KIO 2215/15

Sygn. akt KIO 2215/15

WYROK

z dnia 27 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia

12 października 2015 r. wniesionego przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą

w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya-Żeleńskiego

19a, 35-105 Rzeszów

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie:

1) zmiany specyfikacji polegającej na wprowadzenia jako wiążących dla opisu

przedmiotu zamówienia danych na temat kategorii ruchu i pomiaru ruchu

z 2010 r.;

2) wprowadzenie w ust. 18.2 specyfikacji możliwości zmiany umowy

i podwyższenia wynagrodzenia w sytuacji, gdy w trakcie realizacji umowy

zmianie ulegną charakterystyczne parametry konieczne do zaprojektowania

drogi (dane na temat pomiaru ruchu drogowego i związanej z tym kategorii

ruchu drogi).

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg

Wojewódzkich, ul. T. Boya-Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800

Pruszków, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) przez zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg

Wojewódzkich, ul. T. Boya-Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów na rzecz

wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10,

05-800 Pruszków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu

od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,

1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 2215/15

KIO 2215/15

Zamawiający Województwo Podkarpackie – Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T.

Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów wszczął postępowanie w trybie przetargu

nieograniczonego pod nazwą »Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji

projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej

wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Budowa obwodnicy m. Ole-

szyce i m. Cieszanów w ciągu drogi wojewódzkiej nr 865 Jarosław-Oleszyce-Cieszanów-Beł-

żec«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 03.10.2015 r. pod nrem 2015/S 192-346741.

Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.

423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie

Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 08-500

Pruszków zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 12.10.2015 r. do Prezesa KIO

odwołanie na:

1) dokonanie w sposób niezgody z prawem opisu przedmiotu zamówienia;

2) sformułowanie wzoru umowy w sposób niejasny i sprzeczny w zasadami współżycia

społecznego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 14 Pzp w zw. z art. 647 Kc, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3

Pzp, § 15, § 18 ust. 3 pkt 3 i ust. 4 oraz § 19 pkt 4 lit f rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych

oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 i z 2010 r. Nr 72, poz.

464) (dalej Rozporządzenie), przez nie zamieszczenie w Programie Funkcjonal-

no-Użytkowym (dalej PFU) informacji wymaganych i koniecznych do sporządzenia oferty:

3

– wymagań zamawiającego dotyczących konstrukcji projektowanej i budowlanej drogi

– informacji na temat pomiaru ruchu drogowego i hałasu

– a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o udzielenie

przedmiotowego zamówienie i porównywalnych ofert, zaniechanie przygotowania

prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie

uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem

robót.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i o:

1) nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany specyfikacji polegającej na

wprowadzenia jako wiążących dla opisu przedmiotu zamówienia danych na temat

kategorii ruchu i pomiaru ruchu z 2010 r.;

2) wprowadzenie w pkt 18.2 specyfikacji możliwości zmiany umowy i podwyższenia

wynagrodzenia w sytuacji, gdy w trakcie realizacji umowy zmianie ulegną

charakterystyczne parametry konieczne do zaprojektowania drogi (dane na temat

pomiaru ruchu drogowego i związana z tym kategoria ruchu drogi).

Argumentacja odwołującego

Przedmiot zamówienia został określony w pkt 3 Instrukcji dla Wykonawców (dalej

IDW), stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ oraz pkt 1.5 Ogłoszenia – Krótki opis

zamówienia na podstawie opracowanego Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej PFU)

pn.: „Rozbudowa i budowa drogi wojewódzkiej nr 865 na odcinku Jarosław-Oleszyce-Ciesza-

nów-Bełżec:

a) Etap IV – Budowa odcinka drogi obwodowej m. Oleszyce w ciągu drogi wojewódzkiej

nr 865,

b) Etap VI – Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 865 na odcinku od skrzyżowania z drogą

powiatową nr 1656 R do skrzyżowania z drogą powiatową nr 1655 R w m. Cieszanów

wraz z budową drogi obwodowej m. Cieszanów

– z uwzględnieniem wytycznych zamawiającego dotyczących optymalizacji rozwiązań

przyjętych w ww. dokumencie”.

W przygotowanym przez zamawiającego Programie Funkcjonalno-Użytkowym m.in. w

pkt II.1.1 Charakterystyczne parametry oraz w pkt II.2.1 Cechy obiektu dotyczące rozwiązań

konstrukcyjnych – kategoria ruchu dla odcinków drogi objętych przedmiotem zamówienia tj.

etapu IV i etapu VI określona została jako KR4.

4

Kategoria ruchu oznacza obciążenie ruchem drogowym i jest jedną z podstawowych

wartości mających wpływ na projektowaną konstrukcję drogi. Kategoria ruchu określona w

PFU przyjęta została na podstawie aktualnie obowiązującej prognozy ruchu dla 2030 r.

Jednocześnie w zakresie rozwiązań optymalizacyjnych, jakie uwzględnić ma

wykonawca przygotowując ofertę, zamawiający w pkt 3.2.2 IDW wskazał, że przyjęte w

PFU rozwiązania konstrukcji nawierzchni należy traktować jako wstępne. „Konstrukcję

nawierzchni jezdni należy zaprojektować po przeprowadzeniu nowej prognozy ruchu i

wyznaczeniu kategorii ruchu. Przyjęta kategoria nie powinna być niższa niż KR3. Prognozy

ruchu należy wykonać w oparciu o: wyniki aktualnego Generalnego Pomiaru Ruchu lub przy

jego braku pomiary własne (niezależne od danych zamieszczonych w PFU); dostępne,

aktualne wskaźniki wzrostu ruchu. Na podstawie przeprowadzonej prognozy ruchu

wykonawca wyznaczy kategorię ruchy, która z kolei będzie podstawą do zaprojektowania

nawierzchni jezdni”.

Przyjęta optymalizacja wymaga więc od wykonawcy samodzielnego zaprojektowania

konstrukcji jezdni dostosowanej do (i) nowej prognozy ruchu i wyznaczonej w oparciu o tę

prognozę (ii) nowej kategorii ruchu (nie niższej niż KR3). Podstawą wyznaczenia tak nowej

prognozy ruchu jak i nowej kategorii ruchu mają być wyniki aktualnego Generalnego

Pomiaru Ruchu, a w przypadku jego braku pomiary własne. Kategoria ruchu drogi oraz

prognoza ruchu są bowiem pochodnymi wyników pomiaru ruchu.

Za opracowanie Generalnego Pomiaru Ruchu zgodnie z art. 20 pkt 15 ustawy z 21

marca 1985 r. o drogach publicznych odpowiada zarządca drogi. Aktualnie sposób

przeprowadzenia i częstotliwość dokonywania określonych w ww. ustawie pomiarów ruchu

(generalny pomiar ruchu) określają wytyczne Ministerstwa Infrastruktury. Zgodnie z tymi

wytycznymi aktualnie obowiązujący pomiar ruchu przeprowadzony był w 2010 r. Kolejny zaś

pomiar prowadzony jest w 2015 r. Ponieważ Generalny Pomiar Ruchu za 2015 r. jest w

trakcie wykonywania nie są znane na chwilę obecną jego wyniki.

Analogicznie, zgodnie z pkt 3.2.7 IDW zabezpieczenia akustyczne (ekrany, wymiana

stolarki okiennej czy cicha nawierzchnia) powinny być przyjęte w oparciu o nową

prognozę ruchu.

Oznacza to, że zamawiający przenosi na wykonawcę obowiązek i związane z tym

ryzyko określenia istotnych i charakterystycznych parametrów projektowej drogi tj. pomiaru

ruchu drogowego, jaki będzie obowiązywać w przyszłości tj. czasie projektowania i realizacji

oraz wymaga, aby w oparciu o takie przyszłe parametry zaprojektował i wykonał roboty

budowlane objęte zamówieniem, a na obecnym etapie, aby wycenił wartość wykonania

takich robót.

Analogicznie, w przypadku koniecznych dla projektowanej drogi zabezpieczeń

akustycznych zamawiający wymaga, aby wykonawca uwzględnił na dzień złożenia oferty

5

rodzaj i koszt zabezpieczeń przyjmując za podstawę takich ustaleń „nową prognozę ruchu” tj.

dokument nieistniejący w chwili obecnej, którego treści nie zna tak wykonawca jak i

zamawiający. Odwołujący podkreślił, że z treści pkt 3.2.2 IDW wynika, że dopuszczenie

określenia prognozy ruchu w oparciu o pomiary własne jest o tyle nierealne, że może mieć

ona zastosowanie jedynie w przypadku, gdy brak jest Generalnego Pomiaru Ruchu.

Ponieważ pomiar za 2015 r. jest właśnie wykonywany, oznacza to, że wykonawca nie

będzie mógł w trakcie wykonywania umowy oprzeć się na własnym pomiarze wskazującym

np. na kategorie ruchu KR3. Zgodnie bowiem z pkt 3.2.2 IDW pomiar własny ma

zastosowanie jedynie w przypadku braku Generalnych Pomiarów Ruchu, a te zostaną

przygotowane przez zarządcę drogi i będą wiążące dla wykonawcy na etapie realizacji

przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Ostatecznie oznacza to, ze zostało określone czy

przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie drogi o kategorii ruchu KR3, KR4 a może

KR5.

Opis przedmiotu zamówienia, który nie zawiera podstawowych danych koniecznych do

zaprojektowania przedmiotu zamówienia jest w ocenie odwołującego niezgodny z

wymaganiami przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, zawierającym generalne wytyczne dotyczące sposobu

dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Szczegółowe wytyczne dotyczące dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w

przypadku robót budowlanych, zamieszczone zostały w art. 31 Pzp. Zgodnie z tym

przepisem, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót

budowlanych, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu

funkcjonalno-użytkowego. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania

budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz

stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjo-

nalne – art. 31 ust. 3 Pzp. Szczegółowy zakres i formę programu funkcjonalno-użytkowego

określa wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 31 ust. 4 Pzp, rozporządzenie

Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych

oraz programu funkcjonalno-użytkowego. W ocenie odwołującego Program Funkcjonalno-

Użytkowy przygotowany w celu opisu przedmiotu zamówienia w prowadzonym

postępowaniu nie spełnia wymagań Rozporządzenia, gdyż nie zawiera on wszystkich

wymaganych informacji i dokumentów. Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 3 i ust. 4 Rozporządzenia

6

PFU powinno określać wymagania w zakresie konstrukcji projektowanego obiektu w

tym opis cech dotyczących rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych. Dodatkowo § 19

pkt 4 lit f Rozporządzenia, wśród innych informacji i dokumentów niezbędnych do

zaprojektowania robot budowlanych wymienia pomiary ruchu drogowego, hałasu i

innych uciążliwości.

Zamawiający wymagając zaprojektowania drogi w kategorii ruchu innej niż określona w

PFU nie podał jednocześnie danych koniecznych do takiego projektowania odsyłając

wykonawcę w zakresie etapu projektowania do informacji nieistniejących w dniu

przygotowania ofert. W konsekwencji oznacza to, że w zależności od tego czy wykonawca

przy kalkulowaniu ceny oferty przyjmie zupełnie hipotetycznie kategorię ruchu KR3, KR4 czy

KR5 różnie zaprojektuje konstrukcję jezdni i zabezpieczenia akustyczne, co w konsekwencji

doprowadzi do nieporównywalności złożonych ofert.

Jednocześnie formułując postanowienia wzoru umowy, zamawiający wprowadził

wynagrodzenie ryczałtowe i nie przewidział możliwości podwyższenia wynagrodzenia na

wypadek konieczności wykonania robót dla kategorii ruchu wyższej niż możliwa do ustalenia

w chwili obecnej. Zgodnie z pkt 18.2 SIWZ zmiana umowy w zakresie zmiany przedmiotu

umowy polegać może jedynie na jego ograniczeniu przy jednoczesnym zmniejszeniu

wynagrodzenia. W połączeniu z przyjętym kryterium oceny ofert w którym cena stanowi

96% oznacza to, że całość ryzyka związanego z koniecznością zaprojektowania drogi w

kategorii wyższej niż KR3 będzie ponosić wykonawca, podczas gdy tak jak dla

zamawiającego tak i wykonawcy nie jest możliwe antycypowanie zmian w obowiązującej

aktualnie prognozie ruchu.

Stanowisko odwołującego potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18

maja 2015 r., sygn. akt KIO 897/15 w którym m.in. Izba stwierdza, że:

a) »Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się do określenia przez

zamawiającego swoich wymagań tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy

wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem

zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania

elementu niepewności wykonawców do przedmiotu zamówienia przez maksymalnie

jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać

braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca powinien

uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić należy, że wycena ryzyk

związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na

7

niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka,

którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i

wyczerpującej informacji«.

b) »Nie jest obowiązkiem zamawiającego przekazanie wszystkiego co ma w swojej

dokumentacji, ale przygotowanie jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu

zamówienia. Oczywistym jest, że jeżeli dany dokument nie jest w posiadaniu

zamawiającego, a jest konieczny do pełnego i jednoznacznego opisu (...) to powinien

on, przed wszczęciem postępowania, samodzielnie przygotować niezbędną

dokumentację lub zlecić jej przygotowanie podmiotowi trzeciemu. Uzupełnieniem

informacji o stanie technicznym modernizowanych pięter nie mogą być oględziny ani

możliwość kontaktu wykonawców ze wskazanymi przez zamawiającego przedstawicielami

szpitala (...)«.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 12.10.2015 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 13.10.2015 r. (art. 185 ust. 1

in fine Pzp).

Żaden wykonawca nie złożył Prezesowi KIO pisma o zgłoszeniu przystąpienia do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,

a także dowodu złożonego przez odwołującego

(dowód nr 1) „Wytyczne generalnego pomiaru ruchu” ze wskazaniem na

stronę ostatnią, że dokument ten będzie dostępny dopiero po 31.05.2016 r.

– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

8

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 14 Pzp w zw. z art. 647 Kc, art. 7 ust. 1, art. 29

ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15, § 18 ust. 3 pkt 3 i ust. 4 oraz § 19 pkt 4 lit f

rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie

szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej

wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, przez

niezamieszczenie w Programie Funkcjonalno-Użytkowym informacji wymaganych i

koniecznych do sporządzenia oferty (1) wymagań zamawiającego dotyczących konstrukcji

projektowanej i budowlanej drogi (2) informacji na temat pomiaru ruchu drogowego i hałasu,

a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienie

porównywalnych ofert, zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą

starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie

obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem robót – zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że zamawiający opierając się na dostępnych badaniach z 2010 r.

określił w PFU kategorię ruchu drogi jako KR4 cyt. »Wstępnie założono następujące

parametry drogi wojewódzkiej nr 865 [...] Kategoria ruchu: KR4 (przyjęta na podstawie

prognozy ruchu dla 2030 r. najbardziej obciążonego odcinka drogi wojewódzkiej nr 865

Dachnów-Cieszanów, mając na uwadze wskazania w Planie Zagospodarowania

Województwa Podkarpackiego gdzie proponuje się podniesienie istniejącej drogi do klasy

drogi krajowej« (str. 7), »Założono następujące podstawowe parametry projektowanych

obwodnic [...] kategoria ruchu: KR4 (przyjęta na podstawie prognozy ruchu dla 2030 r.

najbardziej obciążonego odcinka drogi wojewódzkiej nr 865 Dachnów-Cieszanów, mając na

uwadze wskazania w Planie Zagospodarowania Województwa Podkarpackiego gdzie

proponuje się podniesienie istniejącej drogi do klasy drogi krajowej)« (str. 8). Jednak

zamawiający, ze względu na zmiany natężenia ruchu na nowej drodze w porównaniu z

prognozami wskazuje wykonawcom żeby przeprowadzili samodzielnie cyt. »nowe

prognozy, aby po zastosowaniu algorytmu matematycznego dokonać prognozy na lata 2020

czy nawet 2030. Do tego wystarczy aktualny pomiar z 2010 r. Zamawiający uznaje, że

formułując ofertę należy oprzeć się na pomiarze ruchu z 2010 r. Jednak zamawiający

wykonuje nowy pomiar, który jeszcze nie został ukończony w 2015 r.« (str. 3 protokołu).

Ponadto zamawiający cyt. »Zamawiający zwraca uwagę, że są to budowy nowych dróg

9

dlatego tym trudniej jest określić prognozę na następne lata. Dla zamawiającego jest

istotne, że przyjęta kategoria ruchu przenosi się na opracowanie konstrukcji, zabezpieczeń

antyhałasowych i położenie nawierzchni przy realizacji zamówienia. Za jakość projektu

odpowiada wykonawca« (str. 3 protokołu).

Izba stwierdza, że odnośnie przygotowania postępowania i sporządzenia opisu

przedmiotu zamówienia obowiązują zamawiającego m.in. ogólny przepis art. 29 ust. 1 Pzp,

który brzmi »Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty«. Jedną z tych

okoliczności jest fakt, że zamawiający dysponuje aktualnym pomiarem natężenia ruchu z

2010 r. i udostępnia ten pomiar. Jest powszechnie wiadome, że w związku ze zmianami

jakie nastąpiły w motoryzacji i budowie dróg w Rzeczypospolitej w okresie od 2010 r. do

2015 r. możliwe jest niezbyt trafne prognozowanie zmian natężenia ruchu, a co za tym idzie

nietrafne wykonanie przedmiotu zamówienia.

W sprawie nie jest istotne, ze w sprawach zamówień na roboty budowlane zamawiający

ma obowiązek stosować się do art. 31 Pzp, jednak nie wyklucza to obowiązku stosowania

się zamawiających do przepisu art. 29 Pzp.

Zamawiający orientuje się, że w wykonaniu przedmiotu zamówienia zaistnieje nowy fakt

– najnowsze wyniki Generalnego Pomiaru Ruchu na drogach wojewódzkich będą dostępne

po 31 maja 2016 r., o czym zakomunikowało Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju

16.10.2014 r. – dowód nr 1 strona ostatnia.

Zamawiający pragnąłby aby wykonawcy od razu składali ostateczne oferty i nie

przewiduje w umowie żadnych zmian nawet gdyby wyniki badań z 2015 r. dalece odbiegały

od podstawy do prognozowania czyli od dostępnych wyników z 2010 r. Zmuszałoby to

wykonawców do ponoszenia zbędnego ryzyka i projektowania oraz budowania nowej drogi

w oparciu nie o najnowsze prognozy i badania, ale już 5-cio letnie, co wiązać się może z

większym ryzykiem niewłaściwego zaprojektowania budowanej drogi. W takich przypadkach

wykonawcy będą ponosić zbędne ryzyko, a i sam zamawiający może narazić się nawet na

niewykonanie przedmiotu zamówienia, jeżeli wybrany wykonawca nie sprosta wykonaniu

przedmiotu zamówienia skalkulowanemu zbyt optymistycznie bądź jeżeli zamawiający

otrzyma tylko oferty sporządzone bardzo asekurancko przez wykonawców.

Jednocześnie Izba stwierdza, że zamawiający jest obowiązany do stosowania się do

art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U.

z 2013 r. poz. 885 ze zm.), który to przepis brzmi »Wydatki publiczne powinny być

dokonywane [...] w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad [...] uzyskiwania

najlepszych efektów z danych nakładów«. Z tego względu zamawiający nie powinien

10

przerzucać zbyt wielkiej liczby ryzyk na wykonawców, ale powinien w miarę możliwości te

ryzyka definiować i starać się je usuwać.

W rozpoznawanej sprawie takie zniwelowanie pewnej liczby ryzyk może nastąpić przez

zawarcie we wzorze umowy postanowień o możliwej zmianie umowy w przypadku, gdy

okaże się, że prognozy aktualne przed ukazaniem się wyników badań z 2015 r. (badania z

2010 r.) mimo zastosowania przez wykonawców właściwych algorytmów okażą się

odbiegające od prognoz sporządzonych na podstawie badań z 2015 r.

Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

11