KIO 2653/15

Sygn. akt: KIO 2653/15

WYROK

z dnia 15 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2015 r. przez

wykonawcę PHU Master Ł. S., ul. Tuwima 5/33, 19-300 Ełk w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Nadleśnictwo Ełk, Mrozy Wielkie 21, 19-300 Ełk.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie czynności unieważnienia

postępowania oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert

2. Kosztami postępowania obciąża Nadleśnictwo Ełk, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Nadleśnictwa Ełk, Mrozy Wielkie 21, 19-300 Ełk kwotę 10 000 zł 40

gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) na rzecz PHU Master Ł. S., ul.

Tuwima 5/33, 19-300 Ełk stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z

tytułu wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Suwałkach.

Przewodniczący: ……………………………..

2

Sygn. akt KIO 2653/15

Nadleśnictwo Ełk, Mrozy Wielkie 21, 19-300 Ełk, dalej zwane także „Zamawiającym”

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pod nazwą „Budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego -

leśniczówki i budynku gospodarczego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, po

uprzedniej rozbiórce istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego i budynku

gospodarczego w Szeligach – Buczkach”.

W dniu 2 grudnia 2015 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert 10

wykonawców – w tym również oferty Odwołującego, oraz o unieważnieniu postępowania z

tego powodu iż dwie pozostałe w postępowaniu oferty zawierały cenę ofertową

przekraczającą kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia.

W dniu 7 grudnia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy PHU Master Ł. S., ul. Tuwima 5/33, 19-300 Ełk, dalej zwanego także

„Odwołującym”, który we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 26 ust. 3 - ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania

Łukasza Staniszewskiego do złożenia dokumentów wykazujących, że ostatnio wymieniony

i doświadczeniem w budowie dmów jednorodzinnych lub legitymuje się wiedzą

wielorodzinnych o powierzchni minimum 150/m2 wraz z budynkami gospodarczymi i

infrastrukturą zewnętrzną

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Ł. S. pomimo spełnienia

warunku wiedzy i doświadczenia przez ostatnio wymienionego, przy czym Zamawiający

zaniechał wézwanla zgodnie z art.26 ust. 3 – Pzp,

3. art. 93 ust. 1 pkt 4 - ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie

zamówienia pomimo, że oferta Ł. S. jest najkorzystniejsza i nie przewyższa kwoty którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz, że ostatnio

wymieniony spełnia wszystkie wymogi wskazane przez Zamawiającego.

Wobec powyższego wniósł o;

4. o uwzględnienie odwołania;

5. nakazanie unieważnienia - czynności Zamawiającego w przedmiocie unieważnienia

postępowania o udzielenie namówienia:

6. nakazanie wykonania przez Zamawiającego -wezwania Ł. S. do złożenia dokumentów

wykazujących, że ostatnio wymieniony legitymije się wiedzą i doświadczeniem w zakresie

wymaganym w SIWZ

3

Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu: dwa listy

referencyjne - na okoliczność ustalenia posiadania przez Ł. S. wiedzy i doświadczenia w

budowie domów jednorodzinnych lub wielorodzinnych o powierzchni minimum 150 m 2 wraz z

budynkami gospodarczymi i infrastrukturą zewnętrzną.

Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że w opisanym stanie faktycznym

Zamawiający miał bezwzględny obowiązek wezwać Ł. S. do uzupełnienia oferty w - sytuacji

dostrzeżenia jej braków, które nie pozwalały na prawidłowe przeprowadzenie postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca w art. 26 ust.3 Pzp nie pozostawił

Zamawiającemu w tym zakresie uznaniowości powyżej zobowiązując go do wezwania

wykonawcy, gdy ten przy ocenie ofert stwierdzi, że wykonawca postawionych warunków nie

spełnia. Zamawiający przed odrzuceniem oferty Ł. S. winien wezwać go do uzupełnienia

dokumentacji poprzez złożenie dokumentów i oświadczeń w celu wykazania spełnienia

warunków z SIWZ.

Wskazał także iż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bowiem

pomimo braku podstaw prawnych odrzucił ofertę Ł. S.. Brak istnienia podstawy prawnej

wynikał wprost z ustalonego stanu faktycznego.

Ponadto dodał, że Zamawiający nie miał legalnej podstawy do unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bowiem Ł. S. spełnia ex tunc wszystkie

warunki wskazane przez Zamawiającego, zaś jego oferta nie przekracza wartości środków

pieniężnych przeznaczonych na rzeczone zamówienie przez Zamawiającego.

Wskazał także iż Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podając nieistniejącą

podstawę prawną tj. art. 89 ust. 1 pkt 42 Pzp., chociaż z opisu wynika iż w istocie

Zamawiający chciał odrzucić ofertę, powołując się ną art 89 ust. 1 pkt 2.Pzp. Podał także, iż

Zamawiający nie podjął próby skonkretyzowania okoliczności faktycznych decydując się tym

samym na ogólne podanie przepisu

Ponadto stwierdził, że decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania była

przedwczesna, a nade wszystko oparta na nieistniejących przesłankach. Odwołujący Ł. S.

bowiem złożył ważną ofertę odpowiadającą treści SIWZ, zaś przeznaczona przez

Zamawiającego kwota nie przewyższała ceny oferty Odwołującego.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu przed KIO,

wniósł o oddalenie odwołania i podniósł, iż rozstrzygając przetarg Zamawiający odrzucił

ofertę Zamawiającego w oparciu o treść art. 89 ust.2 Pzp z uwagi na fakt, że treść oferty nie

odpowiada SIWZ i w konsekwencji unieważnił postępowanie w trybie określonym w art. 93

ust.1 pkt 4 Pzp Wskazał, że w swojej ofercie Odwołujacy przedstawił wykaz wykonanych

robót zgodnie z załączonym wzorem stanowiącym załącznik do SIWZ i dołączył referencje

robót wymienionych w wykazie. Pod względem formalnym Wykonawca przygotował i

dostarczył kompletną ofertę. Podał również niezbędną, wymaganą przez Zamawiającego,

4

liczbę robót i dołączył na dowód ich prawidłowego wykonania stosowne referencje. W tym

stanie rzeczy Zamawiający nie miał powodu wzywać Wykonawcy do uzupełnienia

kompletnej oferty.

Po merytorycznej ocenie oferty Zamawiający stwierdził, że warunek posiadania wiedzy

i doświadczenia Wykonawcy nie jest spełniony z tego powodu, że przedstawione przez

Wykonawcę roboty nie są zbliżone swoim rodzajem do robót planowanych do wykonania. Z

treści odwołania wynika, że Odwołujący podziela poglądy Zamawiającego w tym zakresie

wskazując, że Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w tym

zakresie i dołączając do odwołania nowe referencje. Z analizy treści art. 26 ust 3 zdaniem

Zamawiającego taki obowiązek w tej sytuacji nie wynikał, gdyż braki formalne nie są

przesłanką według ww. przepisu do wzywania wykonawcy do uzupełnienie dokumentów.

Stwierdził iż Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego nie miał obowiązku w

tym stanie faktycznym do wzywania Wykonawcy do uzupełniania dokumentów złożonych

wraz z ofertą.

Konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego była konieczność unieważnienia

postępowania bowiem żadna niewadliwa oferta nie odpowiadała kwocie jaką Zamawiający

zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron postępowania przedstawione na piśmie i do protokołu

rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż zarzut

naruszenia art. 26 ust 3 Pzp potwierdził się i wobec tego odwołanie zostało uwzględnione.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną przesłankę interesu w

uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Na wstępie stwierdzić należy także, że postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia

o wartości poniżej tzw. progów unijnych. Tym samym przedmiotem odwołania i rozstrzygania

przez Izbę mogą być tylko zarzuty wynikające z czynności Zamawiającego określonych w

art. 180 ust.2 ustawy Pzp. tj. czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz następczego

skutku tej czynności w postaci unieważnienia postępowania.

Z analizy przyczyn odrzucenia oferty przez Zamawiającego jednoznacznie wynikło, że

podstawą odrzucenia oferty było niewykazanie zdaniem Zamawiającego przez

Odwołującego, spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w SIWZ, a

dotyczącego posiadania określonej wiedzy i doświadczenia.

5

W tym zakresie stwierdzić należy, że od warunków podmiotowych określonych w art.

art. 22 ust. 1 i 24 ust. 1 ustawy należy odróżnić warunki przedmiotowe, a więc odnoszące się

do przedmiotu zamówienia. Pierwsze odnoszą się do podmiotu- ich niespełnienie skutkuje

wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Te drugie odnoszą się do opisu przedmiotu

zamówienia i warunków na jakich będzie realizowane zamówienie publiczne- ich nie

spełnienie skutkuje odrzuceniem oferty. Nie można zatem odrzucić oferty z powodu nie

spełniania warunków podmiotowych (ofertę uznaje się za odrzuconą - art. 24 ust.4Pzp) i

odwrotnie, nie można wykluczyć wykonawcy z powodu nie spełniania warunków

przedmiotowych. Warunki określone w art. 22 ust.1 Pkt. 1-4 nie są oświadczeniami woli lecz

oświadczeniami wiedzy. Nie są więc elementami treści oferty i podobnie jak dokumenty je

potwierdzające nie są składnikami oferty, dlatego też samym nie mogą być podstawą

odrzucenia oferty. Ustawa Pzp wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od

dokumentów, jakie wykonawcy są zobowiązani przedłożyć na ich potwierdzenie. Tym

samym w przypadku niespełniania warunku udziału w postępowaniu to taki wykonawca

winien zostać wykluczony z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp,

a nie jego oferta zostać z tego powodu odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ.

Podkreślić należy, że Zamawiający na rozprawie przyznał się do popełnienia błędu w tym

zakresie.

Wobec powyższego Izba uznaje, że wskazane odrzucenie oferty jest de facto

wykluczeniem wykonawcy i dlatego w dalszej części uzasadnienia, ocena Izby będzie

odnosiła się do zasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania, a nie odrzucenia

jego oferty.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania wskazać

należy, że Zamawiający w SIWZ dla wykazania posiadania wymaganej wiedzy i

doświadczenia oczekiwał złożenia „wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie

ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i

miejsca wykonania oraz załączenie dowodów określających, czy roboty te zostały wykonane

w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo i terminowo ukończone. (…) Wykaz dotyczyłby robót budowlanych

w zakresie: -domów jednorodzinnych lub wielorodzinnych o powierzchni min.: 150 m² wraz z

budynkami gospodarczymi i infrastrukturą zewnętrzną, - budynków użyteczności publicznej

zbliżonych swoim rodzajem do robót planowanych do wykonania (…..). Z informacji

Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający podał, że odrzucił ofertę

Odwołującego, gdyż „Nie spełniono warunku posiadania wiedzy i doświadczenia Wykonawcy

zgodnego z treścią SIWZ”. Odnosząc się do takiego uzasadnienia podstawy do wykluczenia

Izba informacyjnie wskazuje iż tak skąpa informacja nie wyczerpuje obowiązku

6

Zamawiającego wynikającego z przepisu art. 24 ust.3 Pzp. Rozumienie tego przepisu nie

może ograniczać się wyłącznie do podania w informacji o wyborze oferty czy unieważnieniu

postępowania, tylko podstawy prawnej ( w tym przypadku błędnej) i hasłowego wskazania

stanu faktycznego. Powinno zawierać wyczerpujące uzasadnienie. Tylko wykonawca

prawidłowo poinformowany o motywach działań Zamawiającego jest zdolny prawidłowo

ocenić swoją sytuację i szansę w uzyskaniu zamówienia (por. Wyrok SO W Gdańsku sygn.

akt XII Ga 108/15).

Uszczegóławiając argumentacje dotyczącą podstawy wykluczenia Odwołującego, na

rozprawie Zamawiający podał, że „odrzucił ofertę wykonawcy dlatego, że wykonawca ten

złożył wykaz usług dot. wykonania robót, które swoim rodzajem nie były zbliżone do robót

planowych do wykonania w ramach tego zamówienia, gdyż zamawiający oczekuje

wybudowania nowego obiektu”. Wskazać należy, że Odwołujący w załączniku nr 4

zawierającym wykaz usług, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie wiedzy i

doświadczenia podał dwie roboty wykonane przez niego. Jedna, to były „prace budowlane w

Gminnym Ośrodku Kultury miejscowości Stare Juchy, drugą robotą była przebudowa Szkoły

Podstawowej w miejscowości Wilkasy. Obie roboty były na kwotę wyższą niż tego wymagał

zamawiający dla pojedynczej roboty, gdyż wartość każdej z nich wynosiła ponad 700 tys. zł.

Referencje dotyczące tych robót z wykazu usług nie zostały doręczone wraz z ofertąe”.

Odnosząc się do stanowiska Odwołującego iż powyższe wykazane roboty uzasadniały

uznanie wykazania spełniania warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia, Izba

wskazuje, że kwestia ta winna być przedmiotem ponownej oceny oferty Odwołującego przez

Zamawiającego. Niewątpliwym jest, że roboty budowlane na obiektach istniejących są w

znacznej mierze podobne do robót budowlanych wykonywanych na nowo wznoszonych

budynkach. Zamawiający w wykluczeniu nie kwestionuje rodzaju budynków na którym te

roboty były wykonywane, lecz rodzaj robót, a te w wielu zakresach są tożsame lub podobne.

Tym samym kwestia ta winna podlegać ponownej analizie i ocenie Zamawiającego. Nie

sposób pominąć faktu, że Zamawiający w sposób bardzo odległy od wymaganych zasad

opisu przedmiotu zamówienia, wynikających z przepisu art. 29 ust.1 Pzp, sformułował swoje

wymagania co do robót które swoim rodzajem winny być zblizone do robót planowych.

Wymagań tych nie sprecyzował także w odpowiedzi na pytania wykonawców. Gdzie

stwierdził w odpowiedzi z 3 listopada 2015 roku iż, „Opierając się na zapisach SIWZ

Zamawiający wymaga wykazania robót budowlanych zbliżonych swoim rodzajem do robót

planowanych. Planowane zadanie dotyczy robót budowlanych polegających na budowie

budynku mieszkalnego i gospodarczego wraz z infrastrukturą techniczną”. Podkreślić w tym

zakresie należy szczególnie fakt, że Zamawiający w opisie warunku oraz w odpowiedzi na

pytania wykonawców nie wzmiankuje iż za podstawę do uznania wykonanych robót, dla

spełnienia warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia, będą brane pod uwagę– jak

7

to podnosił na rozprawie, tylko roboty wykonane na nowo wznoszonych budynkach.

Tym samym, kwestia ta winna podlegać ponownej ocenie przez Zamawiającego.

Powyższe rozbieżności pomiędzy stawianymi wymogami, a sposobem ich opisu w SIWZ i

Ogłoszeniu o zamówieniu, miały wpływ na treść sentencji przedmiotowego orzeczenia, gdzie

Izba nie nakazała wprost Zamawiającemu wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust.3 Pzp

do złożenia uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać spełnianie przedmiotowego

warunku udziału, gdyż uznała, że przed wezwaniem Odwołującego, Zamawiający winien w

pierwszej kolejności ponownie ocenić możliwość uznania robót zamieszczonych w Wykazie,

kierując się treścią SIWZ. Jednakże taka potrzeba zaistnieje jeżeli Zamawiający przy

ponownej ocenie oferty Odwołującego dojdzie do przekonania, że wskazane w złożonym

wraz z ofertą Wykazie, roboty nie potwierdzają spełniania postawionego warunku udziału.

W zakresie zarzutu odwołania, dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego

wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie

warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust.3 Pzp, Odwołujący podał, że ostatnio

wymieniony legitymuje się wiedzą i doświadczeniem w budowie dmów jednorodzinnych lub

wielorodzinnych o powierzchni minimum 150/m2 i tym samym przedmiotowy warunek

spełnia na co przedłożył kopie dwóch referencji,( pochodzących najprawdopodobniej od

osób fizycznych).

Odnosząc się do kwestii możliwości wykazania się spełnieniem warunków udziału w

postępowaniu, to stwierdzić należy, że wykonawca w tym celu składa dwa rodzaje

dokumentów. Pierwszym jest wykaz robót odpowiadający postawionym wymaganiom, a

drugim referencje potwierdzające, że wskazane w wykazie usług roboty zostały w sposób

prawidłowy wykonane.

W przedmiotowej sprawie zgodnie z stanowiskiem Odwołującego do złożonego wraz z

oferta Wykazu robót nie załączono referencji. Natomiast te załączone do odwołania miały

sugerować, że Odwołujący „ostatnio legitymuje się wymagana wiedzą i doświadczeniem”. Za

wyrokiem KIO z 5 listopada 2010 roku sygn. akt KIO 2287/10 stwierdzić należy, że zgodnie z

utrwaloną linią orzeczniczą KIO, dokument referencji, lub jakikolwiek inny dokument

potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, nie służy potwierdzeniu spełniania

przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Taki dokument służy jedynie

potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Dokumentem służącym do potwierdzenia

spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie wykonawcy,

składane w formie wykazu robót budowlanych - podobnie (wyrok KIO z dnia 7 września 2009

r. KIO/UZP 1092/09, wyrok KIO z dnia 20 października 2010 r. KIO 2187/10).

Wykaz usług oraz referencje należy traktować łącznie (w wykazie znajduje się

oświadczenie wykonawcy co do zakresu wykonywanych prac, natomiast referencje

potwierdzają fakt ich należytego wykonania) i są to dokumenty wzajemnie się uzupełniające.

8

Oceniając powyższe Izba stwierdza, że jeśli Zamawiający w sposób negatywny oceni

spełnianie warunku udziału w oparciu o Wykaz robót złożonym wraz z ofertą, to winien

wezwać Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust.3 Pzp. Złożenie

dokumentu /wykazu robót/ wskazującego na niespełnienie warunków udziału w

postępowaniu stanowi wypełnienie przesłanek art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W takiej sytuacji

uznać należy, że wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków

udziału w postępowaniu. Wykładnia celowościowa normy prawnej wyrażonej w art. 26 ust. 3

ustawy P.z.p. przemawia za tym, aby hipotezą tej normy prawnej objąć każdą sytuację, która

powoduje, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu -

niezależnie od źródła i przyczyn niewykazania spełnienia warunków.

Zamawiający jest zwolniony z wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust 3 Pzp do

złożenia dokumentów lub oświadczeń tylko w sytuacji kiedy pomimo ich złożenia i tak oferta

wykonawcy podlegałaby odrzuceniu, albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Doktryna i orzecznictwo poszerza powyższą sytuację o kwestie kiedy złożone informacje na

potwierdzenie spełnienia warunku zawierają nieprawdziwe informacje. Jeżeli Zamawiający

stwierdzi, że złożony w ofercie dokument zawiera nieprawdziwe informacje, co miało lub

mogło mieć wpływ na wynik postępowania, zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę z

udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Złożenie dokumentu

zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu przez umożliwienie

wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który potwierdziłyby

spełnienie warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne.

Podkreślić należy, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp formułuje po stronie

Zamawiającego bezwzględny obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów, niezależnie od trybu w jakim toczy się postępowanie oraz od szans

wykonawcy na uzyskanie zamówienia. Poza sporem w orzecznictwie jest także fakt, że

Zamawiający, wzywając do uzupełnienia dokumentów, powinien jednocześnie wskazać,

jakie widzi w nich braki i w jakim zakresie winny być uzupełnione. W wyroku KIO z dnia 19

maja 2014 r. (KIO 846/14) Izba uznała, że „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby,

wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust.3 Pzp powinno obejmować

precyzyjne i jednoznaczne wskazanie, jakie elementy warunku udziału w postępowaniu nie

zostały wykazane i dlaczego”.

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów może mieć miejsce tylko jeden raz(chociaż

wprost nie wynika to z treści art. 26 ust.3 Pzp) w odniesieniu do tego samego dokumentu.

Ponowione wezwanie do uzupełnienia dokumentów - w przypadku nieprecyzyjnego lub

nieprawidłowego pierwszego wezwania nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest

pierwsze, gdyż tylko takie wezwanie odzwierciedla prawidłowe zastosowanie się

9

Zamawiającego do obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp (por wyroki KIO z dnia 20

lutego 2015 roku Sygn. akt: KIO 213/15;Sygn. akt: KIO 214/15; Sygn. akt: KIO 215/15.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania wskazać należy, że

Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust.3 Pzp.

Czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowi każdorazowo czynność

ostateczną i prawo do jej dokonania może się ziścić dopiero po uczynieniu przez

Zamawiającego zadość wszystkim obowiązkom nałożonym na niego przez ustawodawcę, a

w szczególności obowiązkom wynikającym z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. i wykazaniu, że

dany wykonawca jako niespełniający postawionych warunków nie daje rękojmi należytego

wykonania zamówienia.

Nadto podkreślić należy iż zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i

orzecznictwa wezwany wykonawca w miejsce dotychczasowego Wykazu robót, negatywnie

ocenionego przez Zamawiającego, może złożyć nowy Wykaz wraz z referencjami

odnoszącymi się do tych robót.

Odnosząc się do zarzutu bezzasadnego unieważnienia postępowania wskazać

należy, że w tym stanie faktycznym postępowania unieważnienie tego postępowania było

skutkiem braku w postępowaniu ofert, których ceny mieściłyby się w kwocie, którą

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie

oponował iż tylko oferta Odwołującego mieściła się w tej kwocie.

Odnosząc się do wniosku dowodowego z dwóch listów referencyjnych - na

okoliczność ustalenia posiadania przez Ł. S. wiedzy i doświadczenia w zakresie robót

wskazanych w SIWZ Izba stwierdza, że na etapie tego postępowania odwoławczego nie

maja one żadnego znaczenia dowodowego, gdyż nie odnoszą się do robót wskazanych w

Wykazie robót zamieszczonych w załączniku nr 4 do SIWZ.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszym postępowaniu

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba orzekła, jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1

ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

10

dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr

41 poz. 238).

Przewodniczący ………………………………

11