KIO 2396/15

Sygn. akt KIO 2396/15

WYROK

z dnia 18 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2015 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2015 r. przez

wykonawcę

Lek S.A. ul. Podlipie 16, 95-010 Stryków

w postępowaniu prowadzonym przez

Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego

ul. Kniaziewicza 1/5, 91-347 Łódź

przy udziale wykonawcy KOMTUR POLSKA Sp. z o.o. ul. Puławska 405a, 02-801

Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę specyfikacji

istotnych warunków zamówienia poprzez podział pakietu nr 176 i wydzielenie

z niego pakietu 176a zawierającego bosentan do leczenia tętniczego nadciśnienia

płucnego (TNP) bez wskazania jednoczesnego wymogu „ograniczania liczby

nowych owrzodzeń opuszek palców u pacjentów z twardziną układową

i owrzodzeniami palców (wg ChPL)” – proporcjonalnie do spodziewanej liczby

pacjentów nie cierpiących na tę dolegliwość,

3

2. kosztami postępowania obciąża w częściach równych Wojewódzki Specjalistyczny

Szpital im. dr Wł. Biegańskiego oraz Lek S.A. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Lek S.A.

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala im. dr Wł.

Biegańskiego na rzecz Lek S.A. kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy

trzysta złotych zero groszy) stanowiącą połowę kosztów postępowania

odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ……………………..…

4

Sygn. akt: KIO 2396/15

Zamawiający – Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dra Wł. Biegańskiego w Łodzi

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę leków

specjalistycznych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 października 2015 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 207-375223. Wartość zamówienia jest

większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący – LEK S.A. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu

i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 15 ust. 1 pkt 5

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia

w zakresie pakietu nr 176 w sposób wykluczający jakąkolwiek konkurencję oraz udział

innych wykonawców niż jeden podmiot,

2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu nr 176 w sposób

wskazujący na pochodzenie produktu, a tym samym w sposób wskazujący na jednego

dostawcę.

Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości, dokonanie modyfikacji opisu

przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia – formularz cenowy, pakiet nr 176 poprzez wykreślenie sformułowania

„ograniczanie liczby nowych owrzodzeń opuszek palców u pacjentów z twardziną układową

i owrzodzeniami palców, (wg ChPL)”.

Odwołujący wskazał, że zamawiający podzielił zamówienie na dostawę leków na 198

pakietów. W zakresie pakietu nr 176 zamawiający zobowiązał wykonawcę do dostarczenia

produktu leczniczego bosentan w postaci tabletek powlekanych, w dawce 125 mg, w łącznej

ilości 30.240 sztuk. Zamawiający następująco określił wymagania dla produktu: „BOSENTAN

- leczenie tętniczego nadciśnienia płucnego (TNP), - ograniczanie liczby nowych owrzodzeń

opuszek palców u pacjentów z twardziną układową i owrzodzeniami palców (wg ChPL)”.

5

Produkty lecznicze zawierające bozentan co do zasady są wskazane do leczenia tętniczego

nadciśnienia płucnego (TNP). Jedynymi wyjątkami są lek oryginalny, występujący pod nazwą

Tracleer oraz lek Stayveer, które posiadają również zarejestrowane wskazanie w zakresie

ograniczania liczby nowych owrzodzeń opuszek palców u pacjentów z twardziną układową

i owrzodzeniami palców. Pozostałe produkty lecznicze zawierające bozentan, a dostępne na

rynku polskim, tj. Bosentan Sandoz, Bosentan Celon, czy Bopaho nie posiadają

zarejestrowanych obu wskazań. Znajduje to potwierdzenie w treści Charakterystyki Produktu

Leczniczego dla każdego z ww. preparatów. Oba produkty (Tracleer i Stayveer) są

dystrybuowane na terenie Polski przez jeden podmiot, będący wyłącznym dystrybutorem

tych leków, tj. Komtur Polska Sp. z o.o. W związku z tym obecny opis przedmiotu

zamówienia wskazuje tylko na jeden podmiot i żaden inny wykonawca nie jest w stanie

złożyć w niniejszym postępowaniu w ramach pakietu nr 176 oferty nie podlegającej

odrzuceniu. Zamawiający naruszył zatem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji poprzez opis przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuzasadniony jego

potrzebami czy specyfiką zamówienia, różnicuje potencjalnych wykonawców. Działanie

zamawiającego można ocenić również jako czyn określony w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ sporządzony przez zamawiającego opis

przedmiotu zamówienia niejako wymusza wybór jako wykonawcy określonego

przedsiębiorcy, który jest w stanie jako jedyny dostarczyć produkt wymagany przez

zamawiającego.

Zgodnie z orzecznictwem wykonawcy odwołujący się od treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, powołując się na okoliczność dopuszczenia się przez

zamawiającego czynu nieuczciwej konkurencji, mają prawo ją jedynie uprawdopodobnić, nie

zaś udowodnić. W ocenie odwołującego, przedstawił on wystarczająco przekonywującą

argumentację oraz dowody potwierdzające, iż doszło do naruszenia uczciwej konkurencji.

Poza tym ograniczenie możliwości zaoferowania leków tylko do Tracleer i Stayveer może

prowadzić do sytuacji, w której zamawiający uzyska produkty lecznicze nie podlegające

refundacji, gdyż Tracleer nie znajduje się w katalogu leków refundowanych w Polsce.

Ponadto oba leki nie będą refundowane w przypadku spełnienia kryteriów wyłączenia ich

z programu lekowego.

Zdaniem odwołującego, jeżeli zamawiający zauważył u siebie uzasadnioną potrzebę

uzyskania produktów leczniczych zawierających bozentan z zarejestrowanymi wskazaniami

leczenia w zakresie tętniczego nadciśnienia płucnego (TNP) oraz ograniczania liczby

nowych owrzodzeń opuszek palców u pacjentów z twardziną układową i owrzodzeniami

palców, winien był przeprowadzić niniejsze postępowanie w trybie niekonkurencyjnym, idąc

za przykładem innych szpitali, zwłaszcza że zastosowanie trybu udzielenia zamówienia

6

z wolnej ręki uzasadnia sytuacja na rynku, tj. występowanie wyłącznego dystrybutora leku

Tracleer oraz Stayveer.

II Stanowisko zamawiającego i przystępującego po jego stronie wykonawcy Komtur Polska

Sp. z o.o.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stwierdził, iż to zamawiający zna swoje uzasadnione potrzeby. Bosentan stosuje

w konkretnych wskazaniach, a nie tylko na nadciśnienie tętnicze płucne; leczy pacjentów

również na twardzinę układową. Twardzina nie jest chorobą rzadką, w Polsce cierpi na nią

10 tysięcy osób. Sam zamawiający ma 70 pacjentów z tętniczym nadciśnieniem płucnym

w programie lekowym NFZ, jak również kilku pacjentów z tętniczym nadciśnieniem płucnym

cierpiących również na twardzinę układową. Twardzina jest drugą najczęstszą przyczyną

nadciśnienia tętniczego płucnego. 30 tys. tabelek to dawka dla 32 pacjentów na jeden rok.

W postępowaniu jest 198 pakietów i nie sposób badać, ilu jest dystrybutorów danego

produktu. Nie ma powodu, by zamawiający zaczynał od zamówienia z wolnej ręki, podczas

gdy zasadą jest przetarg. Sam zarzut oraz wniosek o wykreślenie wymogu kłóci się

z twierdzeniem, że zamawiający powinien kupować produkt z wolnej ręki. Wskazane leki

mają różnych producentów i także oni mogą złożyć ofertę.

Odwołujący nie żądał wydzielenia osobnego pakietu leków z właściwością dotyczącą

owrzodzeń, ale wykreślnie tej właściwości.

Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego. Stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia

określa zamawiający tak, by odpowiadał jego potrzebom i trudno jest mieć do niego

pretensje o to, że w taki właśnie sposób określa wymagany lek. Prawdą jest, że dwa

produkty wskazane przez odwołującego mają zastosowanie przy obu wskazaniach,

natomiast produkt oferowany przez odwołującego tylko przy jednym wskazaniu, ale trudno,

by zamawiający ponosił konsekwencje tego, że odwołujący nie jest dystrybutorem danych

leków. Nie wie, czy jest jedynym dystrybutorem tych leków w Polsce, bo to decyzja

biznesowa firm. Rozwijanie produktu w zakresie konkretnych wskazań to także kwestia

biznesowa. Poza tym chodzi tu także o przyczyny ekonomiczne, gdyż jeżeli można nabyć

jeden produkt, który leczy dwie choroby, nie ma sensu kupować dwóch produktów, tym

bardziej, że opakowanie leku kosztuje kilka tysięcy złotych. Zamawiający nie ma obowiązku

prowadzenia badań dotyczących dystrybutorów leków.

7

III Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na

częściowe uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu) nie jest sporny między stronami i odpowiada stanowi

opisanemu przez odwołującego w odwołaniu (nie był kwestionowany przez zamawiającego

ani przystępującego).

Po zapoznaniu się z argumentacją stron oraz przystępującego, Izba stwierdziła, iż każdej ze

stron częściowo należy przyznać rację.

Odwołujący w zakresie ustawy Prawo zamówień publicznych zarzucił zamawiającemu

naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3.

Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Częściowym powtórzeniem tej

reguły jest art. 29 ust. 2, który wskazuje, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 29 ust. 3 przedmiotu

zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub

pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający

nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń,

a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Z powyżej zacytowanej treści przepisów wynika, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych jest niezasadny, ponieważ zamawiający nie wskazał w opisie

przedmiotu zamówienia znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, a jedynie nazwę

substancji czynnej występującej w zamawianym leku (bosentan) oraz właściwości, które ten

lek ma posiadać, tj. leczenie tętniczego nadciśnienia płucnego (TNP) oraz ograniczanie

liczby nowych owrzodzeń opuszek palców u pacjentów z twardziną układową

i owrzodzeniami palców (wg ChPL). Zatem zarzuty można rozpatrywać jedynie pod kątem

tego, czy wymagania zamawiającego są uzasadnione, czy też nie , a tym samym zostały

ustalone w sposób potencjalnie naruszający uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1

8

ustawy Prawo zamówień publicznych). Przy czym Izba uznała, że, niezależnie od liczby

potencjalnych dostawców, nie narusza konkurencji wymóg, który jest uzasadniony

obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też dokładniej – jego pacjentów. Nie ma też

znaczenia dla sprawy krajowa czy światowa statystyka występowania danego schorzenia,

istotne jest jedynie, ilu takich pacjentów leczy lub potencjalnie będzie leczył zamawiający.

Odwołujący przedstawił podczas rozprawy wydruk z Rejestru Produktów Leczniczych,

z którego wynika, iż dla produktu o nazwie bosentan zarejestrowano 10 produktów

leczniczych, z których – jak wskazał odwołujący, a fakt ten nie był kwestionowany przez

przeciwną stronę – tylko Tracleer produkcji Actelion Registration LTD oraz Stayveer

produkcji Markalas Netherland BV posiadają wymagane przez zamawiającego cechy

związane z leczeniem nowych owrzodzeń opuszków palców.

Zamawiający ze swojej strony wskazał, że obecnie leczy kilku pacjentów wymagających

stosowania leku powodującego ograniczenie liczby nowych owrzodzeń opuszek palców

u pacjentów z twardziną układową i owrzodzeniami palców, a w ciągu okresu dostawy leków

mogą pojawić się też nowi pacjenci z tą dolegliwością.

Powoduje to, zdaniem Izby, konieczność zakupu tego typu leku przez zamawiającego

i niemożliwa jest rezygnacja z takiego wskazania w opisie leku, a tym samym zmiana

przedmiotu zamówienia żądana przez odwołującego, tj. wykreślenie wskazania ograniczania

liczby nowych owrzodzeń opuszek palców u pacjentów z twardziną układową

i owrzodzeniami palców.

Jednocześnie jednak, jak podał sam zamawiający, tylko kilku z kilkudziesięciu pacjentów,

a więc pewien procent obecnych (i ewentualnie spodziewanych) pacjentów wymaga leku na

tę dolegliwość, zatem nie jest konieczne, aby pełna ilość kupowanego leku posiadała

wskazanie do zwalczania tej dolegliwości, gdyż – a contrario – większość pacjentów

zamawiającego na tę dolegliwość nie cierpi.

Tym samym, zdaniem Izby, obecne sformułowanie wymogu jest nadmierne w stosunku do

potrzeb zamawiającego i niepotrzebnie ogranicza niektórym wykonawcom dostęp do

zamówienia. Jednak nadmierny jest także sam zarzut i żądanie odwołującego. Ze względu

zaś na to, że przedmiot zamówienia dla pakietu nr 176 jest podzielny, możliwe jest takie

sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, aby jednocześnie w pełni zaspokajał

uzasadnione potrzeby zamawiającego i nie utrudniał wykonawcom uzasadnionego prawa do

złożenia konkurencyjnej oferty – poprzez prosty podział pakietu nr 176 na dwie części,

z których w jednej zostaną zachowane dotychczasowe wymagania, a w drugiej wymagany

będzie bosentan do leczenia tętniczego nadciśnienia płucnego (TNP) bez wskazania

jednoczesnego wymogu „ograniczania liczby nowych owrzodzeń opuszek palców

9

u pacjentów z twardziną układową i owrzodzeniami palców (wg ChPL)”. Przy czym podział

ilościowy leku pomiędzy te dwie części powinien być dokonany przez zamawiającego

proporcjonalnie do spodziewanej w okresie dostawy leku liczby pacjentów cierpiących i nie

cierpiących na tę dolegliwość.

Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, co oznacza, że po wniesieniu odwołania nie

można go rozszerzać poprzez podnoszenie nowych zarzutów – a contrario można jednak

rezygnować z poszczególnych zarzutów (wycofać dany zarzut) lub ze wszystkich zarzutów

(wycofać odwołanie). Izba orzeka więc w zakresie podniesionych zarzutów. Zasada ta nie

dotyczy jednak żądań odwołującego, które można w trakcie postępowania odwoławczego

modyfikować; Izba także może uznać, że żądania są nieadekwatne do zarzutów, niezgodne

z procedurą lub niesłuszne – i uwzględniając dany zarzut nakazać zamawiającemu

dokonanie danej czynności w taki sposób, aby odpowiadała ona prawu oraz uwzględniała

słuszne interesy obu stron, co niniejszym Izba uczyniła.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 oraz ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238), uznając, że strony powinny ponieść ww. koszty po połowie.

Przewodniczący: ……………………..…

10