KIO 2563/15

Sygn. akt: KIO 2563/15

WYROK

z dnia 3 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2015 r. przez wykonawcę ADMI

Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez

Skarb Państwa, Ministerstwo Finansów, Biuro Administracyjne z siedzibą

w Warszawie,

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Canon Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 2563/15 po stronie zamawiającego.

1

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego ADMI Sp. z o.o. z siedzibą

w Ożarowie Mazowieckim i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ADMI

Sp. z o.o. w Ożarowie Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego ADMI Sp. z o.o. w Ożarowie Mazowieckim na rzecz

Zamawiającego Ministerstwa Finansów, Biura Administracyjnego z siedzibą

w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

zastępstwa prawnego

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

2

Sygn. akt KIO 2563/15

24 listopada 2015 roku, do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo

zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca ADMI Sp. z o.o.

z siedzibą Ożarowie Mazowieckim. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w

przedmiocie dostawy dwóch wysokonakładowych kopiarek cyfrowych dla Wydziału Poligrafii

BWT Ministerstwa Finansów prowadzi Zamawiający: Ministerstwo Finansów Biuro

Administracyjne w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod nr 296778-2015;data zamieszczenia: 04.11.2015.

Odwołujący zaskarża następujące czynności i zaniechania Zamawiającego:

odrzucenie oferty, którą ADMI złożyło na część I i część II zamówienia poprzez uznanie

oferty za niezgodną z SIWZ oraz nieważną na podstawie odrębnych przepisów, pomimo iż

jest ona ważną i w pełni zgodną z prawem; brak poprawienia oferty Odwołującego przez

poprawienie zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp omyłki polegającej na niezgodności oferty

z treścią SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Zaskarżonym czynnościom oraz zaniechaniom Odwołujący zarzuca naruszenie

przepisów art. 87 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o: uwzględnienie odwołania oraz

unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na część I i część II

zamówienia; nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na

część I i część II zamówienia z uwzględnieniem oferty ADMI.

Zdaniem Odwołującego jego oferta na części I i II zamówienia została bezprawnie

odrzucona, co doprowadziło do wadliwego wyniku postępowania w tych częściach. Wskutek

przywołanych w odwołaniu naruszeń przepisów prawa ADMI traci możliwość uzyskania

zamówienia oraz doznaje szkody w postaci utraty możliwości zawarcia umów o zamówienie

publiczne i osiągania przychodów z tytułu ich wykonywania oraz poniesienia kosztów

uczestnictwa w postępowaniu, w którym oferta została bezprawnie odrzucona.

Zamawiający przesłał informacje o odrzuceniu i unieważnieniu postępowania drogą

mailową 19 listopada 2015 r. Tym samym, odwołanie wniesione jest z zachowaniem

ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem

terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu podniesiono, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, wbrew

postanowieniom SIWZ, na skutek oczywistej omyłki, podając cenę netto, bez podatku VAT.

W ofercie wyraźnie zaznaczono, że podana cena jest ceną netto. Było to zatem dla

Zamawiającego oczywiste. Jednakże w tej samej ofercie ADMI podało, że obowiązek zapłaty

3

VAT leży po jego stronie, zatem było oczywiste, że do oferowanej ceny należy doliczyć

podatek VAT. Stawka podatku VAT na urządzenia objęte zamówieniem jest oczywista -

wynika z przepisów prawa - wynosi 23 %.

ADMI zorientowało się w omyłce i dnia 17 listopada 2015 r. przesłało do

Zamawiającego sprostowanie, podając że do ceny należy doliczyć podatek VAT wg stawki

23 %. Mimo to Zamawiający nie dokonał poprawienia oferty ADMI i rozstrzygnął

postępowanie, stwierdzając, że odrzuca ofertę ADMI na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp uzasadniając, że treść oferty nie odpowiadała treści SIWZ.

Ustawa Pzp nie zawiera definicji omyłki. Pojęcie to było wielokrotnie definiowane

w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Omyłką, w tym omyłką

pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku, jest niezamierzona niedokładność

nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd,

wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a nie

spowodowany uchybieniem merytorycznym. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku

poprawienia omyłki nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli

wykonawcy (wyrok SO w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08).

Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś

przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie

niedopatrzeń, błędów niezamierzonych (Wyrok SO w Krakowie z dnia 17 czerwca 2009 r.,

sygn. akt: XII GA 429/09).

„Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy

ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości

oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć

elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za

istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być

zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na

postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki

w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie

czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę

w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych

elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych

okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy

wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp” (Wyrok KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt:

KIO 522/11, podobnie wyrok SO w Katowicach z dnia 1 marca 2010 r. sygn. akt: XIX Ga

18/10,wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 12

sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1610/10). Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp nie stanowi, co do zasady, fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą

4

najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Poprawienie omyłki

nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości

oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do

błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie jej za najkorzystniejszą (Uchwała KIO

z dnia 19 października 201 Or., sygn. akt KIO/KD 74/10). Stanowisko, że poprawienie

omyłek na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do zmiany ceny,

gdyż zmiany takie są dopuszczalne jedynie w razie poprawiania omyłek rachunkowych na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie jest uzasadnione. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp nie zawiera takiego ograniczenia, gdyż jedynym ograniczeniem zakresu

poprawiania omyłek jest skutek w postaci zmiany treści oferty, która nie jest zmianą istotną

(wyrok KIO z dnia 5 maja 2011 r.Sygn. akt KIO 822/11 ).

W orzecznictwie nawet zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT uznano za

możliwe do skorygowania w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP (wyrok KIO z 3 marca

2014 r., sygn. akt KIO 277/14, wyrok KIO z 15 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 293/13).

Jak wskazano w wyroku KIO z 22 grudnia 2010 r. (Lex 707602) możliwe jest

poprawienie oferty przez Zamawiającego w zakresie ceny, jeśli jej dostrzeżenie nie wymaga

posiadania jakiejkolwiek specjalistycznej wiedzy w tym zakresie lub zasięgania dodatkowych

informacji u wykonawcy, co stanowiłoby wyraz niedozwolonych negocjacji dotyczących treści

oferty, stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że

zamawiający był zobowiązany do poprawienia w ofercie odwołującego oczywistej omyłki

rachunkowej przy obliczeniu ceny na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p., przez obliczenie

kwoty podatku VAT od ceny netto z zastosowaniem właściwej stawki VAT, a następnie

obliczenie prawidłowej ceny brutto, przez zsumowanie ceny netto i prawidłowo obliczonej

kwoty podatku VAT. Wobec powyższego KIO uznała że zamawiający jest zobowiązany do

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenia czynności

badania i oceny ofert w postępowaniu.

Nie jest możliwe poprawienie oferty, w tym w zakresie ceny, na podstawie art. 87 ust.

2 pkt 3 ustawy Pzp tylko w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy

zamawiającym a wykonawcą.

Z powyższych względów, zdaniem Odwołującego odwołanie jest zasadne.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert

złożonych w postępowaniu, wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, stanowisk i

oświadczeń Stron postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

5

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała

odwołanie na rozprawę.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,

w tym odrzucenie oferty Odwołującego i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty

innego wykonawcy, potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy

Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy

w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały

zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179

ust. 1 ustawy Pzp.

W dniu 30 listopada 2015 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 25

listopada 2015 roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie

Zamawiającego zgłosił wykonawca Canon Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Przystąpienie uznano za nieskuteczne z uwagi na uchybienie terminowi na jego złożenie.

Z akt postępowania wynika, że trzeci dzień na zgłoszenie przystąpienia wypadał na 28

listopada 2015 roku (sobota). Zgłaszający przystąpienie w zakresie terminu jego złożenia

wskazał na przepisy rozporządzenia Rady EWG 1182/71 z dnia 3 czerwca 1971 roku,

zgodnie z którym za dni robocze uważa się wszystkie inne dni ustawowo wolne od pracy,

niedziele i soboty.

Izba w składzie wyznaczonym do rozpoznania niniejszej sprawy powyższego

stanowiska nie podziela. Jednocześnie Izba podziela i w całości uznaje za własną

argumentację płynącą z wyroku z dnia 15 lipca 2015 roku Sądu Okręgowego w Nowym

Sączu (sygn. akt III Ca 375/15). Z uzasadnienia wyroku wynika, że w sprawie istotne

znaczenie ma okoliczność, że wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego nie

przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Pzp. To zaś oznacza, że skoro wartość zamówienia w konkretnej sprawie nie przekracza

tzw. progów unijnych, dyrektywa klasyczna nie ma zastosowania do przedmiotowego

zamówienia. Tym samym o sposobie liczenia terminów do wniesienia konkretnego

odwołania nie może decydować treść Motywu 50 jej Preambuły. Po drugie, do

przedmiotowego zamówienia nie ma też zastosowania dyrektywa Rady 89/665/EWG z dnia

21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych

i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie

6

udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, tzw. dyrektywa

odwoławcza. Ta bowiem, zgodnie z art. 1 ma zastosowanie do zamówień, o których mowa

w dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.

(a w przyszłości dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego

2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE

(Dz.U.UE.L.2014.94.65)). Skoro zatem do zamówienia objętego konkretnym postępowaniem

nie ma zastosowania dyrektywa klasyczna 2004/18/WE, brak też podstaw, aby

w konkretnym przypadku powoływać się na Motyw (50) Preambuły tej dyrektywy, zgodnie

z którym w celu w celu wyznaczenia terminów określonych w niniejszej dyrektywie należy

stosować rozporządzenie Rady (EWG, Euratom) nr 1182/71 z dnia 3 czerwca 1971 r.

określające zasady mające zastosowanie do okresów, dat i terminów.

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera przepisów dotyczących sposobu

liczenia terminów do wniesienie odwołania. W konsekwencji zastosowanie znajdzie tu zatem

przepis art. 14 ustawy P.z.p., który stanowi, że do czynności podejmowanych przez

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy

Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 115 k.c. jeżeli

koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od

pracy, termin upływa dnia następnego. Natomiast w orzecznictwie Sądu Najwyższego

przesądzono na mocy zasady prawnej, że sobota nie jest uznawana za dzień ustawowo

wolny od pracy (uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 25 kwietnia 2003 r. III CZP

8/03, OSNC 2004/1/1).

Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba

ustaliła, że:

Z rozdziału VI SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, rozliczenia i płatności - wynika,

że cena miała obejmować wszystkie koszty i obciążenia wykonawcy związane z realizacją

umowy w danej części zamówienia, w tym koszty dostawy i instalacji sprzętu, koszty

dodatkowych tonerów, koszty przeszkolenia pracowników, koszty świadczenia usług

gwarancyjnych oraz wszystkie inne koszty, opłaty i wydatki wykonawcy, a także cło i podatki,

w tym podatek od towarów i usług. Zamawiający dopuszczał, by cena nie zawierała podatku

od towarów i usług w przypadku składania oferty, której wybór prowadziłby do powstania

obowiązku podatkowego Zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów

i usług w zakresie dotyczącym towarów. W takiej sytuacji wykonawca składając ofertę, miał

poinformować Zamawiającego czy wybór będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego

7

obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towarów lub usług, których dostawa lub

świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty

podatku.

W formularzu ofertowym wykonawca miał zaznaczyć odpowiednią rubrykę, czy wybór

oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego. W złożonej

ofercie Odwołujący w rubryce tej zaznaczył, że wybór jego oferty nie będzie się wiązał

z powstaniem obowiązku podatkowego u Zamawiającego i jednocześnie w rubryce cena

oferty w części I i II zamówienia podał ceny netto. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Cena

oferty została podana z zaznaczeniem, że jest to cena netto, tym samym oferta nie

spełniania wymogu rozdziału VI ust. 1 SIWZ, gdyż nie obejmowała wszelkich kosztów

związanych z realizacją zamówienia – tj. podatku od towarów i usług VAT.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.

Na wstępie zasadnym jest stwierdzenie, że zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

może mieć miejsce, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do rzeczywistej treści oferty,

zaś rezultat ma wyjaśniać, a nie zmienić treść oferty, zastosowanie tego przepisu nie może

także prowadzić do negocjacji treści oferty (tak wyrok KIO z dnia 25.07.2012 r., sygn. akt:

KIO 1474/14).

Z kolei, zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest obligatoryjne, jeśli istnieją

ku temu stosowne podstawy w danym stanie faktycznym.

Należy wskazać, za wyrokiem KIO z dnia 23.01.2013 r., sygn. akt: KIO 27/13, że:

„Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie

innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na

niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie powodują

istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego

stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania

zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania

wszystkich wykonawców (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2009

roku sygn. akt KIO/UZP 1516/08). Charakter tych omyłek, niezależnie od ich

skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej

poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Na uwagę

zasługuje fakt, iż uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które

zawiera propozycję zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu

8

możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy. Nieistotność lub istotność zmiany treści

oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego

postępowania i danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się nieostrym

określeniem owych omyłek wskazał na konieczność odniesienia owej czynności do

konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23

kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09)”.

Przy czym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi narzędzia do – naprawiania –

„błędnie” złożonych ofert, lecz stanowi podstawę poprawy omyłek, której to poprawy może

dokonać Zamawiający, a ich znaczenie dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty)

przez Wykonawcę w kontekście SIWZ nie będzie istotne (porównaj: wyrok KIO z dnia

26.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 157/09, sygn. akt: KIO/UZP 159/09, sygn. akt: KIO/UZP

174/09; wyrok KIO z dnia 22.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1278/09; wyrok KIO

z 18.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 779/10).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, dostrzec należy,

że konieczność (i możliwość) zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pojawia się

wyłącznie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy zawiera omyłkę. Nie można uznać bowiem za

zasadę, iż każda niezgodność treści oferty z SIWZ stanowi efekt omyłki, czyli

niezamierzonego błędu wykonawcy. Wręcz odwrotnie, jako zasadę należy uznać, iż

wykonawca, odpowiadając na ogłoszenie o zamówieniu, działa z zachowaniem należytej

staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie i składa ofertę zawierającą świadome

oświadczenie woli zgodne zamiarem obejmującym wykonanie zamówienia w określony w tej

ofercie sposób. Uznanie niezgodności treści oferty z SIWZ za omyłkę stanowi zatem wyjątek

od ogólnej zasady. Obowiązkiem wykonawcy jest szczegółowe zapoznanie się z treścią

wymagań Zamawiającego wynikających z SIWZ, w tym również z ewentualnych zmian czy

wyjaśnień jej treści. Jak spójnie stanowi doktryna oraz utrwalone orzecznictwo KIO, w celu

zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, niezbędne jest wykazanie, iż działanie

wykonawcy, które doprowadziło do niezgodności oferty z SIWZ, jest niezamierzone.

Opierając się na słownikowym znaczeniu słowa "omyłka", należy uznać, że nie można

poprawić żadnych rozbieżności pomiędzy ofertą a SIWZ, jeśli są one skutkiem celowego

działania wykonawcy. Również wtedy, gdy działanie celowe opierało się na złym rozumieniu

SIWZ, braku zapoznaniem się z jej wymogami i doprowadziło do niezgodności oferty ze

specyfikacją. Świadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu

za omyłkę. Możliwość uznania danej niezgodności treści oferty za omyłkę, a zatem za błąd

w treści oferty nie wynikający z zamierzonego działania wykonawcy, musi wynikać z treści

oferty wykonawcy. Z całokształtu oferty i dokumentów składanych wraz z nią, Zamawiający

musi mieć możliwość wywiedzenia, iż wykonawca swoim zamiarem obejmował złożenie

9

oferty w pełni zgodnej z SIWZ. W przeciwnym wypadku brak jest możliwości do uznania, iż

doszło do złożenia oświadczenia o treści niezgodnej z SIWZ na skutek niezamierzonego

błędu.

Poprawieniu podlegają wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych zmian

w treści oferty. Ustawodawca przyjął więc a priori, że usuwanie omyłek doprowadzi do

zmiany treści oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian, których

marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Posłużenie się przez

ustawę pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek

("niepowodujące istotnych zmian") sprawia, że to do zamawiającego należy w pierwszej

kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić omyłki. Istotność omyłki winna być

przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki

przyświecał wszczęciu postępowania.

Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III

CZP 52/11) w sprawie zastosowania błędnej stawki podatku VAT przy obliczeniu ceny

ofertowej, Sąd Najwyższy odpowiadając na pytanie prawne wskazał, że określenie w ofercie

ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi

błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89

ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych). Przepis

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek poprawienia oferty

w zakresie obliczenia ceny, w przypadku wystąpienia innej omyłki polegającej na

niezgodności przyjętej w ofercie stawki podatku VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Przypadek

taki może wystąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę

podatku VAT, o ile omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian

treści oferty. Natomiast w sytuacji, gdy zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT,

wówczas nie występuje inna omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na

fakt, iż w takim przypadku brak jest ustawowej przesłanki niezgodności oferty z SIWZ.

Powyższe oznacza, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie mógł mieć w przedmiotowej

sprawie zastosowania. Zamawiający nie określił w SIWZ, czy też innych dokumentach

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jaka stawka podatku VAT winna być

przez wykonawców zastosowana. Nawet jeżeli więc określenie tej stawki nie budzi

większych wątpliwości i nie rodzi możliwości różnych interpretacji, to wykonawca był

zobowiązany do obliczenia ceny przy uwzględnieniu prawidłowej stawki podatku.

Wykonawca tymczasem złożył w ofercie dwa, sprzeczne ze sobą oświadczenia. Z jednej

strony bowiem wskazał, że zamówienie nie podlega regułom tzw. odwróconego podatku

VAT, z drugiej zaś strony w formularzu ofertowym wymienił jedynie kwotę netto, jakiej

oczekuje za realizację zamówienia.

10

W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z omyłką o takim charakterze, który

pozwalałby na zastosowanie regulacji art. 87 ustawy Pzp. Pomijając okoliczność, że stawka

podatku nie została określona w SIWZ, to po pierwsze, zmiana w obrębie ceny miałaby

charakter istotny. Po drugie, Zamawiający nie mógłby samodzielnie dokonać poprawy,

ponieważ nie wie, które ze złożonych oświadczeń zostało złożone wadliwie, czy to dotyczące

wartości netto, czy to o niepowstaniu po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego.

Co prawda wykonawca, po otwarciu ofert przesłał Zamawiającemu pisemne oświadczenie,

że do wartości jego oferty należy doliczyć kwotę podatku VAT przy uwzględnieniu stawki

podstawowej 23 %, ale zauważyć należy, że przychylenie się do prośby Odwołującego

mogłoby stanowić naruszenie zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7

ustawy Pzp. Po otwarciu ofert bowiem nie są dopuszczalne jakiekolwiek negocjacje między

zamawiającym a wykonawcami w zakresie ceny. Odwołujący wystosował oświadczenie

znając już treść i cenę ofert pozostałych wykonawców.

Podzielić także należy argumentację Zamawiającego, że wykonawca de facto nie

określił ceny własnej oferty. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r.

o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915) przez cenę należy rozumieć

wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić

przedsiębiorcy za towar lub usługę. Jednocześnie definicja ta została dookreślona w art. 3

ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez wyraźne wskazanie, że

w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na

podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od

towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę

taryfową. Oznacza to, że wykonawca w tym postępowaniu podał w ofercie pewną wartość

liczbową, którą określił wartością netto, ale nie podał ceny oferty, ponieważ wskazana

wartość nie zawierała wszystkich niezbędnych narzutów (składowych) ceny w rozumieniu jej

definicji legalnej.

Nawet jednak przy przyjęciu założenia, że Odwołujący omyłkowo podał w ofercie

wartość, do której nie doliczył podatku od towarów i usług, Izba nie dopatrzyła się podstaw

do poprawienia takiej omyłki. Zamawiający słusznie zatem uznał, że treść oferty wykonawcy

nie odpowiada treści SIWZ.

Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie

dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum

odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie

zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie

mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

11

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

12