KIO 1477/16

Sygn. akt: KIO 1477/16

WYROK

z dnia 24 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2016 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. w Sopocie i

BMGS JSC z siedzibą w Rydze, Łotwa

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex

S.A. w Warszawie oraz Mostostal Kraków S.A. w Krakowie, zgłaszających przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia NDI S.A. w Sopocie i BMGS JSC z siedzibą w Rydze, Łotwa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. w Sopocie i BMGS

JSC z siedzibą w Rydze, Łotwa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

NDI S.A. w Sopocie i BMGS JSC z siedzibą w Rydze, Łotwa na rzecz

Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni kwotę 4.509 zł 33 gr (słownie:

czterech tysięcy pięciuset dziewięciu złotych trzydziestu trzech groszy),

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby oraz opłaty od pełnomocnictwa.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 1477/16

Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni – prowadzi w trybie

przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.

2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „pogłębienie toru podejściowego

i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia – Etap I”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 26 marca 2016 r., nr 2016/S 061-105735.

Wobec:

1) czynności zamawiającego polegającej na opisie przedmiotu zamówienia,

2) postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego,

3) czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu wymagań dotyczących umowy

o podwykonawstwo,

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI S.A. w Sopocie i BMGS

JSC z siedzibą w Rydze, Łotwa, zwani dalej „odwołującym”, wnieśli w dniu 8 sierpnia 2016 r.

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 353 1 KC, art. 471 KC w związku z

art. 14 i art. 139 §1 ustawy Pzp przez nieprawidłowe (tj. niejednoznaczne i

niewyczerpujące) określenie treści przedmiotu zamówienia w pkt III. 4 SIWZ oraz pkt

X. 4 ppkt 27) w związku z §18 ust. 7 i 11 wzoru umowy w ten sposób, że zobowiązuje

on oferentów do uwzględnienia w ich ofertach niemożliwych do wyceny na etapie

postępowania i nieprzewidywalnych również na etapie realizacji inwestycji kosztów

związanych z wydobyciem wszelkich przeszkód podwodnych oraz obiektów

ferromagnetycznych bez wskazania ilości lub jakiegokolwiek rozróżnienia obiektów

niebezpiecznych (np. niewybuchów) oraz pozostałych obiektów ferromagnetycznych

nie będących obiektami niebezpiecznymi,

2) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.

353 1 KC oraz art. 471 KC, art. 648 §2 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 §1

ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe (tj. niejednoznaczne i niewyczerpujące)

określenie treści przedmiotu zamówienia w §2 ust. 2 wzoru umowy w ten sposób, że

zamawiający określa, iż „Przedmiotem umowy jest wykonanie przez wykonawcę

wszystkich robót, jakie okażą się niezbędne dla osiągnięcia celu umowy" oraz w §5

ust. 4 pkt 31) wzoru umowy zobowiązuje wykonawcę do uzyskania we własnym

3

zakresie i na własny koszt ostatecznej decyzji - pozwolenia wodnoprawnego na

odprowadzenie wód opadowych z nowowybudowanych wylotów,

3) naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, art. 353 1 KC i art. 647 KC w zw. z art. 14 ustawy

Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 143c ust. 1 ustawy Pzp i art. 647 1 § 5 i § 6 KC w

zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

przez ukształtowanie treści umowy (§ 11 ust. 10 i ust. 11 zdanie ostatnie wzoru

umowy) w sposób prowadzący do faktycznego udzielenia zamówienia podmiotowi

innemu niż wykonawca wybrany zgodnie z przepisami ustawy oraz jednocześnie do

uchylenia się przez zamawiającego od obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz

wykonawcy, a ponadto przez ustanowienie zasady, w myśl której zamawiający w

każdym przypadku będzie dokonywał bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz

podwykonawców, a także poprzez uprzywilejowanie wykonawców, którzy

samodzielnie (tj. bez udziału podwykonawców) zrealizują cały przedmiot zamówienia,

4) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, art. 36 ust. 2 pkt

11 lit. a) ustawy Pzp, art. 143d ustawy Pzp, art. 5 KC, art. 353 1 KC, art. 483 § 1 KC i

art. 498 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp przez

niezgodne z przepisami ograniczenie swobody kształtowania stosunków prawnych

(umów o podwykonawstwo) przez wykonawcę i podwykonawców wyrażające się w

wymaganiu, aby umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty

budowlane, obejmowała: obowiązek zapłaty przez podwykonawcę kar umownych

wyłącznie w przypadkach i w wysokości przewidzianych w § 13 wzoru umowy, brak

uprawnienia wykonawcy do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy z

jakiegokolwiek tytułu w całości lub w części, niedopuszczalność wykonania przez

podwykonawcę jakiegokolwiek zobowiązania poprzez potrącenie z należnym mu

wynagrodzeniem oraz zakaz dokonywania przez wykonawcę jakichkolwiek potrąceń z

wynagrodzenia podwykonawcy - co prowadzi do uprzywilejowania takich

wykonawców, którzy w całości samodzielnie zrealizują cały przedmiot zamówienia,

5) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie

przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób

umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora

związanych z przygotowaniem robót, w szczególności wobec zaniechania

jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ:

1. w zakresie zarzutu nr 1 przez:

4

a) modyfikację zapisów SIWZ, które przewidują obowiązek opracowania badań

ferromagnetycznych oraz wykonania prac saperskich związanych z oczyszczaniem

terenu i wydobyciem przeszkód podwodnych lub obiektów ferromagnetycznych, w tym,

w szczególności wykreślenie ppkt 27) w pkt X SIWZ, który stanowi, iż wykonawca

zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów związanych z

kompleksowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności

uwzględnienie w cenie oferty „kosztu wydobycia przeszkód podwodnych” oraz zapisu

pkt III.4 pkt 7) który stanowi, iż: „Przedmiot zamówienia określa Załącznik nr 8 do SIWZ

pn. „ Wytyczne dotyczące prowadzenia rozpoznania saperskiego na wodzie. Opis prac

dotyczy technologii wykonywania prac saperskich."",

albo alternatywnie:

b) modyfikację zapisów umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy w ten sposób, że

w §10 dodany zostanie ust. 5 o treści: „Niezależnie od postanowień ust. 1-4 powyżej za

wydobycie wszelkich przeszkód podwodnych lub obiektów ferromagnetycznych

Wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie kosztorysowo-obmiarowe, tj.

wynagrodzenie za faktyczną ilość wydobytych obiektów ferromagnetycznych, przy

zastosowaniu cen jednostkowych przedstawionych przez Wykonawcę w załączniku do

oferty." Jednocześnie w załączniku do oferty będą wskazane ceny jednostkowe różne

w zależności od charakteru przedmiotu, który ma być wydobyty (tj. inna cena dla 100

kg żelaza, inna dla 450 kg bomby lub inna cena dla wydobycia granatu). Przy czym w

celu zapewnienia porównywalności ofert wykonawca wniósł o nakazanie

zamawiającemu wskazania w warunkach umowy lub SIWZ szacunkowej ilości

obiektów ferromagnetycznych i ich charakteru, które każdy z wykonawców powinien

uwzględnić w swojej ofercie (przy zastosowaniu proponowanych przez siebie cen

jednostkowych),

2. w zakresie zarzutu nr 2 przez:

a) modyfikację §2 ust. 2 umowy w sposób zgodny z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, tj.

wskazanie w nowym brzmieniu ww. zapisu umowy, iż „Przedmiotem Umowy jest

wykonanie przez wykonawcę wszystkich robót, które określone zostały w

załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej

wykonania i odbioru robót budowlanych",

oraz

b) wykreślenie (usunięcie) zapisu §5 ust. 4 pkt 31) umowy, który zobowiązuje

wykonawcę do uzyskania we własnym zakresie i na własny koszt ostatecznej

decyzji - pozwolenie wodnoprawnego na odprowadzenie wód opadowych z

nowowybudowanych wylotów,

5

3. w zakresie zarzutu nr 3 przez modyfikację zapisów umowy polegającą na wykreśleniu

(usunięciu) zapisów § 10 ust. 10 i ust. 11 zdanie ostatnie wzoru umowy (załącznik nr 2

do SIWZ),

4. w zakresie zarzutu nr 4 przez modyfikację zapisów SIWZ i wzoru umowy polegającą na

wykreśleniu (usunięciu) zapisów pkt XVI ppkt 5, 7, 8 i 9 SIWZ oraz § 7 ust. 4 pkt 5, 7, 8

i 9 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ).

W uzasadnieniu odwołania odwołujący co do zarzutu z pkt 1 odwołania podniósł, że

w SIWZ w pkt III 4. ppkt 7) zamawiający przewidział, że przedmiot zamówienia określa

między innymi dokument pn. „Wytyczne dotyczące prowadzenia rozpoznania saperskiego na

wodzie. Opis prac dotyczy technologii wykonywania prac saperskich". Ponadto w umowie w

§ 5 ust 6 pkt 8 zamawiający wskazał, iż wykonawca zapewni wykonanie badań

ferromagnetycznych, z uwzględnieniem ww. „wytycznych”. Z uwagi na wyżej cytowany zapis

SIWZ oraz umowy i mając na uwadze § 18 ust. 7 i 11 umowy (który na wprost wskazuje, iż

SIWZ wraz z załącznikami stanowi integralną część umowy) należy uznać, iż w zakresie prac

zleconych do wykonania wykonawcy zamawiający zawarł przygotowanie planu prac

saperskich i następnie wydobycie obiektów ferromagnetycznych, ponowne rozpoznanie

magnetometryczne i wykonanie czynności związanych z wydobyciem obiektów i

wykonywaniem skanów magnetometrycznych dopóki nie potwierdzi się czystości terenu.

Wyżej przywołane obowiązki zostały opisane przez zamawiającego w załączniku nr 8 do

SIWZ. W przedmiotowym dokumencie zamawiający przewidział również, iż do

przygotowania planu prac saperskich wykonawca może wykorzystać mapy anomalii

(przedmiarowe) załączone przez zamawiającego, jednak jednocześnie zamawiający zaleca

wykonanie własnej mapy magnetometrycznej według poniższych wytycznych. Ponadto

wytyczne wskazują, iż „celem rozpoznania prowadzonego przez zamawiającego było

wstępne oszacowanie ilości obiektów potencjalnie niebezpiecznych zalegających na dnie".

Co więcej zamawiający stwierdził, iż przedstawiona mapa ma obrazować ilość obiektów

potencjalnie niebezpiecznych na terenie prac, jednak może się ona zwiększyć z powodu

zakłóceń wywoływanych przez jednostki poruszające się po akwenie podczas pomiaru.

Nadto w pkt X.3 SIWZ zamawiający wskazał, iż „raport z przeszukania terenu pod

kątem występowania przedmiotów ferromagnetycznych na wyznaczonych obszarach

wodnych Stoczni Marynarki Wojennej SA w Gdyni oraz wskazanego pasa wodnego przy

falochronie od strony awanportu stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ, a także załączniki nr

10, nr 11 oraz nr 12 również mają charakter wyłącznie informacyjny."

Jednocześnie w pkt III.3 SIWZ zamawiający stwierdził, iż: „Ponadto, o ile dla

wykonania robót budowlanych lub uzyskania pozwoleń wchodzących w zakres przedmiotu

zamówienia będzie konieczne wykonanie innych robót, czynności lub uzyskanie zezwoleń, to

6

wykonawca wykona te roboty i czynności oraz uzyska niezbędne zezwolenia własnym

kosztem i staraniem."

Wyżej opisane okoliczności pozwalają bezsprzecznie stwierdzić, iż zamawiający nie

dochował należytej staranności i naruszył postanowienia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż

przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący

podkreślił, iż wycena prac saperskich i usunięcie odnalezionych w dnie akwenu

niewybuchów i innych przeszkód ferromagnetycznych jest istotnym elementem ceny. Biorąc

pod uwagę, że wybrany wykonawca będzie zobowiązany do wykonania prac zgodnie z

dokumentacja przekazaną przez zamawiającego - nie jest to projekt typu „zaprojektuj i

wybuduj", gdzie wykonawca ponosi odpowiedzialność za projekt, wykonanie wszystkich

badań i wykonanie prac - precyzyjne określenie zakresu prac do wykonania jest

obowiązkiem zamawiającego. Ponadto za wykonanie prac przez wykonawcę zamawiający

przewidział wynagrodzenie ryczałtowe.

Odwołujący nadmieniał, iż wykonawca przy wycenie prac związanych z usuwaniem

obiektów ferromagnetycznych nie może oszacować zakresu tych prac, tym bardziej, że

załącznik nr 9 do SIWZ „Raport z przeszukania terenu pod kątem występowania

przedmiotów ferromagnetycznych na wyznaczonych obszarach wodnych Stoczni Marynarki

Wojennej S.A. w Gdyni oraz wskazanego pasa wodnego przy falochronie od strony

awanportu" jest dokumentem nieprecyzyjnym, gdyż wskazuje jedynie punkty i skupiska

punktów, a nie podaje rozmiaru i charakteru anomalii, poza tym zawiera następujące

stwierdzenia:

a) ze względu na obecność obiektów generujących duże lokalne zaburzenia pola

magnetycznego oraz możliwość istnienia ferromagnetyków pod wykrytymi przedmiotami

liczba wskazanych obiektów może ulec zmianie;

b) dołączono mapy z zaznaczonymi obszarami, które można traktować jako skupisko

mniejszych obiektów bądź jako większą anomalię.

Na podstawie przedstawionych przez zamawiającego dokumentów wykonawca nie

jest w stanie właściwie określić zakresu prac do wykonania i ich należycie wycenić. Innymi

słowy przedmiot zamówienia został przez zamawiającego opisany w sposób bliżej

niejednoznaczny i niewyczerpujący, tym samym w sposób utrudniający uczciwą konkurencję

(art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Wprowadzenia takich obowiązków do umowy (tj. niedookreślenie

zakresu prac do wykonania i uniemożliwienie ich wyceny) jest również sprzeczne z istotą

stosunku zobowiązaniowego stron umowy o roboty budowlane, gdyż wykracza daleko poza

zakres określony odpowiedzialnością ex contractu z art. 471 KC.

7

W związku z powyższym oraz odnosząc się do ryczałtowego charakteru

wynagrodzenia, jak również oświadczenia wykonawcy, że „ujął w cenie wszystkie elementy

niezbędne do prawidłowego i zgodnego z umową, w tym za sztuką budowlaną oraz zasad

techniki wykonania przedmiotu umowy, uwzględnił w nim wszelkie wpływy, uwarunkowania i

wymogi zamawiającego" (§ 10 ust. 3 Umowy) należy stwierdzić, że wykonawca jest

narażony na ryzyko związane ze strata finansową, w przypadku gdy ilość obiektów

ferromagnetycznych podlegających wydobyciu będzie większa niż założy lub też gdy okaże

się, że obiekty ferromagnetyczne to będą w większości obiekty niebezpieczne (np.

niewybuchy). Z drugiej strony odwołujący może nie uzyskać zamówienia, gdy przy wycenie

oferty przyjmie zbyt wysoką rezerwę środków na ten cel - jednym, a zarazem

najistotniejszym, bo mającym wagę 88 - z kryteriów wyboru oferty jest cena.

Odwołujący wskazał także, że w przypadku gdy zamawiający nie jest stanie wiążąco i

jednoznacznie określić zakresu prac wykonawcy odnoszących się do wydobycia obiektów

ferromagnetycznych to powinien on zrezygnować ze zlecenia wykonania takich prac.

Alternatywnie odwołujący wskazał, iż określenie przez zamawiającego wynagrodzenia, za

ten element prac w formule kosztorysowo-obmiarowej, pozwoli określić tak warunki

zamówienia, aby składane oferty były miarodajne i porównywalne. W opinii odwołującego -

zamawiający powinien wskazać, jakie obiekty mogłyby znajdować się na dnie portu,

należałoby dokonać klasyfikacji na obiekty bezpieczne i niebezpieczne (np. niewybuchy,

granaty etc.) oraz podziału wagowego np. masa do 250 kg i powyżej 250 kg. Za każdy z tych

obiektów wykonawcy oferowaliby inną cenę jednostkową. Ponadto zamawiający powinien

szacunkowo określić ilości ww. obiektów, tak aby oferty złożone w przedmiotowym

postępowaniu były oparte na rozsądnej kalkulacji.

Co do zarzutu z pkt 2 odwołania odwołujący podniósł, że w §5 ust. 4 pkt 31 umowy -

zamawiający przewidział, że wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie i na koszt

własny uzyskać ostateczną decyzję - pozwolenie wodnoprawne na odprowadzenie wód

opadowych z nowowybudowanych wylotów. Jednocześnie w pkt III.5 SIWZ zamawiający

poinformował, iż jest w trakcie uzyskiwania decyzji o pozwoleniu na budowę i taka decyzja

zostanie przekazana wykonawcy, który zostanie wybrany do realizacji przedmiotu

zamówienia.

Z uwagi na powyższe wykonawca wniósł o usunięcie z §5 ust. 4 pkt 31 umowy

obowiązku uzyskania przez wykonawcę pozwolenia wodnoprawnego, albowiem takie

pozwolenie powinno być załączone do wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę,

zatem należałoby domniemywać, iż zamawiający jest w posiadaniu takiego pozwolenia.

Przyjęcie innego założenia implikuje powstanie po stronie wykonawcy wielu problemów z

8

oszacowaniem zakresu robót w tym zakresie oraz przyjęciem na siebie ryzyka wykonania

dodatkowych robót, które na moment składania oferty są niemożliwe do wyceny.

Zgodnie z art. 122 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 - Prawo wodne (tekst jedn.: Dz.

U. z 2005 r. Nr 239, poz. 2019 z późn. zm., zwane dalej: „Prawo wodne") jeżeli ustawa nie

stanowi inaczej, pozwolenie wodnoprawne jest wymagane m.in. na szczególne korzystanie z

wód. W art. 37 Prawa wodnego ustawodawca wyjaśnił, iż: „szczególnym korzystaniem z wód

jest korzystanie wykraczające poza korzystanie powszechne lub zwykłe, w szczególności:

1) pobór oraz odprowadzanie wód powierzchniowych lub podziemnych:

2) wprowadzanie ścieków do wód lub do ziemi;

3) przerzuty wody oraz sztuczne zasilanie wód podziemnych;

4) piętrzenie oraz retencjonowanie śródlądowych wód powierzchniowych;

5) korzystanie z wód do celów energetycznych;

6) korzystanie z wód do celów żeglugi oraz spławu;

7) wydobywanie z wód kamienia, żwiru, piasku oraz innych materiałów, a także

wycinanie roślin z wód lub brzegu;

8) rybackie korzystanie ze śródlądowych wód powierzchniowych".

Co się zaś tyczy kolejności uzyskiwania pozwolenia na budowę a pozwolenia

wodnoprawnego, należy odnotować, iż zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -

Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm., zwane dalej:

„Prawo budowlane") „pozwolenie na budowę może być wydane po uprzednim uzyskaniu

przez inwestora, wymaganych przepisami szczególnymi, pozwoleń, uzgodnień lub opinii

innych organów". Te dokumenty należy dołączyć do projektu budowlanego (art. 33 ust. 2 pkt

1 Prawa budowlanego), zaś ich posiadanie sprawdza organ administracji architektoniczno-

budowlanej przed wydaniem pozwolenia na budowę (art. 35 ust. 1 pkt 3 Prawa

budowlanego). Do pozwoleń, o których mowa w powyższych przepisach zalicza się również

pozwolenie wodnoprawne, o którym mowa w art. 122 i nast. ustawy z dnia 18 lipca 2001 -

Prawo wodne (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 239, poz. 2019 z późn. zm.). Dlatego też,

pomimo odrębności postępowania i pozwolenia wodnoprawnego od pozwolenia na budowę,

inwestor zobowiązany jest uzyskać to pierwsze pozwolenie przed złożeniem wniosku o

wydanie pozwolenia na budowę.

Z uwagi na powyższe, odwołujący sformułował zarzut, iż przedmiot zamówienia nie

został przez zamawiającego opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto zamawiający naruszył art.

31 ust. 1 ustawy PZP, albowiem w sytuacji gdy zamawiający zleca jedynie wykonanie robót

budowlanych to przedmiot zamówienia na roboty budowlane powinien być opisany za

9

pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót

budowlanych.

Jeżeli zamawiający przenosi na wykonawcę obowiązek uzyskania decyzji -

pozwolenia wodnoprawnego na odprowadzenie wód opadowych z nowowybudowanych

wylotów, a z obowiązujących przepisów Prawa budowlanego wynika, iż inwestor powinien

załączyć taką decyzję do wniosku o wydanie decyzji o pozwolenie na budowę — to należy

wskazać, iż wykonawca nie ma możliwości sprawdzenia w tym zakresie kompletności i

prawidłowości udostępnionego przez zamawiającego Projektu budowlanego. Ta okoliczność

powoduje również trudność po stronie wykonawcy z realną wyceną tego elementu robót,

albowiem zakres robót związanych z odprowadzeniem wód opadowych będzie dopiero

wynikał z pozwolenia wodnoprawnego.

Ponadto może się okazać, iż wykonawca będzie musiał uzyskać zamienne

pozwolenie na budowę lub też uzyskane pozwolenie wodnoprawne może na wykonawcę

realizującego zamówienia narzucić obowiązek wykonania dodatkowych robót w tym

zakresie. Należy wskazać, iż pozwolenie na budowę określa ilość, parametry oraz pozycję

(lokalizację) wylotów wód opadowych, które będzie musiał zrealizować wykonawca. Jednak

organ wydający pozwolenie wodnoprawne może zmienić ilości wylotów wód opadowych lub

wszelkie, inne parametry z tym związane.

Ponadto odwołujący wskazał, iż sformułowanie przez zamawiającego §2 ust. 2

umowy oraz zobowiązanie wykonawcy do uzyskania we własnym zakresie i na własny koszt

ostatecznej decyzji - pozwolenia wodnoprawnego na odprowadzenie wód opadowych z

nowowybudowanych wylotów godzi w art. 353 1 KC oraz art. 471 KC, art. 648 §2 KC w

związku z art. 14 i art. 139 §1 PZP. Skoro w zakresie obowiązków wykonawcy jest

wykonania kanalizacji deszczowej (odprowadzenia wód opadowych), to powinien on mieć

pewność na etapie przygotowania oferty, że projekt przekazany mu przez zamawiającego

jest w tym zakresie poprawny i został zatwierdzony przez właściwe instytucje. W przeciwnym

razie, gdy uzyskana przez niego ostateczna decyzja - pozwolenie wodnoprawne na

odprowadzenie wód opadowych z nowobudowanych wylotów - będzie wymagała dokonania

zmian w opracowanej na zlecenie zamawiającego dokumentacji projektowej, wykonawca

ponosi ryzyko konieczności wykonania innych robót, niż te które były przedmiotem jego

wyceny. Odwołujący argumentował, iż wprowadzenia takich obowiązków do umowy (tj.

niedookreślenie zakresu prac do wykonania i uniemożliwienie ich wyceny) jest również

sprzeczne z istotą stosunku zobowiązaniowego stron umowy o roboty budowlane, gdyż

wykracza daleko poza zakres określony odpowiedzialnością ex contractu z art. 471 KC.

10

Co do zarzutu z pkt 3 odwołania odwołujący podniósł, że wzór Umowy stanowiący

załącznik nr 2 do SIWZ reguluje m.in. warunki płatności wynagrodzenia za realizacją

przedmiotu zamówienia. W § 11 ust. 10 i ust. 11 wzoru Umowy zamawiający ustalił, że:

„10. Wykonawca wystawia Zamawiającemu faktury l/AT oddzielnie na Roboty

wykonane przez niego bezpośrednio i oddzielnie za Roboty wykonane przez podwykonawcę

(podwykonawców), o których mowa w ust. 9. Faktury Wykonawcy za Roboty wykonane

przez podwykonawcę na kwotę tożsamą z załączoną kserokopią faktury podwykonawcy,

zaakceptowanej przez Wykonawcę, będą płatne przez Zamawiającego bezpośrednio na

rachunek bankowy podwykonawcy wskazany w kserokopii jego faktury. Zobowiązanie

Zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy wygasa w zakresie, w jakim

Zamawiający dokonał zapłaty na rzecz podwykonawcy.

11. Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego drugiej i następnych części należnego

wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty

wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy zawarli

zaakceptowaną przez Zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są

roboty budowlane lub którzy zawarli przedłożoną Zamawiającemu umowę, której

przedmiotem są dostawy lub usługi, biorącym udział w realizacji odebranych robót. Warunek

ten nie dotyczy podwykonawców, którym Zamawiający płaci bezpośrednio zgodnie z ust.

10."

Tak sformułowane warunki rozliczeń wynagrodzenia wykonawcy są próbą obejścia

prawa przez zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia

udziela sią wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Tymczasem

sposób, w jaki zamawiający ukształtował zasady wystawiania faktur VAT za roboty oraz

ustanowiona przez zamawiającego odgórna zasada bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia

na rzecz podwykonawców prowadzi do sytuacji, w której przedmiotowe zamówienie zostanie

de facto udzielone nie wykonawcy, lecz podwykonawcom, a zatem podmiotom nie wybranym

zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający z góry zakłada, pomimo braku jakiegokolwiek

stosunku umownego pomiędzy nim a podwykonawcami, że będzie on wydatkował środki

publiczne na rzecz podwykonawców. Efektem opisanego wyżej działania zamawiającego

jest faktyczna cesja praw do wynagrodzenia wykonawcy na rzecz podwykonawców, co jawi

się jako sprzeczne z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący argumentował, że przywołane zapisy § 11 ust. 10 i ust. 11 zdanie

ostatnie wzoru umowy świadczą o naruszeniu przez zamawiającego art. 353 1 KC i art. 647

KC w zw. z art. 14 PZP i art. 139 ust. 1 PZP. Sformułowanie ww. postanowień wzoru umowy

nastąpiło bowiem w sposób sprzeczny z właściwością (naturą) stosunku prawnego pomiędzy

zamawiającym i wykonawcą, ustawą i zasadami współżycia społecznego. W myśl art. 647

KC do essentialia negotii umowy o roboty budowlane należy obowiązek inwestora w postaci

11

zapłaty umówionego wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. Zastrzeżenie w treści umowy, iż

zamawiający z góry uchyla się od tego obowiązku w zakresie w jakim roboty będą wykonane

przez wykonawcę z pomocą podwykonawców jest sprzeczne z naturą umowy o roboty

budowlane, z ustawą (art. 647 KC), a także z zasadami współżycia społecznego.

Odwołujący podkreślił, że zamawiający oczekuje wystawiania przez wykonawcę

odrębnych faktur VAT - oddzielnie za roboty wykonane przez niego bezpośrednio i

oddzielnie za roboty wykonane przez podwykonawcę (podwykonawców) (§ 11 ust. 10 wzoru

Umowy). Tymczasem wynagrodzenie wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia nie

obejmuje wyłącznie wynagrodzenia podwykonawców za wykonanie robót (w znaczeniu

nadanym w § 1 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy), albowiem kompleksowa realizacja inwestycji

będącej przedmiotem zamówienia przez wykonawcę obejmuje znacznie więcej czynności niż

samą li tylko realizację robót, nawet jeśli wykonawca będzie realizował wszystkie roboty z

pomocą podwykonawców. Sam zamawiający w pkt X SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny)

wskazał w pkt 4, że wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty wszelkich

kosztów związanych z kompleksowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, wymieniając w

szczególności aż 30 składników cenotwórczych oferty, na które składają się m.in.:

- koszty opracowania projektu tymczasowej organizacji ruchu na czas prowadzenia

robót,

- koszty kompleksowej obsługi geotechnicznej i geodezyjnej,

- koszty całodobowego dozoru terenu budowy,

- koszty związane z przekazaniem odpadów firmom posiadającym stosowne

zezwolenia,

- koszt przerw w prowadzeniu robót spowodowanych przerwami technologicznymi,

warunkami eksploatacyjnymi oraz warunkami meteorologicznymi,

- koszt mobilizacji i demobilizacji sprzętu,

- koszt podłączenia i zużycia mediów,

- koszt zorganizowania zaplecza budowy i zabezpieczenia budowy,

- koszt zakupu materiałów,

- koszty pośrednie,

- zysk,

- koszty dojazdu i przejazdu,

- koszty ubezpieczenia,

- koszty wydobycia przeszkód podwodnych i wiele innych.

Także w myśl § 10 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) cena podana w ust.

1 zgodnie z ofertą wykonawcy, jest „ceną ryczałtową i zawiera wszelkie koszty niezbędne dla

prawidłowego i kompleksowego wykonania przedmiotu umowy oraz wszelkie składniki i

dopłaty wynikające z wykonania czynności towarzyszących i usunięcia wad". W myśl

12

przywołanego postanowienia wykonawca musi złożyć w treści umowy oświadczenie, że „ujął

w cenie wszelkie elementy niezbędne do prawidłowego i zgodnego z umową, w tym ze

sztuką budowlaną oraz zasadami techniki, wykonania przedmiotu umowy, uwzględnił w niej

wszelkie wpływy, uwarunkowania i wymogi zamawiającego". Tymczasem narzucone przez

zamawiającego zasady fakturowania oraz części wynagrodzenia, jakie mają obejmować

poszczególne faktury (tj. wyłącznie roboty) prowadzi do wniosku, iż wykonawca który nie

będzie bezpośrednio realizował robót, lecz zleci ich wykonanie podwykonawcom, nie

otrzyma wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. Także w tym ujęciu

sformułowanie § 11 ust. 10 i ust. 11 zdanie ostatnie wzoru umowy świadczy o naruszeniu

przez zamawiającego art. 353 1 KC i art. 647 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1

ustawy Pzp, albowiem doprowadzi do tego, że działając w myśl zapisów umowy,

Zamawiający uchyli się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy.

Po trzecie, ustalenie we wzorze umowy odgórnej zasady, że zamawiający w każdym

przypadku będzie dokonywał bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz

podwykonawców, którzy wykonywali roboty budowlane składające się na przedmiot

zamówienia, jest niezgodne z art. 143c ust. 1 PZP i art. 647 1 § 5 i § 6 KC w zw. z art. 14

ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał, że stronami danego

stosunku umownego są te podmioty, które wyraziły wolę nawiązania takiej więzi prawnej. To

strony stosunku prawnego zobowiązane są do wykonywania wzajemnych zobowiązań.

Jedynie wyjątkowo przepisy prawa dopuszczają sytuacje, w których możliwe jest

regulowanie cudzych zobowiązań przez podmiot trzeci. Zgodnie z obowiązującymi regułami

wykładni prawa, wszelkie wyjątki należy interpretować w sposób zacieśniający - zgodnie z

zasadą exceptiones non sunt extendendae. Tymczasem zamawiający tak sformułował § 11

ust. 10 i ust. 11 zdanie ostatnie wzoru umowy, że z wyjątku uczynił zasadę. O ile art. 647 1 §

5 KC ustanawia solidarną odpowiedzialność inwestora za zapłatę wynagrodzenia za roboty

budowlane wykonane przez podwykonawcę, o tyle przywołane postanowienia umowy

nakładają na zamawiającego obowiązek zapłaty tego wynagrodzenia w sytuacji, gdy

zobowiązany do tego jest w pierwszej kolejności wykonawca, albowiem to wykonawca, a nie

zamawiający, jest stroną umowy o podwykonawstwo. Tym samym narzucone przez

zamawiającego zasady rozliczeń doprowadzą do pomieszania obowiązków stron z różnych

stosunków prawnych i różnych podstaw prawnych. Jednocześnie odwołujący podkreślal, że

zgodnie z art. 143c ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty

wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy),

który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, ale tylko w

przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez wykonawcę (podwykonawcę, dalszego

podwykonawcę).

13

W świetle powyższego odwołujący wywiódł, iż sposób ukształtowania przez

zamawiającego wzoru Umowy w zakresie warunków płatności wynagrodzenia prowadzi do

uprzywilejowania tych wykonawców, którzy w całości samodzielnie zrealizują cały przedmiot

zamówienia. Takie działanie jest sprzeczne z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadą

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem w jawny sposób

dyskryminuje tych wykonawców, którzy zamierzają wykonać całość lub część zamówienia z

pomocą podwykonawców.

Co do zarzutu z pkt 4 odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w pkt XVI ppkt

5, 7, 8 i 9 SIWZ oraz w § 7 ust. 4 pkt 5, 7, 8 i 9 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ)

postanowił, że:

„Z zastrzeżeniem uprawnień Zamawiającego wynikających z art. 6471 kc, Zamawiający

zgłosi zastrzeżenia lub sprzeciw do projektu umowy lub zmiany umowy o podwykonawstwo,

której przedmiotem są roboty budowlane, gdy:

(...)

5. projekt umowy będzie przewidywał kary umowne w innych wypadkach i wyższych

wysokościach lub wskaźnikach procentowych niż określone w § 13 Umowy, z zastrzeżeniem

pkt 4,

(...)

7. Wykonawca jest uprawniony do zatrzymania lub wstrzymania zapłaty wynagrodzenia

podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z jakiegokolwiek tytułu w całości lub w części,

8. umowa przewiduje wykonanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę

jakiegokolwiek zobowiązania poprzez potrącenie z należnym mu wynagrodzeniem,

9. umowa nie przewiduje, że Wykonawca nie może dokonywać potrąceń z

wynagrodzenia podwykonawcy, (...)"

Z powyższego wynika, że wykonawca i podwykonawca nie będą mogli ukształtować

treści umowy o podwykonawstwo w sposób dopuszczalny przez przepisy ustawy Pzp i KC

oraz jednocześnie ogólnie przyjęty na rynku usług budowlanych. Aby wypełnić

postanowienia SIWZ i wzoru umowy, umowa o podwykonawstwo będzie bowiem musiała

obejmować:

1. obowiązek zapłaty przez podwykonawcę kar umownych wyłącznie w przypadkach i w

wysokości przewidzianych w § 13 wzoru Umowy (por. pkt XVI ppkt 5 SIWZ),

2. brak uprawnienia wykonawcy do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy

z jakiegokolwiek tytułu w całości lub w części (por. pkt XVI ppkt 7 SIWZ),

3. niedopuszczalność wykonania przez podwykonawcę jakiegokolwiek zobowiązania

poprzez potrącenie z należnym mu wynagrodzeniem (por. pkt XVI ppkt 8 SIWZ),

14

4. zakaz dokonywania przez wykonawcę jakichkolwiek potrąceń z wynagrodzenia

podwykonawcy (por. pkt XVI ppkt 9 SIWZ).

Taki sposób sformułowania postanowień SIWZ i wzoru umowy stanowi o naruszeniu

przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 PZP, art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP, art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a)

PZP, art. 143d PZP, art. 5 KC, art. 353 1 KC, art. 483 § 1 KC i art. 498 § 1 KC w zw. z art. 14

PZP i art. 139 ust. 1 PZP.

Odwołujący wskazał, że na mocy art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP zamawiający określa wzór

umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli wymaga od wykonawcy zawarcia umowy

na warunkach określonych w tym wzorze. Z kolei z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a) ustawy Pzp

wynika uprawnienie zamawiającego do określenia w treści SIWZ wymagań dotyczących

umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie

spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu.

Zamawiający nie ma jednak niczym nieograniczonej swobody w ustalaniu wzoru umowy z

wykonawcą i w określaniu wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo. Jak słusznie

wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w swoim bogatym orzecznictwie, zamawiający, jako

podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego kształtowania treści umowy o zamówienie

publiczne, nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Kształtując treść umowy, musi

mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art. 353 1 KC, a także z innej zasady prawa

cywilnego, wynikającej z art. 5 KC, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa

użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub

zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest

uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony (zob. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 27 marca 2014 r., sygn. akt KIO 487/14).

Odwołujący wskzywał, iż narzucenie przez zamawiającego jakichkolwiek ograniczeń

co do dopuszczalnego katalogu kar umownych i ich wysokości w umowie o

podwykonawstwo jest niedopuszczalne w świetle przepisów art. 353 1 KC i art. 483 § 1 KC w

zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp. Dopuszczalność zastrzeżenia kar umownych,

ustalenie przypadków, w których obowiązek zapłaty kary będzie się aktualizował oraz

ustalenie wysokości tych kar ustawodawca pozostawia woli stron danego stosunku

prawnego. W omawianym przypadku stronami tymi będą wykonawca i podwykonawca, a nie

zamawiający. Co więcej, nawet przepis art. 143d ust. 1 pkt 7 PZP nie upoważnia

zamawiającego do sformułowania treści pkt XVI ppkt 5 SIWZ i § 7 ust. 4 pkt 5 wzoru umowy

w sposób, w jaki to uczynił. Przepis ten stanowi bowiem jedynie o tym, że umowa o roboty

budowlane ma zawierać w szczególności określenie wysokości kar umownych z tytułów

wskazanych w ww. przepisie. Znamiennym jest, iż utrzymanie zapisów SIWZ w obecnym

kształcie uniemożliwi wykonawcy zastrzeżenie w umowie o podwykonawstwo kar umownych

za niewykonanie przez podwykonawcę zobowiązań umownych np. w zakresie

15

przestrzegania przepisów BHP, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy

czy też respektowania zakazu dokonywania cesji wierzytelności podwykonawcy bez zgody

wykonawcy.

Odwołujący argumentował, że niezasadnym jest wymaganie zamawiającego, aby

treść umowy o podwykonawstwo nie zawierała uprawnienia wykonawcy do wstrzymania

zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy z jakiegokolwiek tytułu w całości lub w części (por.

pkt XVI ppkt 7 SIWZ i § 7 ust. 4 pkt 7 wzoru Umowy). Z jednej strony w § 11 ust. 12 wzoru

umowy zamawiający sam zastrzegł dla siebie uprawnienie do wstrzymania zapłaty

wynagrodzenia należnego wykonawcy w razie nieprzedstawienia wszystkich dowodów

zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, a

drugiej strony odmawia analogicznego uprawnienia wykonawcy w stosunku do jego

podwykonawców. Prowadzi to do rażącej nierówności stron stosunku zobowiązaniowego.

Takie ustalenie warunków umowy jest sprzeczne w szczególności z art. 3531 KC i art. 5 KC

w zw. z art. 14 PZP i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.

Analiza treści pkt XVI ppkt 8 i 9 SIWZ oraz § 7 ust. 4 pkt 8 i 9 wzoru umowy również

prowadzi do wniosku, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, nadużywając w

szczególności uprawnień określonych w art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 36 ust. 2 pkt

11 lit. a) ustawy Pzp i wykraczając poza dopuszczalną swobodę kontraktowania wynikającą

z art. 3531 KC w zw. z art. 14 PZP i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. W niczym nieuzasadniony

sposób zamawiający wskazał bowiem, iż umowa o podwykonawstwo: 1) nie może

dopuszczać wykonania przez podwykonawcę jakiegokolwiek zobowiązania poprzez

potrącenie z należnym mu wynagrodzeniem oraz 2) musi zawierać zakaz dokonywania

przez Wykonawcę jakichkolwiek potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy. Tymczasem

dopuszczalność dokonywania potrąceń przez strony danego stosunku prawnego wynika z

ustawy, a konkretnie z art. 498 § 1 KC. Jakkolwiek w judykaturze dopuszcza się umowne

wyłączenie dopuszczalności dokonywania potrąceń ustawowych, o tyle takie wyłączenie

musi stanowić suwerenną decyzję stron danego stosunku prawnego podjętą w ramach

swobody kontraktowania. Tak dotkliwe ograniczenie możliwości umarzania wzajemnych

zobowiązań nie może być wynikiem narzucenia warunków umowy przez podmiot trzeci

niebędącego stroną tej umowy (w tym przypadku takim podmiotem trzecim wobec

wykonawcy i podwykonawcy jest zamawiający). Odwołujący wskazywał, iż powszechną

praktyką na rynku usług budowlanych jest ustalanie kaucji gwarancyjnej jako sposobu

zabezpieczenia należytego wykonania umowy podwykonawczej. Nie każdy podwykonawca

znajduje się bowiem w takiej sytuacji ekonomicznej, aby tytułem zabezpieczenia móc

przedłożyć generalnemu wykonawcy gwarancję bankową lub gwarancję ubezpieczeniową.

Strony umowy o podwykonawstwo mogą jednak umówić się, że podwykonawca ma

obowiązek wpłacenia na rachunek bankowy generalnego wykonawcy określonej kwoty

16

pieniężnej tytułem kaucji gwarancyjnej, jednocześnie ustalając, iż realizacja tego

zobowiązania nastąpi poprzez potrącenie stosownych kwot tytułem kaucji z wynagrodzenia

należnego podwykonawcy za realizację umowy. Postanowienia pkt XVI ppkt 8 i 9 SIWZ oraz

§ 7 ust. 4 pkt 8 i 9 wzoru umowy uniemożliwią wyżej opisany sposób zabezpieczenia, co

doprowadzi do znacznego ograniczenia ilości podwykonawców, z którymi wykonawca (jako

generalny wykonawca inwestycji będącej przedmiotem zamówienia) będzie mógł w ogóle

zawrzeć umowę. Znamiennym jest także fakt, iż przywołane zapisy SIWZ uniemożliwią

chociażby dokonywanie przez wykonawcę potrąceń kar umownych z wynagrodzenia

należnego podwykonawcom, pomimo iż zamawiający przyznał sobie takie uprawnienie

względem samego wykonawcy w § 13 ust. 3 wzoru umowy.

Wszystkie opisane uchybienia wskazują wprost, iż zamawiający arbitralnie i bez

uzasadnienia ogranicza swobodę kształtowania stosunku prawnego przez wykonawcę z

osobą trzecią (podwykonawcą), co nie jest zgodne z ani z celem postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, czyli prawidłową realizacją zamówienia, ani z celem art. 6471 KC i

art. 143c PZP, którym jest zabezpieczenie interesu podwykonawców w kontekście zapłaty

wynagrodzenia za roboty budowlane.

Jednocześnie wymaga podkreślenia, iż narzucanie przez zamawiającego takich

postanowień SIWZ i wzoru Umowy, których praktycznym skutkiem jest ograniczenie lub

wręcz brak możliwości posługiwania się podwykonawcami przy realizacji zamówienia, leży

poza kompetencją i uprawnieniem zamawiającego. W świetle powyższego należy uznać, iż

zamawiający ukształtował treść SIWZ i wzoru umowy w sposób uprzywilejowujący takich

wykonawców, którzy w całości samodzielnie zrealizują przedmiot zamówienia. Takie

działanie jest sprzeczne z wyrażoną w art. 7 ust. 1 PZP zasadą uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, albowiem w jawny sposób dyskryminuje tych

wykonawców, którzy zamierzają wykonać całość lub część zamówienia z pomocą

podwykonawców.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne

swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego

zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex

S.A. w Warszawie oraz Mostostal Kraków S.A. w Krakowie. Wnieśli o uwzględnienie

odwołania.

17

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, modyfikację

SIWZ z 18 sierpnia 2016 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu

zamówienia, formułowania postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia, sporządzenie

opisu (wzoru) w taki sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję jak również w

sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty, prowadzi do powstania szkody

po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie

zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

1. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC, art. 471 KC w

związku z art. 14 i art. 139 §1 ustawy Pzp przez nieprawidłowe (tj. niejednoznaczne i

niewyczerpujące) określenie treści przedmiotu zamówienia w pkt III. 4 SIWZ oraz

pkt X. 4 ppkt 7) w związku z §18 ust. 7 i 11 wzoru umowy w ten sposób, że

zobowiązuje on oferentów do uwzględnienia kosztów związanych z wydobyciem

przeszkód podwodnych oraz obiektów ferromagnetycznych

Ustalono, że zamawiający w SIWZ w pkt III 4. ppkt 7) przewidział, że przedmiot

zamówienia określa między innymi załącznik nr 8 do SIWZ pn. „Wytyczne dotyczące

prowadzenia rozpoznania saperskiego na wodzie. Opis prac dotyczy technologii

18

wykonywania prac saperskich". Ponadto w umowie w § 5 ust. 6 pkt 8 zamawiający wskazał,

iż wykonawca zapewni wykonanie badań ferromagnetycznych, z uwzględnieniem ww.

„wytycznych".

W załączniku nr 8 do SIWZ zamawiający przewidział, iż do przygotowania planu prac

saperskich wykonawca może wykorzystać mapy anomalii (przedmiarowe) załączone przez

zamawiającego, jednak jednocześnie zamawiający zaleca wykonanie własnej mapy

magnetometrycznej według poniższych wytycznych. Ponadto wytyczne wskazują, iż „celem

rozpoznania prowadzonego przez Zamawiającego było wstępne oszacowanie ilości obiektów

potencjalnie niebezpiecznych zalegających na dnie". Zamawiający wskazał, że wydobyciu

podlegają wszystkie obiekty ferromagnetyczne.

Do SIWZ załączono raport z przeszukania terenu pod kątem występowania przedmiotów

ferromagnetycznych na wyznaczonych obszarach wodnych Stoczni Marynarki Wojennej SA

w Gdyni oraz wskazanego pasa wodnego przy falochronie od strony awanportu, jako

załącznik nr 9 do SIWZ. W raporcie tym opisano metodę badawczą. Z raportu wynika, że

wyodrębniono 1173 anomalie. Wszystkie wykryte obiekty należy traktować jako potencjalne

przedmiotu wybuchowe i niebezpieczne pochodzenia wojskowego. Dokładność lokalizacji

wynosi do 2m w promieniu od wskazanego punktu. Zlokalizowane obiekty ferromagnetyczne

przedstawiono w postaci ponumerowanych punktów na mapach oraz w formie tabelarycznej

zawierającej numery punktów wraz z ich koordynatami. Dodatkowo załączono mapy z

zaznaczonymi obszarami, które można traktować jako skupisko mniejszych obiektów bądź

jako większą anomalię. Do raportu załączono mapy i współrzędne punktów z map.

W pkt X.3 SIWZ Zamawiający wskazał, iż „raport z przeszukania terenu pod kątem

występowania przedmiotów ferromagnetycznych na wyznaczonych obszarach wodnych

Stoczni Marynarki Wojennej SA w Gdyni oraz wskazanego pasa wodnego przy falochronie

od strony awanportu stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ, a także załączniki nr 10, nr 11 oraz

nr 12 również mają charakter wyłącznie informacyjny.

W § 2 ust. 2 wzoru umowy zamawiający wskazał, że przedmiotem umowy jest wykonanie

przez wykonawcę wszystkich robót, jakie okażą się niezbędne dla osiągniecia celu umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty. Z kolei w myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać

19

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Stosownie zaś do art. 7 ust. 1

ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców.

Odwołujący wywodził, że brak dokładniejszych danych co do rodzaju i wielkości

obiektów uniemożliwia mu rzetelną wycenę prac saperskich. Celem zobrazowania różnic w

wycenie poszczególnych kategorii obiektów ferromagnetycznych złożył ofertę

podwykonawczą Przedsiębiorstwa Robót Podwodnych „Aquamor” sp. z o.o. w Gdańsku, z

której rzeczywiście wynikało, że ten różnicuje ceny w zależności od rodzaju obiektu (obiekt

niebezpieczny pochodzenia wojskowego i pozostałe), a także ze względu na jego wielkość

(obiekty małe, średnie i duże).

Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający załączył do SIWZ dokument pod nazwą

„Raport z przeszukania terenu pod kątem występowania przedmiotów ferromagnetycznych

na wyznaczonych obszarach wodnych Stoczni Marynarki Wojennej S.A. w Gdyni oraz

wskazanego pasa wodnego przy falochronie od strony awanportu” (załącznik nr 9 do SIWZ).

Raport ten zawiera dość dokładne dane. W raporcie tym jednoznacznie wskazano, iż

wyodrębniono 1173 anomalie. Obiekty te przedstawiono na mapach oraz w formie

tabelarycznej. Dodatkowo dołączono mapy na których wskazano obszary, które można

traktować jako skupisko mniejszych obiektów bądź większą anomalię.

Owszem w raporcie tym wskazano także, jakie ryzyka należy wziąć pod uwagę, m.in.

znajdowanie się jednych ferromagnetyków pod drugimi a także istnienie skupisk

przedmiotów dających jednorodny sygnał. Akcentowane przez samego zamawiającego

ryzyko niedokładności pomiaru nie stanowi jeszcze o naruszeniu przez zamawiającego

przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił bowiem wykonawcy uwagę na

to ryzyko, przedstawił metodę badawczą celem oszacowania wielkości tego ryzyka, wreszcie

– świadom niedokładności – nakazał potraktować wszystkie obiekty jako potencjalnie

wybuchowe i niebezpieczne pochodzenia wojskowego. W tej sytuacji niesprecyzowanie

przez zamawiającego, które z tych obiektów są rzeczywiście niebezpieczne i mają

pochodzenie wojskowe, nie ma znaczenia. Jak jednoznacznie wynikało z raportu,

wykonawca powinien przyjąć założenie, że wszystkie obiekty mają taki charakter.

Ze stanowiska firmy Proton Archeo Ł.P. z 19 sierpnia 2016 r., który wykonał ww.

raport, złożonego na rozprawie przez zamawiającego, wynikało ponadto, że na chwilę

obecną technologicznie nie jest możliwe wykonanie pomiarów rozróżniających obiekty

niebezpieczne od złomu. Podmiot ten wskazywał, że zidentyfikowane w raporcie ryzyka

należy szacować na poziomie ok. 10%. Z oświadczenia wynikało również, że nie można już

20

wykonać żadnych innych prac, których celem byłoby dalsze doprecyzowanie prac

saperskich.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba doszła do przekonania, że nie zostało wykazane

aby na etapie przygotowania SIWZ dało się dokładniej określić rodzaj i wielkość obiektów

ferromagnetycznych podlegających wydobyciu (bez ich wydobycia). Należy wziąć pod

uwagę, że nawet najdoskonalsza dokumentacja techniczna może być obarczona błędami i

nigdy nie zabezpiecza przed wszelkimi możliwymi ryzykami.

Wzięto także pod uwagę stanowisko zamawiającego, który wskazał w trakcie

rozprawy, że w § 4 ust 3 pkt 1 wzoru umowy przewidziano zmiany w zakresie rzeczowym

umowy i wynagrodzenia wykonawcy w razie wystąpienia nieprzewidywalnych warunków

fizycznych. Natomiast definicja owych nieprzewidywalnych warunków znajdowała się w § 5

ust 6 pkt 24 wzoru umowy, z którego wynikało, że należy przez nie rozumieć naturalne i

wytworzone przez człowieka warunki fizyczne oraz inne fizyczne przeszkody i

zanieczyszczenia, które napotka wykonawca włączając warunki podpowierzchniowe i

hydrologiczne ale wyłączając warunki klimatyczne oraz takie, które były racjonalnie możliwe

do przewidzenia przez doświadczonego wykonawcę. Zamawiający oświadczył w trakcie

rozprawy, że w świetle ww. postanowień umownych, jeżeli badanie przeprowadzone przez

wykonawcę wykaże większą liczbę obiektów, które będą musiały być wydobyte, to będzie to

stanowić podstawę do zmiany umowy. Odwołujący wywodził wprawdzie, że do tych

oświadczeń należy podchodzić z rezerwą. Dostrzec wymagało jednak, że oświadczenia te

zostały złożone do protokołu rozprawy, pochodziły od podmiotu, który będzie dokonywać

interpretacji umowy i w tej sytuacji można im przypisać doniosłe znaczenie.

Złożone w trakcie posiedzenia wzory SIWZ z postępowań prowadzonych przez

innych zamawiających, w których przewidziano kosztorysowy sposób rozliczania prac

polegających na wydobyciu obiektów ferromagnetycznych mogły stanowić jedynie, ze

niektórzy zamawiający stosują taki sposób wynagradzania. Powyższe nie stanowiło jednak,

że przyjęcie przez zamawiającego ryczałtowego sposobu wynagradzania narusza prawo.

Wzięto pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił żadnych nowych dowodów, aby

zmienić stanowisko, które Izba już prezentowała w wyroku z 7 czerwca 2013 r, sygn. akt KIO

1238/13. Wbrew stanowisku odwołującego wyrok ten zapadł na tle analogicznego stanu

faktycznego, gdyż dotyczył identycznych postanowień umownych. Co istotniejsze wyrok ten

został wydany na tle SIWZ, do której nie załączono raportu analogicznego do tego, który

zamawiający załączył do obecnej SIWZ. Nie stanowi naruszenia zasad postępowania

postanowienie § 2 ust. 2 wzoru umowy, w którym zamawiający wskazał, że przedmiotem

umowy jest wykonanie przez wykonawcę wszystkich robót, jakie okażą się niezbędne dla

osiągnięcia celu umowy. Brzmienie tego postanowienia jest jedynie potwierdzeniem

przyjęcia przez zamawiającego ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. W tej sytuacji

21

należało dojść do wniosku, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie potwierdził

się.

Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 471 KC w zw. z art. 14 i 139 ustawy

Pzp. Przepis ten stanowi, że Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub

nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności

nie ponosi. Uszło uwadze odwołującego, że przepis ten nie ma charakteru bezwzględnie

obowiązującego. Sam ustawodawca w art. 473 § 1 KC przesądził, że dłużnik może przez

umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania,

z powodu oznaczonych okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.

Nie wykazano także zarzutu naruszenia art. 353 1 kc. Taki a nie inny rozkład ryzyk nie

narusza zasady swobody umów wynikającej z tego przepisu. Nie jest sprzeczny z istotą

stosunku prawnego, jakim jest umowa o roboty budowane. Nie jest sprzeczny z ustawą, z w

szczególności z art. 471 KC, na który zdawał się wskazywać odwołujący. Jeżeli zaś chodzi o

sprzeczność z zasadami współżycia społecznego, to nie wiadomo jakie konkretne zasady

miałyby zostać naruszone poprzez taki rozkład ryzyka. Odwołujący zaniechał bowiem

wskazania, w jakie konkretnie zasady godzi kwestionowany opis przedmiotu zamówienia.

2. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 14

ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 143c ust. 1 ustawy Pzp i art. 647 1 § 5 i §

6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp przez ukształtowanie treści umowy (§ 11 ust. 10 i ust. 11 zdanie ostatnie wzoru

umowy) w sposób prowadzący do faktycznego udzielenia zamówienia podmiotowi

innemu niż wykonawca wybrany zgodnie z przepisami ustawy oraz jednocześnie

do uchylenia się przez zamawiającego od obowiązku zapłaty wynagrodzenia na

rzecz wykonawcy, a ponadto poprzez ustanowienie zasady, w myśl której

zamawiający w każdym przypadku będzie dokonywał bezpośredniej zapłaty

wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, a także poprzez uprzywilejowanie

wykonawców, którzy samodzielnie (tj. bez udziału podwykonawców) zrealizują cały

przedmiot zamówienia.

Ustalono, ze zamawiający w pkt W § 11 ust. 10 i ust. 11 wzoru umowy zamawiający

wskazał, że:

„10. Wykonawca wystawia Zamawiającemu faktury l/AT oddzielnie na Roboty wykonane

przez niego bezpośrednio i oddzielnie za Roboty wykonane przez podwykonawcę

(podwykonawców), o których mowa w ust. 9. Faktury Wykonawcy za Roboty wykonane

przez podwykonawcę na kwotę tożsamą z załączoną kserokopią faktury podwykonawcy,

22

zaakceptowanej przez Wykonawcę, będą płatne przez Zamawiającego bezpośrednio na

rachunek bankowy podwykonawcy wskazany w kserokopii jego faktury. Zobowiązanie

Zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy wygasa w zakresie, w jakim

Zamawiający dokonał zapłaty na rzecz podwykonawcy.

11. Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego drugiej i następnych części należnego

wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty

wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy zawarli

zaakceptowaną przez Zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są

roboty budowlane lub którzy zawarli przedłożoną Zamawiającemu umowę, której

przedmiotem są dostawy lub usługi, biorącym udział w realizacji odebranych robót. Warunek

ten nie dotyczy podwykonawców, którym Zamawiający płaci bezpośrednio zgodnie z ust.

10."

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, że przywołane wyżej postanowienia wzoru

umowy naruszają przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie jednak z przywołanym przepisem

zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Udzielenie zamówienia następuje zaś w razie podpisania umowy w sprawie zamówienia.

Tylko w takim przypadku możliwe jest naruszenie przez zamawiającego powołanego

przepisu. Niezależnie jednak od tego wprowadzenie bezpośredniej płatności na rzecz

podwykonawców za te prace, które wykonawca wykonał należycie przy udziale

podwykonawców, nie oznacza naruszenia zasady odpłatności umowy o roboty budowane i

nie pozbawia wykonawcy wynagrodzenia za wykonanie prze niego prace. W świetle reguł

opisanych w § 11 ust. 10 i ust. 11 wzoru umowy zamawiający w dalszym ciągu płaci na

podstawie faktury wystawionej przez wykonawcę, z tą jedynie różnicą, że kwoty

odpowiadające wartości wynagrodzenia przysługującego podwykonawcom, zamawiający

bezpośrednio przelewa na rachunki tych podmiotów. Wbrew stanowisku odwołującego

kwestionowane postanowienia nie uniemożliwiają wykonawcy pokrycia jego kosztów

pośrednich i zysku itp., ze względu na to, że te elementy niebędące towarem ani usługą nie

będą mogły być wyszczególnione na fakturze VAT. Oczywistym jest bowiem, że wykonawca

nie będzie wskazywał na fakturach tych kosztów czy zysku, ale wykonane roboty budowlane.

Zdaniem Izby kwestionowane postanowienia nie naruszają przepisu art. 353 1 KC ani

art. 647 KC. O tym, że sporne zastrzeżenie nie jest sprzeczne z ustawą, naturą umowy o

roboty budowlane, czy zasadami współżycia społecznego świadczy choćby treść przepisu

art. 143c ust. 1 ustawy Pzp. W przepisie tym sam ustawodawca przewidział – w niektórych

23

przypadkach – obowiązek dokonywania bezpośrednich płatności na rzecz podwykonawców.

Nie można utrzymywać, że taki sposób płatności narusza zasadę swobody umów, skoro sam

ustawodawca zdecydował się uznać takie rozwiązanie za obowiązkowe.

Za niezrozumiały należało uznać zarzut naruszenia art. 647 1 § 5 i 6 KC. Przepisy te

stanowią, iż:

§ 5. Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną

odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez

podwykonawcę.

§ 6. Odmienne postanowienia umów, o których mowa w niniejszym artykule, są nieważne.

Nie wiadomo w jaki sposób kwestionowane postanowienia umowne miałyby naruszać

zasadę solidarnej odpowiedzialności zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia

należnego podwykonawcom.

Kwestionowane postanowienia nie są także sprzeczne z przepisem art. 143 c ust. 1

ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty

wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu

podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez umowę o zamawiającego

podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną

zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w

przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę,

podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane.

Podkreślenia wymaga, że przepis art. 143 c ust. 1 ustawy Pzp wyznacza minimalny

zakres ochrony, jaki zamawiający zapewnia podwykonawcom. Z powyższego nie można

jednak wywodzić zakazu wprowadzenia postanowienia umownego, które zwiększałoby tę

ochronę, o treści takiej jak wskazano w SIWZ.

Dostrzeżenia wymaga również, że identyczne postanowienia umowne były już

przedmiotem oceny przez Izbę, która w wyroku z dnia 28 lipca 2014 r. wydanym w sprawie o

sygn. akt KIO 1464/16 uznała je za zgodne z prawem. Odwołujący nie przedstawił żadnych

nowych dowodów, które mogłyby zmienić dotychczasowe stanowisko Izby w rozpatrywanym

zakresie.

3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, art. 36

ust. 2 pkt 11 lit. a) ustawy Pzp, art. 143d ustawy Pzp, art. 5 KC, art. 353 1 KC, art. 483

§ 1 KC i art. 498 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp przez

niezgodne z przepisami ograniczenie swobody kształtowania stosunków prawnych

(umów o podwykonawstwo) przez wykonawcę i podwykonawców wyrażające się w

wymaganiu, aby umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty

budowlane, obejmowała: obowiązek zapłaty przez podwykonawcę kar umownych

24

wyłącznie w przypadkach i w wysokości przewidzianych w § 13 wzoru Umowy,

brak uprawnienia wykonawcy do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia

podwykonawcy z jakiegokolwiek tytułu w całości lub w części, niedopuszczalność

wykonania przez podwykonawcę jakiegokolwiek zobowiązania poprzez potrącenie

z należnym mu wynagrodzeniem oraz zakaz dokonywania przez wykonawcę

jakichkolwiek potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy - co prowadzi do

uprzywilejowania takich Wykonawców, którzy w całości samodzielnie zrealizują

cały przedmiot zamówienia

Ustalono, że zamawiający w pkt XVI ppkt 5, 7, 8 i 9 SIWZ oraz w § 7 ust. 4 pkt 5, 7, 8

i 9 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) postanowił, że:

„Z zastrzeżeniem uprawnień Zamawiającego wynikających z art. 647 1 kc, Zamawiający

zgłosi zastrzeżenia lub sprzeciw do projektu umowy lub zmiany umowy o podwykonawstwo,

której przedmiotem są roboty budowlane, gdy:

(...)

5. projekt umowy będzie przewidywał kary umowne w innych wypadkach i wyższych

wysokościach lub wskaźnikach procentowych niż określone w § 13 Umowy, z zastrzeżeniem

pkt 4,

(...)

7. Wykonawca jest uprawniony do zatrzymania lub wstrzymania zapłaty wynagrodzenia

podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z jakiegokolwiek tytułu w całości lub w części,

8. umowa przewiduje wykonanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę

jakiegokolwiek zobowiązania poprzez potrącenie z należnym mu wynagrodzeniem,

9. umowa nie przewiduje, że Wykonawca nie może dokonywać potrąceń z

wynagrodzenia podwykonawcy, (...)"

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy Pzp stanowi, że w przypadku gdy przepisy

ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera w

przypadku zamówień na roboty budowlane wymagania dotyczące umowy o

podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie

spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli

zamawiający określa takie wymagania.

25

Jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, celem wprowadzenia

ww. przepisu była konieczność zapewniania ochrony interesów podwykonawców. Kierując

się tym założeniem, ustawodawca przesądził, że publiczny zamawiający może wymagać od

wykonawców, aby nie zawierali oni określonych postanowień w umowach

podwykonawczych, pod rygorem zgłoszenia zastrzeżeń czy sprzeciwu.

Odwołujący nie wykazał, aby działanie zamawiającego polegające na wskazaniu ww.

postanowień świadczyło o nadużyciu przysługującego zamawiającemu uprawienia w

rozumieniu art. 5 KC. Przepis ten stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku,

który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z

zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest

uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wcześniej wyjaśniono, celem

wprowadzenia uprawnienia była ochrona interesów podwykonawców, a w szczególności ich

prawa do wynagrodzenia. W ocenie Izby zamawiający skorzystał ze swego prawa zgodnie z

jego przeznaczeniem, gdyż wszystkie kwestionowane klauzule służyć mają ochronie

wynagrodzenia podwykonawców. Nie wiadomo natomiast, w jaki sposób skorzystanie przez

zamawiającego z uprawnienia miałoby godzić w zasady współżycia społecznego.

Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący zaniechał wskazania, jakie konkretnie zasady

współżycia społecznego stoją na przeszkodzie zakazania wprowadzenia przedmiotowych

klauzul.

Odwołujący nie sprostał również ciężarowi udowodnienia naruszenia art. 353 1 KC.

Przepis ten stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według

swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,

ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Niezastosowanie klauzul zakazanych przez

zamawiającego nie spowoduje żadną miarą, że zmieni się natura (właściwość) stosunku

umowy podwykonawczej w robotach budowlanych. O właściwości tego stosunku nie

decydują bowiem kary umowne, prawo potrącenia ani prawo do wstrzymania zapłaty

wynagrodzenia. Postanowienia takie nie są także sprzeczne z ustawą. Wreszcie, nie

wiadomo też jakie konkretnie zasady współżycia społecznego miałyby zostać naruszone.

Zakaz zastosowania kar umownych innych aniżeli przewidziane w umowie

wykonawczej nie narusza przepisu art. 483 § 1 KC. Zgodnie z tym przepisem można

zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara

umowna). Dostrzeżenia wymaga, że ustawodawca w przepisie posłużyć się słowem „może”.

Zastrzeganie kar umownych nie jest zatem obowiązkowym elementem umowy

podwykonawczej przy robotach budowlanych.

26

Jak kolejny naruszony przepis odwołujący wskazał na art. 143 d ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp. Zgodnie z tym przepisem umowa o roboty budowlane zawiera w szczególności

postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu:

a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub

dalszym podwykonawcom,

b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której

przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,

c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o

podwykonawstwo lub jej zmiany,

d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.

Jak wynika z analizowanego przepisu, zawiera on wyliczenie obowiązkowych

elementów, które ma zawierać umowa. Natomiast to wyliczenie nie jest wyczerpujące, na co

wskazuje użyte przez ustawodawcę słowo „w szczególności”. Nie można także twierdzić, że

przepis ten „nie uprawnia” zamawiającego do sformułowania zakazu użycia klauzul

umownych wskazanych powyżej. Uszło uwadze odwołującego, że rolą tego przepisu jest

jedynie wskazanie elementów obowiązkowych, jakie muszą znaleźć się w umowie o roboty

budowlane. Natomiast podstawą do określenia wymagań dotyczących umowy o

podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie

spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jest

ewidentnie przywoływany już wcześniej art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy Pzp.

Zakazy potrąceń, o których mowa w pkt XVI ppkt 8 i 9 SIWZ nie naruszają przepisu

art. 498 § 1 KC. Przepis ten stanowi, że Gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie

dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności

drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej

jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być

dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym.

Odwołujący sam przyznał w treści odwołania, że w świetle zasady swobody

kontraktowania dozwolone jest wyłączenie możliwości potrącenia. Zatem przepis art. 498 § 1

KC nie ma charakteru ius cogentis i wyłączenie możliwości potrąceń z wynagrodzeniem

należnym podwykonawcy nie godzi zatem w ten przepis. Niezasadne jest przy tym

powoływanie się na to, że sam zamawiający zapewnił sobie prawo potrąceń w umowie z

generalnym wykonawcą, ale odmawia wykonawcy dopuszczenia analogicznego prawa w

umowie podwykonawczej. Jak wyjaśnił zamawiający w trakcie rozprawy, wprowadzenie

kwestionowanych zakazów w umowach podwykonawczych jest zasadne. Zamawiający

słusznie dostrzegł, że konieczność rozstrzygania zasadności potraceń czy skuteczności

prawa wstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, mogłoby

27

uniemożliwić lub znacznie utrudniać zamawiającemu realizację bezpośrednich płatności na

rzecz podwykonawców. Ponadto wbrew stanowisku kwestionowane zapisy nie stoją na

przeszkodzie możliwości wnoszenia przez podwykonawców kaucji gwarancyjnych. Jak

wykazał zamawiający, w poprzednich postępowaniach, na tle analogicznych zapisów,

stosowane były przekazy, na podstawie których podwykonawcy wnosili kaucje.

Postanowienia te służą zatem ochronie wynagrodzenia podwykonawcom i należało je uznać

za dopuszczalne.

Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących postanowień SIWZ zobowiązujących

zobowiązuje wykonawcę do uzyskania ostatecznej decyzji - pozwolenia wodnoprawnego na

odprowadzenie wód opadowych z nowowybudowanych wylotów, gdyż odwołujący w trakcie

posiedzenia Izby cofnął ww. zarzut.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co z

omawianych wcześniej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w

pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem

było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1

sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

28

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odwołanie okazało się

niezasadne w całości, kosztami postępowania odwoławczego należało obciążyć w całości

odwołującego, jako tę stronę, która całkowicie odpowiadała za wynik postępowania

odwoławczego.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości

3.600,00 zł, koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 892 zł 33 gr oraz koszty opłaty

skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa wysokości 17 zł, na podstawie rachunków oraz

dowodu uiszczenia opłaty złożonych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1

w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r.

Przewodniczący: ………………….…

29