KIO 2181/15

Sygn. akt: KIO 2181/15

WYROK

z dnia 23 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2015 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. M., prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Mado" A.

M., Zesti Fos Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera konsorcjum ul. Leśna 3, 08-330 Kosów

Lacki w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Rozwoju Miasta Siedlce Sp. z o.o.,

ul. Jana Pawła II 6, 08-110 Siedlce

przy udziale wykonawcy Ada-Light Sp. z o.o. Budy Kozickie 56, 09-500 Gostynin

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: A. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

z „Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Mado" A. M., Zesti Fos Sp. z o.o.,

siedzibą dla lidera konsorcjum ul. Leśna 3, 08-330 Kosów Lacki i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: A. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

„Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Mado" A. M., Zesti Fos Sp. z o.o., z

siedzibą dla lidera konsorcjum ul. Leśna 3, 08-330 Kosów Lacki, tytułem wpisu od

odwołania,

1

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. M.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Handlowo-

Usługowe "Mado" A. M., Zesti Fos Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera konsorcjum ul.

Leśna 3, 08-330 Kosów Lacki, na rzecz Agencji Rozwoju Miasta Siedlce Sp. z o.o., ul.

Jana Pawła II 6, 08-110 Siedlce, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy), stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożoną

do akt sprawy fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Siedlcach.

Przewodniczący: …………….…

2

Sygn. akt: KIO 2181/15

Zamawiający - Agencja Rozwoju Miasta Siedlce Sp. z o.o., prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem

jest budowa oświetlenia płyty głównej boiska na terenie Regionalnego Ośrodka Sportu,

Rekreacji, Rehabilitacji i Turystyki w Siedlcach przy ulicy Jana Pawła II 6. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 września

2015 roku, pod poz. 234926 - 2015.

W dniu 9 października 2015 roku, Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: A. M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

„Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Mado" A. M. oraz Zesti Fos Sp. z o.o., wnieśli do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z

udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty.

Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów art. 7 ust.1, art. 26 ust. 3 art. 89 ust. pkt 2 oraz

art. 24 ust.2 pkt.4. ustawy Pzp przez niezgodną z zasadami czynność wykluczenia

konsorcjum Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty i niezgodny z zasadami określonymi

w ustawie wybór oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia konsorcjum Odwołującego oraz

odrzucenia jego oferty, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie

ponownej oceny ofert oraz wybór oferty konsorcjum Odwołującego.

Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, że zaoferowane przez niego

rozwiązanie oprawy Diano Forum 1156 nie są równoważne do rozwiązań przywołanych w

dokumentacji projektowej i nie spełniają wymagani co do źródła strumienia świetlnego min.

230 000 l. Zarzut ten jest nieprawdziwy, gdyż zdaniem Odwołującego, przywołane oprawy

wg specyfikacji producenta oraz wg. doświadczeń empirycznych związanych z wielokrotnym

montażem w ramach realizacji innych zadań, przystosowane są do wyposażenia je w źródła

światła metalohalogenkowe o mocy 2000W wyposażone w trzonek K12s-36 z przyłączami

kablowymi. Obecnie na rynku UE jak i poza nim operuje kilku producentów źródeł światła

posiadających w swojej ofercie przywołane typy źródeł, które charakteryzują się strumieniem

świetlnym o wartości 230 000 lm ( np. firma OSRAM - lampa HQI-TS 2000W/D S/HF, firma

Radium HRI-TS 2000W/D/S/HF/400/K12S ).

Odwołujący zauważył także, że z treści art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że sporządzenie

opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentu lub

pochodzenia jest dopuszczalne tylko wówczas gdy niemożliwe będzie opisanie przedmiotu

zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a zamawiający wskazując w

3

opisie przedmiotu zamówienia znak towarowy, patent lub pochodzenie wskaże opis

rozwiązania równoważnego opisanemu („a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub

równoważny”). „Oferta równoważna” (oferta zawierająca rozwiązania równoważne

opisywanym) to oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o cechach technicznych,

jakościowych lub funkcjonalnych odpowiadających cechom technicznym, jakościowym lub

funkcjonalnym wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia, lecz oznaczonych innym

znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Wykonawca może zatem złożyć ofertę z

rozwiązaniem równoważnym, która przedstawia przedmiot zamówienia o cechach

odpowiadających cechom lub lepszych od cech wskazanych w opisie przedmiotu

zamówienia, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym (np. może oferować wykonanie

robot budowlanych z zastosowaniem materiałów o parametrach lepszych niż wskazane

przez zamawiającego w opisie rozwiązania równoważnego). Podkreślił, że w siwz zabrakło

precyzyjnego określenia wymagań w odniesieniu do dopuszczanego przez zamawiającego

zakresu równoważności. Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań w opisie

ocenę spełnienia rozwiązania równoważnego umożliwia precyzyjną warunku

równoważności, tym samym umożliwia zamawiającemu bezstronna ocenę złożonych ofert.

Niezbędne jest, aby taki opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający

wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. W przypadku opisania

przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia oraz

wskazania, że dopuszczone są oferty z rozwiązaniami równoważnymi, przy jednoczesnym

braku wskazania precyzyjnych wymagań dotyczących rozwiązań równoważnych

opisywanym (np. cech technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych), zamawiający nie ma

podstawy do skutecznego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze

względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Tylko przy wskazaniu opisu

rozwiązania równoważnego będzie możliwe stwierdzenie, że złożona oferta zawiera

rozwiązania równoważne i podjęcie przez zamawiającego decyzji o uznaniu oferty za ważną

albo jej odrzuceniu. Na poparcie tego twierdzenia, Odwołujący przytoczył fragmenty

orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.

Podkreślił, że złożył oświadczenie o tym, że będzie stosował rozwiązania równoważne

spełniające wszelkie wymogi zawarte w SIWZ, zaś chcąc udowodnić prawdziwość swojego

oświadczenia dotyczącego rozwiązań równoważnych załączył do wyjaśniania wykaz

materiałów równoważnych wraz z podstawowymi parametrami.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zesti

Fos Sp. z o.o. – członek konsorcjum Odwołującego, był podwykonawcą zadania pn. “Projekt

i budowa oświetlenia projektorowego płyty stadionu GKS Olimpia Grudziądz” na realizację

którego umowę z Urzędem Miasta Grudziądz podpisał Energo - Inwest J. M. .

4

Zauważył, że prawnie generalny wykonawca nie ma obowiązku wykazywania

podwykonawcy w zamówieniach o roboty budowlane. Jeżeli tego nie zrobi podwykonawca

ponosi jedynie ryzyko, iż w przypadku nie otrzymania zapłaty od generalnego wykonawcy nie

będzie się mógł ubiegać o wypłatę należnej mu sumy od zamawiającego. Dlatego też fakt, iż

Zamawiający Urząd Miasta Grudziądz nie posiadał informacji na temat realizacji

przedmiotowego zamówienia nie może stanowić dowodu potwierdzającego tezę, że Zesti

Fos Sp. z o.o. nie realizował przedmiotowego zadania. Zauważył także, iż Zamawiający

żądając wyjaśnień od inwestora naruszył obowiązujące przepisy prawa zamówień

publicznych. Zgodnie bowiem z treścią rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane §1 ust.5 zamawiający może zwrócić się do właściwego podmiotu, na rzecz którego

roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane o przedłożenie

dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu. W tej sprawie

roboty budowlane zostały wykonane na rzecz Energo – Inwest J. M., który był płatnikiem dla

spółki Zesti Fos Sp. z o.o. a nie Urząd Miasta Grudziądz. Na wypadek, gdyby Zamawiający

nie uznał tych argumentów Odwołujący złożył oświadczenie o udostępnieniu potencjału w

trybie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp złożone przez Energo – Inwest J. M. wraz z dokumentami

podmiotu udostępniającego potencjał. Niezrozumiałą jest dla Odwołującego teza, że w ten

sposób Odwołujący przedłożył dwa sprzeczne oświadczenia w zakresie legitymowania się

wymaganą przez Zamawiającego wiedzą i doświadczeniem. Faktycznie mowa jest o tym

samym zadaniu wykonanym dla Miasta Grudziądz tyle tylko, że potwierdzenie potencjału

zostało wskazane w dwojaki sposób: raz poprzez referencje wystawioną na rzecz Zesti Fos

Sp. z o.o. działającego jako podwykonawca, drugi raz przez skorzystanie z potencjału innego

podmiotu w sposób dopuszczony przez ustawę Pzp w trybie art.26 ust.2b.

Zamawiający naruszył także przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem pozbawił

Odwołującego podstawowego prawa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

doświadczenie wykonawcy. Wykaz wykonanych robót wraz z dokumentami

potwierdzającymi, iż roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i

prawidłowo ukończone jest dokumentem składanym na potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postępowaniu o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i w sytuacji, gdy

Zamawiający stwierdza, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu

zobowiązany jest wezwać wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku.

Odwołujący stwierdził, że wskazane czynności w sposób oczywisty naruszają zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania, określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

5

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i

uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co

następuje:

W rozdziale 5.1.1 b siwz, zamawiający wskazał, że uzna warunek posiadania wiedzy

i doświadczenia za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie co najmniej jedną inwestycję polegającą na wykonaniu oświetlenia

boiska do piłki nożnej zamontowanego na wolnostojących podporach - masztach/słupach

o średnim natężeniu oświetlenia pionowego min. 1600lx.

Celem potwierdzenia powyższego wymania Odwołujący załączył do oferty wykaz

zrealizowanych robót, w którym ujął zadanie pn. Projekt i budowa oświetlenia

projektorowego płyty stadionu GKS Olimpia Grudziądz, zrealizowane na rzecz Energo -

Inwest J. M. o wartości 1 406 844,62 zł.

Do oferty załączono także poświadczenie z dnia 22 września 2015 roku, w treści którego

Energo- Inwest J. M. poświadczył, że firma Zesti Fos Sp. z o.o. w okresie od marca do lipca

2015 roku wykonywała na rzecz Enegro - Inwest J. M. usługę projektu i budowy oświetlenia

projektorowego płyty stadionu GKS Olimpia Grudziądz.

W ramach kontraktu wykonany został projekt fotometryczny i budowlany, wykonane zostały

fundamenty studniowe masztów, ustawione maszty wraz z oprawami oraz wykonanie prace

elektroinstalacyjne służące zasileniu obiektów.

W dniu 25 września 2015 roku Zamawiający zwrócił się do Urzędu Miejskiego w Grudziądzu

o udzielenie informacji jaka firma była wykonawcą oświetlenia płyty stadionu GKS Olimpia

Grudziądz, czy roboty zostały wykonane solidnie i zgodnie z terminem oraz czy była

zgłoszona jako podwykonawca firma Zesti Fos Sp. z o.o. i czy brała udział w realizacji

przedmiotowego zamówienia. W odpowiedzi, udzielonej dnia 28 września 2015 roku,

wskazano, że wykonawcą zamówienia był J. M. prowadzący działalność p.n. Energo- Inwest

J. M., zamówienie zostało wykonane solidnie i zgodnie z terminem, firma Zesti Fos Sp. z o.o.

nie była zgłoszona zamawiającemu jako podwykonawca i jej ewentualny udział w realizacji

zamówienia nie jest wiadomy.

W dniu 29 września 2015 roku Zamawiający, działając w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp

wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentu „wykaz wykonanych

robót budowlanych”, wskazując, że „wątpliwości Zamawiającego wzbudza dowód należytego

wykonania ww. zadania w postaci Poświadczenia, z uwagi na fakt powiązania spółek Zesti

Fos Sp. z o.o. i Energo - Inwest sobą J. M. - będącego jednocześnie właścicielem firmy

Energo - Inwest oraz wiceprezesem i udziałowcem firmy Zesti - Fos sp. z o.o.”. Zamawiający

wskazał, że zwrócił się do Urzędu Miasta Grudziądz, który nie potwierdził zgłoszenia firmy

6

Zesti-Fos sp. z o.o. jako podwykonawcy a jej ewentualny udział w realizacji nie jest mu

wiadomy.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący w dniu 1 października 2015 roku,

podniósł, że prawnie generalny wykonawca nie ma obowiązku wykazywania podwykonawcy

w zamówieniach o roboty budowlane. Jeżeli tego nie zrobi podwykonawca ponosi jedynie

ryzyko, iż w przypadku nie otrzymania zapłaty od generalnego wykonawcy nie będzie mógł

ubiegać się o wypłatę należnej mu sumy od zamawiającego. Dlatego też fakt, że

Zamawiający Urząd Miejski Grudziądz nie posiada informacji na temat realizacji

przedmiotowego zamówienia nie może stanowić dowodu potwierdzającego tezę, że Zesti

Fos Sp. z o.o. nie zrealizował przedmiotowego zadania. Na wypadek, gdyby Zamawiający

nie uznał tej argumentacji, Odwołujący przedłożył do pisma oświadczenie o udostępnieniu

potencjału w trybie art. 26 ust. 2 b złożone przez Energo - Inwest J. M. wraz z dokumentami

dotyczącymi podmiotu udostępniającego potencjał.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zastosowania rozwiązań równoważnych, Izba ustaliła, że

przedmiotem zamówienia jest budowa oświetlenia płyty głównej boiska na terenie

Regionalnego Ośrodka Sportu, Rekreacji, Rehabilitacji i Turystyki w Siedlcach przy ul. Jana

Pawła II 6. Zamawiający podał, że zamówienie należy wykonać zgodnie z dokumentacją

techniczną, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, stanowiącym

załącznik nr 9 oraz dwiema decyzjami o pozwoleniu na budowę Nr403/2009 z dnia

14.10.2009 i nr 485/2009 z dnia 28.12.2009, stanowiącymi załączniki nr 10 i 11.

W przypadku wystąpienia w dokumentacji projektowej lub w załącznikach do SIWZ

konkretnych marek urządzeń lub producentów, Zamawiający na podstawie art. 29 ust. 3

ustawy dopuszcza możliwość składania oferty równoważnej tzn. dopuszcza ujęcie w ofercie,

a następnie zastosowanie innych materiałów i urządzeń niż podane w dokumentacji

projektowej pod warunkiem zapewnienia parametrów nie gorszych i nie droższych

w eksploatacji niż określone w tej dokumentacji. Wykonawca powołując się na rozwiązania

równoważne zobowiązany jest wykazać, że spełniają one wymagania określone przez

Zamawiającego.

W projekcie budowlano - wykonawczym Aktualizacja projektu oświetlenia płyty stadionu,

w ppkt 4.2 wskazano, że podstawę techniczną opracowania stanowią: projekt budowlany.

Budowa Regionalnego Ośrodka Sportu, Rekreacji, Rehabilitacji i Turystyki w Siedlcach –

instalacje elektryczne, dokumentacja powykonawcza „Zasilenie elektroenergetyczne, punkt

zdawczo- odbiorczy PZ-O stacja transformatorowa”, dokumentacja powykonawcza „Sieci

zewnętrzne, oświetlenie boisk, oświetlenie terenu”, stadion – boisko główne, projekt

budowlano- wykonawczy oświetlenia płyty stadionu – instalacje elektryczne, projekt

oświetlenia stadionu wykonany przez firmę Philips, uzgodnienia techniczne z inwestorem,

7

wytyczne branżowe, normy i przepisy obowiązujące przy projektowaniu sieci

elektroenergetycznych. W pkt 5.1 Charakterystyka obiektu podano m.in. instalacje

elektryczne oświetlenia stadionu opracowano w oparciu o projekt oświetlenia stadionu w

Siedlcach wykonany przez firmę Philips. Projekt oświetlenia spełnia wymagania PZPN dla

rozgrywek piłkarskich Pierwszej Ligii. Dodatkowo parametry oświetlenia spełniają zalecenia

UEFA dla transmisji telewizyjnych w standardzie HDTV. W pkt 5.5. Parametry oświetlenia,

sterowanie oświetleniem podano szczegółowe parametry dla pięciu poziomów sterowania

oświetleniem: trening, zawody bez TV, awaryjna transmisja, zawody z transmisją TV,

zawody z transmisją HDTV.

W projekcie oświetlenia stadionu w Siedlcach wykonanego przez firmę Philips ujęto wyniki

obliczeń dla każdej z sekcji, zaś w poz. 4 Informacje o oprawie podano parametry m.in.:

strumień źródła 226 000lm. Na stronie tytułowej zamieszczono informację „cztery oprawy

Antypanic są podłączone do sekcji awaryjnej i świecą w każdej z klas rozgrywkowych”. Na

stronie 6/45 w pkt 2.4 Oprawy zamieszono informację o ilości opraw w poszczególnych

sekcjach , w przypadku opraw Antypanic (oznaczonych literą G) w pozycji trening , mecz bez

TV oraz CTV 1600 podano 0.

W specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót Aktualizacja projektu oświetlenia płyty

stadionu w pkt. 2.6 Oprawy oświetleniowe podano m.in. Oprawy oświetleniowe wykonane w I

klasie izolacji powinny być wyposażone w zaciski PE i przystosowane do układu sieciowego

TN-S. Przewody ochronne powinny być oznaczone kombinacją barw żółtej i zielonej, Oprawy

powinny być dostosowane do warunków środowiskowych, w których zostaną zamontowane,

tj. temperatury otoczenia oraz posiadać odpowiednie zabezpieczenia przed: przedostaniem

się ciał stałych, pyłu i wilgoci, zapaleniem, uderzeniem. Oprawy powinny być wyposażone w

osprzęt dostosowany do źródła światła. Obudowy opraw – odlew aluminiowy malowany

proszkowo, stopień ochrony min. IP65, stopień odporności na uderzenie min. IK07. Źródło

światła – moc 2000W, metalohalogen, współczynnik oddawania barw Ra>80.

Z treści złożonej przez Odwołującego oferty, że zamierzał on zastosować rozwiązania

równoważne w stosunku do opisanych w dokumentacji projektowej w zakresie opraw

projektorów i masztów, Odwołujący zaproponował oprawy marki Disano Iluuminazione

Forum 1156.

W dniu 29 września 2015 roku, Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 87

ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień i dostarczenia stosownych dowodów wskazując, że

w ofercie brak jest jakichkolwiek informacji na temat tych materiałów, które wykonawca

zamierza użyć jako równoważne do przywołanych w dokumentacji projektowej - w zakresie

masztów i projektorów. Zamawiający wskazał, że jako dowody zastosowania materiałów

równoważnych opisanym w SIWZ, powinny służyć:

8

1. karty katalogowe, DTR lub inne dokumenty zawierające parametry techniczne

urządzeń zamiennych (dotyczy to zarówno opraw, jak i osprzętu),

2. obliczenia natężenia oświetlenia potwierdzające spełnianie założeń przyjętych w

projekcie pierwotnym uwzględniających istniejącą zabudowę, zwłaszcza trybunę

zachodnią stadionu,

3. rysunki zawierające rozmieszczenie opraw na masztach z dokładną lokalizacją opraw

(odstęp w pionie i w poziomie),

4. sprawdzenie obliczeń momentu działającego na fundament, wskazujących, że

zamienne oprawy nie wymagają zmiany konstrukcji słupów lub fundamentów lub

5. projekt konstrukcji zmiennych elementów spełniających założenia wyjściowe do

projektu pierwotnego.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, do pisma z dnia 1 października 2015 roku

Odwołujący załączył wykaz materiałów równoważnych wraz z podstawowymi parametrami

oraz dokumenty, wymagane przez Zamawiającego w piśmie. W zakresie zaproponowanych

opraw równoważnych załączył kartę katalogową projektorów sportowych Forum 1156, z logo

Disano Illuminazione oraz Biura Techniczno-Handlowego Techno Light z Częstochowy

(u dołu strony), gdzie wskazano w pozycji Lampy - 2000W, 230 000 lm, Ra90.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący, jako podmiot który został wykluczony z udziału w postępowaniu, niewątpliwie

legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania a na skutek działań zamawiającego może

ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, o której

mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 polegający na wykluczeniu

Odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie warunku wymaganej

wiedzy i doświadczenia. Uwzględnienie jednak tego zarzutu w świetle nie potwierdzenia się

zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie może powodować uwzględnienia

odwołania, co wynika z przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Stwierdzone naruszenie

przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pozostaje bowiem bez wpływu na wynik

postępowania, z uwagi na to, że w ocenie Izby zasadnym było działanie Zamawiającego

polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu braku wykazania równoważności

zaoferowanego rozwiązania.

9

Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Izba podzieliła argumentację

Odwołującego, że wykazane w ofercie zadanie polegające na wykonaniu przez jednego

z członków konsorcjum – Zesti Fos sp. z o.o. prac dotyczących projektu i budowy oświetlenia

projektorowego płyty stadionu GKS Olimpia Grudziądz potwierdza spełnienie wymagań

opisanych w pkt 5.1.1 b siwz. Izba wskazuje, że zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru

dowodu, wynikającym z art. 6 k.c. obowiązek wykazania, że Zesti Fos sp. z o.o. nie

realizowała tego zadania i w związku z tym nie może wykazywać się doświadczeniem w jego

realizacji, spoczywa na Zamawiającym. Tymczasem Zamawiający nie przedstawił żadnych

wiarygodnych dowodów, które mogłyby skutecznie podważyć prawdziwość złożonego w

treści referencji z dnia 22 września 2015 roku oświadczenia Energo - Inwest J. M., że firma

Zesti Fos Sp. z o.o. w okresie od marca do lipca 2015 roku wykonywała na jego rzecz usługę

projektu i budowy oświetlenia projektorowego płyty stadionu GKS Olimpia Grudziądz.

Okoliczność, wynikająca z korespondencji prowadzonej z UM w Grudziądzu, że „firma Zesti

Fos Sp. z o.o. nie była zgłoszona jako podwykonawca i jej ewentualny udział w realizacji

zamówienia nie jest nam wiadomy”, nie stanowi jednoznacznego potwierdzenia, że Zesti Fos

Sp z o.o. faktycznie nie wykonywał tego zadania jako podwykonawca i nie podważa

wiarygodności udzielonych przez Energo - Inwest J. M. referencji. Zgodzić się należy także z

odwołującym, że brak zgłoszenia zamawiającemu realizacji prac przez podwykonawcę

pociąga za sobą jedynie ryzyko po stronie podwykonawcy, że w sytuacji braku zapłaty przez

generalnego wykonawcę nie będzie on mógł domagać się zapłaty bezpośrednio u

zamawiającego. Taki też jest skutek naruszenia art.143 b ustawy Pzp, wskazanego w toku

rozprawy przez Przystępującego. Dowodem na brak realizacji w charakterze podwykonawcy

robót nie może być także pierwsza strona projektu, gdzie wskazano na Energo - Inwest J. M.

czy wzór umowy załączony do siwz w postępowaniu na wykonanie projektu i budowy

oświetlenia projektorowego płyty stadionu GKS Grudziądz, w którym przewidziano kary

umowne za brak zgłoszenia udziału podwykonawców. Dokumenty te nie zaprzeczają

twierdzeniu, że Zesti Fos Sp z o.o. świadczył prace na rzecz Energo - Inwest J. M. .

Prawdziwość złożonego przez odwołującego oświadczenia co do realizacji prac

polegających na wykonaniu oświetlenia boiska piłkarskiego GKS Olimpia Grudziądz przez

Zesti Fos sp. z o.o. potwierdzają dodatkowo złożone przez odwołującego jako dowód w

sprawie: umowa z dna 26 stycznia 2015 roku zawarta pomiędzy Zesti Fos Sp. z o.o. a

Energo - Inwest J. M., wystawione faktury oraz wyciąg historii operacji firmy Zesti Fos Sp. z

o.o. Z dowodów tych wynika, że Zesti Fos Sp. z o.o. zawarła umowę, której przedmiotem

były prace polegające na wykonaniu oświetlenia boiska piłkarskiego GKS Olimpia, wystawiła

faktury za zrealizowane na rzecz Energo - Inwest J. M. prace związane z budową

oświetlenia stadionu w Grudziądzu a faktury te zostały zapłacone.

10

Rację ma także odwołujący, że adresatem ewentualnego zapytania zamawiającego

dotyczącego realizacji zadania pn. projekt i budowa oświetlenia projektorowego płyty

stadionu w Grudziądzu, zgodnie z literalnym brzmieniem § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(Dz.U. 2013, poz. 231), może być „właściwy podmiot, na rzecz którego roboty budowlane,

dostawy lub usługi były lub miały być wykonane (..)” winien być wystawca referencji - Energo

Inwest J. M. - podmiot na rzecz, którego roboty zostały wykonane a nie Miasto Grudziądz –

inwestor.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby

odwołujący, na którym zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp spoczywał obowiązek wykazania,

że zaoferowane przez niego rozwiązanie jest rozwiązaniem równoważnym i spełnia

wymagania określone przez zamawiającego, nie wykazał w sposób dostateczny wszystkich

parametrów równoważności.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że zamawiający nie podał w

dokumentacji minimalnych parametrów równoważności i nie zawarł opisu rozwiązań

równoważnych. Istotnie w projekcie wskazano na markę opraw Philips, jednak zarówno w

opisie w pkt 2.6 STWiOR oraz pkt 5.1 i 5.5. projektu budowlano - wykonawczego, jak

również w projekcie fotometrycznym podano istotne dla zamawiającego parametry

techniczne, którymi mają cechować się zaproponowane rozwiązania. Niespornym jest, że

parametr dotyczący strumienia światła 226 tys. lm. był parametrem wymaganym.

Okoliczność tę odwołujący potwierdził w toku rozprawy.

Izba, oceniając spełnienie tego wymagania oparła się na dowodach złożonych w toku

postępowania o zamówienie publiczne oraz w toku rozprawy. Podnieść należy, że

odwołujący na którym spoczywał ciężar udowodnienia równoważności produktów, nie

przedstawił zarówno w wyniku wyjaśnień jak i w toku rozprawy żadnego wiarygodnego

dowodu, choćby w postaci oświadczenia dystrybutora opraw, który potwierdziłby możliwość

pracy opraw Disano Forum 1156 ze źródłem światła o strumieniu świetlnym 230 tys. lm.

Załączony do udzielonych w dniu 1 października 2015 roku wyjaśnień dokument - karta

katalogowa opatrzona logo producenta Disano Illuminazione oraz nazwą dystrybutora Biuro

Techniczno - Handlowe Technolight z Częstochowy, gdzie wskazano na możliwość

osiągnięcia parametru 230 tys. lm. jest w ocenie Izby mało wiarygodna. Przede wszystkim

nie wiadomo jakie jest źródło pochodzenia tego dokumentu – wątpliwym jest czy jest to

rzeczywiście karta katalogowa, jak twierdził w toku rozprawy odwołujący. Dokument ten jest

kserokopią podpisaną za zgodność z oryginałem przez samego odwołującego, nie

przedstawiono choćby oryginału tej karty. Z kolei złożony w toku rozprawy jako dowód

11

dokument opatrzony logo Disano Polska oraz nazwą dystrybutora Biuro Techniczno -

Handlowe Techno Light nie jest, wbrew temu co twierdzi Odwołujący powszechnie dostępną

kartą katalogową, świadczy o tym choćby fakt, że na dokumencie tym znajduje się data jego

wystawienia – 23.09.2015 roku. Powszechnie dostępne karty katalogowe produktów nie są

opatrzone datą ich wystawienia. Opatrzenie datą tego dokumentu może świadczyć o

zamiarze złożenia stosownego oświadczenia w tym zakresie przez dystrybutora, jednakże

dokument ten nie został podpisany przez osobę upoważnioną ze strony dystrybutora Biuro

Techniczno- Handlowe Techno Light, co nie pozwala na przypisanie mu należnej mocy

dowodowej i uznanie go za oświadczenie dystrybutora. Podsumowując, złożone przez

odwołującego dokumenty, mające rzekomo potwierdzić spełnienie parametru równoważności

i możliwość osiągnięcia parametru 230 tys. lm należy ocenić wyłącznie jako oświadczenia

własne złożone przez odwołującego, które stoją w oczywistej sprzeczności z treścią choćby

oświadczenia dystrybutora produktów Disano Profi- Light Sp. z o.o. z dnia 15 października

2015 roku, złożonego przez przystępującego oraz ogólnie dostępnymi kartami katalogowymi,

z których wynika, że oprawa Disano Forum 1156, zaproponowana jako równoważna może

pracować ze źródłem światła o max mocy 2000W i osiągnąć strumień światła max. 210 tys

lm. Z treści oświadczenia dystrybutora Profi Light sp. z o.o. wynika, że projektor Disnao

Forum 1156 jest standardowym, znanym do wieli lat produktem firmy Disano,

przeznaczonym do współpracy ze źródłami wyładowczymi, krótkołukowymi 2000W o

nominalnym strumieniu 210000 lm, natomiast projektor 1186 Forum (High Performance) jest

stosunkowo nową, obecną na rynku od 3 lat konstrukcją, zaprojektowaną i przeznaczoną do

współpracy z nowymi rodzajami krótkołukowych, wyładowczych źródeł światła o

podwyższonym strumieniu 230000lm – High Flux. Izba dała wiarę złożonemu oświadczeniu

dystrybutora oraz przez i przedłożonym zamawiającego przystępującego kartom

katalogowym.

Podsumowując, zdaniem Izby, odwołujący, chcąc skutecznie wykazać, że zaproponowane

przez niego rozwiązanie spełnia parametry lepsze niż podawane w powszechnie dostępnych

kartach katalogowych winien, zdaniem Izby, dołożyć należytej staranności w

przeprowadzeniu tego typu dowodu i celem wykazania powyższego złożyć choćby

oświadczenie producenta lub dystrybutora w tym zakresie.

Ponadto zasadnym jest zarzut, że odwołujący nie przedstawił w załączonych w wyniku

udzielenia wyjaśnień, dokumentach obliczeń dla dwóch kamer zabramkowych oraz dwóch

kamer offside. Obliczenia te były zawarte w projekcie załączonym do siwz a dodatkowo na

konieczność ich przedstawienia, celem oceny zachowania równoważności rozwiązań,

zamawiający wskazał wprost w piśmie z dnia 29 września 2015 roku, wzywającym

wykonawcę do przedstawienia stosownych dowodów. Wbrew temu, odwołujący przedstawił

obliczenia jedynie dla dwóch kamer głównych.

12

Zgodzić się należy także z twierdzeniem zamawiającego, że w przedstawionych przez

odwołującego obliczeniach w sposób błędny uwzględniono w poszczególnych scenach

świetlnych oprawy oświetlenia antypanicznego - podczas, gdy w obliczeniach

fotometrycznych załączonych do projektu w scenach: trening, mecz bez TV, CTV 1600

wskazano 0, co oznacza, że oświetlenie antypaniczne jest włączane dopiero po zaniku

napięcia podstawowego. Sformułowanie, na które powoływał się odwołujący, że „cztery

oprawy Antypanic są podłączone do sekcji awaryjnej i świecą w każdej z klas

rozgrywkowych”, jest jedynie ogólnym opisem zamieszonym na stronie tytułowej obliczeń

fotometrycznych, zaś szczegóły rozmieszczenia wraz z wymaganą ilością opraw dla

poszczególnych sekcji zostały zawarte na stronie 6/45 obliczeń i winny być one

uwzględnione w dokonanych przez odwołującego obliczeniach.

Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wynagrodzenie pełnomocnika

Zamawiającego w oparciu o złożoną do akt sprawy fakturę, ograniczając jego wysokość do

kwoty 3 600 zł, zgodnie z § 3 ust. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

13

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………..….

14