KIO 2276/15

Sygn. akt: KIO 2276/15

WYROK

z dnia 2 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2015 r. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2015 r. przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Koltech Infra Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach przy ul. Wolnego 12, 40-857 Katowice

(Lider),Torprojekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

przy ul. Gniewkowskiej 1, 01-253 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74, 03-734 Warszawa

przy udziale

wykonawcy BBF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy

ul. Gen. Jana Henryka Dąbrowskiego, 60-451 Poznań zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Getinsa Polska Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Nowogrodzkiej 31, 00-

511 Warszawa, Getinsa – Payma S.L. z siedzibą w Madrycie, Ramon de Aguinaga 8, 28028

Madrid zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego

orzeka:

1 Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej z dnia 8 października 2015 r., powtórzenie czynności

badania i oceny ofert w tym wezwanie Wykonawcy BBF Sp. z o.o. do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w

zakresie wymaganego doświadczenia, a także nakazuje odtajnienie wykazu usług

oraz oświadczenia Wykonawcy BBF Sp. z o.o. (z wyłączeniem informacji o

wynagrodzeniu), a także korespondencji dotyczącej referencyjnej usługi. W

pozostałym zakresie zarzutów nie uwzględnia.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z

siedzibą w Warszawie i

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie Koltech Infra Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,

Torprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie

na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Koltech

Infra Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, Torprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy),

tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz

wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 2276/15 2

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe

S.A., w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie kompletnej dokumentacji

przetargowej, niezbędnej dla przygotowania realizacji projektu POIiŚ 7.1-11.1 pod nazwą

„Modernizacja Linii Kolejowej E 30, etap II Zabrze – Katowice – Kraków” Przetarg nr 2

„Modernizacja odcinka Trzebinia – Krzeszowice (km 29,110 – 46,700 linii nr 130)” - nr

postępowania: 6060/ICZ3/1/01958/15/P, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot

Europejskich w dniu 08.07.2015 r., 2015/S 129-237978, wobec zaniechania odtajnienia

(ujawnienia) i udostępnienia dokumentów oraz czynności oceny spełnienia warunku udziału

w postępowaniu przez BBF Sp. z o.o. i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, w dniu 19

października 2015 r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia Koltech Infra Sp. z o.o. i Torprojekt

Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2276/15).

Informację o czynności stanowiącej podstawę odwołania Zamawiający przekazał

Odwołującemu w dniu 9.10.2015 r. elektronicznie (zawiadomienie z dnia 08.10.2015 r. o

wyborze oferty najkorzystniejszej).

Do postępowania odwoławczego przystąpili w dniu 22 i 23 października 2015 r. po stronie

Odwołującego konsorcjum Getinsa Polska Sp. z o.o. Getinsa –Payma S.L., a po stronie

Zamawiającego wykonawca BBF Sp. z o.o.

Odwołujący wskazał jako naruszające przepisy ustawy czynności Zamawiającego

(zaniechania) polegające na:

1. zaniechaniu odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych

przez BBF Sp. z o.o. jako niejawnych „Wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa”, „Wykazu usług wraz z oświadczeniem” oraz informacji zawartych w

korespondencji Zamawiającego z Wykonawcą i pozostałej nieujawnionej części

dokumentacji postępowania, pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji;

2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy BBF z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4 Ustawy pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu;

3. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy BBF z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 3 Ustawy pomimo, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub

mogące mieć wpływ na wynik postępowania;

Sygn. akt: KIO 2276/15 3

4. zaniechaniu wezwania BBF do złożenia wyjaśnień dotyczących „Wykazu wykonanych

usług oraz dokumenty potwierdzające należyte ich wykonanie” na podstawie art. 26 ust.

4 Ustawy;

5. z ostrożności procesowej – jeżeli wykonawca BBF nie był wzywany do uzupełnienia

dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a

jednocześnie nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy –

zaniechaniu wezwania BBF do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp:

1. czynności wyboru oferty BBF jako najkorzystniejszej;

2. naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1 , 2 i 3, w zw. z

naruszeniem art. 96.ust. 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia

dokumentów zastrzeżonych przez BBF;

3. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania BBF, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału

w postępowaniu;

4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania BBF pomimo, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające

lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;

5. naruszenie art. 26 ust. 4 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania BBF do złożenia

wyjaśnień w zakresie „Wykazu usług wraz z oświadczeniem”,

6. z ostrożności, naruszenie art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania BBF

do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienie czynności oceny ofert, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie

dokumentów, dokonanie ponownej oceny ofert, wykluczenie z postępowania BBF,

odrzucenie oferty BBF, z ostrożności wezwanie BBF do uzupełnienia dokumentów na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty

Odwołującego.

Zarzut zaniechania odtajnienia części oferty BBF oraz części dokumentacji

postępowania.

Odwołujący wskazał na wykładnię przesłanek do uznania, iż informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zw.n.k. Wyłączającym

Sygn. akt: KIO 2276/15 4

taką ocenę informacji jest możliwość ich uzyskania w zwykłej drodze, w szczególności w

sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawnienia na podstawie odrębnych przepisów prawa.

Informacja nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, iż nie jest znana

ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są

zainteresowane jej posiadaniem. W końcu informacja chroniona nie może dotrzeć do

wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich

strony.

W ocenie Odwołującego informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty oraz części

dokumentacji postępowania nie realizują łącznie wszystkich przesłanek tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r.

(sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiający powinien był odtajnić zastrzeżone informacje, a jej

zaniechanie w tym zakresie doprowadziło do naruszenia zasady jawności postępowania, jak

i zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Ustawy). Zdaniem

Odwołujące w dokumencie „Wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa „ BBF w ogóle nie odniósł się do wartości gospodarczej zastrzeżonych

informacji, pomijając ten element, albo nie wykazując w sposób należyty tej wartości. Na

istnienie obowiązku w tym zakresie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia

12.01.2015 r., sygn. KIO 2784/14. Za informacje posiadające wartość gospodarczą dla

danego wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały

walor wykonawcy, dający się wykorzystać więc niż raz, a nie zbiór określonych danych,

zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Brak

wykazania zasadności objęcia części informacji tajemnicą przedsiębiorstwa prowadzić

powinno do uznania przez Zamawiającego bezskuteczności utajnienia części oferty oraz

dokumentów z oceny próbki. Nie powinno być objęte tajemnica przedsiębiorstwa samo

uzasadnienie, które nie ma żadnej wartości gospodarczej, jak również nie zawiera informacji

handlowej, technologicznej, czy też organizacyjnej. Odnosi się ono zapewne do wykazania

spełnienia przesłanek, poparte orzecznictwem KIO czy sądów powszechnych.

Z uwagi na narzucone przez Zamawiającego dane, jakie miały być wskazane w „Wykazie

usług wraz z oświadczeniem”, stanowiące powtórzenie treści siwz w zakresie warunku

udziału w postępowaniu, informacje dotyczące projektu referencyjnego nie spełniają

przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane dotyczyć miały daty

wykonania, którą nie można uznać za informację mającą wartość techniczną czy

organizacyjną. Podobnie stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyrok z dnia 3

listopada 2008 r., sygn. akt V Ca 2037/08 stwierdzając, iż informacje dotyczące wartości

zamówienia, jak i daty realizacji, wynikają pośrednio z warunku określonego przez

zamawiającego. A jeżeli tak, to wykonawca nie mógł skutecznie zastrzec ich poufność, a z

Sygn. akt: KIO 2276/15 5

kolei zamawiający – obowiązany do stwierdzenia tegoż – nie mógł ich nie ujawniać.

Stanowisko zbieżne z poglądem Sądu zajęła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku o

sygn. akt KIO/UZP 371/10. Ponadto Odwołujący wskazał, iż sam wykonawca BBF na

własnej stronie internetowej, pod adresem http://www.bbf.pl/PL-H77/doświadczenie.html,

opisuje szczegółowo wykonane przez siebie projekty, a także na kolejnej podstronie

wskazuje na wykonane usługi w zakresie przygotowania dokumentacji przetargowej (dot.

rewitalizacji linii kolejowej nr 16 na odcinku Łódź Widzew – Zgierz; modernizacji linii

kolejowej E-59 odcinek Wrocław – Poznań; węzeł multimedialny przy Dworcu Łódź

Fabryczna).

Odwołujący założył, iż w wykazie BBF wskazało usługę Modernizacja linii kolejowej E-59

Odcinek Wrocław – Poznań, Etap II Lot B – projekty budowlane i wykonawcze, specyfikacje

techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, materiały przetargowe, studium

wykonalności, wniosek o dofinansowanie. Informacje dotyczące tej usługi zostały podane

przez BBF do publicznej widomości, nie ma zatem podstaw do zastrzegania jawności

informacji zawartych w ofercie. W ocenie Odwołującego informacje dotyczące wykonanej

usługi są nieprawdziwe, gdyż usługa nie została w rzeczywistości wykonana w całości przez

BBF i również z tej przyczyny nie zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa,

jako czyn zabroniony.

Odwołującemu nie udostępniono części korespondencji prowadzonej pomiędzy

Zamawiającym a BBF, w tym utajnionej w zakresie pkt 7 treści pisma Zamawiającego z dnia

10 września 2015 r. wezwania do wyjaśnień. Z jawnej części pisma wynika, że wezwanie

dotyczy złożonego w miejsce poświadczenia (listu referencyjnego) oświadczenia własnego

BBF. Samo zapytanie nie mogło zatem zawierać informacji, które stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Bezprawne zachowanie Zamawiającego ogranicza Odwołującego w

korzystaniu ze środków ochrony prawnej i stanowi przejaw naruszenia zasady jawności i

równego traktowania wykonawców oraz narusza uczciwą konkurencję.

Z uwagi na zakres (wielkość referencyjnej usługi) wskazana w wykazie usługa musiała

być wykonana na rzecz samego Zamawiającego, co oznacza, iż informacje dotyczące tej

usługi realizowanej na podstawie jawnej umowy, zawartej w trybie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, nie mogą być utajnione. Odwołujący wskazał, iż

referencyjna usługa wskazana przez BBF była wykonywana przez Systra w ramach umowy

nr FS 2004/PL/16/C/PT/005/B/C z dnia 23.07.2008 r. W tych okolicznościach utajnienie

części pisma z dnia 10.09.2015 r. (nieznanego adresata – przypuszczalnie Systra) i części

odpowiedzi z dnia 14.09.2015 r. na to pismo nie było uzasadnione. Odwołujący zakłada, że

sporządzający odpowiedź nie zastrzegł poufności informacji przekazanych Zamawiającemu,

stąd nie było możliwe ustalenie woli objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.

Sygn. akt: KIO 2276/15 6

Odwołujący podważa w całości złożone przez BBF wyjaśnienia i uzupełnienia zawierały

wyłącznie tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również aby zawierały uzasadnienie objęcia tych

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.

Ciężar wykazania zasadności zastrzeżenia poufności informacji spoczywał na BBF, który

posiada pełną wiedzę co do zakresu informacji i ich wartości dla przedsiębiorcy. Odwołujący,

któremu nie jest znana treść zastrzeżonych dokumentów nie może wskazać żadnych

argumentów, czy też dowodów. Stąd powołuje się wyłącznie na ogólne zasady.

Zarzut zaniechania wykluczenia BBF z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4

Ustawy.

Odwołujący zarzut opiera na ustaleniu, iż referencyjną usługą jest opisana dla zadania

Modernizacja linii kolejowej E-59 Odcinek Wrocław – Poznań, Etap II Lot B – projekty

budowlane i wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych,

materiały przetargowe, studium wykonalności, wniosek o dofinansowanie, realizowanej na

rzez Zamawiającego. Ponieważ usługa była realizowana samodzielnie (bez

podwykonawców) przez Systra na podstawie zawartej w dniu 23 lipca 2008 r. umowy nr FS

2004/PL/16/C/PT/005/B/C 23, wykonawcą nie był BBF. Systra nie dokonała zgłoszenia

Zamawiającemu co do zakresu podwykonawstwa (usługodawstwa), a tym samym BBF nie

mógł wykonać przedmiotowej usługi, co byłoby niezgodne z prawem. Zamawiający nie mógł

uznać, że usługa została wykonana należycie, gdyż w ten sposób sankcjonowałby

naruszenie prawa przez Systrę i wyrażał zgodę na takie naruszenie prawa. Powyższe

wskazuje, że BBF złożył nieprawdziwe informacje, które mają wpływ na wynik postępowania.

W ofercie BBF nie przewidziano korzystania z potencjału podmiotów trzecich, czy też jej

wykonania z udziałem podwykonawców, a zatem zamierza wykazać się usługami

wykonanymi samodzielnie. Jeżeli zatem zaistniały przesłanki do wezwania BBF do

uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy to uzupełnienie takie mogłoby obejmować

tylko usługę własną, wykonywaną przez BBF. Nie było bowiem możliwe dokonanie zmiany

oświadczeń złożonych w ofercie (tak KIO w wyroku z dnia 14.10.2014 r., sygn. akt KIO

2012/14).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 28.10.2015 r.), w której

uwzględnił jedynie zarzut zaniechania wezwania Wykonawcy BBF Sp. z o.o. do złożenia, na

podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy, wyjaśnień dotyczących wykazu wykonanych usług oraz

dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie. Zamawiający wskazał, iż po

zapoznaniu się z uzasadnieniem odwołania oraz pisma procesowego Odwołującego z dnia

27.10.2015 r. (złożone do akt sprawy dopiero na rozprawie), uznał za zasadne

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie badania i oceny ofert.

Sygn. akt: KIO 2276/15 7

Zamawiający wskazał na zebrane przez siebie informacje, które czynią zasadnym co

najmniej wezwanie BBF do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy

dotyczących wykazu wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających należyte ich

wykonanie, jak i zwrócenie się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego

usługi były lub miały zostać wykonane o przedłożenie dodatkowych informacji lub

dokumentów bezpośrednio Zamawiającemu. Przed przeprowadzeniem tych czynności, jego

zdaniem, nie zachodzą przesłanki do wykluczenia Wykonawcy BBF Sp. z o.o. z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Ustawy.

Na rozprawie Zamawiający zmodyfikował stanowisko wyrażone w piśmie złożonym przed

otwarciem rozprawy wskazując, iż nie uwzględnia żadnego z podniesionych zarzutów.

Stanowisko Izby

Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 29

października 2015 r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające

rozpoznanie merytoryczne zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę, do udziału w której

dopuszczeni zostali wykonawcy zgłaszający przystąpienia po stronie Zamawiającego –

Wykonawca BBF Sp. z o.o. oraz po stronie Odwołującego – Konsorcjum Getinsa Polska Sp.

z o.o. oraz Getinsa Payma S.L. (dalej jako Konsorcjum Getinsa), którzy w terminie zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego. Izba nie uwzględniła opozycji

Zamawiającego wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego Konsorcjum Getinsa,

opartą na stwierdzeniu braku interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 185 ust. 2

Ustawy. Ponieważ oferta Konsorcjum Getinsa nie byłaby najkorzystniejszą w przypadku

uwzględnienia zarzutów (wykonawca sklasyfikowany na trzeciej pozycji), a Wykonawca nie

złożył samodzielnie odwołania, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie

może prowadzić do uzyskania zamówienia. W tych okolicznościach Zamawiający uznał, iż

zasadnym jest zgłoszenie opozycji na podstawie art. 185 ust. 4 Ustawy.

Zgodnie z art. 185 ust. 4 Ustawy Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję

uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

strony, do której przystąpił, w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Ponieważ

Zamawiający mylnie utożsamiał interes w uzyskaniu zamówienia, stanowiący przesłankę z

art. 179 ust. 1 Ustawy do wniesienia odwołania, z interesem w uzyskaniu rozstrzygnięcia

korzystnego dla strony do której Wykonawca zgłasza przystąpienie, Izba uznała, iż

Zamawiający nie uprawdopodobnił ujemnej przesłanki do zgłoszenia przystąpienia

wskazanej w art. 185 ust. 4 Ustawy. W tej sytuacji opozycja podlegała oddaleniu o czym

postanowienie Izba zawarła w protokole rozprawy.

Sygn. akt: KIO 2276/15 8

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej

ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U

poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była

do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu

zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku skarżonych

czynności Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności było dokonanie oceny ofert, w

wyniku której oferta Odwołującego uzyskała drugą lokatę, a ofertą najkorzystniejszą okazała

się być oferta wykonawcy BBF Sp. z o.o. Odwołanie zmierza do uchylenia niekorzystnych

dla niego czynności dokonanych z uchybieniem przepisów Ustawy, a tym samym odwołanie

ma na celu ochronę interesu tego Wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, poprzez

powtórzenie oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, co stworzy Odwołującemu realną

szansę na uzyskanie zamówienia. Żądania Odwołującego zmierzają do wykluczenia z

postępowania Wykonawcy BBF Sp. z o.o., co skutkowałoby tym, że ofertą najkorzystniejszą

byłaby oferta Odwołującego.

W świetle powyższego należało uznać, iż spełnione zostały przesłanki określone w art.

179 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania odwołania.

Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych

w sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podniesionych zarzutów, które to ustalenia

znajdują się poniżej.

Zasadniczo zarzuty można podzielić na dwie grupy, pierwsza dotycząca naruszenia

zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, związana z

zaniechaniem odtajnienia treści oferty Wykonawcy BBF Sp. z o.o. w zakresie wykazu usług

oraz oświadczenia BBF Sp. z o.o., a także korespondencji jaką prowadził Zamawiający w

tym zakresie i druga dotycząca podstaw do wykluczenia BBF Sp. z o.o. z postępowania.

Zachowując ten podział Izba zajęła stanowisko w oparciu o poczynione na podstawie

dokumentacji postępowania, a także dowodów zebranych w sprawie ustalenia dotyczące

referencyjnej usługi.

Zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia (odtajnienia) wykazu wykonanych

usług wraz z dalszą korespondencją dotyczącą usługi potwierdzającej spełnienie

warunku udziału w postępowaniu.

Sygn. akt: KIO 2276/15 9

Wykonawca BBF Sp. z o.o. zastrzegł informacje wskazane przez niego w wykazie

usług jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazując między innymi na charakter stosunku

cywilnoprawnego wynikającego z umowy o podwykonawstwo zawartej pomiędzy prywatnymi

podmiotami, co do której obowiązujące przepisy prawa nie nakładają obowiązku jego

ujawnienia do wiadomości publicznej. Ujawnienie treści umów podwykonawczych lub

poszczególnych ich elementów może narazić wykonawcę na odpowiedzialność

odszkodowawczą względem Generalnych Wykonawców. Tajemnicę przedsiębiorstwa o

charakterze organizacyjnym i finansowym stanowi, w tym przypadku, przede wszystkim

wysokość wynagrodzenia, za jakie Wykonawca realizuje usługi w zakresie

podwykonawstwa. Ujawnienie tej informacji wpłynie znacząco na pogorszenie pozycji

negocjacyjnej Wykonawcy w trakcie negocjowania umów o zbliżonym charakterze w

przyszłości, ujawni politykę cenową i równoznaczne byłoby z ujawnieniem strategii

współpracy gospodarczej z podmiotami niezobowiązanymi do stosowania ustawy. Na

podstawie wskazanych w wykazie terminów realizacji poszczególnych zadań po porównaniu

z terminami przewidzianymi dla zamówienia podstawowego, inni wykonawcy będą mogli

określić jakim potencjałem organizacyjnym i produktywnością dysponuje Wykonawca.

Biorąc pod uwagę, że podmiot, na rzecz którego wykonano usługę wskazaną w wykazie

również traktuje umowę podwykonawczą jako tajemnicę przedsiębiorstwa, na Wykonawcy

spoczywa obowiązek dochowania tej tajemnicy. Ujawnienie istotnych elementów

zawieranych umów mogłoby podważać rynkową pozycję Wykonawcy, stawiając go w złym

świetle w oczach ewentualnych obecnych i przyszłych partnerów, a zatem wpłynąć na

zmniejszenie jego przychodów w przyszłości.

W wykazie sporządzonym na podstawie wzoru opracowanego przez Zamawiającego,

Wykonawca BBF Sp. z o.o. opisał referencyjną usługę podając informację o jej zakresie,

obejmujące nazwę stacji kolejowej, ilość torów w tym torów stacyjnych oraz ilość krawędzi

peronowych, a także okresie realizacji i podmiocie na rzecz którego miały być realizowane

roboty. Do wykazu załączone zostało oświadczenie własne Wykonawcy BBF Sp. z o.o., w

którym samodzielnie potwierdził, iż usługa była wykonana należycie a także określił

przyczynę, dla której nie może uzyskać potwierdzenia od zlecającego mu wykonanie usługi.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyjął argumentację prezentowaną przez

Wykonawcę BBF Sp. z o.o. i ocenił informacje zawarte w wykazie usług jak i samym

uzasadnieniu ich utajnienia, jako mające wartość gospodarczą. Uznając zasadność

utajnienia informacji na temat kontraktu wykonywanego dla podmiotu niepublicznego w

konsekwencji uznał za zasadne zastrzeżenie niejawności także całości korespondencji

prowadzonej pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym i odnoszącej się do tego kontraktu.

Dotyczy to również pisma skierowanego do spółki Systra SA Oddział w Łodzi, jako strony

Sygn. akt: KIO 2276/15 10

umowy nr 2004/PL/16/C/PT/005/B/C (pismo z dnia 14.09.2015 r.) oraz udzielonej odpowiedzi

(pismo z dnia 10.09.2015 r.)

Uwzględniając powyższe ustalenia Izba uznała, iż zastrzeżenie jako tajemnicy

przedsiębiorstwa informacji dotyczących referencyjnej usługi wskazanej w wykazie

usług nie było skuteczne, a tym samym Zamawiający uchybił zasadzie jawności

postępowania wyrażonej w art. 8 Ustawy odmawiając udostępnienia informacji, które

nie korzystają z prawnej ochrony.

Na wstępie należy poczynić ogólną uwagę, iż zastrzeganie informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa nie może mieć na celu wyłącznie utrudnienie innym wykonawcom

weryfikacji czynności Zamawiającego w postępowaniu, a jedynym uzasadnieniem dla

utrzymania klauzuli poufności dokumentów składanych w publicznym postępowaniu o

udzielenie zamówienia jest wykazanie przez nanoszącego klauzulę, spełnienia przesłanek

wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Ocena zasadności utrzymania klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa

dokonywana przez Zamawiającego, obok oceny merytorycznej informacji, jest niezależna i

opiera się na innych przesłankach, niż ocena treści dokumentów składanych w celu

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stwierdzenie, że informacje

zawarte w wykazie i oświadczeniu, a także dalszej korespondencji nie spełniają przesłanek

opisanych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji skutkuje jedynie tym, że Zamawiający odtajnia treść wyjaśnień (zgodnie z

uchwałą SN z 21.10.2005 r., sygn. akt III CZP 74/05), nie ma to natomiast wpływu na

ewentualne stwierdzenie wystąpienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Przechodząc do oceny zasadności zastrzeżenia informacji dotyczących usługi

wskazanej przez Wykonawcę BBF Sp. z o.o. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu Izba uznała, iż uzasadnienie, jak i same informacje zawarte w wykazie nie

zawierają w sobie żadnych konkretnych wrażliwych danych, których ujawnienie mogłoby

godzić w pozycję rynkową Wykonawcy. Zdaniem Izby, ocena jakiej dokonał Zamawiający

była oderwana tak od charakteru tych informacji, jak i samego uzasadnienia prezentowanego

przez BBF Sp. z o.o. w przedmiocie zasadności uznania informacji za tajemnicę

przedsiębiorstwa. Przy ocenie informacji nie można pominąć istotnej okoliczności dotyczącej

umowy podstawowej, której stroną był sam Zamawiający – PKP PLK SA, stanowiącej źródło

zobowiązania podwykonawcy wobec wykonawcy – spółki Systra. Faktycznie dane zawarte w

wykazie dotyczyły świadczenia objętego umową z dnia 23.07.2008 r. o numerze

2004/PL/16/C/PT/005/B/C opisanego dla Lot C i nie dotyczyły samej relacji pomiędzy

podwykonawcą, a wykonawcą. Zamawiający błędnie przyjął, iż podmiotem na rzecz którego

Sygn. akt: KIO 2276/15 11

usługa była wykonywana była spółka Systra wskazana w wykazie jako podmiot na rzecz,

którego miały być realizowane roboty. Faktycznie odbiorcą usługi – prac projektowych był

sam Zamawiający (na co wskazują przedłożone na rozprawie kopie pierwszych stron

projektów), który zlecił ich wykonanie wykonawcy wybranemu w wyniku jawnego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego finansowanego z środków Unii

Europejskiej – Funduszu Spójności, tj. spółce Systra. Wskazanie w wykazie na podmiot

prywatny – spółkę Systra (co ujawnił Wykonawca BBF Sp. z o.o. już na rozprawie) w żaden

sposób nie zmieniało charakteru informacji dotyczących wyłącznie zakresu pracy, terminu

realizacji, a nie relacji pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą. W ocenie Izby, utajnienie

wykazu miało na celu wyłącznie utrzymanie w poufności informacji o fakcie realizacji prac

przez podwykonawcę, którego udziału Zamawiający w siwz, a następnie w umowie zawartej

z wykonawcą nie dopuścił w referencyjnym zakresie (§ 15.1 umowy). Wykaz nie zawierał

informacji o wynagrodzeniu ustalonym dla podwykonawcy (co znajdowało się w ostatnim

akapicie oświadczenia BBF załączonego do wykazu), nie było zatem żadnej przeszkody do

udostępnienia innym wykonawcom treści wykazu wraz z oświadczeniem BBF (z

wyłączeniem informacji o wysokości wynagrodzenia). Analiza uzasadnienia utajnienia

dokumentu nie pozwala na stwierdzenie, aby miało ono konkretny charakter i odnosiło się do

informacji wskazanych w wykazie. Zawierało ono ogólne stwierdzenia, w części poparte

orzecznictwem Izby i daleko idące tezy (o możliwości ujawnienia polityki cenowej, strategii,

zasad organizacji, produktywności) nie mające przełożenia na zakres ujętych w wykazie

danych. Również utajniona część korespondencji Zamawiającego ze spółką Systra nie

odnosiła się do tajemnicy przedsiębiorstwa zasługującej na ochronę. Na taki charakter

informacji nie wskazywała spółka przekazując dane dotyczące realizacji umowy o numerze

2004/PL/16/C/PT/005/B/C. Całkowicie bezzasadnym było stwierdzenie Przystępującego

Wykonawcy BBF Sp. z o.o. o rozszerzeniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstw

zawartego w ofercie na dodatkowe przekazane Zamawiającemu przez Systra informacje.

Brak spójnego stanowiska stron umowy podwykonawczej co do konieczności ochrony

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa faktycznie zaprzecza zastrzeżeniu

poufności tych informacji w ofercie (wykazie). Dodatkowo o dostępności informacji co do

zakresu referencyjnej usługi świadczy również to, że Odwołujący nie miał problemów ze

wskazaniem umowy, na podstawie której była ona realizowana, na co pozwalały dostępne

publicznie dane o realizowanych prze PKP PLK SA inwestycji.

W świetle powyższego, należało uznać, iż dokumenty złożone w postępowaniu na

potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia nie zawierały

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o

zw.n.k.

Sygn. akt: KIO 2276/15 12

Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy BBF

Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Ustawy.

Odwołujący obie podstawy do wykluczenia Wykonawcy BBF Sp. z o.o. z

postępowania wywodził z utajnionej treści wykazu głównych usług, przyjmując, iż

referencyjną usługą jest ta, jaką realizowała spółka Systra na podstawie umowy zawartej z

Zamawiającym w dniu 23.07.2008 r., o numerze nr 2004/PL/16/C/PT/005/B/C. Zasadniczo

Odwołujący skupił się na wykazaniu, iż nie jest możliwym uznanie jako należycie

wykonanych przez BBF Sp. z o.o. prac projektowych, zleconych w umowie podwykonawczej

przez Systra z naruszeniem klauzuli umownej, wyłączającej realizację tych prac przez

podwykonawcę (§ 15 ust. 1 umowy). Dodatkowo Odwołujący podnosił, iż termin wykonania

prac projektowych dla stacji Czempiń był wcześniejszy niż 3 lata przed wszczęciem

przedmiotowego postępowania.

Zamawiający w IDW, pkt 8.4.1 wymagał od wykonawcy wykazania się niezbędną

wiedzą i doświadczeniem, tj. wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie),

jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji przetargowej (obejmującej

opracowanie projektu budowlanego i projektu wykonawczego uwzględniających standardy

AGC i AGTC) dla budowy lub modernizacji lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej,

obejmującej swym zakresem łącznie co najmniej 2 szalki oraz 1 stację kolejową posiadającą

minimum 2 tory zasadnicze i minimum 5 torów stacyjnych, oraz minimum 4 krawędzie

peronowe. Ocena spełnienia warunku dokonana miała być na podstawie wykazu

wykonanych głównych usług oraz dowodów, że usługi zostały wykonane należycie, którymi

mogły być poświadczenia lub oświadczenia wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o

obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia. Zgodnie z

uwagą, w przypadku gdy Zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane w

wykazie zostały wcześniej wykonane, Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania

dowodów, o których mowa powyżej.

W wykazie wykonanych usług wykonawca BBF Sp. z o.o. wskazał jedną usługę

opisaną w kolumnie nr 2 Przygotowanie dokumentacji projektowej, dokumentacji

przetargowej oraz wniosku o dofinansowanie robót budowlanych z Funduszu Spójności w

ramach projektu modernizacji linii kolejowej E 59 na odcinku granica województwa

dolnośląskiego – Poznań od km 59,694 do km 163,400, Lotu C – na obszarze lokalnego

centrum sterowania (LCS) z siedzibą w Poznaniu, tj. linii kolejowej nr 271 Wrocław –Poznań

od km 132,000 do km 163,400 oraz wniosków o dofinansowanie tych robót z Funduszu

Spójności. Dokumentacja przetargowa wykonana w związku z realizacją usługi, o której

mowa w kolumnie 2, obejmowała opracowanie projektu budowlanego i projektu

Sygn. akt: KIO 2276/15 13

wykonawczego uwzględniających standardy AGC i AGTC dla przebudowy i modernizacji

zelektryfikowanej linii kolejowej. Usługa obejmowała 3 szlaki, między innymi stację kolejową

Czempiń, która posiadała 2 tory, 5 torów stacyjnych i 4 krawędzie peronowe i realizowana

była w okresie od 08.2008 do 12.2013 r. Podmiotem na rzecz, którego miały być realizowane

roboty, wskazana została spółka Systra S.A. Do wykazu nie załączono referencji, a w ich

miejsce Wykonawca BBF Sp. z o.o. przedłożył oświadczenie o braku możliwości pozyskania

poświadczenia od podmiotu, z którym konkuruje na rynku usług związanych z inwestycjami

transportowymi, a ponadto po reorganizacji spółki koordynującej realizację umowy nie ma

osób, które miały informacje odnośnie realizacji usługi przez BBF Sp. z o.o. W związku z

tymi okolicznościami, BBF Sp. z o.o. samodzielnie potwierdziło, że usługa była wykonana

terminowo i z należytą starannością w okresie ujętym w wykazie za kwotę wyrażoną kwotą

euro (wskazaną w oświadczeniu).

Zamawiający pismem z dnia 10.09.2015 r. wezwał Wykonawcę BBF Sp. z o.o. do

uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez wykazanie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.4.1 IDW w zakresie wiedzy i

doświadczenia. Zamawiający wskazał, iż z załączonego wykazu nie wynika, że

dokumentacja projektowa, na której wykonanie powołuje się Wykonawca obejmowała

opracowanie projektu budowlanego i projektu wykonawczego uwzględniających standardy

AGC i AGTC, co nie pozwala na stwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w

postępowaniu.

W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca BBF Sp. z o.o. potwierdził, iż usługa obejmowała

opracowanie projektu budowlanego i projektu wykonawczego uwzględniający standardy

AGC i AGTC i o to oświadczenie uzupełnił opis z kolumny nr 2. W pozostałym zakresie

Wykaz oraz oświadczenie BBF nie uległy zmianie (uzupełnieniu).

Na podstawie przedłożonej przez BBF Sp. z o.o. umowy podwykonawczej ustalono, iż

przedmiotem zlecenia objęto opracowanie i wykonanie dokumentacji projektowej i

dokumentacji przetargowej dla opisanej w wykazie usługi zgodnie z opisem przedmiotu

zamówienia sporządzonym przez PKP PLK S.A. (Inwestora).

Zamawiający pismem z dnia 10.09.2015 r. zwrócił się do spółki Systra S.A. Oddział w Polsce

o udzielenie informacji, czy BBF Sp. z o.o. była podwykonawcą w postępowaniu i wykonała

na rzecz Systra S.A. usługę wskazaną w wykazie. W przypadku potwierdzenia tej

okoliczności Zamawiający oczekiwał podania przedmiotu wykonanej usługi, w tym czy

polegała ona na opracowaniu dokumentacji przetargowej (obejmującej opracowanie projektu

budowlanego i projektu wykonawczego uwzględniających standardy AGC i AGTC) dla

budowy lub modernizacji lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej, obejmującej swym

Sygn. akt: KIO 2276/15 14

zakresem łącznie co najmniej 2 szlaki oraz 1 stację kolejową posiadającą minimum 2 tory

zasadnicze i minimum 5 torów stacyjnych, oraz minimum 4 krawędzie peronowe.

Jednocześnie Zamawiający prosił o wskazanie daty rozpoczęcia i zakończenia usługi oraz

potwierdzenia, że zostały one wykonane należycie. Pytanie Zamawiającego dotyczyło

realizacji umowy nr 2004/PL/16/C/PT/005/B/C na wykonanie dokumentacji projektowej,

dokumentacji przetargowej oraz wniosku o dofinansowanie robót budowlanych z Funduszu

Spójności w ramach projektu modernizacji linii kolejowej E59 na odcinku granica

województwa dolnośląskiego – Poznań od km 59,693 do km 163,400, zawartej 23.07.2008 r.

pomiędzy PKP PLK S.A., a Systra z siedzibą w Paryżu.

W odpowiedzi Systra S.A. Oddział w Polsce potwierdziła, że spółka BBF Sp. z o.o. była

podwykonawcą przy postępowaniu i należycie wykonała dokumentację przetargową

obejmującą elementy wskazane w zapytaniu, a także, że usługa realizowana była w terminie

od sierpnia 2008 r. do grudnia 2013 r.

Odwołujący przedłożył na rozprawie odpowiedź, jaką udzielił Zamawiając PKP PLK S.A. na

wniosek o udostępnienie informacji publicznej, w której wskazał między innymi, że nie

posiada oświadczenia wykonawcy umowy nr 2004/PL/16/C/PT/005/B/C w zakresie

realizowania jej przedmiotu za pośrednictwem podwykonawców lub usługodawców. Z

informacji jakie Zamawiający uzyskał od strony umowy – spółki Systra S.A. wynika, że BBF

Sp. z o.o. realizowała pace projektowe na stacji Rawicz w zakresie: drogi, elektroenergetyka

kolizje, zewnętrzne sieci i instalacje, podstacje i linie zasilające (pismo z dnia 23.10.2015 r.).

Zamawiający przekazał zanonimizowaną kopię umowy z dnia 23.07.2008 r., która dotyczyła

Lotu B i Lotu C.

Jedna z podstaw do rozwiązania umowy przez Zamawiającego ze skutkiem

natychmiastowym (ex nunc) wskazana w § 10 ust. 3 umowy dotyczy wykonania prac

niezgodnie z umową. W § 15 ust. 1 umowy Zamawiający zastrzegł możliwość powierzenia

wykonania części przedmiotu umowy podwykonawcom z wyłączeniem projektów

architektoniczno – budowlanych wymienionych w pkt 6.2 ppkt 4a załącznika nr 1 do Opisu

Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Powierzenie wykonania nie wyłączonej od podwykonawstwa

części przedmiotu umowy mogło nastąpić jedynie po uprzednim uzyskaniu zgody

Zamawiającego (ust. 2).

Wskazane w pkt 6.2 ppkt 4a OPZ projekty architektoniczno-budowlane dotyczą układu

torowego w planie i profilu z podtorzem (w tym wszystkie przepusty dla wszelkich robót

kablowych) i robotami okołotorowymi i odwodnieniem.

Zgodnie z OPZ dla wykonania dokumentacji projektowej, przetargowej oraz wniosku o

dofinansowanie robót budowlanych w ramach modernizacji linii kolejowej 59 na odcinku

granica województwa dolnośląskiego – Poznań od km 59,693 do km 163,400 Lot C zakres

Sygn. akt: KIO 2276/15 15

prac obejmował kompleksową modernizację stacji i szlaków na odcinku Czempiń – Poznań

Główny: pięć stacji - Czempiń od km 132,000, Mosina, Puszczykowo, Luboń, Poznań

Główny do km 163,400 oraz 4 szklaki – Czempiń – Mosina, Mosina-Puszczykowo,

Puszczykowo – Luboń k/Poznania, Luboń k/Poznania – Poznań Główny. Zgodnie z § 3 ust. 2

Umowy termin wykonania całości przedmiotu zamówienia dla Lotu C wynosił 11,5 miesiąca

od dnia podpisania Umowy przez obie strony.

Uwzględniając powyższe ustalenia Izba uznała, iż Zamawiający dowolnie, z

pominięciem znanych mu okoliczności dotyczących warunków wykonania umowy z

dnia 23.07.2008 r. przyjął, iż usługa referencyjna została wykonana należycie, co

oznaczało, iż ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu została dokonana z

pominięciem trybu z art. 26 ust. 3 Ustawy.

Odwołujący nie kwestionował zakresu prac realizowanych na podstawie umowy

zawartej pomiędzy PKP PLK SA i Systra w dniu 23.07.2008 r., przyznając wprost w piśmie

procesowym z dnia 27.10.2015 r. (złożone do akt sprawy w dniu 28.10.2015 r.), iż projekty

architektoniczno-budowlane dla stacji kolejowej Czempiń, Rawicz oraz Leszno spełniają

kryteria narzucone przez Zamawiającego w pkt 8.4.1 IDW, tzn. posiadają minimum 2 tory

zasadnicze i minimum 5 torów stacyjnych oraz minimum 4 krawędzie peronowe. Ponieważ,

jako jednostka projektowa wskazana w dokumentacji projektowej występuje Systra S.A.,

Odwołujący ocenił jako niedopuszczalne przypisanie sobie przez BBF Sp. z o.o. autorstwa

dokumentacji projektowej. Dodatkowo sprzeciwiał się uznaniu, jako prawidłowo wykonanych

prac projektowych realizowanych przez BBF Sp. z o.o., przy wyłączeniu w umowie

podstawowej (zawartej pomiędzy Inwestorem, a Systra) możliwości podwykonawstwa w

zakresie projektowania układów torowych w planie i profilu z podtorzem (…) oraz robót około

torowych z odwodnieniem. Ponadto Odwołujący wskazał na niespełnienie wymagania

dotyczącego terminu wykonania prac projektowych dla stacji Czempiń nie wcześniej niż 3

lata przed wszczęciem przedmiotowego postępowania, co wynika z daty złożenia wniosku o

pozwolenie na budowę dla tej stacji – 08.03.2012 r.

W pierwszej kolejności Izba uznała, iż dokumentacja projektowa wykonana przez

BBF Sp. z o.o. faktycznie zrealizowana została na rzecz Zamawiającego, co w kontekście

uwagi zawartej w pkt 8.4.1 IDW oznaczało, iż ocena jej należytej realizacji pozostawiona

została Zamawiającemu i nie wymagała przedłożenia przez wykonawcę poświadczeń

(dowodów). W związku z powyższym Izba oparła się na ustalonych w toku postępowania

okolicznościach, które Zamawiający powinien był uwzględnić przy ocenie usługi,

dotyczących warunków kontraktowych, jakie wiązały strony umowy z dnia 23.07.2008 r. Przy

bezspornej treści umowy podstawowej wynikającej z klauzuli z § 15 ust. 1, Izba nie miała

wątpliwości, iż wykonanie dokumentacji projektowej zleconej podwykonawcy BBF Sp. z o.o.

Sygn. akt: KIO 2276/15 16

stanowiło naruszenie istotnych warunków wykonania zamówienia. O należytym wykonaniu

zamówienia nie decyduje samo osiągnięcie celu zamówienia, ale również realizacja tego

zamówienia przy zachowaniu wszystkich istotnych postanowień umowy. Za istotny

niewątpliwe uznany być musi element kontraktu określający stronę zobowiązaną do

świadczenia niepieniężnego. Skoro zamawiający wykluczył udział podwykonawcy przy

wykonywaniu tej części zamówienia (istotnej z punktu widzenia warunku udziału w

niniejszym postępowaniu), to spełnienie świadczenia przez podwykonawcę stanowi istotne

uchybienie warunkom wykonania umowy. W ocenie Izby, nie ma znaczenia dla oceny

wykonania usługi, jako niezgodnej z umową podstawową, ewentualne ustalenie, czy umowa

o podwykonawstwo została wykonana w sposób prawidłowy. Odnoszenie się do relacji

wykonawcy i podwykonawcy z pominięciem zasad na jakich usługa miała być wykonywana

przez wykonawcę, wypaczałoby ocenę sposobu wykonania usługi. Mogłoby to prowadzić do

sytuacji, w której podwykonawca legitymowałby się należytym wykonaniem zamówienia,

chociaż podzlecający jego wykonanie takiej możliwości by już nie miał (przy odmiennej

ocenie sposobu wykonania zamówienia podstawowego przez zamawiającego). Faktycznie to

Zamawiający jako podmiot, na którego rzecz dokumentacja była przygotowywana może

ocenić, czy została ona wykonana należycie przy uwzględnieniu istotnych warunków umowy,

bez której przedmiotowa usługa w ogóle nie byłaby wykonywana. Skoro oceniane miało być

doświadczenie w opracowaniu dokumentacji przetargowej (projektu budowlanego i projektu

wykonawczego) dla budowy lub modernizacji linii kolejowej, oznacza to, że dokumentacja ta

miała być wykorzystana w celu wyłonienia wykonawcy robót budowlanych. Samo jej

opracowanie nie stanowi jeszcze o spełnieniu warunku, skoro Zamawiający wymagał, aby na

jej podstawie wykonano roboty obejmujące zakres opisany w dalszej treści warunku. Na taki

kierunek badania wskazuje pośrednio treść wzoru z załącznika nr 5 do IDW (wzór głównych

usług), w którym Zamawiający wymagał wskazania podmiotu na rzecz którego roboty objęte

sporządzoną dokumentacją projektową były realizowane. W wykazie BBF Sp. z o.o. błędnie

określiło ten podmiot wskazując na spółkę Systra, a nie PKP PLK SA, co stworzyło mylne

wrażenie, iż to Systra była inwestorem i jako inwestor uprawniona mogła być do wystawienia

poświadczenia. Dodatkowo Odwołujący słusznie zauważył, iż zgodnie z umową podstawową

termin na wykonanie dokumentacji projektowej dla Lotu C upływał wcześniej niż trzy lata

przed wszczęciem niniejszego postępowania i wynosił 11,5 miesiąca od zawarcia umowy, co

miało miejsce 23.07.2008 r. Przystępujący na rozprawie BBF Sp. z o.o. w żaden sposób nie

odniósł się do tej okoliczności i oświadczenia zawartego w wykazie o zakończeniu

świadczenia usługi w grudniu 2013 r. Ponieważ w wykazie opisano usługę z punktu widzenia

stosunku podwykonawstwa, nie można wykluczyć, iż nastąpiły jakieś zdarzenia, co do

których Izba nie ma wiedzy, pozwalające na wskazanie dłuższego terminu realizacji umowy

podwykonawczej. Nie ma to jednak znaczenia dla oceny, czy usługa została wykonana

Sygn. akt: KIO 2276/15 17

należycie z punktu widzenia umowy podstawowej, a która to ocena ma zasadnicze

znaczenie dla rozstrzygnięcia. Należy szczególnie podkreślić, iż ciężar tej oceny spoczywał

przede wszystkim na Zamawiającym, na którego rzecz usługa była wykonana w ramach

umowy zawartej w dniu 23.07.2008 r. Stanowisko wyrażone przez pełnomocników, iż

komisja przetargowa nie wiedziała o stanie sprawy wydaje się być nieprofesjonalne i może

podważać zaufanie do organu, na którym spoczywa obowiązek przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasad uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym Izba uznała, iż zarzut zaniechania wezwania na podstawie

art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że BBF Sp. z o.o.

posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie zasługiwał na uwzględnienie. Ponieważ złożone

dokumenty (wykaz oraz poświadczenie) nie potwierdzały, iż BBF Sp. z o.o. spełnia warunek

udziału w postępowaniu należało uznać, iż Wykonawca nie przedłożył dokumentów

potwierdzających posiadanie wymaganej wiedzy i doświadczenia, decyzja o wykluczeniu

BBF Sp. z o.o. z postępowania na obecnym etapie byłaby przedwczesna. Dopiero po

przeprowadzeniu procedury na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy możliwe będzie zakończenie

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i podjęcie czynności w postępowaniu.

Tym samym Izba oddaliła zarzuty zaniechania wykluczenia z postępowania BBF Sp. z o.o.,

zarówno w oparciu o podstawę zawartą w art. 24 ust. 2 pkt 3, jaki art. 24. ust. 2 pkt 4

Ustawy. Izba nie stwierdziła, aby informacje zawarte w wykazie były nieprawdziwe, odnosiły

się bowiem do stosunku łączącego podwykonawców, a nie zamówienia podstawowego.

Mając powyższe na względzie odwołanie podlegało uwzględnieniu na podstawie art.

192 ust. 1 i 2 Ustawy. O wpływie na wynik postępowania decyduje fakt, iż ocena spełnienia

warunków udziału w postępowaniu wymaga powtórzenia i dopiero jej wynik umożliwi

ustalenie grona wykonawców spełniających warunki do uzyskania zamówienia.

Sygn. akt: KIO 2276/15 18

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego i

obciążyła nimi Zamawiającego.

Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt: KIO 2276/15 19