KIO 2101/15

Sygn. akt: KIO 2101/15

WYROK

z dnia 14 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 października 2015r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2015r. przez SIX

Payment Services (Europe) Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawa,

ul. Prosta 32 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Koleje

Państwowe Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 59

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -

Konsorcjum Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych "eService" Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Olbrachta 94 i PKO

Bank Polski Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 15 zgłaszających

swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2101/15 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża SIX Payment Services (Europe) Spółka Akcyjna

Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawa, ul. Prosta 32 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SIX

Payment Services (Europe) Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w

Warszawa, ul. Prosta 32 tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

1

Sygn. akt KIO 2101/15

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

świadczenie usługi polegającej na obsłudze i rozliczaniu transakcji bezgotówkowych,

dokonywanych za pomocą kart płatniczych w stacjonarnych kasach biletowych (własnych i

agencyjnych) uruchamianych i prowadzonych przez PKO Bank Polski Spółka Akcyjna z

siedzibą w Warszawie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2015/S114-207432 z dnia 16 czerwca 2015 r.

Dnia 17 września 2015 r., zamawiający poinformował wykonawców o wynikach

przedmiotowego postępowania. Za najkorzystniejszą uznana została oferta złożona przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Centrum

Elektronicznych Usług Płatniczych "eService" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie, ul. Jana Olbrachta 94 i PKO Bank Polski Spółka Akcyjna z siedzibą w

Warszawie, ul. Puławska 15 – dalej Konsorcjum.

Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechanie jej odrzucenia odwołanie w dniu

28 września 2015r. wniósł wykonawca SIX Payment Services (Europe) Spółka Akcyjna

Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawa, ul. Prosta 32 – zwany dalej odwołującym.

Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie

pełnomocnictwa z dnia 25 sierpnia 2015r. udzielonego przez pełnomocnika oddziału

przedsiębiorcy zagranicznego zgodnie z zasadą reprezentacji odwołującego ujawnioną w

KRS, którego odpis załączono do odwołania. Kopia odwołania została przekazana

zamawiającemu w dniu 28 września 2015r. faksem.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych

(tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.

423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478, poz. 605 – dalej ustawy)

w zw. art. 3 oraz art.15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1999r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2003r. nr 153 poz. 1503, z późn. zm.) przez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że złożenie jego oferty stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

2) art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo,

że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:

1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

2) odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum;

3) uznania oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą.

2

Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania, gdyż jego oferta

w przyjętych kryteriach oceny ofert znajduje się na drugim miejscu, za ofertą Konsorcjum.

Oznacza to, że zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum wprost przekłada się na

pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.

Odwołujący uważa, że oferta złożona przez Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji oraz zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w tych

okolicznościach uznanie jej za najkorzystniejszą było niedopuszczalne.

Wskazał, że ustawa z dnia 19 sierpnia 2011r. o usługach płatniczych (tj. Dz.U. 2014 poz. 873

ze zm.) określa zasady świadczenia usług płatniczych oraz wydawania i wykupu pieniądza

elektronicznego, w tym warunki świadczenia usług płatniczych, w szczególności dotyczące

przejrzystości postanowień umownych i wymogów w zakresie informowania o usługach

płatniczych.

Zgodnie z ustawą o usługach płatniczych na opłatę akceptanta (czyli w przedmiotowym

postępowaniu wartość brutto oferty w zakresie prowizji), pobieraną przez agenta

rozliczeniowego (tu: wykonawca) od akceptanta (tu: zamawiający), składa się:

a) opłata interchange,

b) opłata systemowa,

c) marża agenta rozliczeniowego.

Opłaty interchange oraz systemowa są dla agenta rozliczeniowego absolutną podstawą

kosztową obsługi i rozliczania transakcji kartowych, mając charakter obowiązkowej daniny,

odprowadzanej do systemów płatniczych, stanowiących przychód odpowiednio wydawcy

karty i systemu płatniczego.

a) opłata interchange

Naliczona opłata interchange jest zależna od wielu czynników, w tym. m.in. od typu karty

(debetowa, kredytowa), kraju wydania karty, sposobu jej użycia etc. Do ustalenia poziomu

interchange u danego akceptanta niezbędna jest struktura transakcji u akceptanta w

podziale na ww. czynniki.

W swoich pytaniach do zamawiającego wysłanych dnia 4 sierpnia 2015 r. odwołujący prosił o

informacje nt. ww. struktury.

W odpowiedzi zwrotnej przedstawionej zainteresowanym wykonawcom przez

zamawiającego dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn.. BFZ11-073-682/2015) zamawiający odmówił

ujawnienia udziałów powołując się na ich brak oraz na wrażliwość danych. W dalszej części

odpowiedzi, zamawiający uznał, iż do kalkulacji należy posługiwać się ogólnymi udziałami

rynkowymi. Nie innymi, do których dostęp mogą mieć niektórzy uczestnicy postępowania

będącymi obecnymi dostawcami zamawiającego w przedmiotowym zakresie, a ogólnymi.

Zgodnie z powyższym, opierając się na danych z:

3

• ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych z późn. zm. (opłata

interchange fee na karty polskie debetowe wynosi 0,2% a kredytowe 0,3%)

• Narodowego Banku Polskiego (w tym: Informacja o kartach płatniczych I kwartał 2015

r. http://www.nbp.pl/systemplatniczy/kaity/q 01 2015.pdf

• Visa Europę https://www.visaeurope.com/media/images/poland irf-73-17798.pdf

• MasterCard Worldwide http://www.mastercard.com/us/wce/PDF/Poland.pdf

• oraz danych ogólnych z sieci akceptantów obsługiwanych przez odwołującego

wynika, iż średni poziom opłaty interchange w sieci terminali u zamawiającego wynosić

będzie 0,21%, co w wartości brutto przedstawionej przez odwołującego oferty w zakresie

prowizji (3 802 050,00 zł), stanowi wartość 1 901 025,00 zł.

b) opłata systemowa

Zgodnie z ustawą z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych, za opłatę systemową

uważa się opłatę z tytułu transakcji płatniczej wykonywanej przy użyciu karty płatniczej,

stanowiącą przychód organizacji kartowej.

Wysokości opłat systemowych prezentowana jest w załącznikach do wyjaśnień

przekazanych zamawiającemu na okoliczność badania, czy nie występuje rażąco niska cena

oraz w poniższych miejscach:

MasterCard:

http://www.mastercard.pl/punkty-handlowo-uslugowe/pierwsze-kroki/oplaty-agentow-

rozliczeniowych.html

http://www.mastercard.pl/punkty-handlowo-uslugowe/ assets/Oplaty agenta rozl Polska.pdf

Visa:

https://www.visa.pl/akceptacia-kart/jak-zaczac/wybor-agenta-rozliczeniowego

https://www.visa.pl/media/images/fees%20to%20visa%20europe%20payable%20by%20acq

uirers-26-16921.pdf

W zakresie tych opłat wszystkich działających na rynku polskim agentów rozliczeniowych, w

tym wszystkich biorących udział w postępowaniu, obowiązuje te same cenniki.

Zgodnie z cennikami, koszt opłaty systemowej za rozliczenie 1 transakcji wynosi więc dla

kart:

• Visa: 0,065%+0,01EUR

• MasterCard: 0,185%+0,01EUR

Dla statystycznej transakcji rynkowej (vide sekcja: „opłata interchange"] i wartości transakcji

przedstawionej przez zamawiającego (71 zł) opłata systemowa wynosi więc 0,17%, co w

wartości brutto przedstawionej przez odwołującego oferty w zakresie prowizji (3 802 050,00

zł), stanowi wartość 1 538 925,00 zł.

c) marża agenta rozliczeniowego

4

Marża agenta rozliczeniowego jest właściwą marżą należną wykonawcy z tytułu realizacji

umowy w zakresie rozliczania transakcji u zamawiającego.

Zgodnie z ofertą odwołującego, zaproponowana stawka prowizji wynosi (z ustawy: opłata

akceptanta) 0,42%, czyli założona marża agenta rozliczeniowego to 0,04% wg poniższego

równania:

0,42% [opłata akceptanta] - 0,21% [opłata interchange] - 0,17% [opłata systemowa] = 0,04%,

które to w odniesieniu do wartości postępowania w zakresie prowizji można zapisać również

jako:

3 802 050,00 zł [oplata akceptanta/wart. brutto] - 1901025,00 zł [opłata interchange] - 1538

925,00 zł [opłata systemowa] = 362 100,00 zł. Tak więc marża agenta rozliczeniowego w

przedstawionej ofercie to 362 100,00 zł.

Poziom 0.04% marży agenta rozliczeniowego jest standardową wysokością marży w

segmencie klientów dużych, do którego należy zamawiający.

Posługując się ogólnymi udziałami rynkowymi wskazanymi przez zamawiającego jako

właściwymi do potrzeb stworzenia oferty, należy uznać, iż udział rynkowy kart zagranicznych

w sieci zamawiającego to 4%, czyli obrót kartami zagranicznymi w sieci zamawiającego

powinien wynieść w ciągu trwania umowy 4% x 905 250 000,00 zł, czyli 36 210 000,00 zł.

Usługa DCC iest usługą dobrowolną, czyli posiadacz karty ma wybór czy chce z niei

skorzystać czy nie. Zabronione jest zmuszanie posiadacza karty do usługi DCC poprzez brak

propozycji wyboru waluty transakcji. W związku z tym, pomijając akceptantów, u których

agent rozliczeniowy łamie regulacje Visa i MasterCard i zmusza klienta do DCC (poprzez

brak opcji), odsetek klientów decydujących się na usługę na podstawie ogólnych udziałów

dla rynku polskiego oraz europejskiego nie przekracza 30%.

Marża DCC, z kolei, jest marżą, którą pobiera zamawiający (agent rozliczeniowy) od

posiadacza karty z tytułu skorzystania z usługi. Marża ta zwyczajowo na rynku polskim

wynosi 3,5%.

Zapisy SIWZ nie wskazywały na konieczność podzielenia się wykonawcy z zamawiającym

przychodem z tytułu marży DCC, a załączony wzór umowy nie pozwalał na wpisanie

takowego, co powoduje, że cała ta marża o wartości 380 205,00 zł (36 210 000,00 zł x 30%

x 3,5%), co stanowi ok. 0,04% wartości umowy powiększa przychód wykonawcy.

Co istotne jednak, przychód ten generowany jest nie na podstawie usługi świadczonej

zamawiającemu a posiadaczowi karty. DCC nie jest usługą świadczoną akceptantowi

płatności, czyli, w tym przypadku, zamawiającemu.

Reasumując, całkowita marża odwołującego na kontrakcie z zamawiającym, będąca sumą

usług świadczonych zamawiającemu i posiadaczowi karty, kalkulowana zgodnie ogólnymi

udziałami rynkowymi wskazanymi przez zamawiającego jako właściwymi do potrzeb

5

stworzenia oferty w zakresie prowizji, została założona na poziomie 0,08%, czyli powyżej

średniej rynkowej dla tego segmentu.

Zamawiający w sposób jasny i oczywisty zalecił kalkulowanie ofert oparte na ogólnych

udziałach kartowych i informacjach rynkowych, bez jednoczesnego przekazania

rzeczywistych danych transakcyjnych z sieci własnej.

Oferta Konosrcjum wybranegoprzez Zamawiającego tj. konsorcjum eService oraz PKO BP

została skalkulowana na poziomie 2 633 625,00 zł netto (brutto 2 635 557,00 zł), co w ocenie

odwołującego oznacza, że założona przez niego wartość brutto oferty w zakresie prowizji

(opłata akceptanta) to 0,29%, czyli w wartościach bezwzględnych 2 625 225,00 zł.

Zgodnie z wcześniej przytoczonymi danymi dotyczącymi obowiązkowych dla każdego

agenta rozliczeniowego wartości opłaty interchange (0,21%) oraz opłaty systemowej

(0,17%), suma obydwóch tych kosztów to w sieci zamawiającego, kalkulowana na ogólnych

udziałach kartowych i informacjach rynkowych to 0,38%, czyli w wartościach bezwzględnych

3 439 950,00 zł.

Zgodnie z definicją ww. ustawy, oferta złożona przez Konsorcjum zakłada (w oparciu o

metodykę kalkulacji wskazaną przez zamawiającego) marżę ujemną agenta rozliczeniowego

w wysokości - 0,09% (minus dziewięć setnych procenta), czyli w wartościach bezwzględnych

- 814 725,00 zł (minus osiemset czternaście tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych), co

zdaniem odwołującego powoduje, iż występują okoliczności przewidziane ustawą z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U.Nr. 153 z 2003r.,poz 1503)

przewidziane w art 3 i art. 15.

Odwołujący wskazal, że zgodnie z art. 15.1. ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:

- sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;

Czynem nieuczciwej konkurencji jest więc sprzedaż poniżej kosztów własnych, poniesionych

przez sprawcę czynu. Nie mają w tym kontekście żadnego znaczenia koszty przeciętne,

ponoszone przez konkurentów, czy - tym bardziej - koszty ponoszone przez przedsiębiorcę

dotkniętego tym czynem (zob. T. Skoczny, w: Szwaja, Komentarz 2006, s. 578-579).

Odwołujący zauważył, że ewentualny przychód wykonawcy z tytułu DCC, mający

ewentualnie zniwelować (wg. danych ogólnorynkowych, na których wykonawca miał się

opierać, można z tego tytułu wygenerować 0,04% prowizji) lub zrekompensować stratę na

marży agenta rozliczeniowego jest przychodem wygenerowanym na usłudze świadczonej

nie zamawiającemu a posiadaczowi karty.

Zarzut naruszenia ustawy znk, zdaniem odwołującego, należy odnieść również do

oferowanego w ramach postępowania sprzętu do świadczenia usług. Jednostkowy koszt

zakupu nowego urządzeń typu PIN PAD bezpośrednio u producenta zgodny ze specyfikacją

6

przedstawiona przez zamawiającego w postępowaniu 04/06/PRZ/2015 wynosi nie mniej niż

380 zł netto.

Zaproponowana rażąco niska cena przez Konsorcjum eService oraz PKO BP S.A.

wskazywała by okres amortyzacji tego urządzenia na 380 miesięcy co stanowi ponad 31

lata. Średni czas żywotności tego typu urządzenia jest przewidziany przez producentów na

nie więcej niż 10 lat czyli 120 miesięcy. Dodatkowo odwołujący wspomniał, że tego typu

praktyki okres amortyzacji dłuższy niż średnia żywotność urządzenia, w tym przypadku 3 x

dłuższy okres amortyzacji niż żywotności urządzenia) są niedozwolone przez polskie prawo

jak również Urzędy Skarbowe. Wyżej wymieniony przykład jednoznacznie zdaniem

odwołującego wskazuje na stosowanie rażąco niskich cen i stanowią czyn nieuczciwej

konkurencji.

W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy iż oferta Konsorcjum

winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust pkt. ustawy.

Jednocześnie odwołujący zauważył, iż oferowana cena zawierająca cenę z ujemna marżą,

jak wykazano powyżej, jest ceną rażąco niską. Wykonanie umowy powodować będzie stratę

wykonawcy i jej zrealizowanie jest w sposób oczywisty zagrożone. Złożenie oferty z taką

ceną uzasadnione jest jedynie taktyką wykonawcy do uzyskania określonego poziomu

udziału w rynku.

W dniu 28 września 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania

przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 29 września 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

przystąpiło Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych „eService” spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Olbrachta 94 wskazując, że skoro jego

oferta została wybrana, to ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż

uwzględnienie odwołania powodowałoby utratę przez niego możliwości uzyskania

zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa i wiceprezesa zarządu eService.

Do zgłoszenia nie dołączono dokumentów rejestrowych, ani dowodów przekazania kopii

zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu. Zaznaczono jedynie, że pismo było do

wiadomości odwołującego i zamawiającego.

Na posiedzeniu przystępujący wykazał, że eService miało umocowanie od Banku PKO

Banku Polskiego do wniesienia przystąpienia, a zamawiający i odwołujący potwierdzili fakt

otrzymania kopii przystąpienia.

Na rozprawie zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego

oddalenie, częściowo odpowiedź została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa z uwagi na to, że

7

poruszane kwestie dotyczyły oceny przez zamawiającego wyjaśnień przystępującego z dnia

2 września 2015r., które przystępujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa. W zakresie

wykonywania transakcji płatniczych, w tym usług DCC zamawiający podniósł, że znacząca

część jego klientów to obcokrajowcy i w celu skierowania do tych klientów maksymalnie

konkurencyjnej oferty intencją zamawiającego było aby zamówienie obejmowało także

usługę DCC, co znalazło wyraz w pkt. IV ppkt. 1 siwz. Zatem był to element usługi. Według

zamawiającego agent rozliczeniowy nie posiada żadnych relacji z posiadaczem karty, a

swoje usługi świadczy na rzecz akceptanta – zamawiającego. Odwołujący słusznie wskazał,

że marża pobierana przez agentów od posiadaczy kart w tego tytułu obecnie kształtuje się

na poziomie 3,5% wartości transakcji. Zamawiający w siwz nie zawarł żadnych postanowień,

w myśl których wykonawcy byliby zobowiązani do podziału dodatkowego zysku pomiędzy

siebie i zamawiającego. Z dotychczasowej praktyki zamawiającego wynika, że część

wykonawców składających swoje oferty przyjmowało w wynagrodzeniu taki podział. Inni z

kolei traktowali przychody z usługi jako dodatkowe wyłączne wynagrodzenie wykonawcy.

Wykonawcy dokonując obliczenia ceny w swojej ofercie posiadali w tym zakresie zupełną

dowolność i mogli miedzy sobą konkurować również tym elementem. Zamawiający w dalszej

części pisma wskazał na kalkulacje przedstawione przez przystępującego w piśmie z dnia 2

września 2015r. i uznał je za prawidłowe i wiarygodne, stąd ocenił, że złożenie przez

przystępującego oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. W zakresie urządzeń do

transakcji płatniczych wskazał, że w siwz nie było wymogu oddawania zamawiającemu w

najem urządzeń fabrycznie nowych, kluczowe było bowiem zapewnienie na użytkowanych

urządzeniach możliwości wykonywania transakcji płatniczych. Zamawiający w dalszej części

pisma wskazał na kalkulacje przedstawione przez przystępującego w piśmie z dnia 2

września 2015r. i uznał je za prawidłowe. Zamawiający podniósł, że odwołujący oparł swoje

zarzuty o założenia i wyliczenia przyjęte przy konstruowaniu własnej oferty i ceny, co

spowodowało błąd odwołującego. Treść wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych

przez przystępującego nie daje żadnych podstaw do stwierdzenia, że nie jest możliwe

wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez przystępującego cenę.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, wyjaśnień treści siwz z dnia 6

sierpnia 2015r., oferty odwołującego, oferty Konsorcjum, wyjaśnień odwołującego w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy, wyjaśnień Konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 ustawy wraz z

uzupełnieniem tych wyjaśnień objętym zastrzeżeniem „tajemnica przedsiębiorstwa”.

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że :

8

Zgodnie z pkt. IV ppkt. 1 siwz przedmiotem niniejszego zamówienia jest: „świadczenie usługi

polegającej na obsłudze i rozliczaniu transakcji bezgotówkowych, dokonywanych za pomocą

kart płatniczych w stacjonarnych kasach biletowych (własnych i agencyjnych) uruchamianych

i prowadzonych przez Zamawiającego”.

Wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia:

1. zapewni świadczenie usługi polegającej na umożliwianiu wykonania transakcji płatniczych

dokonywanych w stacjonarnych kasach biletowych (własnych i agencyjnych), zainicjowanych

przez Zamawiającego lub za jego pośrednictwem, za pomocą karty płatniczej w rozumieniu

art. 2 pkt 15a) ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (t. j. Dz.U. z 2014 r.,

poz. 873 ze zm.), w szczególności na obsłudze autoryzacji, przesyłaniu do wydawcy karty

płatniczej lub systemów płatności zleceń płatniczych płatnika lub Zamawiającego, mających

na celu przekazanie Zamawiającemu należnych mu środków, z wyłączeniem czynności

polegających na jej rozliczaniu i rozrachunku w ramach systemu płatności w rozumieniu

ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o ostateczności rozrachunku w systemach płatności i

systemach rozrachunku papierów wartościowych oraz zasadach nadzoru nad tymi

systemami (Dz. U. z 2013 r. poz. 246 i 1036) — acquiring – w tym Transakcji w walucie karty

(DCC – Dynamic Currency Conversion).

W rozdziale XI „Opis sposobu obliczenia ceny” zamawiający wskazał na następujące

zasady:

1. Cena oferty musi być ustalona według zasad określonych w niniejszej siwz,

2. Cenę ofertową brutto wykonawca zobowiązany jest obliczyć wykorzystując formularz

cenowy, którego wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ oraz wzór:

C oferty brutto = [(Ltr X Wśr) X P%] X 30 + [(Dpin X 280 szt.) X 30

gdzie

Ltr - średnia liczba transakcji w miesiącu = 425 000 sztuk

Wśr - średnia wartość transakcji = 71,00 zł

P% - stawka prowizji - podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.

Dpin - miesięczny koszt brutto udostępnienia PIN PAD-a,

3. Cena oferty winna zawierać należny VAT. Prawidłowe ustalenie VAT należy do

obowiązków wykonawcy - zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o

podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004r. Nr 54 poz. 535 z późn. zm.).

4. Określone w formularzu cenowym wartości dotyczące ilości transakcji jak i ich

średniej wartości są wartościami szacunkowymi, stanowią dla wykonawcy wyłącznie

podstawę do obliczenia ceny ofertowej, na podstawie której zamawiający dokona wyboru

wykonawcy przedmiotu zamówienia.

9

5. Wymienione wartości w ofercie (kwota netto, brutto, kwota podatku VAT) należy podać w

zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku przy zachowaniu matematycznej zasady

zaokrąglania liczb (zgodnie z § 5 ust. 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28

listopada 2008r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur,

sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania

zwolnienia od podatku od towaru i usług (Dz. U. z 2008 r. nr 212, poz. 1337 z późn. zm.).

6. Podana w ofercie prowizja i koszt udostępnienia terminali oraz PIN PAD ów muszą

uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego i obowiązki wykonawcy określone w

niniejszej siwz oraz obejmować wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie

wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia,

w szczególności koszty przygotowania aplikacji sprzedażowej, dostawę licencji, koszty

dostosowania systemów wykonawcy, udostępnienia do używania urządzeń oraz inne

czynności określone w Rozdziale IV.

7. Cena oferty winna zawierać należny podatek VAT. Prawidłowe ustalenie podatku VAT

należy do obowiązków Wykonawcy - zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004

roku o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177 poz. 1054 z późn. zmianami).

8. Wynagrodzenie należne Wykonawcy będzie obliczane zgodnie z umową w

zależności od wartości przeprowadzanych transakcji oraz okresu i ilości udostępnienia

poszczególnych PIN PAD ów,

W rozdziale XII zamawiający wskazał dwa kryteria oceny ofert: cenę - waga 95 % i termin

produkcyjnego uruchomienia usługi - waga 5 %.

Udzielając wyjaśnień do treści siwz w dniu 6 sierpnia 2015r. zamawiający przedstawił

następujące odpowiedzi na poniższe pytania:

Na pytanie nr 21 o treści „Zwracamy się z prośba o udostępnienie danych o strukturze kart

za okres ostatnich 12 m-cy lub alternatywnie za rok 2014 z uwzględnieniem podziału obrotu

na karty płatnicze wg poniższych kryteriów:

Region Wydania Karty - POLSKA/ZAGRANICA

KARTY - VISA/MASTERCARD

RODZAJ KARTY - DEBETOWA/KREDYTOWA”, zamawiający odpowiedział „Zamawiający

nie udostępni danych -Zamawiający nie dysponuje takimi danymi. Nie podano również celu

w jakim te dane miałyby być wykorzystane. W naszej ocenie struktura danych kart w jednym

z kanałów nie ma szczególnego znaczenia, bowiem Wykonawcy dysponują danymi

dotyczącego ogólnego udziału w rynku takich kart, a biorąc pod uwagę przypadkowość

transakcji w kasach danymi rodzajami kart odniesienie do ogólnych danych jest właściwe.”

Na pytanie nr 22 o treści „Zwracamy się z prośba o udostępnienie danych o strukturze kart

za okres ostatnich 12 m-cy lub alternatywnie za rok 2014 z uwzględnieniem podziału obrotu

na karty płatnicze wg poniższego kryterium:

10

- Region Wydania Karty - POLSKA/ZAGRANICA”, zamawiający odpowiedział „Zamawiający

nie udostępni danych -Zamawiający nie dysponuje takimi danymi ponadto są to dane

wrażliwe. Nie podano również celu w jakim te dane miałyby być wykorzystane.

W naszej ocenie struktura danych kart w jednym z kanałów nie ma szczególnego znaczenia,

bowiem Wykonawcy dysponują danymi dotyczącego ogólnego udziału w rynku takich kart, a

biorąc pod uwagę przypadkowość transakcji w kasach danymi rodzajami kart odniesienie do

ogólnych danych jest właściwe.”.

Na pytanie nr 33 o treści „Sekcja XI SIWZ wskazuje na średnią liczbę transakcji 425 000,

podczas gdy Załącznik 4 (Formularz Cenowy) 427 000. Która liczba jest właściwa?”,

zamawiający odpowiedział „Zamawiający traktuje to jako oczywistą omyłkę- prawidłowa ilość

to 425 000 transakcji. Zamawiający poprawił omyłkę w formularzu cenowym. Załącza

poprawny formularz cenowy.”

Na pytanie nr 36 o treści „Jaki jest udział kart debetowych i kredytowych w przedstawionej

przez Państwa średniej liczbie transakcji? Informacja ta jest istotnym czynnikiem

warunkującym poziom oferty ponieważ poziom opłat Interchange Fee na te karty różni się

znacząco, czyli aż o 50%. Opłata ta wynosi dla kart debetowych 0,2% i kart kredytowych

0,3%. Ponadto, w. par 6 ust 6 projektu umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ, odnosicie się

Państwo do poziomu Interchange Fee, gdzie obligujecie Wykonawcę do tego aby „prowizja

(...) nie przekracza poziomu Interchange Fee". Mając na uwadze powyższą znaczącą

różnicę poziomu opłat Interchange Fee pomiędzy ww. typami kart, jakiego poziomu

Interchange Fee, którego Wykonawca przekroczyć nie może, Wykonawca może się u

Państwa spodziewać? Informacja ta jest niezbędna już na etapie składania oferty, ponieważ

jej złożenie oznacza akceptację SIWZ a więc i ww. obligację”, zamawiający odpowiedział

„Zamawiający nie dysponuje tak specjalistyczna wiedzą. Zamawiający nie dysponuje danymi

dotyczącymi ogólnego udziału w rynku z podziałem na karty debetowe i kredytowe.

Wykonawcy dysponują takimi danymi, a biorąc pod uwagę przypadkowość transakcji w

kasach danymi rodzajami kart odniesienie do ogólnych danych jest właściwe. Zamawiający

nie przewiduje zróżnicowania prowizji w zależności od rodzaju kart. Wykonawcy powinni tak

skalkulować cenę, aby uwzględnić wymogi SIWZ tj. aby w wewnętrznych rozliczeniach

poziom, opłat Interchange Fee nie przekraczał określonego prawem poziomu.”

Na pytanie nr 37 o treści „Jaki jest udział kart Visa i MasterCard w przedstawionej przez

Państwa średniej liczbie transakcji? Informacja ta jest istotnym czynnikiem warunkującym

poziom oferty ponieważ poziom opłat za przetwarzanie transakcji w organizacjach Visa i

MasterCard różni się trzykrotnie.”, zamawiający odpowiedział „Zamawiający nie dysponuje

tak specjalistyczną wiedzą. Zamawiający nie dysponuje danymi dotyczącymi ogólnego

udziału w rynku z podziałem na kart Visa i MasterCard. Wykonawcy dysponują takimi

danymi, a biorąc pod uwagę przypadkowość transakcji w kasach danymi rodzajami kart

11

odniesienie do ogólnych danych jest właściwe. Zamawiający nie przewiduje zróżnicowania

prowizji w zależności od rodzaju kart. Wykonawcy powinni tak skalkulować cenę, aby

uwzględnić wymogi SIWZ.”

W ofercie Konsorcjum skalkulowano prowizję na poziomie 0,29%, zaś wartość miesięcznego

najmu urządzeń PIN-PAID na kwotę 280zł./szt. netto.

Wyjaśnienia odwołującego złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pokrywają się praktycznie z

treścią wniesionego odwołania. Do wyjaśnień załączono wydruki ze stron internetowych na

które w treści tak wyjaśnień jak i odwołania powołuje się odwołujący, wynika z nich poziom

opłat interchange i systemowej oraz udział kart debetowych i kredytowych.

W dniu 25 sierpnia 2015r. zamawiający wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia treści złożonej

oferty w związku z faktem iż cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) Oszczędności metody wykonania zamówienia wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (

Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr157,poz. 1314);

2) Pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Zamawiający poinformował, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny, spoczywa na wykonawcy.

Jednocześnie zamawiający zgodnie z art. 87 ust 2. pkt 2 poprawił oczywistą omyłkę

rachunkową, która polegała na podaniu w kolumnie nr 7 wierszu B ceny szacunkowej za 280

szt. PIN-PAD-ów zamiast ceny za 1 szt PIN-PAD-a, w wyniku omyłki rachunkowej wartość

oferty nie uległy zmianie gdyż pozostałe ceny zostały wyliczone w sposób prawidłowy.

Popełniona omyłka ma charakter oczywisty, gdyż została stwierdzona samodzielnie przez

zamawiającego, jest bezsporna i możliwa do poprawienia bez konieczności odwoływania się

do innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania wyjaśnień wykonawcy.

W dniu 26 sierpnia 2015r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia wskazując, że

• eService posiada własne centrum rozwoju oprogramowania, co znacząco ogranicza

koszty operacyjne eService;

• eService posiada jako jedyny agent rozliczeniowy w Polsce, własne siły serwisowe,

co przekłada się na ograniczenie kosztów działania eService;

12

• w 3Q bieżącego roku eService przetworzyło transakcje o wartości 13,7 mld złotych,

co oznacza około 41% udział w rynku. Skala działalności biznesu eService wprost przekłada

się na obniżenie kosztów przetwarzania transakcji. Z tego względu eService może

przedstawić ofertę tańszą od konkurencji, zawierającą relatywnie wyższą marżę,

umożliwiającą obsługę zawartego kontraktu z zyskiem dla eService;

• eService jest największym agentem rozliczeniowym w Europie Środkowo-

Wschodniej;

• w 3Q bieżącego roku eService przetworzył 169.344.136 transakcji. Jest to największa

liczba przetworzonych transakcji spośród wszystkich agentów rozliczeniowych. Skala

działalności biznesu eService wprost przekłada się na obniżenie kosztów przetwarzania

transakcji, co skutkuje możliwością przedstawienia oferty tańszej od konkurencji,

zawierającej relatywnie wyższą marżę umożliwiającą obsługę zawartego kontraktu z zyskiem

dla eService;

• eSerivce obsługuje największą liczbę terminali płatniczych 102.047 sztuk w

największej liczbie punktów handlowo-usługowych (71.986 punktów) w Polsce;

• o skali działalności eService świadczy liczba zatrudnionych pracowników, których na

obecną chwilę eService zatrudnia 249 na umowie o pracę i 22 na umowę zlecenie, eService

posiada również 45 przedstawicieli handlowych świadczących usługi w całej Polsce;

• przy realizacji umowy eService nie będzie korzystało z pomocy publicznej ani z usług

podwykonawcy, a przedmiot umowy zrealizuje w całości za pośrednictwem własnych

zasobów kadrowych i technicznych, do których utrzymania eService zmuszone jest

niezależnie od tego czy będzie wykonywał kontrakt na rzecz Zamawiającego czy też nie

• współwłaścicielem eService jest spółka PKO Bank Polski SA (działająca wspólnie z

eService jako wykonawca na podstawie Umowy konsorcjum) - dzięki współpracy eService

ma możliwość osiągnięcia oszczędności przy rozliczeniu kart bezpośrednio z PKO BP SA, z

pominięciem dodatkowych kosztów Organizacji Płatniczych. Udział kart PKO BP SA w rynku

wynosi ok. 17 % -20 %;

• eService posiada oficjalny najwyższy status członka VISA i MasterCard; w przypadku

Visa posiada status członka stowarzyszonego (associate member), BID 10047204, a w

przypadku MasterCard status członka stowarzyszonego (affiliate member) ICA: 9111

eService oświadczył, że w złożonej ofercie zaproponował cenę za oferowane usługi przy

uwzględnieniu wszystkich wskazanych powyżej okoliczności, które niewątpliwie sprzyjają

zredukowaniu wszystkich kosztów cenotwórczych. Ponadto, skalkulowana przez eService

opłata dotyczy również upustu naliczanego od transakcji DCC, który został uwzględniony w

złożonej ofercie. Dlatego też, mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, w

szczególności fakt, iż eService jest największym agentem rozliczeniowym w Europie

Środkowo-Wschodniej, posiadającym największy udział w rynku i obsługującym najwyższą

13

liczbę transakcji na rynku, posiada własne zasoby kadrowe i sprzętowe, współpracuje z

Bankiem PKO Bank Polski SA oraz posiada oficjalny najwyższy status członka Visa i

MaterCard jest w stanie zaproponować swoim kontrahentom atrakcyjne warunki współpracy

handlowej, przy zachowaniu należnej marży.

Zdaniem eService wartość prowizji i wszelkich innych elementów oferty eService podana

została w sposób prawidłowy, zgodny z obowiązującymi przepisami.

Dla potwierdzenia stanowiska eService odwołał się do orzecznictwa KIO - wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2012 r. KIO 676/12, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 21 stycznia 2010 r. KIO/UZP 1906/09.

W uzupełniających wyjaśnieniach, które objęto tajemnicą przedsiębiorstwa Konsorcjum

przedstawiło dodatkowo, w jaki sposób współpraca obu członków konsorcjum przekłada się

na koszty realizacji przedmiotowego zamówienia podając skalę obniżenia kosztów i jakiego

aspektu współpracy, to przełożenie dotyczy, przedstawiło na jakich założeniach oparło

kalkulację kosztów najmu urządzeń PIN-PAID, oraz wskazało w jaki sposób skalkulowało

opłatę z uwzględnienie upustu naliczanego od transakcji DCD.

Z opracowania własnego odwołującego „Koszt obsługi transakcji w terminalach PKP

Intercity” wynika, że przyjąć średnią opłatę Interchange wg. danych NBP za I kwartał 2015r.

na poziomie 0,21 i najniższą możliwą opłatę systemową w systemach Visa i Mastercard, to

koszt jednostkowej transakcji o wartości 71zł. wyniósłby, 0,24, zaś opłata akceptanta

(zamawiającego), zgodnie z zadeklarowaną prowizją przez przystępującego wyniosłaby

0,21zł., co powoduje, że marża agenta rozliczeniowego (przystępującego) powinna wynieść

minus 0,03zł. na pojedynczej transakcji.

Z dokumentu własnego odwołującego wynika, że DCC jest usługą świadczoną przez

właściciela terminala płatniczego bezpośrednio klientowi posiadaczowi karty, który chce

dokonać płatności kartą walutową. Z rachunku nr 0223 wynika, że posiadacz karty Visa

Credit nabył 13,58 franków szwajcarskich po kursie 3,750881457 za 50,92 zł., w ramach

przeliczenia walut zawarto marżę 3,5%.

Z dokumentu własnego przystępującego wynika, że posiada on ok. 22 tysięcy urządzeń Pin

Pad nabywanych począwszy od sierpnia 2011r.,

Z dokumentu własnego przystępującego wynika, że obrót DCC w ramach obrotu

zagranicznego realizowanego w transakcjach PKN Orlen (nazwa podmiotu została podana

przez przystępującego na rozprawie odwołującemu) wynosi ok. 60% (co także podał

przystępujący na rozprawie).

W ocenie Izby z przedstawionego materiału dowodowego wynika, że pomiędzy stronami nie

jest sporna różnica w wysokości opłaty interchange w zakresie kart krajowych debetowych i

kredytowych. Okoliczność, że przystępujący uwzględnił w kalkulacji ceny oszczędności przy

rozliczaniu kart bezpośrednio z PKO BP na poziomie 17-20% powinna być znana

14

odwołującemu z jawnych wyjaśnień przystępującego z dnia 26 sierpnia 2015r. tiret 9

Również nie był objęty tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego fakt, że przystępujący

skalkulował cenę z uwzględnieniem upustu naliczonego od transakcji DCC, który został

uwzględniony w ofercie. Odwołujący nie kwestionował w swoich wyjaśnieniach, że na

dochodowość agenta rozliczeniowego wpływa przychód z usługi DCC. Odwołujący

wskazywał, że siwz nie zawiera wymogu podzielenia się przez niego z zamawiającym

przychodem z usługi DCC. Obaj wykonawcy ten przychód skalkulowali przyjmując różny

udział tych transakcji (efektywność transakcji) w rynku oraz wskazując konkretne wysokości

marży z tytułu takich transakcji.

Pomiędzy stronami sporne było natomiast to, czy dopuszczalne jest skalkulowanie prowizji

agenta rozliczeniowego z uwzględnieniem przychodu z marży z tytułu DCC.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185

ust. 2 ustawy.

Izba uznała, że nie zaistniała jakakolwiek z przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy,

która skutkowałaby odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia przez niego szkody, co przesądziło o dopuszczalności odwołania, zgodnie z art.

179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy w zw. art. 3 oraz art.15

ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1999r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst

jedn. Dz.U. z 2003r. nr 153 poz. 1503, z późn. zm.) przez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum pomimo, że złożenie jego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy stanowi, że zamawiający

jest obowiązany odrzucić ofertę jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy znk w myśl, którego czynem nieuczciwej konkurencji jest

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż

towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Natomiast art.3 ust. 1

ustawy zawiera ogólną definicję czyny nieuczciwej konkurencji stanowiąc, ze jest to działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby aby doszło do naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1

ustawy znk w pierwszej kolejności należy ustalić, co na gruncie niniejszej siwz zamawiający

15

rozumiał jako usługę, która ma mu być świadczona. W tym zakresie słusznie wskazał

zamawiający na pkt. IV ppkt. 1 siwz, który nie tylko odwołał się do brzmienia art. 3 ust. 1 pkt

5 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych Dz. U. t.j. z 2014r. poz. 873 ze

zm. poz. 1916 (gdzie, przez usługi płatnicze rozumie się działalność polegającą na:

umożliwianiu wykonania transakcji płatniczych, zainicjowanych przez akceptanta lub za jego

pośrednictwem, instrumentem płatniczym płatnika, w szczególności na obsłudze autoryzacji,

przesyłaniu do wydawcy karty płatniczej lub systemów płatności zleceń płatniczych płatnika

lub akceptanta, mających na celu przekazanie akceptantowi należnych mu środków, z

wyłączeniem czynności polegających na jej rozliczaniu i rozrachunku w ramach systemu

płatności w rozumieniu ustawy o ostateczności rozrachunku (acquiring)), ale także włączył w

zakres usługi, która ma mu być świadczona także transakcje w walucie karty DCC. Tym

samym zamawiający, w ocenie Izby, nie zamówił wyłącznie usługi płatniczej w rozumieniu

art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy o usługach płatniczych, ale usługę szerzą obejmującą także

umożliwienie klientom zamawiającego (pasażerom krajowymi zagranicznym) transakcji DCC.

Odwołujący podnosił, że transakcje DCC, nie są świadczone zamawiającemu i wykraczają

poza zakres zamawianej przez niego usługi, gdyż wykonywane są wyłącznie na dobrowolne

zlecenie pasażera. W ocenie Izby takie stanowisko jest prawidłowe jedynie częściowo, gdyż

gdyby zamawiający takiej transakcji nie zamówił, to odwołujący i inni wykonawcy nie byli by

zobowiązani do dostarczenia takiej transakcji i nawet jeśli by ją oferowali, to byłaby ona poza

zakresem zamówienia, zamawiający nie mógłby jej egzekwować od wykonawców, a w

konsekwencji pasażer nie mógłby z niej dobrowolnie skorzystać. Z tego względu w ocenie

Izby wskazanie przez zamawiającego, że oczekuje umożliwienia wykonywania transakcji

DCC, spowodowało, że element ten stał się częścią usługi zamawianej przez

zamawiającego. Nie jest też w ocenie Izby tak, że umożliwienie klientom zamawiającego

takiego rodzaju transakcji nie przekłada się na korzyści dla zamawiającego, gdyż oferując

taką możliwość (jak sam odwołujący wskazywał na rozprawie korzystną dla pasażera, bo w

chwili zawierania transakcji w walucie obcej, zna zarówno kurs wymiany, jak i wysokość

prowizji) staje się bardziej atrakcyjny dla pasażerów międzynarodowych i może lepiej

konkurować z innymi przewoźnikami. Z tego względu Izba uznała, że transakcje DCC były

elementem zamawianej usługi. Biorąc to pod uwagę, w dalszej kolejności Izba zanalizowała

postanowienia siwz dotyczące sposobu obliczenia ceny i stwierdziła, że w rozdziale XI pkt. 6

siwz zamawiający oczekiwał, że przy obliczeniu ceny wykonawcy zastosują się do

następującego wymagania :

„Podana w ofercie prowizja i koszt udostępnienia terminali oraz PIN PAD ów muszą

uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego i obowiązki wykonawcy określone w

niniejszej siwz oraz obejmować wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie

wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia,

16

w szczególności koszty przygotowania aplikacji sprzedażowej, dostawę licencji, koszty

dostosowania systemów wykonawcy, udostępnienia do używania urządzeń oraz inne

czynności określone w Rozdziale IV.”

Postanowienie to wskazuje, że zarówno prowizja jak i koszt udostępnienia terminali musi

uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego, w tym transakcje DCC. Zamawiający

prowadził powyższym postanowieniem jedynie w sposób wyraźny nakaz uwzględnienia

wszystkich kosztów, to jednak jak słusznie podnosił na rozprawie nie zakazał uwzględniać

przychodów wykonawcy wynikających z faktu świadczenia usługi. Okoliczność, że transakcje

DCC przynoszą przychód wykonawcy, nie była kwestionowana przez odwołującego, co

więcej sam w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej wskazywał na wysokość takiego

dodatkowego dochodu jaki samodzielnie zakładał w związku z realizacją przedmiotowego

zamówienia. Należy zatem na gruncie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy znk stwierdzić, że na

gruncie niniejszej sprawy nie wystąpiła sprzedaż usług (rozumianych jako usługi płatnicze w

rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy o usługach płatniczych, w tym transakcji w walucie

karty) poniżej kosztów ich świadczenia, gdyż świadczenie poza opłatą interchange, opłatą

systemową jako kosztami świadczenia takiej usługi przynosi także dwa rodzaje przychodów

marżę agenta rozliczeniowego i przychód z prowizji od transakcji DCC, który jaki zgodnie

wskazywali zamawiający i odwołujący wynosi 3,5% wartości transakcji, różnica dotyczyła

natomiast efektywności takich transakcji. Przy tak skonstruowanym pojęciu usługi wobec

braku w siwz wyraźnego zakazu uwzględnienia w zakładanym zysku ze świadczenia usługi

zysku z transakcji DCC oraz biorąc pod uwagę fakt, że takiego zakładanego zysku

zamawiający nie nakazywał w sposób odrębny wykazywać w formularzu ofertowym, Izba po

analizie treści wyjaśnień przystępującego Konsorcjum z dnia 2 września 2015r. doszła do

przekonania, że wskazane w tabeli na dole 2 strony oraz w tabeli na górze strony 3

wyjaśnień wyliczenia wskazują, że świadczenie usługi opisanej w siwz przez Konsorcjum nie

powoduje świadczenia poniżej kosztów wytworzenia, gdyż przystępujący osiągnie ze

świadczenia usługi zysk, którego wysokość wykazał w wyjaśnieniach. Odwołujący nie

wskazał przepisu prawa, z którym działanie Konsorcjum byłoby sprzeczne, ani także nie

wskazał na model postępowania wynikający z dobrych obyczajów, do których naruszenia

doszłoby przez złożenie oferty przez Konsorcjum. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zarzut

zaniechania odrzucenia oferty przystępującego przez zamawiającego pomimo jej złożenia w

czynie nieuczciwej konkurencji tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 nie potwierdził się. Na

marginesie jedynie Izba zauważa, że przystępujący stwierdził na rozprawie, że dzielenie się

zyskiem z transakcji DCC z akceptantem jest zjawiskiem powszechnym, a odwołujący temu

twierdzeniu nie przeczył. W takiej sytuacji trudno byłoby ocenić jako naganne czy niezgodne

z dobrymi obyczajami praktyki, która jest stosowana na rynku przez różnych agentów

rozliczeniowych wobec akceptantów. W ocenie Izby jeśli odwołujący uznawał, że przy okazji

17

świadczenia usługi na rzecz zamawiającego będzie osiągał przychód z transakcji DCC, to

mając wątpliwości, co do sposobu obliczenia ceny zamawianej przez zamawiającego usługi

powinien był wyjaśnić tę kwestię na etapie poprzedzającym składanie ofert. Obecnie

natomiast nie sposób w ocenie Izby skutecznie postawić zamawiającemu zarzutu, że

zaakceptował korzystny dla niego sposób obliczenia ceny usługi dokonany przez

przystępującego, skoro go wprost nie zakazał, a sam odwołujący przyznaje, że chciał

zachować ten dochód dla siebie nie dzieląc się z zamawiającym. W zakresie zarzutu

świadczenia usługi najmu urządzeń PIN PAID poniżej kosztów jej wytworzenia, to w ocenie

Izby odwołujący nie udowodnił twierdzenia, że cena nowego urządzenia to ok. 380zł netto.

Natomiast ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że sam odwołujący oferował

świadczenie tej usługi za cenę 9zł., zaś przystępujący przedstawił, że posiada ponad 22

tysiące takich urządzeń stanowiących jego własność i nabywanych od 2011r., stąd Izba dała

wiarę wyjaśnieniom przystępującego, że może zaoferować urządzenia już zamortyzowane w

ilości 200 – 250 sztuk za cenę zaoferowaną zamawiającego bez poniesienia straty.

Odwołujący nie udowodnił twierdzenia przeciwnego mimo tego, że w myśl art. 190 ust. 1

ustawy to na odwołującym ciążył w tym zakresie obowiązek dowodowy. Mając na uwadze

powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 15 ust.

1 pkt 1 ustawy znk i w związku z art. 3 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia.

Zarzut nie potwierdził się. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy stanowi, że zamawiający ma

obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę. W niniejszym

postępowaniu odwołujący twierdził, że rażąca niskość zaoferowanej ceny przejawia się w

świadczeniu usługi poniżej kosztów świadczenia oraz rekompensowania ujemnej marży

agenta rozliczeniowego przez podzielenie się z zamawiającym dochodem z transakcji DCC.

W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że taki sposób obliczenia ceny był niedopuszczalny

w świetle treści siwz, czy innych obowiązujących przepisów prawa. Sam dochód z DCC

także obliczył, choć nie pomniejszył o jakąś jego część swojego wynagrodzenia w niniejszym

postępowaniu. W ocenie Izby odwołujący nie neguje faktu, że świadcząc na rzecz

zamawiającego usługę płatniczą i umożliwienie transakcji w walucie karty wykonawca nawet

rezygnując z marży agenta rozliczeniowego jest w stanie zapewnić sobie dochodowość

takiej transakcji. Natomiast odwołujący kwestionuje dopuszczalność takiego działania. Przy

czym w ocenie Izby nielegalność takiego działania nie została przez odwołującego

wykazana, gdyż powołany przepis art. 2 pkt 19aa ustawy o usługach płatniczych, choć

18

wymienia składowe prowizji agenta nie przesądza ani o ich wysokości, ani o tym jak powinna

być kształtowana odpłatność przy świadczeniu usługi szerzej niż wynika to z art. 3 ust. 1 pkt

5 ustawy o płatnościach. Należy zauważyć, że ustawowo regulowana jest jedynie opłata

interchange w art. 38a ust. 1 ustawy o usługach płatniczych przez zakreślenie wartości

procentowych maksymalnych, w ustawie brak także zakazu odstąpienia od żądania marży.

Izba podtrzymuje w całości wywody dotyczące rozstrzygnięcia wcześniejszego zarzutu, że

przy usłudze jaką skonstruował zamawiający jako przedmiot zamówienia nie można było

pominąć transakcji DCC, choć postanowienia siwz nie stanowiły, w jaki sposób wycenę tej

usługi uwzględnić w cenie ofertowej. W tym zakresie zamawiający pozostawił wykonawcom

dowolność. Tym samym jeśli Konsorcjum skalkulowało wszystkie wymagane w ramach

świadczonej usługi koszty i założyło zysk, co w ocenie Izby zostało wykazane w

wyjaśnieniach z dnia 2 września 2015r., to Izba nie dopatrzyła się w ocenie tej czynności

dokonanej przez zamawiającego nieprawidłowości. Rzeczywiście zaoferowana cena jest

niska, ale gwarantuje realność wykonania zamówienia i zakłada osiągnięcie zysku przez

Konsorcjum. W tym stanie rzeczy takiej ceny nie można nazwać nierealną, oderwaną od

przedmiotu zamówienia. Co do opłaty za najmem urządzeń PIN PAID, to Izba podtrzymuje

swoje rozstrzygnięcie, uznając, że zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na

stwierdzenie, że zaoferowanie najmu pojedynczego urządzenia stanowiącego własność

Konsorcjum i nabytego 4 lata temu za 1zł. jest ceną rażąco niską, zwłaszcza, że sam

odwołujący zaoferował czynsz w wysokości 9 zł. Odwołujący zaś nie wykazał, że koszt

nabycia urządzenia to 380zł. netto. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby zarzut

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nie potwierdził się.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)

obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego wpisu od

odwołania.

Przewodniczący: ………………………..

19