonawca - TECHNOLUTIONS, który złożył ofertę nr 1 załączył do

oferty wykaz dostaw, w którym wskazał, iż wykonał dwie dostawy. Jedna dotyczyła dostawy

na rzecz CSEM SE Jaquet -Droz- komór chemicznych do MEMS, Galwaniczne i suszarka

SRD. Druga natomiast z dostaw dotyczyła dostawy na rzecz Patek Philppe - wanien/komór

chemicznych. Jako dowody, o których mowa w mowa w § 1 ust. 2 Rozporządzenia,

wskazujące, czy dostawy, wskazane w wykazie dostaw (załącznik nr 4 do SIWZ) zostały

wykonane należycie załączył dwa protokoły odbioru. Jednak z treści przedłożonych przez

Wykonawcę dokumentów dot. dostawy wskazanej w poz. 2 nie wynika, iż dostawa polegała

na dostawie komór chemicznych do bezpiecznej obróbki chemicznej płytek krzemowych

w warunkach wysokiej czystości. Z wykazu dostaw wynika, iż przedmiotem dostawy były

wanny/komory chemiczne, a z protokołu odbioru, że komory chemiczne do mokrej obróbki.

Tym samym Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie wykazania się, iż wykonał a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych

również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwie główne dostawy

komór chemicznych do bezpiecznej obróbki chemicznej płytek krzemowych w warunkach

wysokiej czystości. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oferty w zakresie

dowodu wskazującego, czy dostawa wskazana w poz. 1 i 2 wykazu została wykonana

należycie. Wykonawca uzupełnił ofertę w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.

Jednakże Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą

ofertę, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, tj. czy wskazana w

poz. 2 wykazu dostawa polegała na dostawie komór chemicznych do bezpiecznej obróbki

chemicznej płytek krzemowych w warunkach wysokiej czystości.

Biorąc pod uwagę powyższe Wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę (oferta

nr 1) nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i powinien zostać

wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a ofertę

Wykonawcy wykluczonego należało uznać za odrzuconą (art. 24 ust. 4. ustawy Pzp).

Mając na uwadze powyższą argumentację, Odwołujący wnosił jak w treści odwołania

oraz we wstępie.

9

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych

w postępowaniu, dokumentów uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego,

materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego,

stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestników postępowania zaprezentowanych

pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała

odwołanie na rozprawę.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania

i oceny, w tym zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy biorącego udział

w postępowaniu z powodu niespełniania warunku udziału oznacza, że potencjalne

stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego

możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego

oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że złożone w postępowaniu odwoławczym przystąpienie jest skuteczne.

Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Izba ustaliła, że Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu określił, że

warunek posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie spełniony, gdy wykonawca wykaże

wykonanie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanie

w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (…) co najmniej dwóch

głównych dostaw komór chemicznych do bezpiecznej obróbki chemicznej płytek

krzemowych w warunkach wysokiej czystości.

W celu wykazania sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawca winien wykazać, że

posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę nie niższą niż 2 000 000 PLN lub

równowartość tej kwoty w walucie obcej według średniego kursu walut NBP na dzień

składania ofert.

Wykonawca TECHNOLUTIONS w ofercie w zakresie wykazu dostaw i referencji

złożył protokół odbioru przez klienta PATEK PHILIPPE TECHNOLOGIES SA od producenta

RAMGRABER GmbH wanny chemicznej – dostawa, instalacja i szkolenie. W trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp został wezwany do potwierdzenia kto realizował dostawę i czy dostawa

została wykonana należycie.

10

Wykonawca w celu wykazania warunku sytuacji finansowej złożył wraz z ofertą

informację z Commerzbank, potwierdzającą posiadanie środków do wysokości 500 000 EUR

przez firmę Ramgraber GmbH. Zgodnie z pkt 10.1.5. SIWZ, wykonawca, który będzie

polegał na zdolnościach finansowych innych podmiotów (niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nim stosunków), winien udowodnić Zamawiającemu, iż będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia. Dokument należało przedstawić w oryginale. W związku z tym, Wykonawca

TECHNOLUTIONS został także wezwany do uzupełnienia zobowiązania do oddania

wykonawcy do dyspozycji określonych zasobów zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Przystępujący uzupełnił dokumenty na wezwanie składając: zobowiązanie

w oryginale wraz z tłumaczeniem do oddania wykonawcy do dyspozycji określonych

zasobów zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Udostępniającym zasób jest firma Ramgraber

GmbH, która oddała do dyspozycji niezbędne zasoby: wiedzy i doświadczenia, zdolności

finansowej oraz zdolności ekonomicznej na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia, przez cały okres obowiązywania umowy, w celu należytego wykonania jej przez

wykonawcę. Zasoby udostępniono w następującym zakresie:

a) Wiedza i doświadczenie: przez dostawy wymienione w wykazie dostaw

b) Zdolność finansową i ekonomiczną w postaci (w zakresie) środków finansowych na

kwotę co najmniej 2 000 000 PLN potwierdzoną informacją z banku wystawioną w dniu

6 listopada 2015 roku przez Commerzbank potwierdzającą zdolność kredytową w wysokości

500 000 EUR i posiadanie środków powyżej 500 000 EUR.

Jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów określono w przypadku wiedzy

i doświadczenia na podstawie świadczenia usług doradztwa u konsultingu oraz

bezpośredniego wsparcia, a w przypadku zdolności ekonomicznej i finansowej jako formę

wskazano porozumienie gwarancyjne, które zapewnia możliwość korzystania z potencjału

ekonomicznego lub finansowego w każdej sytuacji, gdy okaże się to niezbędne w czasie

realizacji zamówienia. Wykonawcę z podmiotem udostępniającym łączy umowa

o współpracę ale podmiot ten nie będzie uczestniczył w wykonywaniu zamówienia, jednakże

udostępnia swoje zasoby w celu realizacji zamówienia oraz gwarantuje, że udostępnione

zasoby spełniają warunki określone w SIWZ oraz są wystarczające do wykonania

zamówienia. Podmiot trzeci zobowiązał się także, że w przypadku nieudostępnienia zasobów

powstanie szkoda, będzie on odpowiadał solidarnie z wykonawcą, chyba że za

nieudostępnienie nie ponosi winy. W zakresie wykazu dostaw przedstawiono referencję

wystawioną w dniu 26 października 2015 roku przez Patek Philippe Technologies SA dla

Cezamat w Warszawie, że firma Ramgraber GmbH wykonała dostawę komór chemicznych

11

do mokrej obróbki zgodnie z wytycznymi. Potwierdzono, że dostawa została wykonana

należycie i spełnione zostały oczekiwania Zamawiającego. Data akceptacji dostawy to 7

listopada 2014 roku.

Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, Izba uznała, iż odwołanie

podlegało oddaleniu.

Jak wynika z treści art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy

i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego

łączącego go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Może to nastąpić przez złożenie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia.

Stosownie do brzmienia § 1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej

„rozporządzenie o dokumentach”) wykonawca wykazując spełnianie warunków na zasadzie

art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, w celu udowodnienia dysponowania zasobami innych podmiotów

w stopniu niezbędnym dla należytego wykonywania zamówienia, oraz oceny, czy stosunek

łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów,

Zamawiający może żądać dokumentów określających zakres dostępnych wykonawcy

zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania tych zasobów przy wykonywaniu

zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakres

i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt przedmiotowej sprawy

odwoławczej uznano, że Zamawiający słusznie ocenił dokumenty złożone przez

Przystępującego jako prawidłowe, zarówno w zakresie treści oraz formy tych dokumentów.

Przede wszystkim zgodzić należy się z Zamawiającym, że wykonawca udowodnił

realność dysponowania środkami finansowymi w określonej wysokości. Oprócz samego

wskazania wysokości kwoty w zaświadczeniu z banku podmiotu trzeciego o przysługującej

podmiotowi trzeciemu linii kredytowej i wysokości środków, w wyniku uzupełnienia złożono

oświadczenie, że podmiot udostępniający zasoby odpowiadał będzie jako gwarant w ramach

porozumienia gwarancyjnego, w wyniku zawarcia umowy o współpracę, która umożliwia

Przystępującemu możliwość korzystania z potencjału ekonomicznego lub finansowego

w każdej sytuacji, gdy okaże się to niezbędne w czasie realizacji zamówienia. Odwołujący

12

w treści odwołania zacytował jedynie mały fragment złożonego zobowiązania podmiotu

trzeciego. Pominął całkowicie najistotniejszy fragment odnoszący się do sposobu

wykorzystania zasobu podmiotu trzeciego oraz opisania na czym polegała będzie możliwość

korzystania z danego zasobu przez Przystępującego. W ocenie Izby złożenie oświadczenia

przez podmiot trzeci o przytoczonej treści wraz z odpowiednim zaświadczeniem z banku było

wystarczające do udowodnienia, że wykonawca będzie mógł takimi środkami dysponować.

Złożone przez podmiot trzeci zobowiązanie o udostępnieniu zasobów udowadnia

i gwarantuje Wykonawcy, a tym samym Zamawiającemu dostępu do co najmniej minimalnej

kwoty środków określonej ogłoszeniem i SIWZ, to brak było podstaw do uznania, że

Wykonawca – Przystępujący nie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu

w zakresie posiadania niezbędnej zdolności finansowej. W sposób nie budzący wątpliwości

w oświadczeniu (zobowiązaniu) określono możliwość wykorzystywania przedmiotowych

zasobów przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, tak aby przy

uwzględnieniu reguł wynikających z przepisów prawa i zapisów SIWZ nie było wątpliwości co

do realności udostępnienia określonego zasobu.

Podmiot trzeci w złożonym zobowiązaniu dosyć szczegółowo opisał zasady

współpracy z wykonawcą, zasady te odnoszą się także do dysponowania linią kredytową. Na

podstawie złożonego zobowiązania Zamawiający był w stanie ustalić w jaki sposób sfera

finansowa kontraktu (np. w przypadku niedotrzymania zobowiązań przez podmiot trzeci) jest

zabezpieczona. Co ważne, w zobowiązaniu określono wyraźnie solidarną odpowiedzialność

podmiotu trzeciego z wykonawcą w przypadku nieudostępnienia zasobów, w tym także

zasobów finansowych.

W ocenie składu orzekającego Izby, Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że

będzie w sposób realny dysponował zasobami podmiotu trzeciego, tj. Ramgraber w zakresie

zdolności finansowej. Nastąpiło bowiem odwołanie się do wysokości linii kredytowej,

wskazania konkretnej kwoty, które świadczy o realności udostępnienia. W zobowiązaniu

określono również zasady i sposobu wykorzystywania określonych zasobów podmiotu

trzeciego, czym Przystępujący uczynił zadość podkreślanej wielokrotnie w orzecznictwie Izby

zasadzie, że to na wykonawcach spoczywa obowiązek udowodnienia realności

dysponowania zasobami, na które się powołują (tak Krajowa Izba Odwoławcza: w wyroku

z 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13;

w wyroku z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt KIO 1833/14; w wyroku z dnia 18

września 2014 r., sygn. akt: KIO 1840/14 ). W przedmiotowym postępowaniu nie trzeba było

domyślać się na czym miałaby polegać rola podmiotu trzeciego w zakresie udostępnienia

swojej linii kredytowej.

13

Jak wynika z protokołu postępowania na druku ZP, wartość szacunkowa dla

przedmiotowego zamówienia została ustalona w dniu 11 września 2015 roku na kwotę

3 259 000,00 zł, co stanowi równowartość 771 379,20 euro na podstawie ofert przesłanych

przez potencjalnych dostawców. Na otwarciu ofert Zamawiający podał , że zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 4 000 000,00 zł brutto. Wartość oferty

Przystępującego wynosi 2 388 692,00 zł.

Różnice w cenach ofertowych w zakresie danego przedmiotu zamówienia oraz

różnica ceny oferty wybranej w stosunku do kwoty, którą Zamawiający zamierza

przeznaczyć na finansowanie zamówienia, nie dawały Zamawiającemu podstaw do

zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że postępowanie wyjaśniające

wszczyna się przy różnicy 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert. Różnice cenowe na określonym poziomie, to nic innego jak

walka wykonawców w warunkach konkurencji na rynku określonych dostaw. Zamawiający

nie mógł swoim działaniem lub zaniechaniem naruszyć przepisu ustawy Pzp, do którego

zastosowania nie był zobowiązany.

Dostrzeżenia również wymaga, że Odwołujący nie przedstawił argumentacji jakie to

inne czynniki lub okoliczności winny były budzić uzasadnione wątpliwości co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, co

mogłoby jednocześnie przełożyć się na zaniżoną cenę oferty Przystępującego. Na

okoliczność, że na wysokość ceny oferty ma duży wpływ przedłużenie przez

Przystępującego gwarancji na okres 24 miesięcy, co zdaniem Odwołującego może

powodować wzrost ceny od 8% nawet do 15% nie przedstawiono jakichkolwiek dowodów.

Nie wykazano także, w jak znaczącym stopniu na cenę mogła wpłynąć okoliczność, że

Przystępujący jest pośrednikiem, a nie producentem danych urządzeń, podczas gdy

Odwołujący tych kosztów jako dostawca bezpośredni nie musiał w cenie oferty uwzględniać.

Z tych powodów nie można było uznać, że doszło w postępowaniu do naruszenia art. 90 ust.

1 ustawy Pzp.

W ocenie składu orzekającego Izby Przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,

czego dowodzą złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i referencje odnośnie

pozycji nr 2 wykazu dostaw, tj. dostawy wykonanej przez podmiot udostępniający

Przystępującemu zasoby na rzecz firmy Patek Philippe Technologies SA. Wykonawca

wystarczająco wyczerpująco opisał na czym polegały czynności wykonywane w ramach

zawartej umowy. Wyjaśnienia te nie stoją w sprzeczności z informacjami wynikającymi

z oferty i załączonymi przez Przystępującego pierwotnymi dokumentami, są raczej ich

14

uzupełnieniem. Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie podanych numerów katalogowych

oraz opisanego sposobu dostaw był w stanie zweryfikować, czy przedstawiona pozycja

wykazu dostaw potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Poza tym

Odwołujący nie zanegował tezy zgłoszonej przez Przystępującego, że dostawy takiego typu

urządzeń (systemu) muszą być wykonywane w warunkach wysokiej czystości, bowiem tylko

spełnienie tego wymagania gwarantuje odpowiednią jakość technologii i wykonywanych

badań. Nie ma zatem możliwości, aby przedmiotowo podobna dostawa odbywała się

w innych niż warunki wysokiej czystości. Dlatego też pozycja nr 2 z wykazu dostaw

w adekwatny sposób potwierdziła spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

Końcowo, za Zamawiającym i Przystępującym, odnosząc się do sformułowanych

w odwołaniu zarzutów, jakoby Zamawiający zobowiązany był do wezwania Przystępującego

do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wykazu dostaw, wskazać należy, że

referencje potwierdzać mają należyte wykonanie usług. Taki jest podstawowy cel

wymienionych dokumentów określony przez ustawodawcę. Nie jest zatem właściwe

prezentowanie stanowiska, zgodnie z którym referencje winny zawierać elementy odnoszące

się do brzmienia warunku i konkretnego postępowania. Referencje nie muszą powielać, czy

też potwierdzać informacji wynikających z wykazu dostaw o zakresie zadania. Zgodnie

z bogatym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 14 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2867/12), referencje są dokumentami o charakterze

abstrakcyjnym, nie powstają na potrzeby konkretnego postępowania, mają jedynie

uzupełniać wykaz usług lub dostaw o element potwierdzenia należytego ich wykonania. Taką

właśnie rolę temu dokumentowi przypisał ustawodawca. Nie dyskwalifikuje zatem referencji

brak szczegółowego odniesienia się do ustalonego w konkretnym postępowaniu warunku

udziału, natomiast sama okoliczność potwierdzenia spełniania warunku udziału

w postępowaniu przez wykonawcę ustalona została na podstawie innych dokumentów

załączonych do oferty i uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie

dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum

odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie

zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie

mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy

Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

15

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

16