KIO 1809/15

Sygn. akt KIO 1809/15

KIO 1823/15

KIO 1829/15

WYROK

z dnia 14 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 3, 7 i 8 września 2015 r. odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2015 r. przez:

A. wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6,

33-100 Tarnów (sygn. akt KIO 1809/15)

B. wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Dąbrowskiego 461,

60-451 Poznań (sygn. akt KIO 1823/15)

C. wykonawcę Systra S.A., 72-76 rue Henry Farman, 75015 Paryż, Francja (adres do

korespondencji: SYSTRA S.A. Oddział w Polsce, ul. Świętego Antoniego 2/4

Brama B, 50-073 Wrocław) (sygn. akt KIO 1829/15)

w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą

Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy Systra S.A., 72-76 rue Henry Farman, 75015 Paryż, Francja (adres do

korespondencji: SYSTRA S.A. Oddział w Polsce, ul. Świętego Antoniego 2/4

Brama B, 50-073 Wrocław) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 1809/15 po stronie odwołującego

1

B. wykonawcy Biuro Projektantów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z

siedzibą w Poznaniu, ul. Kościuszki 69, 61-891 Poznań zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1823/15 po stronie

zamawiającego

C. wykonawcy Voeesing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Grobla 17/5,

61-859 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt KIO 1823/15 po stronie zamawiającego

D. wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,

ul. Partyzantów 72A, 80-254 Gdańsk zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1829/15 po stronie zamawiającego

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w

Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów i nakazuje: unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 3 zamówienia oraz ponowne badanie i

ocenę ofert, w tym wezwanie wykonawcy Halcrow Group Limited z siedzibą w Wielkiej

Brytanii, prowadzącego działalność w Polsce przez: Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział

w Polsce, ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w zakresie

dokumentów potwierdzających, że członkowie zarządu wykonawcy nie zostali skazani

za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 oraz 10-11 ustawy Pzp

tj. złożenia zaświadczeń dla członków zarządu wykonawcy (sygn. akt KIO 1809/15)

2.oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,

ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań dla części 1 zamówienia (sygn. akt KIO 1823/15)

3.uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Systra S.A., 72-76 rue Henry

Farman, 75015 Paryż, Francja (adres do korespondencji: SYSTRA S.A. Oddział w

Polsce, ul. Świętego Antoniego 2/4 Brama B, 50-073 Wrocław) (sygn. akt KIO 1829/15) i

nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 3

zamówienia oraz ponowne badanie i ocenę ofert, w tym:

2

- wezwanie wykonawcy Halcrow Group Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii,

prowadzącego działalność w Polsce przez: Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce,

ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w zakresie

dokumentów potwierdzających, że członkowie zarządu wykonawcy nie zostali skazani

za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 oraz 10-11 ustawy Pzp,

tj. złożenia zaświadczeń dla członków zarządu wykonawcy

- wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

TECHNITAL S.p.A., via Cassano d”Adda 27/1, 20139 Milano, Włochy oraz SINTAGMA

s.r.l., via Roberta n. 1 San Martino In Campo, 06132 Perugia, Włochy z siedzibą w

Warszawie, ul. Gniewkowska 1, 01-253 Warszawa, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i/lub finansowej, tj. część

sprawozdania finansowego, tj. rachunek zysków i strat oraz opinią biegłego rewidenta

za rok 2014, oraz rachunek zysków i strat za rok 2012

- wezwanie wykonawcy Torprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Gniewkowska

1, 01-253 Warszawa, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności

ekonomicznej i/lub finansowej, tj. informację banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków

finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy

4.kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą

Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (sygn. akt KIO 1809/15 i KIO 1829/15)

oraz wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Dąbrowskiego 461,

60-451 Poznań (sygn. akt KIO 1823/15) i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6,

33-100 Tarnów (sygn. akt KIO 1809/15), BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,

ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań (sygn. akt KIO 1823/15) oraz Systra S.A.,

72-76 rue Henry Farman, 75015 Paryż, Francja (sygn. akt KIO 1809/15) (sygn.

akt KIO 1829/15) tytułem wpisów od odwołań

3

4.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą Warszawie, ul. Targowa

74, 03-734 Warszawa na rzecz wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul.

Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (sygn. akt KIO 1809/15 kwotę

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika

4.3. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą Warszawie, ul. Targowa

74, 03-734 Warszawa na rzecz wykonawcy Systra S.A., 72-76 rue Henry Farman,

75015 Paryż, Francja (sygn. akt KIO 1829/15) kwotę 19 499 zł 40 gr (słownie:

dziewiętnaście tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt dziewięć złotych czterdzieści

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania oraz kosztów dojazdu i noclegu pełnomocnika

4.4. zasądza od wykonawcy BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Dąbrowskiego

461, 60-451 Poznań (sygn. akt KIO 1823/15) na rzecz PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. z siedzibą Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……….………

4

Sygn. akt KIO 1809/15

KIO 1823/15

KIO 1829/15

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej

„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzą, w

trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie

dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji administracyjnych dla linii kolejowej E 59 na

odcinku Poznań Główny – Szczecin Dąbie dla projektu: „Prace na linii kolejowej E59 na

odcinku Poznań Główny – Szczecin Dąbie". Postępowanie podzielono na 3 części.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 lutego 2015 r., nr 2015/S 024-040061.

sygn. akt KIO 1809/15

W dniu 11 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zwanego dalej „odwołującym MGGP”, o

wyborze w zakresie części 3 zamówienia oferty wykonawcy Halcrow Group Limited z

siedzibą w Wielkiej Brytanii prowadzącego działalność w Polsce przez: Halcrow Group Sp. z

o.o. Oddział w Polsce, zwanego dalej „wykonawcą Halcrow”, jako najkorzystniejszej

W dniu 21 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący MGGP wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu

21 sierpnia 2015 r.) od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań zamawiającego,

zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia z

postępowania wykonawcy Halcrow, mimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe

informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia, mające wpływ na wynik postępowania

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy

Halcrow z postępowania, mimo że dokumenty przedłożone przez tego wykonawcę

nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia

5

3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy Halcrow

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w

postępowaniu w zakresie:

a) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia

b) sytuacji finansowej i ekonomicznej

mimo że dokumenty załączone do oferty wykonawcy Halcrow nie potwierdzają

spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy Halcrow

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w

zakresie dokumentów potwierdzających, że członkowie zarządu wykonawcy nie

zostali skazani za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 oraz

10-11 ustawy Pzp

5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na wyborze oferty złożonej przez wykonawcę

Halcrow i zaniechaniu wyboru oferty odwołującego MGGP, mimo że jest ona

najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu

6. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie ujawnienia

odwołującemu MGGP elementów oferty wykonawcy Halcrow znajdujących się na

stronach 293 i następnych oferty, mimo że informacje, o których mowa powyżej, nie

zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Jednocześnie odwołujący MGGP wniósł o:

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, przy

czym odwołujący MGGP zastrzega sobie możliwość wniesienia dalszych wniosków

dowodowych w trakcie rozprawy

2. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty

b) nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Halcrow i uznania jego

oferty za odrzuconą, ewentualnie nakazanie wezwania wykonawcy Halcrow

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału

w postępowaniu i dokumentów potwierdzających brak podstaw do

wykluczenia z postępowania, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu

odwołania

c) nakazanie ujawnienia i udostępnienia elementów oferty wykonawcy Halcrow

znajdujących się na stronach 293 i następnych oferty

d) nakazanie dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem wyników

powtórzonych czynności, o których mowa powyżej

6

3. zasądzenie na rzecz odwołującego MGGP kosztów postępowania

W uzasadnieniu odwołania odwołujący MGGP wskazał m.in.:

Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawdziwych informacji złożonych na

potwierdzenie warunku – wiedzy i spełnienia udziału w postępowaniu warunku

doświadczenia oraz braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia odwołujący MGGP podniósł m.in., iż w wykazie złożonym wraz z ofertą

wykonawca Halcrow powołał się na zamówienie, które określił jako „Opracowanie

dokumentacji projektowej i zarządzanie projektem budowy linii średnicowej Crossrail w

Londynie”, realizowane na rzecz Crossrail Limited. Według wykazu, w ramach zamówienia

„wykonano projekty budowlane i po uzyskaniu pozwoleń na budowę projekty wykonawcze

budowy 118 km zelektryfikowanej linii kolejowej Crossrail w Londynie wraz z budową 8

nowych stacji i przebudową 29 stacji kolejowych, w tym stacji Londyn Paddington, która

posiada 13 torów głównych (w tym 11 torów głównych dodatkowych) i 17 krawędzi

peronowych. Obecnie na całej nowej linii Crossrail trwają roboty budowlane, podczas których

Halcrow Group Limited pełni obowiązki nadzoru budowlanego i zarządzania programem

budowy. Według wykazu, zamówienie miało być zrealizowane w okresie od maja 2009 r. do

grudnia 2012 r. Do wykazu na stronach ponumerowanych jako 30-1 i 30-2 dołączono pismo

Crossrail Limited wraz z tłumaczeniem.

Odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia 15 lipca 2015 r., wykonawca

Halcrow zmodyfikował wykaz dołączony pierwotnie do oferty i przedstawił nowe dokumenty.

W zmodyfikowanym wykazie wykonawca Halcrow oświadcza, że w ramach zamówienia

„wykonano projekty budowlane, uzyskano w imieniu inwestora decyzje administracyjne oraz

wykonano projekty wykonawcze budowy 118 km zelektryfikowanej linii kolejowej Crossrail w

Londynie wraz z budową 8 nowych stacji i przebudową 29 stacji kolejowych, w tym

przebudowy stacji Londyn Paddington, która posiada 13 torów głównych (w tym 11 torów

głównych dodatkowych) i 17 krawędzi peronowych oraz przebudowy stacji Abbey Wood,

która posiada 6 torów głównych (4 dla Crossrail i 2 dla linii North Kent) i 6 krawędzi

peronowych (4 dla Crossrail i 2 dla linii North Kent). Obecnie na całej nowej linii Crossrail

trwają roboty budowlane, podczas których Halcrow Group Limited pełni obowiązki nadzoru

budowlanego i zarządzania programem budowy. Do wykazu dołączono pismo Crossrail Ltd.

z 26 listopada 2012 r.

Odwołujący MGGP podniósł, że już materiały załączone do oferty wykonawcy

Halcrow w jej pierwotnym kształcie zawierały nieprawdziwe informacje, mające wpływ na

wynik postępowania, co stanowi przesłankę wykluczenia z postępowania opisaną w art. 24

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że mowa o zamówieniu realizowanym przez

samego wykonawcę Halcrow, nie sposób uznać, że do złożenia takich informacji doszło

nieumyślnie. W tym stanie rzeczy, już wezwanie do uzupełnienia dokumentów w omawianym

7

zakresie i oparcie oceny na treści uzupełnionych dokumentów były działaniami

nieprawidłowymi. Odwołujący MGGP podniósł także, że dodane do wykazu prace związane

ze stacją Abbey Wood nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

albowiem tymi pracami nie było objęte „co najmniej opracowanie projektu budowlanego wraz

z uzyskaniem decyzji administracyjnych’’ dla linii i stacji o cechach opisanych w warunku

udziału w postępowaniu. Potwierdza to nawet treść pisma Crossrail z 26 listopada 2012 r.

Wynika z niego, że Halcrow był jednym z czterech konsultantów w ramach „etapu

przygotowania dokumentacji poglądowej” (ang. reference design phase, wadliwie

przetłumaczone przez Halcrow jako „etap projektowania”), zatrudnionym w celu opracowania

planu dla bocznicy południowo-wschodniej (ang. to develop the scheme for the south east

spur"). Dokumentacja poglądowa (projekt referencyjny), o którym mowa w piśmie Crossrail,

nie może być uznany za projekt budowlany, na podstawie którego są wydawane stosowne

decyzje. Także ilustracje załączone do pisma z 20 lipca 2015 r. nie mogą być uznane za

projekt budowlany, ale co najwyżej za plany/schematy, o których mowa w referencji.

Tak więc informacje ujęte w dokumentach dołączonych do oferty Halcrow nie

odzwierciedlają rzeczywistości. Spółka Halcrow, działając w konsorcjum ze spółkami Bechtel

i Systra, pełni w projekcie Crossrail rolę Partnera w Realizacji Projektu (ang. Project Delivery

Partner - sformułowanie to pada w referencji dołączonej do oferty, zostało przy tym wadliwie

przetłumaczone jako „Współwykonawca Projektu”). Zamówienie udzielone przez Crossrail na

rzecz konsorcjum, opisane w wykazie i objęte referencją dołączoną do oferty, obejmuje

zatem świadczenie usług związanych z zarządzaniem i koordynacją kontraktów na

projektowanie i roboty budowlane. Konsorcjum w projekcie Crossrail zajmuje się zatem, np.

opracowywaniem wymagań dla projektów, zarządzaniem pracą wykonawców, którzy

realizują projekty, ale nie wykonywaniem samych projektów. W ramach projektu Crossrail,

zamawiający udzielił ponad 20 odrębnych zamówień, których przedmiotem miało być

wykonanie projektów. Wśród podmiotów, którym udzielono te zamówienia, nie ma jednak

spółki Halcrow. Tak więc inny podmiot niż Halcrow wykonywał zamówienie obejmujące

projekt stacji Paddington wymieniony w wykazie na s. 29-30 oferty. Oświadczenia spółki

Halcrow zawartego w wykazie nie potwierdza zresztą również treść referencji dołączonej do

oferty. Dlatego też koniecznym jest wykluczenie wykonawcy Halcrow z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu -

osoby zdolne do realizacji zamówienia odwołujący MGGP podniósł m.in., iż zamawiający

wymagał, aby wykonawca dysponował osobą pełniącą rolę koordynatora branży

konstrukcyjno- budowlanej. Osoba ta miała posiadać uprawnienia budowlane do

projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, a w okresie

ostatnich 5 lat musiała opracować w charakterze projektanta w branży konstrukcyjno-

8

budowlanej, co najmniej 2 dokumentacje projektowe (projekt budowlany i wykonawczy),

które łącznie obejmowały budowę lub modernizację (rozbudowę, przebudowę) peronów,

budynków nastawni i ekranów akustycznych. Do pełnienia tej roli wykonawca Halcrow

wskazał Pana I. K. L., wskazując że osoba ta „posiada tytuł Chartered civil engineer -

brytyjski odpowiednik uprawnień do projektowania bez ograniczeń w rozumieniu ustawy

Prawo budowlane, w specjalności Civil and structrual engineering (specjalność

Jest izby inżynierów budownictwa konstrukcyjno-budowlana). członkiem brytyjskiej

(Institution of Civil Engineers)". Z powyższego wynika, że Pan I. K. L. nie posiada ani

uprawnień wydanych na podstawie obowiązujących, ani na podstawie uprzednio

obowiązujących przepisów prawa polskiego. W wykazie brak jakichkolwiek informacji na

temat uznania przez właściwy organ w Polsce uprawnień Pana l. K. L. uzyskanych w Wielkiej

Brytanii na podstawie ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji

zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (w szczególności brak

informacji ani o decyzji w tym przedmiocie, ani o wpisie na listę członków izby inżynierii

budownictwa). Z kolei w odniesieniu do osób zamierzających świadczyć usługi

transgraniczne, ustawa o samorządach architektów oraz zawodowych inżynierów

budownictwa przewiduje procedurę weryfikacji danej osoby przez właściwą okręgową radę

izby inżynierów budownictwa, która powinna zakończyć się tymczasowym wpisem na listę

członków izby (art. 20a ust. 1-6 powołanej ustawy). W wykazie brak jakichkolwiek informacji

o tym, że Pan I. K. L. spełnił ustawowe wymagania dla osób zamierzających świadczyć

usługi transgraniczne. Tym samym, dokumenty dołączone do oferty wykonawcy Halcrow nie

potwierdzają dysponowania przez tego wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia (koordynatorem branży konstrukcyjno- budowlanej), a zatem przypadku

nieuwzględnienia zarzutów prowadzących do wykluczenia wykonawcy Halcrow z

postępowania, konieczne jest zastosowanie wobec tego wykonawcy procedury opisanej w

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu -

zdolność finansowa i ekonomiczna odwołujący MGGP podniósł m.in., iż warunkiem udziału

w postępowaniu było posiadanie aktualnego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę

ubezpieczeniową nie mniejszą niż 5 000 000,00 PLN. Zgodnie z treścią formularza oferty

złożonej przez wykonawcę Halcrow, o zamówienie ubiega się spółka prawa brytyjskiego

Halcrow Group Limited, prowadząca działalność w Polsce przez Halcrow Group Sp. z o.o.

Oddział w Polsce. Jak natomiast wynika z wpisów w polskim rejestrze przedsiębiorców,

Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce to oddział zagranicznego przedsiębiorcy, czyli

podmiot, o którym mowa w art. 85 i następnych ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie

działalności gospodarczej. Przedsiębiorcą zagranicznym jest w tym wypadku spółka prawa

9

brytyjskiego: Halcrow Group Limited, zarejestrowana w Urzędzie Rejestrowym Spółek dla

Anglii i Walii pod numerem 3415971. Tak więc z punktu widzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, wykonawcą nie jest oddział zagranicznego przedsiębiorcy, ale sam

przedsiębiorca zagraniczny, czyli w tym wypadku spółka prawa brytyjskiego. Konsekwentnie

oznacza to, że zarówno dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia, jak i

dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, powinny dotyczyć

brytyjskiej spółki, a nie polskiego oddziału. Tymczasem zgodnie z treścią załączonej do

oferty polisy OC, ubezpieczającym jest spółka CH2M HILL International B.V., a

ubezpieczonymi są CH2M Hill Polska Ltd. sp. z o.o. i Halcrow Group sp. z o.o. oddział w

Polsce. Analogiczne informacje wynikają z pisma AIG Europę Limited sp. z o.o. oddział w

Polsce. Polisa w żaden sposób nie odnosi się jednak do brytyjskiej spółki Halcrow Group

Limited. Tym samym, dokumenty te nie potwierdzają spełnienia przez tego wykonawcę

warunku udziału w postępowaniu.

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku w ofercie dokumentów potwierdzających brak

podstaw do wykluczenia odwołujący MGGP podniósł, iż z treści oferty wykonawcy Halcrow

wynika, że następujące osoby zasiadające w zarządzie Halcrow mają miejsce zamieszkania

w Wielkiej Brytanii: T. S. C., J. C. R. i S. J. H. . Tak więc w odniesieniu do tych osób możliwe

było uzyskanie dokumentu wydawanego w Wielkiej Brytanii, potwierdzającego brak

karalności w odpowiednim zakresie. Mowa tu o podstawowym zaświadczeniu o niekaralności

(Basic Disclosure) wydawanym przez Disclosure Scotland na podstawie ustawy o policji z

1997 roku (Police Act 1997). W treści przedmiotowego zaświadczenia ujmuje się bowiem

informacje o wyrokach skazujących w sprawach karnych wydanych przeciwko osobie, której

wniosek dotyczy lub wzmiankę o braku ich istnienia. Zaświadczenie z Disclosure Scotland,

wydawane jest i dotyczy niezatartych skazań z obszaru całego Zjednoczonego Królestwa

Wielkiej Brytanii, a nie tylko ze Szkocji. Tymczasem w zakresie potwierdzenia braku

karalności członków zarządu w zakresie określonym w art. 24 ust. 5-8 i 10-11 ustawy Pzp do

oferty wykonawcy Halcrow załączono jedynie oświadczenia złożone przed notariuszem.

Skoro istnieje możliwość uzyskania stosownego dokumentu w Wielkiej Brytanii,

oświadczenia złożone przed notariuszem nie mogą być uznane za wystarczające.

Odnośnie zarzutu dotyczącego bezzasadnego uznania, że doszło do skutecznego

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący MGGP podniósł, że wykonawca

Halcrow w treści formularza ofertowego (s. 3-4 oferty) wskazał, że za tajemnicę

przedsiębiorstwa uznaje dokumenty zawarte na s. 293 i następnych oferty. W dniu 3 lipca

2015 r. zamawiający w odpowiedzi na wniosek odwołującego MGGP o udostępnienie całości

oferty wykonawcy Halcrow stwierdził, że w zakresie interesującym odwołującego MGGP

analiza zastrzeżenia tajemnicy nie została zakończona. Jednak do chwili rozstrzygnięcia

postępowania wniosek odwołującego MGGP nie został rozpatrzony. Powyższe oraz analiza

10

oferty wykonawcy Halcrow prowadzi do wniosku, że nie zawarto w niej jakichkolwiek

materiałów potwierdzających, że zastrzeżonym dokumentom powinien przysługiwać status

tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, nie można uznać, że materiały zawarte na s. 293 i

następnych oferty wykonawcy Halcrow zostały skutecznie objęte zastrzeżeniem tajemnicy, a

w konsekwencji powinny być ujawnione zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.

W dniu 21 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający wezwał

wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku

odwołania wniesionego przez wykonawcę MGGP.

W dniu 24 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Systra S.A. z

siedzibą we Francji, zwany dalej „wykonawcą Systra”, zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i

zamawiającemu.

W dniu 3 września 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź

na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.

sygn. akt KIO 1823/15

W dniu 11 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej „odwołującym BBF”, o

wyborze w zakresie części 1 zamówienia oferty wykonawcy Biuro Projektantów

Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., zwanego dalej „wykonawcą BPK”, jako

najkorzystniejszej

W dniu 21 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący BBF wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu

21 sierpnia 2015 r.) wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na:

1. dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 oferty złożonej

przez wykonawcę BPK

2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BPK oraz oferty wykonawcy Voessing

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej „ wykonawcą Voessing”

3. zaniechaniu dokonania przez zamawiającego oceny oferty złożonej przez wykonawcę

Voessing w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert, co skutkowało przyznaniem

temu wykonawcy niewłaściwej ilości punktów w poszczególnych podkryteriach,

składających się na kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty określone w SIWZ jako

„Jakość”

4. zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego BBF

zarzucając zamawiającemu naruszenie:

11

1. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę BPK jako

tajemnicy przedsiębiorstwa wszystkich dokumentów i oświadczeń składanych na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu z art. 22 ust. 1 Pzp i

Opracowania BPK „Metoda realizacji zamówienia” oraz zastrzeżenie przez

wykonawcę BPK i wykonawcę Voessing jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości

wyjaśnień złożonych przez tych Wykonawców w trybie art. 90 ust 1, w tym wyjaśnień

dodatkowych, i uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, i niezasadne

utajnienie tych dokumentów i oświadczeń w całości; powyższe zaniechanie

zamawiającego stanowi jednocześnie naruszenie przepisu art. 96 ust 3 ustawy Pzp

2. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy BPK i wykonawcy Voessing wobec tego, że z samej

treści wyjaśnień składanych przez tych wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp wynika, że cena ofertowa jest rażąco niska; zamawiający tym samym wbrew

dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury

wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień

złożonych przez tych wykonawców, mimo że wykonawca BPK i wykonawca Voessing

nie obalili domniemania, że cena ofert tych Wykonawców jest rażąco niska zgodnie z

art. 90 ust. 2 ustawy Pzp

3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a i 2b ustawy Pzp, art. 22 ust. 5

ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie przez zamawiającego, że

wykonawca Voessing spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji

finansowej, mimo że wykonawca ten nie udowodnił, że będzie realnie dysponował

tym zasobem udostępnionym wykonawcy Voessing przez inny podmiot w zakresie

wymaganym w SIWZ

4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty

złożonej przez wykonawcę Voessing w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert

określonymi w pkt 19.9 SIWZ, co skutkowało przyznaniem wykonawcy Voessing w

kryterium „Jakość” w podkryterium 1 - 70 pkt zamiast 30 pkt i w podkryterium 2-30 pkt

zamiast 0 pkt

5. art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej

odrzuceniu

W uzasadnieniu odwołania odwołujący BBF wskazał m.in.:

Odnośnie zarzutu dotyczącego niezasadnego objęcia zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa ofert wykonawcy BPK oraz wykonawcy Voessing odwołujący BBF m.in.

podniósł, że zwrócił się do zamawiającego z prośbą o umożliwienie mu zapoznania się z

12

ofertami złożonymi przez wykonawcę BPK i wykonawcę Voessing. W dniu 13 sierpnia 2015

r. pracownikowi odwołującego BBF został umożliwiony wgląd do rzeczonych ofert. Wgląd ten

nie obejmował wszakże tych części ofert, które zamawiający uznał za niejawne. W związku z

odmową zapoznania się z powyższymi informacjami odwołujący BBF zwrócił się do

zamawiającego z wnioskiem o ich odtajnienie, który to wniosek pozostał bez rozpoznania.

Tymczasem po stronie zamawiającego spoczywał obowiązek udostępnienia odwołującemu

BBF wszystkich informacji zawartych w ofertach wykonawców: BPK i Voessing, gdyż zakaz

ich udostępniania nigdy się nie zaktualizował. Jednocześnie informacje zawarte w ofertach

wykonawców: BPK i Voessing nie spełniają przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem nie podlegają skutecznemu

zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Od chwili wejścia w życie nowelizacji Pzp, skuteczność zastrzeżenia informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa jest obwarowana dodatkowym warunkiem w postaci wykazania

przez wykonawcę, z chwilą zastrzeżenia, że przekazywane informacje rzeczywiście stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje,

że brak należytego wykazania przez wykonawcę, iż poszczególne informacje noszą walor

tajemnicy przedsiębiorstwa, powoduje brak zaktualizowania się zakazu ich ujawniania (w

takim przypadku informacje nie nabierają charakteru poufnego i nie podlegają ochronie). W

przypadku powstania jakichkolwiek wątpliwości, co do charakteru zastrzeganych informacji,

zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie

dokonanego zastrzeżenia albowiem ze względu na wyraźne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy

Pzp nie ma do tego podstaw prawnych. W obecnym stanie prawnym taką podstawą nie

może być z pewnością art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, służący do wyjaśniania treści oferty Tak

więc wykonawca jest obowiązany do podjęcia niezbędnych działań, aby utrzymać

niejawność zastrzeganych informacji, co jednocześnie stanowi konieczny - na gruncie art. 11

ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - wymóg do uznania, że informacje

zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście noszą walor takiej tajemnicy.

Zamawiający nie był uprawniony do przyjęcia, że wykonawcy: BPK i Voessing

skutecznie uzasadnili zastrzeżenie informacji zawartych w ich ofertach jako tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może skutecznie uzasadnić zastrzeżenia informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli informacje te nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Trudno też sobie wyobrazić „uzasadnienie”

uzasadnienia utajnienia załączników do ofert, którego dokonał BPK. Skoro więc informacje

zawarte w ofertach wykonawców: BPK i Voessing nie noszą - przy czym część z nich z

zasady nie może nosić - waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, to zamawiający nie miał

podstaw do uznania, że wykonawcy wypełnili przesłankę wykazania spełnienia przesłanek z

art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jedynym celem zastrzeżenia

13

przez wykonawców: BPK i Voessing rzeczonych wyjaśnień było utrudnienie konkurencyjnym

wykonawcom weryfikacji złożonych przez nich ofert. I tak, nie ulega wątpliwości, że zarówno

informacje zastrzeżone przez wykonawcę BPK, jak i zastrzeżone przez wykonawcę

Voessing, nie mają charakteru technicznego, technologicznego, czy organizacyjnego

przedsiębiorstwa. Nie posiadają też wartości gospodarczej. W realiach niniejszej sprawy, nie

sposób więc przyjąć, że dokumenty zastrzeżone przez wykonawców: BPK i Voessing mają

wartość gospodarczą, a z pewnością nie zostało to przez tych wykonawców wykazane. W

odniesieniu do wykonawcy Voessing szczególną uwagę należy zwrócić na pismo

zamawiającego z dnia 29 lipca 2015 r., w którym zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia tego

wykonawcy z dnia 3 lipca 2015 r. są enigmatyczne i ogólnikowe. Nie byłoby zresztą słuszne

zakładanie, że informacje składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp mają w każdym przypadku

wartość gospodarczą, a ich ujawnienie może godzić w interes wykonawcy. Należy przy tym

podnieść, w odniesieniu do dokumentu „Metoda realizacji zamówienia”, nie można objąć

zastrzeżeniem tajemnicy, ponieważ jej części, zwłaszcza Podkryterium 1 - planowanie

realizacji zamówienia wraz ze szczegółowym harmonogramem realizacji zamówienia - w

całości oraz Podkryterium 2 - w zakresie struktura organizacyjna zespołu i odniesienie

zasobów ludzkich do SzHRZ, muszą odpowiadać ściśle wymaganiom zamawiającego z

SIWZ. One nie mogą w ogóle charakteryzować się żadnymi oryginalnymi czy też

alternatywnymi rozwiązaniami, a zatem albo nie stanowią żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa,

bo odpowiadają SIWZ i u każdego z wykonawców są takie same, albo, jeśli wykonawca

faktycznie dowodzi, że taką tajemnicą są, to uznać należy a priori, że nie odpowiadają

wymaganiom SIWZ (inaczej mówiąc, tylko opracowanie niespełniające wymagań

zamawiającego w tym zakresie może być uznane za przejaw działalności twórczej o

indywidualnym charakterze).

Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia przez wykonawców: BPK oraz Voessing

ofert zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia odwołujący

BBF podniósł, iż zamawiający, działając w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, skierował do

wykonawców: BPK i Voessing pisma z dnia 29 czerwca 2015r., stanowiące wezwania do

złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, w tym struktury kosztów wykonania przedmiotowego zamówienia. Pismem

zamawiającego z dnia 29 lipca 2015r. Voessing został ponownie wezwany do udzielenia

wyjaśnień. Wobec objęcia wyjaśnień BPK i Voessing zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa, odwołujący BBF nie ma wiedzy odnośnie tego, jaki kształt przybrały

odpowiedzi na powyższe wezwania zamawiającego. Niemniej jednak wyjaśnienia te nie

mogły dowieść, że ceny zaoferowane przez tych wykonawców nie są rażąco niskie.

Po pierwsze, po stronie tych wykonawców nie występują żadne indywidualne

czynniki, które pozwoliłyby na zaoferowanie tak niskich cen.

14

Po drugie, graniczy z pewnością, że wyjaśnienia wykonawcy BPK złożone w

odpowiedzi na wezwania z dnia 29 czerwca 2015r., podobnie jak wyjaśnienia wykonawcy

Voessing złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 lipca 2015 r., charakteryzują się

brakiem precyzji i dużym stopniem ogólności. Co zaś tyczy się wyjaśnień wykonawcy

Voessing z dnia 3 lipca 2015r., to z wezwania zamawiającego z dnia 29 lipca 2015r. wynika,

że za ich pomocą wykonawca nie dowiódł, a nawet nie uprawdopodobnił, że zaoferowana

przez niego cena nie jest rażąco niską. Z tego względu zamawiający nie był uprawniony do

skierowania do tego wykonawcy ponownego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny. Z

powyższych względów oferty wykonawców: BPK i Voessing winny zostać odrzucone. Kształt

wyjaśnień wykonawcy Voessing implikuje konieczność uznania, że zamawiający w sposób

nieuprawniony skierował do tego wykonawcy ponowne wezwania w zakresie rażąco niskiej

ceny, tj. wezwanie z dnia 29 lipca 2015 r., i naruszył w ten sposób art. 7 ust. 1 w zw. z 90

ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający dokonał także błędnej oceny wyjaśnień wykonawców BPK oraz

Voessing, a w konsekwencji przyjął, że ceny zaoferowane przez tych wykonawców nie są

rażąco niskie. Ceny zaoferowane przez wykonawców BPK i Voessing mają charakter rażąco

niski, a co za tym idzie, oferty tych wykonawców winny zostać odrzucone na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tak niskie ceny nie są uzasadnione obiektywnymi względami

pozwalającymi tym wykonawcom na wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez zamawiającego. Wykonanie zamówienia zgodnie ze wszystkimi

wymaganiami określonymi w SIWZ spowoduje natomiast poniesienie strat finansowych

przez tych wykonawców. Nie zachodzą bowiem żadne szczególne okoliczności, właściwe

tylko tym wykonawcom, które mogłyby pozwolić im na wycenienie przedmiotu zamówienia

na tak niskim poziomie. Wykonawcy, o których mowa, nie dysponują żądną przewagą

konkurencyjną w stosunku do odwołującego BBF. Podobnie jak odwołujący BBF, są

wykonawcami mającymi swojego biura w Poznaniu, a zatem nie można tu mówić o

korzystnej dla realizacji zamówienia lokalizacji biura wykonawcy. Ponadto, z racji

uczestnictwa na tym samym rynku usług i ulokowania działalności w tym samym mieście,

między wykonawcami BPK, Voessing i odwołującym BBF dochodzi do wymiany kadrowej.

Odwołujący BBF dysponuje zatem wiedzą w zakresie polityki wynagrodzeń stosowanej przez

tych wykonawców. Stosowane przez tych wykonawców wynagrodzenia zasadniczo nie

różnią się w stosunku do wynagrodzeń oferowanych przez odwołującego BBF, gdyż są to

ugruntowane na rynku poznańskim stawki rynkowe. Dlatego, dokonane przez wykonawców:

BPK i Voessing kalkulacje ofert, w których głównymi elementami cenotwórczymi są koszty

osobowe, są znacznie zaniżone. Wyjaśnienia te sprowadzają się do ogólników, brak jest w

tych wyjaśnieniach informacji o możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Nie

podano w nich konkretnych przykładów istnienia pod ich stronie obiektywnie właściwych i

15

wyjątkowych tylko dla tych wykonawców czynników wpływających na obniżenie ceny. Jeśli

bowiem cecha właściwa danemu wykonawcy, jest bez trudu dostępna dla innych

wykonawców, to nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających za

zaoferowanie niskiej ceny. Tym samym oferty tych wykonawców winny zostać odrzucone.

Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy Voessing w

ramach kryterium „Jakość” odwołujący BBF podniósł, iż zamawiający bezpodstawne

przyznał wykonawcy Voessing zbyt dużą ilości punktów, niezgodnie z założeniami S1WZ.

Wykonawca ten – zdaniem odwołującego BBF – nie przedstawił bowiem wszystkich

wymaganych przez zamawiającego danych do PODKRYTERIUM 1, tj. nie wskazał m.in.

wymaganych buforów czasowych, nie przedstawił daty przekazania wniosku/ów jak również

nie określił, czy wskazana w harmonogramie decyzja jest to decyzja ostateczna, jak tego

wymagał zamawiający, nie potwierdził, że wykona komplet niezbędnej dokumentacji, a nie

tylko i wyłącznie Raport o oddziaływaniu na środowisko, nie wskazał czynności, a więc także

daty jej rozpoczęcia i zakończenia w postaci „przygotowania wniosków o zatwierdzenie

projektów budowlanych i wydanie pozwoleń”

Odnośnie PODKRYTERIUM 2 podniósł, iż w ramach tego podkryterium nie należy

przyznać ofercie wykonawcy więcej niż 10 punktów z uwagi na niespójność danych w

ramach tego podkryterium, jak i niezgodność i brak terminów odbiorów wewnętrznych

opracowań.

Odnośnie zarzutu dotyczącego niepotwierdzenia spełnienia warunków udziału w

postępowaniu przez wykonawcę Voessing w zakresie sytuacji finansowej odwołujący BBF

podniósł m.in., że wykonawca ten polegał na zdolnościach finansowych innego podmiotu

(str. 78-80 oferty). Jednak nie udowodnił, że będzie miał rzeczywisty, realny dostęp do

zdolności finansowej podmiotu udostępniającego na kwotę nie mniejszą niż 3.000.000,00 zł.

W zobowiązaniu o udostępnieniu wykonawcy Voessing zdolności finansowej z dnia

03.03.2015r. wskazano w pkt „Zakres i okres udziału innego podmiotu w wykonywaniu

zamówienia” jedynie - doradztwo przez cały okres zamówienia, gdy tymczasem poprzez

doradztwo zasoby finansowe nie mogą być przecież Voessing udostępnione. Przede

wszystkim zobowiązanie to nie określa wartości (wysokości) środków finansowych, które

mają być przekazane wykonawcy Voessing. Tymczasem wykonawca winien dowodzić

wszelkich okoliczności świadczących nie tylko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów

formalnie miał miejsce, a także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to

jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w

postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego

wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Nadto w

informacji z banku składanej na potwierdzenie powyższego warunku podano, że podmiot

udostępniający zasób finansowy dysponuje kwotą 5 min EUR w ramach kredytu awalowego.

16

Przepisy wykonawcze Pzp i w ślad za tym orzecznictwo KIO wyraźnie odróżnia środki

posiadane przez wykonawcę (środki własne) od środków możliwych do pozyskania przez

wykonawcę z kredytów, limitów kredytowych czy też innych produktów bankowych.

Dodatkowo wymaga się, aby wykonawca wykazał, czy środki z tych produktów mogą być

wykorzystane dla potrzeb postępowania w wysokości wymaganej przez SIWZ. Powyższe

wątpliwości są potęgowane wobec faktu, że w informacji z banku mowa jest o wysokości

środków w ramach kredytu awalowego. Kredyt awalowy nie mógłby nawet być przeznaczony

na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej więc zamawiający winien był

ustalić, jakimi rzeczywiście środkami finansowymi dysponuje wykonawca w celu ubiegania

się o przedmiotowe zamówienie.

W dniu 21 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający wezwał

wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku

wniesienia odwołania.

W dniu 24 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca BPK zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując

kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 24 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Voessing zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując

kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 7 września 2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o

jego oddalenie w całości.

sygn. akt KIO 1829/15

W dniu 11 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawcę Systra S.A. z siedzibą we Francji, zwanego dalej „odwołującym Systra”, o

wyborze w zakresie części 3 zamówienia oferty wykonawcy Halcrow, jako najkorzystniejszej

W dniu 21 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący Systra wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu

21 sierpnia 2015 r.) wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na:

1. nierzetelnym badaniu i ocenienie ofert złożonych przez wykonawcę Transprojekt

Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwanego dalej „wykonawcą Transprojekt

Gdański”, wykonawcę Technital S.p.A. i Sintagma S.r.I z siedzibą we Włoszech,

zwanych dalej „wykonawcą Technital i Sintagma”, wykonawcę Halcrow, wykonawcę

Torprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą

Torprojekt”, i wykonawcę MGGP;

17

2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Halcrow, która zawiera rażąco

niską cenę, nieprawdziwe informacje oraz nie potwierdza spełniania warunków

udziału w postępowaniu;

3. zaniechaniu zbadania cen ofert wykonawców: Halcrow, MGGP, Torprojekt, które są

o więcej niż 30% niższe od wartości zamówienia i zaniechaniu odrzucenia ofert z

rażąco niską ceną;

4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MGGP, która zawiera rażąco niską cenę,

nieprawdziwe informacje oraz nie potwierdza spełniania warunków udziału w

postępowaniu;

5. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Technital i Sintagma, która została

podpisana przez osobę nie posiadającą umocowania i nie potwierdza spełniania

warunków udziału w postępowaniu;

6. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Torprojekt, która zawiera rażąco niską

cenę, nieprawdziwe informacje oraz nie potwierdza spełniania warunków udziału w

postępowaniu;

7. zaniechaniu odtajnienia części ofert wykonawców, którzy nie wykazali już na etapie

składania ofert, że ich oferty zawierają informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa, jak również zaniechanie odtajnienia części ofert, które nie mogą

zostać utajnione z uwagi na charakter informacji, które obejmują;

zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. W odniesieniu do oferty wykonawcy Halcrow:

1.1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 ;it. B)

i § 4 ust. 3 rozporządzenia sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane, zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, w zw. z

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezakwestionowanie oświadczeń

notarialnych złożonych w miejsce zaświadczeń o niekaralności urzędujących

członków zarządu wystawionych przez odpowiedni organ sądowy lub

administracyjny kraju zamieszkania osoby, mimo iż w kraju ich zamieszkania

stosowne zaświadczenia urzędowe się wydaje; z ostrożności naruszenie 26

ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia

zaświadczeń o niekaralności;

1.2. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w toku badania i

oceny oferty wykonawcy Halcrow, że dysponuje osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia, jak również naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art.

89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy i

odrzucenia jego oferty, mimo iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje

18

mające wpływ na wynik postępowania, to znaczy podał nieprawdziwe

informacje dotyczące uprawnień i doświadczenia Pana T. K., koordynatora

branży drogowej, wymienionego na k. 15 oferty,

1.3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty, mimo że zawiera rażąco niską cenę, jak również zaniechanie

przeprowadzenia badania ceny oferty, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp,

mimo że cena oferty jest o ponad 305 niższa od wartości zamówienia, jak

również od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (kwota

przeznaczona na realizację zamówienia to 28 290 000 zł brutto, czyli jest o

ponad 40%i niższa);

1.4. z ostrożności procesowej: naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez utajnienie elementów oferty wykonawcy (dokumenty od k. 293), mimo

że w ofercie wyłącznie zastrzeżono, że informacje te stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, ale nie wykazano, dlaczego zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;

2. w odniesieniu do oferty wykonawcy MGGP:

2.1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b w z., z art. 89 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy i w

efekcie zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem legitymuje się wiedzą i

doświadczeniem podmiotu trzeciego - spółki Ramboll Danmark A/S, który to

potencjał nie został prawidłowo udostępniony, względnie naruszenie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia

oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania przez spółkę

Ramboll Danmark A/S, które było wymagane w przypadku korzystania z

wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, przy czym w świetle

ugruntowanego poglądu KIO nie jest możliwe udostępnienie wiedzy i

doświadczenia bez jednoczesnego zaangażowania się podmiotu trzeciego w

realizację zamówienia;

2.2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, mimo iż złożył

on nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, to znaczy

podał nieprawdziwe informacje dotyczące zakresu rzeczowego projektu

wykazanego w celu wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia (k. 73 i 74),

który w rzeczywistości nie spełnia wymogów SIWZ;

2.3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty, mimo że zawiera rażąco niską cenę, jak również zaniechanie

19

przeprowadzenia badania ceny oferty, o którym mowa wart. 90 ustawy Pzp,

mimo że cena oferty jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia (kwota

przeznaczona na realizację zamówienia to 28 290 000 zł, cena oferty tp

18 056 400 zł brutto, czyli jest o około 36% niższa);

2.4. z ostrożności procesowej: naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez utajnienie wykazu osób złożonego na k. 93-110 oferty, mimo że w

ofercie wyłącznie zastrzeżono, że informacje te stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, ale nie wykazano, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa;

3. w odniesieniu do oferty wykonawcy Technital i Sintagma:

3.1. naruszenie art. 25 ust. 1ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia

w sprawie dokumentów poprzez uznanie, że wykonawca wykazał posiadanie

wymaganego ubezpieczenia, mimo że z pisma ubezpieczyciela złożonego na

k. 122-124 oferty wyraźnie wynika, że polisy istnieją, zaś w świetle

powołanego przepisu rozporządzenia przedstawienie innego dokumentu

zamiast polisy jest możliwe wyłącznie w przypadku braku polisy; nadto z

pisma ubezpieczyciela złożonego na k. 122-124 oferty nie wynika, czy zakres

ochrony ubezpieczeniowej („z tytułu prowadzonej działalności”) pokrywa się z

zakresem wymaganym w ogłoszeniu o zamówieniu (ubezpieczenie od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z

przedmiotem zamówienia); względnie naruszenie art. 25 ust. 3 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do przedłożenia polis, z których

wynikałoby, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia;

3.2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków w zakresie zdolności

finansowej i ekonomicznej; na k. 104-105 został złożony fragment

sprawozdania finansowego nie odnoszący się do wykonawcy, tylko do grupy

kapitałowej, a opinia biegłego rewidenta na k. 106-108 dotyczy wykonawcy;

na k. 109 – 114 jest fragment sprawozdania finansowego za 2011 rok nie

wiadomo jakiego podmiotu dotyczący, a opinia biegłego rewidenta z k. 115-

117 nie odnosi się do żadnych danych finansowych, wobec czego nie da się

zweryfikować, czy rzeczywiście dotyczy dokumentu z k. 109-114; ponadto

zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu wykonawca miał obowiązek złożyć

sprawozdanie za ostatnie 3 lata obrotowe: z przedstawionych dokumentów

dotyczących lat poprzednich (k. 95-117) wynika, że sprawozdania i opinie

rewidenta są sporządzane do kwietnia każdego roku, czyli wobec daty

20

składania ofert w niniejszym postępowaniu wykonawca powinien przedłożyć

sprawozdania za lata 2012, 2013 i 2014; względnie naruszenie art. 25 ust. 3

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia

brakujących sprawozdań, w tym dotyczącego roku 2014;

3.3. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków w zakresie wiedzy i

doświadczenia: z treści załącznika złożonego k.90-91 ani z treści referencji k.

92-93 oferty nie wynika, że powołana referencja spełnia wymagania

przetargowe; względnie naruszenie art. 25 ust. 3 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia braku w tym zakresie;

3.4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty, która nie została złożona w formie pisemnej,

bowiem dokument przedstawiony w celu wykazania umocowania Pana A. V.

w imieniu spółki Technital S.p.A. (k. 15-30) co najmniej budzi wątpliwości, czy

Pan A. V. jest uprawniony do podpisywania ofert składanych poza terytorium

Włoch. W pkt 4 na k. 29 jest wyraźnie mowa o uprawnieniu Pana A. V.do

podpisywania ofert, jednak logiczna interpretacja wyliczenia jego uprawnień

jako całości (pkt 1-7, k. 29-30) prowadzi do wniosku, że może on działać w

pełnym zakresie we Włoszech, zaś poza granicami kraju zajmuje się

wyłącznie działalnością promocyjną i organizacyjną (przez porównanie pkt 3 i

6, treść pkt 4 należy odczytywać jako kontynuację pkt 3, który odnosi się do

działalności we Włoszech, a nie poza granicami Włoch); względnie naruszenie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do

uzupełnienia braków w tym zakresie;

3.5. z ostrożności procesowej: naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez utajnienie elementów oferty znajdujących się na k. od 127 do 196,

mimo że w ofercie wyłącznie zastrzeżono, że informacje te stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, ale nie wykazano, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa;

4. w odniesieniu do oferty wykonawcy Torprojekt:

4.1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków w zakresie zdolności

finansowej i ekonomicznej: opinia bankowa złożona na k. 56 nie zawiera

informacji o kwocie zdolności kredytowej albo o posiadanych środkach (mowa

w niej o sumach sześciocyfrowych, ale to dowodzi wyłącznie, że chodzi o

kwotę co najmniej 1 milion złotych); z kolei opinia bankowa dotycząca

podmiotu udostępniającego potencjał (k. 83) została wystawiona wcześniej niż

21

3 miesiące przed terminem składania ofert; względnie naruszenie art. 26 ust.

3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia

prawidłowej opinii bankowej;

4.2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków

w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej: z zobowiązania podmiotu

trzeciego Trakcja PRKiL S.A. (k.60) wynika, że w zakresie zdolności

finansowej i ekonomicznej wykonawca może korzystać z umowy pożyczki,

poręczenia kredytu oraz udostępnienia polisy; tymczasem wykonawca

przedstawił, a zamawiający zaaprobował, udostępnienie zdolności

ekonomicznej w postaci rachunków zysków i strat podmiotu trzeciego z

opiniami biegłego rewidenta (k. 74-82), które nie było objęte zobowiązaniem

podmiotu trzeciego; w zakresie udostępnienia polisy OC - samo przedłożenie

polisy nie jest wystarczające, wobec tego, że nie wykazano realnego sposobu

jej udostępnienia zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp; na k. 47-55

wykonawca przedstawił dokumenty dokumentujące jego przychód, wobec

czego sposób udostępnienia zdolności zgodnie z zobowiązaniem na k. 60 w

formie poręczenia kredytu jest nieadekwatny do zasobu, który faktycznie jest

przekazywany, względnie naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wezwania wykonawcy o złożenie wykazanie spełniania warunków

udziału w postępowaniu w prawidłowy sposób;

4.3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty, mimo że zawiera rażąco niską cenę, jak również zaniechanie

przeprowadzenia badania ceny oferty, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp,

mimo że cena oferty jest o ponad 30 % niższa od wartości zamówienia (kwota

przeznaczona na realizację zamówienia to 28 290 000 zł, cena oferty to 18

429 090 zł, czyli jest o około 35% niższa);

4.4. naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez utajnienie

elementów oferty znajdujących się na k. 35-41 oraz 100-123 (wykaz osób i

metoda realizacji zamówienia), mimo iż nie zostały one w prawidłowy sposób

zastrzeżone przez wykonawcę, a nadto wezwanie wykonawcy do

uzasadnienia jako tajemnicy powodów zastrzeżenia przedsiębiorstwa

opracowania „Metody Realizacji Zamówienia” (zgodnie z pkt 5 wezwania z 15

lipca 2015 r.), mimo że w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca już w

ofercie ma obowiązek wykazać, że zastrzegane jako tajemnica informacje

rzeczywiście mają poufny charakter;

5. w odniesieniu do oferty wykonawcy Transprojekt Gdański:

22

5.1. naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

utajnienie elementów oferty wykonawcy (k. 7-53, 87-88, 89-93, 94-97, 99,

100-104,105-108,109-110, 111-112), mimo że w formularzu oferty w pkt 10

wykonawca nie zastrzegł żadnych informacji, a nadto wykonawca nie wykazał,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; pośród

utajnionych elementów oferty znajdują się informacje, których co do zasady

się nie utajnia, a także takie, które nie mogą być utajnione z uwagi na treść

jawnych elementów oferty (w formularzu ofertowym w pkt 11 wykonawca

podał, że podmiot trzeci URS Polska sp. z o.o. udostępnia mu wiedzę i

doświadczenie oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia, a Geopartner

sp. z o.o., sp.k. udostępnia osoby zdolne do wykonania zamówienia, a

tymczasem została utajniona treść zobowiązań do udostępnienia potencjału).

Jednocześnie odwołujący Systra wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania;

2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w

odniesieniu do ofert złożonych przez wykonawców: Transprojekt Gdański, Technital i

Sinlagma, Halcrow, Torprojekt i MGGP;

4. nakazanie odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę oraz złożonych przez

wykonawców, którzy złożyli nieprwadziwe informacje mające wpływ na wynik

postępowania;

5. nakazanie wykluczenia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków

udziału w postępowaniu po uprzednim wezwaniu ich do uzupełnienia brakujących

dokumentów;

6. nakazanie odtajnienia elementów ofert wykonawców, którzy na etapie składania ofert

nie dopełnili obowiązków wynikających z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, to jest zastrzeżenia

poufności elementów oferty i równocześnie wykazania poufnego charakteru

zastrzeganych informacji; w efekcie nakazanie pominięcia wyjaśnień dotyczących

poufności złożonych na wezwanie zamawiającego;

7. nakazanie odtajnienia elementów ofert wykonawców w zakresie, w jakim zastrzeżenie

poufności, nawet jeśli poparte uzasadnieniem złożonym przez wykonawcę wraz z

ofertą, jest nieuzasadnione;

8. dopuszczenie dowodów z dokumentów przedłożonych przed odwołującego Systra

na rozprawie;

9. rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz

odwołującego Systra od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Systra według norm

23

przepisanych wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika postępowania

odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego przed zamknięciem rozprawy.

W dniu 21 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający wezwał

wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku

wniesienia odwołania.

W dniu 25 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MGGP zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując

kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 24 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Transprojekt

Gdański zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,

przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 3 września 2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o

jego oddalenie w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących

złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie

została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne

rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła,

że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołujących w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy Pzp.

Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w

Tarnowie do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 1829/15

(odwołanie wniesione przez wykonawcę Systra) z uwagi na to, że zgłoszenie przystąpienia

zostało wniesione przez tego wykonawcę dopiero w dniu 25 sierpnia 2015 r., a więc po

upływie terminu na jego zgłoszenie. Tymczasem wykonawca może zgłosić przystąpienie do

postępowania odwoławczego w terminie 3 dni, od dnia otrzymania kopii odwołania bądź też

zamieszczenia kopii odwołania na stronie internetowej zamawiającego, wskazując stronę, do

której przystępuje. Skoro więc zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia

przystąpienia w dniu 21 sierpnia 2015 r. to zgłoszenie winno być wniesione najpóźniej w dniu

24 sierpnia 2015 r.

24

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie uznając, iż odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1809/15 i KIO 1829/15

zasługują na uwzględnienie, natomiast odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1823/15 nie

zasługuje na uwzględnienie.

sygn. akt KIO 1809/15

Zarzuty naruszenia:

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia z −

postępowania wykonawcy Halcrow, mimo że wykonawca ten złożył

nieprawdziwe informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w

zakresie wiedzy i doświadczenia mające wpływ na wynik postępowania

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia z −

postępowania wykonawcy Halcrow, mimo że dokumenty przedłożone przez

tego wykonawcę nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia

nie potwierdziły się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie III.2.3).2. ogłoszenia o zamówieniu oraz w

rozdziale 8 SIWZ, punkt 8.4. podał, iż każdy wykonawca powinien wykazać „wykonanie w

okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej jednej usługi o wartości

nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN brutto polegającej na opracowaniu dokumentacji

projektowej (obejmującej co najmniej opracowanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem

decyzji administracyjnych) w zakresie budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy)

zelektryfikowanej linii kolejowej wraz z jedną stacją z przynajmniej dwoma torami głównymi

dodatkowymi i trzema krawędziami peronowymi (warunek identyczny dla wszystkich części

Zamówienia)".

Wykonawca w złożonym wraz z ofertą „Wykazie wykonanych przez wykonawcę usług

w okresie ostatnich3 lat” (s. 29-30 oferty) podał zamówienie zrealizowane na rzecz „Crossrail

Limited 25 Canada Wharf Londyn W145LQ, Wielka Brytania”, tj. „Opracowanie dokumentacji

projektowej i zarządzanie projektem budowy linii średnicowej Crossrail w Londynie”. W

ramach tego zamówienia – zgodnie z kolumna 4 wykazu „Zakres wykonywanych prac” -

„wykonano projekty budowlane i po uzyskaniu pozwoleń na budowę projekty wykonawcze

budowy 118 km zelektryfikowanej linii kolejowej Crossrail w Londynie wraz z budową 8

nowych stacji i przebudową 29 stacji kolejowych, w tym stacji Londyn Paddington, która

posiada 13 torów głównych (w tym 11 torów głównych dodatkowych) i 17 krawędzi

peronowych. Obecnie na całej nowej linii Crossrail trwają roboty budowlane, podczas których

25

Halcrow Group Limited pełni obowiązki nadzoru budowlanego i zarządzania programem

budowy”. Zamówienie było zrealizowane w okresie od „05.2009” do „12.2012”.

Do wykazu załączono referencje z dnia 11 grudnia 2012 r. wystawione przez

Crossrail Limited w Wielkiej Brytanii wraz z tłumaczeniem (str. 30-1 i 30-2).

Zamawiający, pismem z dnia 15 lipca 2015 r., zwrócił się do wykonawcy Halcrow,

działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień m.in. dotyczących

usługi wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowania w zakresie

wiedzy i doświadczenia, w tym podanie:

- „w jakim okresie realizacji tego zamówienia były wykonywane prace projektowe

- jaką wielkość w strukturze wynagrodzenia wykonawcy stanowiło wynagrodzenie za prace

projektowe, a także czy zakres zamówienia obejmował opracowanie projektu budowlanego

wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych”.

W odpowiedzi na powyższe wykonawca Halcrow, pismem z dnia 20 lipca 2015 r.,

wyjaśnił, iż „prace projektowe były prowadzone w okresie od maja 2006 roku do grudnia

2012 roku”, natomiast „podany w wykazie usług okres od maja 2009 roku do grudnia 2012

roku dotyczy okresu wykonania projektów budowlanych i wykonawczych zakończonych

uzyskaniem w imieniu inwestora decyzji budowlanych (administracyjnych)”. Wyjaśnił dalej,

że „w zakresie zamówienia (…) znajdowało się wykonanie projektów budowlanych wraz z

uzyskaniem decyzji administracyjnych o zezwoleniu na prowadzenie robót budowlanych dla

linii kolejowych, stacji i tuneli”, załączając „drugi list referencyjny dotyczący odcinka linii

Crossrail wraz ze stacjami pomiędzy Stepnej Green i Abbey Wood w Londynie, w którym

zostały wyodrębnione prace projektowe wykonane tylko przez Halcrow”. Wartość tych usług

wynosiła 121,5 mln PLN. Wykonawca załączył do wyjaśnień nowy „Wykaz” uwzględniający

informacje zawarte w dodatkowym liście referencyjnym oraz schematy projektowanej stacji

Abbey Wood.

Odwołujący MGGP podniósł, iż informacje ujęte w dokumentach dołączonych do

oferty wykonawcy Halcrow nie odzwierciedlają rzeczywistości. Spółka Halcrow, działając w

konsorcjum ze spółkami Bechtel i Systra, pełni w projekcie Crossrail rolę Partnera w

Realizacji Projektu (ang. Project Delivery Partner - sformułowanie to pada w referencji

dołączonej do oferty, zostało przy tym wadliwie przetłumaczone jako „Współwykonawca

Projektu”). Zamówienie udzielone przez Crossrail na rzecz konsorcjum obejmuje zatem

świadczenie usług związanych z zarządzaniem i koordynacją kontraktów na projektowanie i

roboty budowlane. Konsorcjum w projekcie Crossrail zajmuje się, np. opracowywaniem

wymagań dla projektów, zarządzaniem pracą wykonawców, którzy realizują projekty, ale nie

wykonywaniem samych projektów. W ramach projektu Crossrail, zamawiający udzielił ponad

20 odrębnych zamówień, których przedmiotem miało być wykonanie projektów. Wśród

podmiotów, którym udzielono te zamówienia, nie ma jednak spółki Halcrow, w szczególności

26

inny podmiot niż Halcrow wykonywał zamówienie obejmujące projekt stacji Paddington.

Także dodane do wykazu prace związane ze stacją Abbey Wood nie potwierdzają

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem tymi pracami nie było objęte „co

najmniej opracowanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych’’

dla linii i stacji o cechach opisanych w warunku udziału w postępowaniu. Halcrow był tylko

jednym z czterech konsultantów w ramach „etapu przygotowania dokumentacji poglądowej”

(ang. reference design phase, wadliwie przetłumaczone przez Halcrow jako „etap

projektowania”), zatrudnionym w celu opracowania planu dla bocznicy południowo-

wschodniej (ang. to develop the scheme for the south east spur").

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Wykonawca Halcrow na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu

wskazał usługę zrealizowaną na rzecz Crossrail, tj. „Opracowanie dokumentacji projektowej i

zarządzanie projektem budowy linii średnicowej Crossrail w Londynie”. Usługa ta miała

potwierdzać spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia opisanego przez zamawiającego w

SIWZ, polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej (obejmującej co najmniej

opracowanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych) w

zakresie budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy) zelektryfikowanej linii kolejowej

wraz z jedną stacją z przynajmniej dwoma torami głównymi dodatkowymi i trzema

krawędziami peronowymi.

Z treści wykazu złożonego przez wykonawcę Halcrow wraz z ofertą, jak i załączonych

do niego referencji, wynikało już, wbrew twierdzeniom odwołującego MGGP, iż usługa ta

obejmowała także projektowanie. Świadczy o tym chociażby nazwa wskazanego

zamówienia, tj. „Opracowanie dokumentacji projektowej i zarządzanie projektem budowy linii

średnicowej Crossrail w Londynie”, w której jednoznacznie podano, że jej przedmiotem było

opracowanie dokumentacji projektowej. Wynika to również z podanego przez wykonawcę w

tabeli wykazu zakresu wykonywanych prac („wykonano projekty budowlane i po uzyskaniu

pozwoleń na budowę projekty wykonawcze”), jak również z treści referencji. Wśród innych

wymienionych w niej prac wyspecyfikowano także usługi polegające na „projektowaniu tuneli,

projektowaniu stacji, opracowaniu projektów systemów kolejowych (zasilanie trakcji,

telekomunikacja i srk)”. Zakres referencyjnego zamówienia obejmował więc, co jest

niewątpliwe, szereg usług inżynieryjnych i projektowych realizowanych przez tego

wykonawcę w ramach konsorcjum. Wątpliwości zamawiającego wyartykułowane w treści

wezwania z dnia 15 lipca 2015 r., dotyczyły nie tego, co zamówieniem były objęte, ale okresu

realizacji prac projektowych, ich wielkości w strukturze wynagrodzenia i tego czy obejmowały

one opracowanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych.

Oczywistym było bowiem, że obejmowały one szereg prac projektowych. Halcrow Group

Limited był bowiem jednym z 12 wykonawców wybranych do realizacji prac projektowych w

27

ramach projektu Crossrail w ramach umów ramowych. Złożone wyjaśnienia dotyczyły prac

zrealizowanych także dla Crossrail, jednak wykonywanych w ramach – jak podniósł

zamawiający „innego odcinka” - który to odcinek już samodzielnie realizował wykonawca

Halcrow, tj. opracowania układu odcinka południowo - wschodniego (od Stepney Green do

Abbey Wood), a więc innego zamówienia, mimo że realizowanego dla tego samego

zamawiającego w ramach większego projektu. Elementem samodzielnie realizowanego

projektu było m.in. opracowanie projektów dwóch nowych stacji podziemnych (Canary Wharf

i Woolwich), wraz z dwiema stacjami naziemnymi (Custom House i Abbey Wood), a usługi te

– jak jednoznacznie wynika z treści uzupełnionych referencji wystawionych w dniu 26

listopada 2012 r. przez Crossrail Limited obejmowały m.in.: projekty tuneli, projekty

przebiegu linii kolejowej, układów torowych, projekty budowlane i wykonawcze dla stacji,

portali, szybów oraz prac ograniczających utrudnienia związane z budową, projekty branż

sanitarnej, wodociągowej i sieci elektrycznych i elektroenergetycznych, projekty

architektoniczne obiektów i komór portali, stacji i szybów. Wykonawca złożył nowy wykaz,

wykaz uzupełniony jedynie o żądane przez zamawiającego informacje. Wskazany odcinek

był częścią, którą samodzielnie realizował wykonawca Halcrow w ramach zamówień

wykonywanych na rzecz Crossrail, w realizacji których uczestniczył. Tak więc nie może być

mowy o złożeniu przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji. Nieprawdziwe

informacje są to bowiem takie informacje, które nie są zgodne z konkretnym stanem

faktycznym i odbiegają od rzeczywistości. A informacje zawarte w dokumentach załączonych

do oferty przez wykonawcę Halcrow takimi informacjami nie są. Wykonawca realizował i

nadal realizuje, zarówno w ramach konsorcjum, jak i samodzielnie prace na rzecz Crossrail.

Informacje podane w wyniku wyjaśnień i uzupełnień dotyczą usług wykonywanych właśnie w

ramach projektu Crossrail. Także ze złożonych przez samego odwołującego MGGP

dokumentów, np. ogłoszeń o przetargu część 2 wynika, że przedmiot zamówienia obejmował

także opracowanie projektu budowlanego i uzyskanie decyzji administracyjnych, np. pkt

2.2.3 Uzyska wszelkie konieczne pozwolenia dla projektantów wymagane przez prawo i inne

pozwolenia, 2.2.12. Opracuje projekt i wykona prace projektowe. Potwierdza to także wyciąg

z umowy „4 Zakres prac – Umowa nr 1200; Umowa o świadczenie multidyscyplinarnych

usług konsultingowych; Cross London Rail Links Limited („CLRL”) oraz Halcrow Group

Limited („MDC”) oraz Halcrow Holdings Limited (the „Gwarant”); data rozpoczęcia: 2 maja

2006 r.”, w którym wylicza się „składniki referencyjnego projektu budowlanego – ogólne

wymogi”, wskazując, że referencyjny projekt budowlany będzie m.in. „spełniać wymogi etapu

E według RIBA dla części architektonicznej”. Natomiast „etap E według RIBA”

(profesjonalnej instytucji zrzeszającej architektów w Wielkiej Brytanii) obejmuje projekt

budowlany i wykonawczy. Projekt ten ma „uwzględniać właściwe niezbędne decyzje i

28

pozwolenia organów lokalnych odpowiednie dla tego typu projektu”, „stanowić projekt, który

będzie w pełni zoptymalizowany”, a także „spełniać wymogi całej dokumentacji technicznej

dla wszystkich branż (…)”. Przedmiotem tej realizacji był więc projekt budowlany i obejmował

on uzyskanie stosownych decyzji. Oznacza to, że złożone w wyniku wyjaśnień i uzupełnień

dokumenty w sposób jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości potwierdziły

spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia. W kontekście powyższego Izba nie dała wiary dokumentom złożonym na

rozprawie przez odwołującego MGGP, gdyż informacje w nich zawarte pochodzą ze stron

internetowych (ogłoszenia, informacje prasowe, itp.) i w zestawieniu z wyciągiem z umowy,

która dotyczy usługi referencyjnej i wskazanego w niej rzeczywistego zakresu realizowanych

prac są jedynie wyrwanymi z kontekstu informacjami, bez znaczenia dla oceny zakresu

wykazanej usługi przez wykonawcę Halcrow. Dlatego też Izba uznała, ze zarzuty

odwołującego MGGP dotyczące referencyjnej usługi nie potwierdziły się.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wezwania

wykonawcy Halcrow do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 8 SIWZ „Warunki jakie muszą spełniać

wykonawcy”, pkt 8.2.3 podał, iż „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,

którzy spełniają warunki dotyczące: (…) dysponowania odpowiednim potencjałem

technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”. Na potwierdzenie

spełnienia tego warunku wymagał było wykazania przez wykonawcę dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym osobą koordynatora branży konstrukcyjno –

budowlanej, która powinna posiadać uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w

specjalności konstrukcyjno budowlanej oraz „doświadczenie w opracowaniu, w okresie

ostatnich 5 lat, co najmniej dwóch dokumentacji projektowych (…), które łącznie

obejmowałyby budowę lub modernizację (rozbudowę, przebudowę) peronów, budynków

nastawni i ekranów akustycznych”.

Wykonawca Halcrow w złożonym wraz z ofertą „Wykazie osób, którymi dysponuje

wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” na stanowisko

koordynatora branży konstrukcyjno – budowlanej wskazał Pana I. K. L. – posiadającego

uprawnienia będące odpowiednikiem polskich uprawnień do projektowania bez ograniczeń w

rozumieniu ustawy Prawo budowlane, członka brytyjskiej izby inżynierów budownictwa (str.

16-17 oferty).

Odwołujący MGGP podniósł m.in., iż Pan I. K. L. nie posiada ani uprawnień

wydanych na podstawie obowiązujących, ani na podstawie uprzednio obowiązujących

29

przepisów prawa polskiego. W wykazie brak jest także jakichkolwiek informacji na temat

uznania przez właściwy organ w Polsce uprawnień Pana l. K. L. uzyskanych w Wielkiej

Brytanii na podstawie ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji

zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. W wykazie brak jest

także jakichkolwiek informacji o tym, że Pan I. K. L. spełnił ustawowe wymagania dla osób

zamierzających świadczyć usługi transgraniczne.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie potencjału kadrowego wymagał wykazania się m.in. dysponowaniem projektantem

w branży konstrukcyjno – budowlanej posiadającym uprawnienia budowlane do

projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej oraz legitymującym

się odpowiednim, ściśle określonym w warunku doświadczeniem. Desygnowany przez

wykonawcę Halcrow na to stanowisko Pan I. K. L. posiada tytuł Chartered civil engineer

(brytyjski odpowiednik uprawnień do projektowania bez ograniczeń w rozumieniu ustawy

Prawo budowlane). Fakt ten nie był kwestionowany. Odwołujący MGGP kwestionował

jedynie brak uznania uprawnień Pana I. K. L. uzyskanych w Wielkiej Brytanii przez właściwy

organ w Polsce oraz brak wpisu na listę członków izby inżynierów budownictwa przez

odpowiedni organ samorządu zawodowego w Polsce na podstawie ustawy z dnia 18 marca

2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach

członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2008 r., Nr 63, poz. 394 z późn. zm.).

Niemniej jednak stwierdzić należy, że zmawiający wymagał jedynie posiadania

konkretnie wskazanych uprawnień i określonego doświadczenia. Z treści warunku nie

wynikał natomiast, w przypadku osób legitymujących się uprawnieniami uzyskanymi w innym

państwie, obowiązek uznania ich przez właściwy organ w Polsce, względnie obowiązek

spełnienia ustawowych wymagań dla osób zamierzających świadczyć usługi transgraniczne.

„Warunek dysponowania osobą posiadającą wymagane uprawnienia budowlane należy

bowiem odróżnić od możliwości wykonywania przez tę osobę zawodu regulowanego albo

prowadzenia działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej” (wyrok z dnia 24

października 2013 r., sygn. akt KIO 2396/13).

Pan I. K. L. posiada zarówno wymagane przez zamawiającego uprawnienia, jak

również podane w SIWZ doświadczenie. Obywatel państwa członkowskiego posiadający

kwalifikacje zawodowe architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty, który prowadzi

zgodnie z prawem działalność w zakresie tego zawodu w innym niż Rzeczpospolita Polska

państwie członkowskim - zgodnie z art. 20a ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o

samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa lub urbanistów (Dz. U. z

30

2001 r., Nr 5, poz. 42 z późn. zm.) - ma prawo do tymczasowego i okazjonalnego

wykonywania zawodu odpowiednio architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty na

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwanego dalej „świadczeniem usług transgranicznych”,

bez konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych. Taka osoba dopiero przed

rozpoczęciem świadczenia usług transgranicznych po raz pierwszy na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej przedkłada właściwej okręgowej radzie izby, właściwej ze względu

na miejsce zamierzonego wykonywania czynności, pisemne oświadczenie o zamiarze

świadczenia danej usługi. Oznacza to, że wykonawca w chwili złożenia oferty zobowiązany

był wykazać, iż osoba wskazana na stanowisko projektanta branży konstrukcyjno –

budowlanej posiada wymagane przez niego w SIWZ uprawnienia i doświadczenie.

Natomiast dopiero przed rozpoczęciem świadczenia usługi osoba wskazana na to

stanowisko winna złożyć wymagane oświadczenie o zamiarze świadczenia usługi

transgranicznej i uzyskać wpis do właściwej miejscowo izby samorządu zawodowego.

Złożenie stosownego oświadczenia dopiero przed rozpoczęciem usługi a nie na etapie

ofertowania wynika także ze złożonego przez odwołującego MGGP załącznika do uchwały

KR NR 3/R/09 z dnia 28 stycznia 2009 r. „Wytyczne dotyczące postępowania w sprawie

świadczenia usług trans granicznych”, gdzie wprost wskazano jakie dokumenty przed

rozpoczęciem działalności mają być złożone okręgowej radzie izby i wśród tych dokumentów

wymieniono „kontrakt lub ta jego część (…)”. Złożenie takiego wymaganego przez izbę

inżynierów dokumentu możliwe jest tylko w przypadku uzyskania danego zamówienia. Tym

samym stwierdzić należy, iż osoba wskazana na stanowisko projektanta w branży

konstrukcyjno – budowlanej przez wykonawca Halcrow posiada zarówno stosowne

uprawnienia, jak i doświadczenie. Tak więc zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wezwania

wykonawcy Halcrow do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej nie

potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 8 SIWZ „Warunki jakie muszą spełniać

wykonawcy”, pkt 8.2.4. podał, iż „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,

którzy spełniają warunki dotyczące: (…) sytuacji ekonomicznej i finansowej”. Na

potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca zobowiązany był wykazać m.in., iż

„posiada aktualne ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia (tj. ze świadczeniem usług projektowych)

na sumę ubezpieczeniową nie mniejszą niż 5.000.000,00 PLN”.

31

W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożył wykonawca Halcrow Group Limited z

siedzibą w Wielkiej Brytanii prowadzący działalność gospodarczą w Polsce przez: Halcrow

Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce” (str. 1 oferty).

Wykonawca ten w załączeniu do oferty złożył „Polisę Nr 0361002542”, w której jako

ubezpieczony wskazany jest CH2M HiII polska Ltd. Sp. z o.o. oraz Halcrow Group Sp. z o.o.

Oddział w Polsce (str. 88-90 oferty).

Odwołujący MGGP zakwestionował powyższą polisę, podnosząc m.in., iż Halcrow

Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce to oddział zagranicznego przedsiębiorcy. Z punktu

widzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcą nie jest oddział

zagranicznego przedsiębiorcy, ale sam przedsiębiorca zagraniczny, czyli w tym wypadku

spółka prawa brytyjskiego (Halcrow Group Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii). Oznacza

to, że dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia, jak i dokumenty

potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu powinny dotyczyć brytyjskiej

spółki, a nie polskiego oddziału.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Halcrow Group Limited jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością wpisaną do

rejestru Spółek Anglii i Walii, prowadzącą dzielność gospodarczą w Polsce poprzez swój

oddział, tj. Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce. Oddział ten stanowi wyodrębnioną i

samodzielną formę organizacyjno – prawną, w ramach której przedsiębiorca zagraniczny

może wykonywać swoją działalność na terenie Polski. Działa bowiem w jego imieniu i na

jego rzecz. Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce jest częścią przedsiębiorstwa

Halcrow Group Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii. „Mimo pewnej samodzielności

organizacyjnej oddział pozbawiony jest podmiotowości w stosunkach gospodarczych, a

wszelkie czynności dokonywane przez oddział przedsiębiorcy oraz wobec tego oddziału,

wywierają skutek prawny bezpośrednio w stosunku do przedsiębiorcy zagranicznego” (wyrok

KIO z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2939/12 i KIO 2942/12). Wykonawcą nie jest

więc oddział podmiotu zagranicznego, tj. Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce, ale

sam przedsiębiorca zagraniczny, tj. Halcrow Group Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii,

który złożył ofertę w tym postępowaniu. Skoro oddział zagranicznego przedsiębiorcy jest

częścią jego działalności wykonywanej na terytorium Polski to spełnienie warunków udziału

w postępowaniu przez oddział będzie jednocześnie spełnieniem warunków udziału w

postępowaniu przez wykonawcę, w tym przypadku przez podmiot zagraniczny (Halcrow

Group Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii). Dlatego też objęcie ubezpieczeniem od

odpowiedzialności cywilnej działalności gospodarczej prowadzonej w ramach oddziału

podmiotu zagranicznego stanowi w istocie ubezpieczenie wyodrębnionej w postaci tego

32

oddziału działalności gospodarczej wykonawcy (podmiotu zagranicznego - Halcrow Group

Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii). Oznacza to, że załączona do oferty „Polisa Nr

0361002542” złożona celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu

(sytuacji finansowej i ekonomicznej), obejmuje ubezpieczenie działalności prowadzonej

przez Halcrow Group Limited w ramach tego oddziału. Tym samym Izba uznała, że zarzut

ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie ujawnienia

odwołującemu MGGP elementów oferty wykonawcy Halcrow, znajdujących się na

stronach 293 i następnych oferty tego wykonawcy, mimo iż informacje te nie zostały

skutecznie zastrzeżone jak tajemnica przedsiębiorstwa nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 14 SIWZ „Forma oferty”, pkt 14.9. podał, iż

„wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, może zastrzec w treści oferty, (…), iż

zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Dodatkowym obowiązkiem

wykonawcy dokonującego zastrzeżenia, było jednoczesne wykazanie, iż informacje te

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Nadto zamawiający w „Formularzu oferty”, pkt 10 zamieścił następującą treść

„oświadczamy, iż – za wyjątkiem informacji zawartych w ofercie na stornach nr od …. do ....

wszelkie załączniki są jawne i nie zawierają informacji stanowiących tajemnice

przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dokumenty

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zabezpieczyliśmy zgodnie z wytycznymi zawartymi w

pkt 14.9 IDW”.

Wykonawca Halcrow w „Formularzu oferty”, pkt 10 podał „oświadczamy, iż – za

wyjątkiem informacji zawartych w ofercie na stornach nr od 296 do 375 wszelkie załączniki

są jawne i nie zawierają informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dokumenty stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa zabezpieczyliśmy zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt 14.9 IDW”.

Wykonawca ten w załączeniu do oferty złożył „Metodę realizacji zamówienia” (str.

296-375 oferty), przy czym na stronach 293-295 oferty zamieścił informacje dotyczące

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzegając jednocześnie utrzymanie tego

dokumentu w tajemnicy.

Odwołujący MGGP podniósł m.in., iż zarówno zastrzeżenie poufności, jak i wykazanie, że

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą nastąpić w tej samej chwili, jak

również, iż analiza oferty wykonawcy Halcrow prowadzi do wniosku, że nie zawarto w niej

33

jakichkolwiek materiałów potwierdzających, że zastrzeżonym dokumentom powinien

przysługiwać status tajemnicy przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Wykonawca Halcrow zastrzegł część złożonej oferty jako stanowiącą tajemnicę

przedsiębiorstwa (str. 293-375 oferty). W zastrzeżonej części zamieścił także informacje

dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 293-295 oferty), czyniąc tym samym

zadość wymogowi z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj. złożenia zastrzeżenia „nie później niż w

terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, że

zastrzeżone informacje nie mogą być udostępniane. Tak więc tego typu informacja, wbrew

temu co twierdzi odwołujący MGGP, znajduje się w ofercie wykonawcy. Została złożona

jednocześnie z zastrzeżeniem określonych informacji jako stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa

Informacje zastrzeżone przez wykonawcę Halcrow w punkcie 10 „Formularza oferty”,

tj.: Informacja dotycząca zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz Metoda realizacji

zamówienia – Kluczowe elementy organizacji i zarządzania kontraktem – jak wykazał

wykonawca Halcrow - w tym konkretnym przypadku stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przygotowana przez

wykonawcę Metoda realizacji zamówienia jest bowiem dedykowana dla potrzeb tego

konkretnego postępowania. Wykonawca, podobnie jak i inni wykonawcy ubiegający się o to

przedmiotowe zamówienie, zaproponował indywidualne i niepowtarzalne opracowanie.

Opracowanie zostało przygotowane w oparciu o informacje, które nie są powszechnie

dostępne, gdyż nie jest możliwe ich uzyskanie. Stanowią one know-how danego wykonawcy

w oparciu, o który każdy z wykonawców przygotował złożone w postępowaniu opracowanie.

Złożone wraz z ofertą opracowanie (Metoda realizacji zamówienia) nie jest więc

standardowe, zostało przygotowane specjalnie dla potrzeb tego konkretnego postępowania i

jako takie zostało potraktowane niemal przez wszystkich uczestników postępowania, w tym i

odwołującego MGGP. Dlatego też objęcie tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa uznać

należy za dopuszczalne i nienaruszające przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Za taką informację można uznać także zastrzeżoną przez tego wykonawcę

Informację dotyczącą zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W jej treści wykonawca

wykazał zasadność zastrzeżenia, odnosząc się szczegółowo do kwestii wynikających z

zastrzeżonego opracowania (Metoda realizacji zamówienia) i odwołując się do przesłanek z

art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym udowodnił, że w

stosunku do objętych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji spełnione zostały przesłanki

określone w ww. przepisie (art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

34

sygn. akt KIO 1809/15 i KIO 1829/15 (zarzut wspólny)

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wezwania

wykonawcy Halcrow do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do

wykluczenia w zakresie dokumentów potwierdzających, że członkowie zarządu

wykonawcy (zamieszkali na terenie Wielkiej Brytanii) nie zostali skazani za

przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 oraz 10-11 ustawy Pzp

potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 9 SIWZ „Dokumenty, jakie powinni

dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków określonych w punkcie 8”

podał, iż w celu wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania powinien

złożyć wraz z ofertą „aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6

miesięcy przed upływem terminu składania ofert”.

Z treści oferty wykonawcy Halcrow wynika, że osobami uprawnionymi do

reprezentacji są Panowie: S. J. H., J. C. R., B. R. S., oraz T. S. C. (str.75 oferty).

Osoby te złożyły oświadczenia przed notariuszem (str. 76-83 oferty).

Na terenie Wielkiej Brytanii zamieszkują Panowie: S. J. H., J. C. R. oraz T. S. C.,

natomiast Pan B. R. S. mieszka na terenie USA.

Odwołujący MGGP oraz odwołujący Systra zakwestionowali złożone oświadczenia,

podnosząc, że w odniesieniu do tych osób możliwe było uzyskanie dokumentu wydawanego

w Wielkiej Brytanii, potwierdzającego brak karalności w odpowiednim zakresie, tj.

podstawowe zaświadczenie o niekaralności (Basic Disclosure) wydawane przez Disclosure

Scotland na podstawie ustawy o policji z 1997 roku (Police Act 1997).

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 1, pkt 5 i 7 –

zgodnie z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zwanego dalej

„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, składa zaświadczenie właściwego organu

sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której

dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy Pzp.

Jeżeli jednak w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takich dokumentów to zastępuje się je

dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem

sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego

35

miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, lub przed notariuszem.

Powyższe oznacza, że podmiot zagraniczny ubiegający się o udzielnie zamówienia

zobowiązany jest złożyć zaświadczenie złożone przed właściwym organem, a dopiero w

przypadku braku możliwości uzyskania takiego zaświadczenia powinien złożyć

oświadczenie. Wykonawca Halcrow załączył do oferty oświadczenia członków zarządu

Halcrow Group Limited złożone przed notariuszem. Tymczasem z treści ustawy o policji z

1997 (wyciągu przedłożonego przez odwołującego MGGP) wynika, że zaświadczenie o

skazaniu to zaświadczenie, które opisuje przepisane szczegółowe informacje na temat

każdego skazania wnioskodawcy, które zostało ujęte w centralnych rejestrach lub stwierdza,

że takiego skazania brak. „Disclosure Scotland jest jedyną organizacją, która udostępnia

informacje na podstawowym poziomie dla całego Zjednoczonego Królestwa. Informacje te

pochodzą z rejestrów karnych Szkocji, Anglii i Walii”. Okoliczność tę potwierdza także

przedłożony przez odwołującego MGGP wyciąg z publikacji rządu Szkocji z 2013 r. pt.

„Opracowanie dyskusyjne dotyczące ustawy o rehabilitacji przestępców z 1974 r.” w zakresie

dotyczącym informacji o niekaralności, w treści którego stwierdzono m.in., że „w celu

wydania zaświadczenia Disclosure Scotland sięga do rejestrów: szkockiego (…),

angielskiego (…), walijskiego (…) i północnoirlandzkiego (…)”. Tak więc zaświadczenie z

Disclosure Scotland, wydawane jest i dotyczy niezatartych skazań z obszaru całego

Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii (podobnie Izba w sprawach o sygn. akt: KIO

2821/14; połączonych KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15 i KIO 476/15; połączonych KIO

191/14, KIO 192/14, KIO 200/14, KIO 202/14 i KIO 205/14). Co prawda pismo z dnia 14 maja

2010 r. złożone przez zamawiającego i wystawione przez Ambasadę Brytyjską, w treści swej

stwierdza, że „nie istnieje żaden określony, urzędowy brytyjski dokument, który potwierdza

niekaralność (…) Zjednoczone Królestwo nie wydaje tego rodzaju zaświadczeń.

Dokumentem, który je zazwyczaj zastępuje jest oświadczenie wydane przez spółkę (…),

które ma moc zaświadczenia.” Niemniej jednak dokument ten pochodzi z 2010 r., natomiast

w 2014 roku weszła w życie nowelizacja przepisów, która wszystkim mieszkańcom Wielkiej

Brytanii dała możliwość uzyskania zaświadczenia z Disclosure Scotland. Tak więc w świetle

przedłożonych przez wykonawcę MGGP dokumentów, w tym przykładowych zaświadczeń

wystawionych przez Disclosure Scotland stwierdzić należy, iż odpowiednikiem polskiego

KRK jest zaświadczenie z Disclosure Scotland. Wobec czego zamawiający zobowiązany jest

wezwać wykonawcę Halcrow do uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w zakresie dokumentów

potwierdzających, że członkowie zarządu wykonawcy zamieszkali na terenie Wielkiej Brytanii

nie zostali skazani za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 oraz 10-

11 ustawy Pzp (zaświadczeń). Tym samym zarzut ten potwierdził się.

36

sygn. akt KIO 1829/15

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wezwania

wykonawcy Halcrow do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do

wykluczenia w zakresie dokumentów potwierdzających, że członek zarządu

wykonawcy (zamieszkały na ternie USA) nie został skazany za przestępstwa w

zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 oraz 10-11 ustawy Pzp potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 9 SIWZ „Dokumenty, jakie powinni

dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków określonych w punkcie 8”

podał, iż w celu wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania powinien

złożyć wraz z ofertą „aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6

miesięcy przed upływem terminu składania ofert”.

Z treści oferty wykonawcy Halcrow wynika, że osobami uprawnionymi do

reprezentacji są Panowie: S. J. H., J. C. R., B. R. S., oraz T. S. C. (str.75 oferty).

Osoby te złożyły oświadczenia przed notariuszem (str. 76-83 oferty).

Na terenie Satnów Zjednoczonych Ameryki mieszka Pan B. R. S. .

Odwołujący Systra zakwestionował złożone oświadczenie, podnosząc, że w

odniesieniu do osób zamieszkałych na terenie Stanów Zjednoczonych Ameryki możliwe jest

uzyskanie zaświadczenia o niekaralności za pośrednictwem FBI, a dodatkowo w niektórych

stanach istnieją właściwe organy administracyjne wydające takie zaświadczenia.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 1, pkt 5 i 7 – zgodnie z treścią

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zwanego dalej

„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”, składa zaświadczenie właściwego organu

sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której

dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy Pzp.

Jeżeli jednak w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takich dokumentów to zastępuje się je

dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem

sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego

miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, lub przed notariuszem. Tak więc podmiot zagraniczny ubiegający się o

37

udzielnie zamówienia zobowiązany jest złożyć zaświadczenie złożone przed właściwym

organem, a dopiero w przypadku braku możliwości uzyskania takiego zaświadczenia

powinien złożyć oświadczenie.

Wykonawca Halcrow załączył do oferty oświadczenia członków zarządu Halcrow

Group Limited złożone przed notariuszem, w tym oświadczenie złożone przez Pana B. R. S.

.

Niewątpliwym jest, iż w Stanach Zjednoczonych Ameryki możliwym jest uzyskanie

zaświadczenia o niekaralności pochodzącego z Federalnego Biura Śledczego (FBI), jak

również – w odniesieniu do niektórych stanów – zaświadczenia wystawionego przez dany

stan, które może przybrać różną formę w zależności od stanu w jakim jest ono wystawiane.

Potwierdzeniem powyższego są złożone przykładowo przez odwołującego Systra

dokumenty, tj. informacja o karalności pochodząca z Federalnego Biura Śledczego (FBI), jak

również zaświadczenie wystawione przez organ administracyjny stanu Kalifornia. Tak więc,

uwzględniając specyfikę państwa federacyjnego jakim są Stany Zjednoczone, a także

odmienności porządku prawnego każdego ze stanów, na potwierdzenie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego karalności członków zarządu wykonawca Halcrow

powinien był złożyć jeden z tych dokumentów. Tymczasem wykonawca Halcrow załączył do

oferty oświadczenie o niekaralności złożone przed notariuszem przez Pana B. R. S.,

mającego miejsce zamieszkania na terenie USA, mimo iż prawidłowo powinien był złożyć

zaświadczenie wystawione przez właściwy organ administracyjny miejsca zamieszkania tej

osoby potwierdzające jej niekaralność w zakresie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp (podobnie wyroki Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 762/10, KIO 132/11, KIO

733/11, KIO 1273/12). W związku z powyższym zamawiający zobowiązany jest wezwać tego

wykonawcę do złożenia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokumentu potwierdzającego

niekaralność członka zarządu Halcrow - Pana B. R. S. . Tym samym Izba uznała, że zarzut

ten potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca

Halcrow dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jak również

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, mimo złożenia

nieprawdziwych informacji w zakresie uprawnień i doświadczenia Pana T. K. -

Koordynatora branży drogowej (zarzut 1.2.) nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w SIWZ - „Instrukcje dla Wykonawców (IDW)”, rozdział 8

„Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy”, punkt 8.3.2. wskazał, iż „w zakresie warunku

określonego w punkcie 8.2.2. wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”. I tak, w odniesieniu do Koordynatora branży

38

drogowej wymagał posiadania określonych uprawnień oraz „doświadczenia w opracowaniu,

w okresie ostatnich 5 lat, co najmniej dwóch dokumentacji projektowych (każda obejmująca

co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy) w zakresie budowy lub modernizacji

(rozbudowy, przebudowy) dróg, w tym co najmniej jednej drogi kategorii lokalnej”.

Wykonawca Halcrow na stanowisko Koordynatora branży drogowej wskazał Pana T.

K., któremu wymagane przez zamawiającego uprawnienia budowlane zostały wydane dnia 5

czerwca 2012 r. i który – jak wynika ze złożonego „wykazu osób, którymi dysponuje

wykonawca, i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” – posiada doświadczenie

„w opracowaniu dokumentacji projektowej (w tym projektów budowlanych wykonawczych) na

budowę nowego odcinka ulicy Zabłocie w Krakowie (droga klasy L) w ramach budowy

łącznicy kolejowej między stacjami Kraków Zabłocie i Kraków Krzemionki”, a okres trwania

wykonanej usługi to „12.2011 – 12.2013”.

Odwołujący Systra zakwestionował doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko

Koordynatora branży drogowej, podnosząc iż osoba wskazana na stanowisko Koordynatora

branży drogowej opracowywała dokumentacje projektową jeszcze przed uzyskaniem

uprawnień.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Z literalnego brzmienia warunku określonego w punkcie 8.3.2. w zakresie

dysponowania osobą Koordynatora branży drogowej nie wynika, że wykonawca

zobowiązany był wskazać na to stanowisko osobę z doświadczeniem w projektowaniu w

charakterze projektanta. Zamawiający wymagał jedynie doświadczenia „w opracowaniu (...)”

dokumentacji projektowych. Wykonawca mógł więc legitymować się, w odniesieniu do tego

stanowiska, doświadczeniem zdobytym przy opracowywaniu dokumentacji projektowej. I

takim doświadczeniem Pan T. K. się legitymuje. Figuruje jako projektant Zespołu autorskiego

projektu architektonicznego obiektu budowlanego pn. „Budowa łącznicy kolejowej Kraków

Zabłocie – Kraków Krzemionki oraz przebudowa torów na linii kolejowej nr 94 Kraków

Płaszów – Oświęcim, Etap III” (strona 1 projektu). Pan T. K. posiada więc wymagane przez

zamawiającego doświadczenie.

Wskazanie w treści wykazu „ulicy Zabłocie”, mimo iż nie była ona przedmiotem

realizowanej usługi wobec faktu objęcia tą usługą, posiadającą w nazwie „Kraków Zabłocie i

Kraków Krzemionki”, przebudowy szeregu innych ulic, w tym m.in. ulic: Za Torem i Plac

Przystanek (dróg o charakterze lokalnym) nie stanowi nieprawdziwej informacji. Usługa ta

obejmowała bowiem drogi mające charakter dróg lokalnych, a doświadczenia w

projektowaniu takich właśnie dróg zamawiający wymagał. Takimi drogami są drogi położone

na wskazanych przykładowo ulicach. Usługa objęta przedmiotem wskazanego przez

wykonawcę zamówienia, zresztą realizowanego na rzecz tego zamawiającego, dotyczyła

39

inwestycji „Kraków Zabłocie”, która spełnia wymogi postawione przez zamawiającego.

Dlatego tez Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy Halcrow, mimo że zawiera rażąco niską cenę, jak również

zaniechanie przeprowadzenia badania ceny oferty, o którym mowa w art. 90 ustawy

Pzp, mimo że cena oferty jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia (kwota

przeznaczona na realizację zamówienia to 28.290.000,00 zł, cena oferty to

16.847.499,92 zł brutto, czyli jest o ponad 40% niższa) (zarzut 1.3.) nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający przeznaczył na sfinansowanie realizacji zamówienia, w

ramach tej części (części 3 zamówienia), kwotę 28.290.000,00 zł.

Wykonawca Halcrow oświadczył, iż zrealizuje „część 3 zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w SIWZ za całkowitą cenę netto 13.697.154,41 PLN (…) plus

należny podatek VAT: 3.150.345,51 PLN (…), co stanowi całkowitą cenę brutto

16.847.499,92 PLN”.

Zamawiający, pismem z dnia 29 czerwca 2015 r., wezwał wykonawcę do złożenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Wykonawca Halcrow, pismem z dnia 2 lipca 2015 r., złożył wyjaśnienia zastrzegając,

iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Załączył również do tych wyjaśnień dowody

mające na celu ich poparcie.

Zamawiający, pismem z dnia 29 lipca 2015 r., zwrócił się do wykonawcy Halcrow o

uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wyjaśnień, podnosząc, że w obecnym stanie

faktycznym nie pozwalają one zamawiającemu na dokonanie kompletnej merytorycznie

weryfikacji tych zagadnień, w szczególności o doprecyzowanie informacji dotyczących

kosztów podwykonawstwa.

Wykonawca Halcrow, pismem z dnia 3 sierpnia 2015 r., złożył wyjaśnienia dotyczące

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zastrzegając, iż stanowią one

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący Systra, kwestionując powyższe podniósł, iż zamawiający nie

przeprowadził badania ceny oferty, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp, mimo że cena

oferty jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „jeżeli cena oferty wydaje się rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

40

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, (…)”. Tak więc dopiero w przypadku

zaistnienia określonych w tym przepisie okoliczności zamawiający „zwraca się o udzielenie

wyjaśnień”. W tym przypadku zamawiający, pismem z dnia 29 czerwca 2015 r., skierował do

trzech wykonawców, których oferty sklasyfikowano najwyżej, a więc także wykonawcy

Halcrow, wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający

otrzymał szczegółowe wyjaśnienia. Wyjaśnienia te poddał dalszej drobiazgowej weryfikacji,

wzywając go do złożenia dodatkowych wyjaśnień (pismem z dnia 29 lipca 2015 r.), a

następnie dokonując ich oceny.

Tak więc zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego Systra, postąpił

prawidłowo i dokonał procedury z art. 90 ustawy Pzp, gdyż zaistniały po temu przesłanki

(cena oferty wykonawcy Halcrow jest bowiem niższa od wartości szacunkowej zamówienia o

ponad 30%) i przeprowadził badanie ceny, dokonując przewidzianych prawem czynności, w

tym wzywając wykonawcę Halcrow do złożenia stosownych wyjaśnień. Zamawiający nie

uchybił także przepisom ustawy Pzp wystosowując do wykonawcy Halcrow ponowne

wezwania. Jest ono dopuszczalne, jeżeli dotyczy dodatkowego badania poszczególnych

elementów wyjaśnień, lecz nie ich uzupełnienia (podobnie wyrok Izby z dnia 14 marca 2014

r., sygn. akt KIO 382/14, wyrok z dnia 7 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 572/14). W tym też

przypadku sytuacja taka miała miejsce. Skoro bowiem zamawiający miał wątpliwości, co do

określonych elementów złożonych już wyjaśnień to miał prawo zażądania w tym zakresie

dodatkowych wyjaśnień. Wykonawca Halcrow, odpowiadając na pierwsze wezwanie, złożył

już szczegółowe wyjaśnienia. Kolejne wyjaśnienia to jedynie uszczegółowienie tego, co już

zostało wcześniej wskazane a nie nowe, ponowne wyjaśnienia. Tak więc zamawiający

prawidłowo ocenił złożone przez wykonawcę Halcrow wyjaśnienia i załączone do nich

dowody, uznając że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska. Jak

wynika bowiem z treści złożonych wyjaśnień wykonawca ten, kalkulując cenę oferty

uwzględnił wszystkie elementy składowe objęte szacowaniem tego typu cen, jak i wszelkie

ryzyka jakie mogą wystąpić w związku z realizacją tego zamówienia. Dlatego też stwierdzić

należy, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez utajnienie elementów

oferty wykonawcy (od str. 293), mimo że w ofercie wyłącznie zastrzeżono, że

informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale nie wskazano, dlaczego

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (zarzut 1.4.) nie

potwierdził się.

41

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 14 SIWZ „Forma oferty”, pkt 14.9. podał, iż

„wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, może zastrzec w treści oferty, (…), iż

zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Dodatkowym obowiązkiem

wykonawcy dokonującego zastrzeżenia, jest jednoczesne wykazanie, iż informacje te

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Nadto w „Formularzu oferty”, pkt 10 zamieścił następującą treść „oświadczamy, iż –

za wyjątkiem informacji zawartych w ofercie na stornach nr od ... do … wszelkie załączniki są

jawne i nie zawierają informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dokumenty stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa zabezpieczyliśmy zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt 14.9 IDW”.

Wykonawca Halcrow w punkcie 10 „Formularza ofertowego” oświadczył, że „za

wyjątkiem informacji zawartych w ofercie na stronach nr od 296 do 375 wszelkie załączniki

są jawne i nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”

Odwołujący Systra zakwestionował utajnienie w ofercie tego wykonawcy określonych

informacji mimo, że w ofercie wykonawcy Halcrow wyłącznie zastrzeżono, że informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale nie wskazano, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

W treści oferty wykonawcy Halcrow, wbrew twierdzeniom odwołującego Systra,

znajduje się zastrzeżenie (strona 293-295 oferty), iż określone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Nie można więc zarzucić temu wykonawcy, że nie zastrzegł skutecznie

informacji objętych następnie tajemnicą przedsiębiorstwa. Stosowny dokument złożył on

bowiem wraz z ofertą, podając powody zastrzeżenia określonych informacji (szczegółowo

odniósł się do każdego z dokumentów objętych tajemnica przedsiębiorstwa) i, odwołując się

szczegółowo do przesłanek z art.11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Uczynił więc zadość wymogom z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj. obowiązkowi złożenia

zastrzeżenia „nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu”, że zastrzeżone informacje nie mogą być udostępniane. Dlatego

też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2b w zw. z 26 ust. 2b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy MGGP i w efekcie

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, bowiem legitymuje się wiedzą i doświadczeniem podmiotu

trzeciego – spółki Ramboll Danmark A/S, który to potencjał nie został prawidłowo

42

udostępniony, względnie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zaniechanie wezwania

wykonawcy MGGP do złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z

postępowania przez spółkę Ramboll Danmark A/S, które było wymagane w przypadku

korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, a nie jest możliwe

udostępnienie wiedzy i doświadczenia bez jednoczesnego zaangażowania podmiotu

trzeciego w realizację zamówienia (zarzut 2.1.) nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie III.2.3).2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w

rozdziale 8 SIWZ, punkt 8.4. podał, iż każdy wykonawca powinien wykazać „wykonanie w

okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej jednej usługi o wartości

nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN brutto polegającej na opracowaniu dokumentacji

projektowej (obejmującej co najmniej opracowanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem

decyzji administracyjnych) w zakresie budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy)

zelektryfikowanej linii kolejowej wraz z jedną stacją z przynajmniej dwoma torami głównymi

dodatkowymi i trzema krawędziami peronowymi (warunek identyczny dla wszystkich części

Zamówienia)".

Wykonawca MGGP w złożonym „Wykazie wykonanych usług” (str. 73-74 oferty)

wskazał usługę – Projekt kolejowy Ringsted - Femern zrealizowaną przez Ramboll Denmark

A/S, załączając referencje (str. 75-77 oferty) oraz zobowiązanie firmy Ramboll Denmark A/S

do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów (str. 78-81 oferty).

Odwołujący Systra podniósł m.in., iż wykonawca MGGP na potwierdzenie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu legitymuje się wiedzą i doświadczeniem podmiotu

trzeciego, tj. Ramboll Danmark A/S, którego potencjał nie został prawidłowo udostępniony.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Niewątpliwym jest, iż wykonawca MGGP złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu

trzeciego, tj. zobowiązanie firmy Ramboll Denmark A/S do oddania do dyspozycji

wykonawcy niezbędnych zasobów. Udostępnienie to – jak wskazano w treści udostępnienia

– będzie polegało na doradztwie i udzielaniu wykonawcy konsultacji związanych z pracami

wchodzącymi w zakres zamówienia, a w szczególności udostępnianiu dokumentacji i innych

nośników, na których utrwalono know–how Ramboll Denamark A/S dotyczący

opracowywania dokumentacji projektowej dla budowy i modernizacji zelektryfikowanych linii

kolejowych; umożliwieniu stałego kontaktu w trakcie realizacji zamówienia ze specjalistami

zatrudnionymi w Ramboll Denmark A/S oraz specjalistami będącymi współpracownikami

naszej spółki, posiadającymi doświadczenie w zakresie opracowywania dokumentacji

projektowej dla budowy i modernizacji zelektryfikowanych linii kolejowych; udziale

specjalistów Ramboll Denmark A/S w naradach i spotkaniach związanych z realizacją

zamówienia oraz bieżącym konsultowaniu przez specjalistów Ramboll Denmark A/S

43

problematycznych zagadnień pojawiających się z trakcie realizacji zamówienia. Z treści

zobowiązania wynika, że podmiot udostępniający będzie zaangażowany w realizację

przedmiotowej umowy. „To zaangażowanie może przybrać różnorakie formy, w tym również

przekazania know-how, konsultacje, doradztwo, co nie jest tożsame z udziałem w realizacji

zamówienia sensu stricto. Warunkiem powołania się na taki sposób przekazania zasobów

jest wykazanie, że przekazanie to realnie nastąpi. To, jaka forma udostępnienia zasobów jest

wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji

zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego

złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów. (…) Brak

podwykonawstwa jednoznacznie nie przesądza o bezwzględnej niemożliwości udostępnienia

wykonawcy wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot” (wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014

r., sygn. akt KIO 715/14).

Odnosząc powyższe do tego konkretnego stanu faktycznego stwierdzić należy, iż w

treści wyżej cytowanego zobowiązania wskazano: zakres udostępnionych zasobów (wiedza i

doświadczenie), okres na jaki zasób podmiotu trzeciego zostanie udostępniony (cały okres

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia), charakter stosunków, jaki będzie łączył

podmiot trzeci z wykonawcą (szczegółowe ustalenia pomiędzy umocowanymi

przedstawicielami obu spółek), sposób ich wykorzystania, tj. doradztwo i konsultacje

związane z pracami wchodzącymi w zakres zamówienia i przykładowe wyliczenie na czym to

udostępnienie będzie polegało. Nie są to tylko ogólniki. Udostępnienie będzie polegało na

realizacji konkretnie wskazanych czynności m. in. na udostępnieniu dokumentacji i innych

nośników, konsultacjach ze specjalistami Ramboll Denamark A/S oraz ich udziale w

naradach i spotkaniach związanych z realizacją tego właśnie zamówienia. Określono więc,

jak w praktyce, będzie przebiegało korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.

Ramboll Denamark A/S, udostępniając zasoby „nie będzie bezpośrednio realizować

poszczególnych świadczeń objętych przedmiotem zamówienia”, a więc nie będzie

podwykonawcą. Niemniej jednak wszystkie elementy tego zobowiązania (zobowiązania

podmiotu trzeciego) z uwzględnieniem charakteru tego zamówienia (usługi projektowej)

wskazują, że to udostępnienie będzie miało charakter realny, gdyż wykonawca MGGP

będzie faktycznie korzystał z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego w trakcie realizacji

zamówienia w sposób wskazany w treści zobowiązania. Przedmiotem zamówienia są

bowiem usługi projektowe, przy realizacji których możliwe jest posłużenie się cudzą wiedzą i

doświadczeniem w formie doradztwa i konsultacji. Jest ono obiektywnie i realnie możliwe.

Reasumując stwierdzić należy, iż potencjał Ramboll Denamark A/S został prawidłowo

udostępniony. Złożone zobowiązanie odpowiada wymogom z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w

tym wskazuje na realność udostępnienia. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie

potwierdził się.

44

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, mino, iż złożył on

nieprawdziwe informacja mające wpływ na wynik postępowania, to znaczy podał

nieprawdziwe informacje dotyczące zakresu rzeczowego projektu wykazanego w celu

wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia, który w rzeczywistości nie spełnia

wymogów SIWZ (zarzut 2.2.) nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie III.2.3).2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w

rozdziale 8 SIWZ, punkt 8.4. podał, iż każdy wykonawca powinien wykazać „wykonanie w

okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej jednej usługi o wartości

nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN brutto polegającej na opracowaniu dokumentacji

projektowej (obejmującej co najmniej opracowanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem

decyzji administracyjnych) w zakresie budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy)

zelektryfikowanej linii kolejowej wraz z jedną stacją z przynajmniej dwoma torami głównymi

dodatkowymi i trzema krawędziami peronowymi (warunek identyczny dla wszystkich części

Zamówienia)".

Wykonawca MGGP w złożonym „Wykazie wykonanych usług” (str. 73-74 oferty)

wskazał usługę – Projekt kolejowy Ringsted - Femern zrealizowaną przez Ramboll Denmark

A/S.

Odwołujący Systra, kwestionując powyższą usługę podniósł, iż wykonawca ten złożył

nieprawdziwe informacje dotyczące zakresu rzeczowego projektu wykazanego na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę MGGP,

wskazując iż wskazana usługa nie obejmowała stacji Ringsted, a jeśli chodzi o stację

Vordingborg, to posiada ona tylko jeden tor główny dodatkowy (str. 9 odwołania, pkt 8).

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (warunku wiedzy i

doświadczenia) wykonawca zobowiązany był wykazać się usługą projektową w zakresie

budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy) zelektryfikowanej linii kolejowej wraz z

jedną stacją z przynajmniej dwoma torami głównymi dodatkowymi i trzema krawędziami

peronowymi. Wykonawca MGGP na potwierdzenie spełnienia tego warunku wskazał usługę

zrealizowaną przez Ramboll Denmark A/S pn. „Projekt kolejowy Ringsted - Femern”,

określając zakres wykonywanych prac, podając przy tym „stacje: Ringsted i Vordingborg

spełniające wymogi SIWZ w zakresie torów dodatkowych i krawędzi peronowych”.

Przedmiotem tej usługi – jak wynika z referencji uzyskanych przez Ramboll Denmark A/S –

była „trasa ok. 55 km linii dwutorowej z pełną elektryfikacją (Ringsted do Vordingborg)”.

Złożone przez wykonawcę MGGP dokumenty oraz wyjaśnienia składane w tym zakresie

45

potwierdzają spełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu (wiedzy i

doświadczenia). A skoro tak to wykonawca kwestionujący powyższe i zarzucający

wykonawcy MGGP złożenie nieprawdziwych informacji, a przede wszystkim, wykazując inny

zakres rzeczowy usługi niż wskazana w złożonym przez tego wykonawcę „Wykazie usług”,

powinien był okoliczność tę udowodnić w sposób niebudzący żadnych wątpliwości. W takim

przypadku nie jest bowiem wystarczającym wywołanie wątpliwości. Koniecznym jest ich

udowodnienie. Dowód wykazania istnienia przesłanek wykluczenia z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – zgodnie z art. 6 k.c. - ciąży na wykonawcy, który

wiąże z nim skutek w postaci wykluczenia konkurującego z nim wykonawcy. Tak więc to

odwołujący Systra powinien był udowodnić, że wykonawca MGGP, składając ofertę i

powołując się na określone doświadczenie złożył nieprawdziwe informacje i miały one wpływ

na wynik postępowania. Tymczasem odwołujący Systra poza stwierdzeniem w treści

odwołania, że referencyjna usługa „nie obejmowała stacji Ringsted, a jeśli chodzi o stację

Vordingborg, to posiada ona tylko jeden tor główny dodatkowy” nie przedstawił żadnych

dowodów okoliczność tę potwierdzających. Złożone, w toku rozprawy w poczet materiału

dowodowego, kopie projektów (plik) i map uzyskanych – jak podniósł odwołujący Systra – ze

stron internetowych nie mogą stanowić dowodu w sprawie. Nie wiadomo bowiem skąd one

pochodzą (z jakich stron internetowych), w związku z czym i przez kogo zostały

zamieszczone. A ponadto dokumenty te zostały sporządzone są w języku angielskim, wobec

czego nie mogą stanowić dowodu w sprawie. Postępowanie prowadzi się bowiem w języku

polskim i w tym też języku wszystkie dokumenty winny być składane. Skoro więc odwołujący

nie wykazał przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że zarzut ten nie

potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy MGGP, mimo że zawiera rażąco niską cenę, jak również zaniechanie

przeprowadzenia badania ceny oferty, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp, mimo że

cena oferty jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia (kwota przeznaczona na

realizację zamówienia to 28.290.000,00 zł, cena oferty to 18.056.400,00 zł brutto, czyli

jest o około 36% niższa) (zarzut 2.3.) nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający przeznaczył na sfinansowanie realizacji zamówienia, w

ramach tej części (części 3 zamówienia), kwotę 28.290.000,00 zł.

Wykonawca MGGP oświadczył, iż zrealizuje „część 3 zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w SIWZ za całkowitą cenę netto 14.680.000,00 PLN (…) plus

należny podatek VAT: 3.376.400,00 PLN (…), co stanowi całkowitą cenę brutto 18.056.400

PLN”.

46

Zamawiający, pismem z dnia 29 czerwca 2015 r., wezwał wykonawcę do złożenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Wykonawca MGGP, pismem z dnia 2 lipca 2015 r., złożył wyjaśnienia, zastrzegając je

jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i, załączając do wyjaśnień dowody na ich

poparcie.

Zamawiający, pismem z dnia 29 lipca 2015 r., zwrócił się do wykonawcy MGGP o

uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wyjaśnień, podnosząc, że w obecnym stanie

faktycznym nie pozwalają one zamawiającemu na dokonanie kompletnej merytorycznie

weryfikacji tych zagadnień, w szczególności o doprecyzowanie informacji dotyczących

kosztów podwykonawstwa.

Wykonawca MGGP, pismem z dnia 3 sierpnia 2015 r., złożył wyjaśnienia dotyczące

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zastrzegając je jako stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący Systra, kwestionując powyższe podniósł, iż zamawiający nie

przeprowadził badania ceny oferty, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp, mimo że cena

oferty jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „jeżeli cena oferty wydaje się rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, (…)”. Tak więc dopiero w przypadku

zaistnienia określonych w tym przepisie okoliczności zamawiający „zwraca się o udzielenie

wyjaśnień”. W tym przypadku zamawiający, pismem z dnia 29 czerwca 2015 r., skierował do

trzech wykonawców, których oferty sklasyfikowano najwyżej, a więc także wykonawcy

MGGP, wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający

otrzymał szczegółowe wyjaśnienia. Mimo to wyjaśnienia wykonawcy MGGP poddał dalszej

drobiazgowej weryfikacji, wzywając go do złożenia dodatkowych wyjaśnień (pismem z dnia

29 lipca 2015 r.).

Zamawiający dokonał procedury z art. 90 ustawy Pzp, gdyż zaistniały po temu

przesłanki (cena oferty wykonawcy MGGP jest bowiem niższa od wartości szacunkowej

zamówienia o około 36%) i przeprowadził badanie ceny, dokonując przewidzianych prawem

czynności, w tym wzywając wykonawcę MGGP do złożenia stosownych wyjaśnień.

Zamawiający nie uchybił także przepisom ustawy Pzp wystosowując do wykonawcy MGGP

ponowne wezwania. Jest ono dopuszczalne, jeżeli dotyczy dodatkowego badania

47

poszczególnych elementów wyjaśnień, lecz nie ich uzupełnienia (podobnie wyrok Izby z dnia

14 marca 2014 r., sygn. akt KIO 382/14, wyrok z dnia 7 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO

572/14). W tym też przypadku sytuacja taka miała miejsce. Skoro bowiem zamawiający miał

wątpliwości, co do elementu złożonych już wyjaśnień, tj. „kosztów podwykonawstwa” miał

prawo zażądać w tym zakresie dodatkowych wyjaśnień. Szczegółowe wyjaśnienia

wykonawca złożył już pismem z dnia 2 lipca 2015 r. Natomiast wyjaśnienia z dnia 3 sierpnia

2015 r. to jedynie uszczegółowienie tego, co już zostało wcześniej wskazane a nie nowe,

ponowne wyjaśnienia.

Nadto Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez wykonawcę

MGGP wyjaśnienia i załączone do nich dowody, uznając że cena zaoferowana przez tego

wykonawcę nie jest rażąco niska. Wykonawca kalkulując cenę oferty uwzględnił w niej

bowiem wszystkie elementy składowe objęte szacowaniem tego typu cen, jak i wszelkie

ryzyka jakie mogą wystąpić w związku z realizacją tego zamówienia. A ponieważ odwołujący

Systra poza postawieniem w tym zakresie zarzutu nie przedstawił żadnych okoliczności

faktycznych stawianego w tym zakresie zarzutu to Izba nie może się szerzej do tego odnieść

(wobec braku argumentów ze strony odwołującego). Dlatego też stwierdzić należy, że zarzut

ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez utajnienie wykazu

osób złożonego na str. 93-110 oferty, mimo że w ofercie wyłącznie zastrzeżono, że

informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale nie wykazano, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa (zarzut 2.4.) nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 14 SIWZ „Forma oferty”, pkt 14.9. podał, iż

„wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, może zastrzec w treści oferty, (…), iż

zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Dodatkowym obowiązkiem

wykonawcy dokonującego zastrzeżenia, jest jednoczesne wykazanie, iż informacje te

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Nadto w „Formularzu oferty”, pkt 10 zamieścił następującą treść „oświadczamy, iż –

za wyjątkiem informacji zawartych w ofercie na stornach nr od ... do … wszelkie załączniki są

jawne i nie zawierają informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dokumenty stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa zabezpieczyliśmy zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt 14.9 IDW”.

Wykonawca MGGP w punkcie 10 „Formularza ofertowego” oświadczył, że „za

wyjątkiem informacji zawartych w ofercie na stronach nr od 90 do 124 wszelkie załączniki są

jawne i nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

48

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”, podając w spisie treści „Wykaz osób –

tajemnica przedsiębiorstwa 93, Metoda realizacji zamówienia – tajemnica przedsiębiorstwa

111”.

Odwołujący Systra zakwestionował utajnienie w ofercie wykonawcy MGGP „Wykazu

osób”, mimo że w ofercie tego wykonawcy wyłącznie zastrzeżono, że informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, ale nie wskazano, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

W treści oferty wykonawcy MGGP, wbrew twierdzeniom odwołującego Systra,

znajduje się zastrzeżenie (strona 91-92 oferty), iż informacje zawarte w „Wykazie osób”

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Nie można więc zarzucić temu wykonawcy, że nie

zastrzegł skutecznie informacji objętych następnie tajemnicą przedsiębiorstwa. Stosowny

dokument złożył on bowiem wraz z ofertą, podając powody ich zastrzeżenia (szczegółowo w

odniósł się do każdego z dokumentów objętych tajemnica przedsiębiorstwa), odwołując się

także szczegółowo do przesłanek z art.11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w

sprawie dokumentów poprzez uznanie, że wykonawca Technital i Sintagma, wykazał

posiadanie wymaganego ubezpieczenia (zarzut 3.1.) nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 8 SIWZ „Warunki jakie muszą spełniać

wykonawcy”, punkt 8.4.2., iż każdy wykonawca powinien wykazać, „że znajduje się w

sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia”, tj.: „posiada

aktualne ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia (tj. świadczeniem usług projektowych) na sumę

ubezpieczeniową nie mniejszą niż 5.000.000,00 PLN”. Na potwierdzenie powyższego

wykonawca zobowiązany był złożyć – zgodnie z punktem 9.1.5. SIWZ - „opłaconą polisę, a w

przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia (…)”

Wykonawca Technital i Sintagma w załączeniu do oferty złożył „oświadczenie” (str.

123-124 oferty), w treści którego wskazano m.in., że podpisano „następujące polisy i że

odnośne składki ubezpieczeniowe są płacone regularnie i poniższe ubezpieczenia są ważne

(…)”

Odwołujący Systra, zakwestionował m.in. złożenie przez wykonawcę Technital i

Sintagma innego dokumentu zamiast polisy. Wskazał także na wątpliwości związane z

zakresem ochrony ubezpieczeniowej.

49

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Polisa ani też inny dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia w zakresie

prowadzonej działalności gospodarczej nie musi być tożsamy z pełnym zakresem

działalności firmy ujawnionym w Krajowym Rejestrze Sądowym. Wystarczy, że

ubezpieczenie odnosi się do faktycznie wykonywanej przez firmę działalności i w tym

przypadku rzeczywiście tak jest. Złożone oświadczenie odwołuje się do kilku polis, a wśród

nich „Polisy Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu Prowadzonej Działalności Zawodowej nr

39902869 i nr 39902870”, czy też „Polisy Odpowiedzialności Cywilnej (Polisa

Odpowiedzialności wobec Osób Trzecich i Pracownicza Polisa Odpowiedzialności Cywilnej)

nr 229443135”. Z treści złożonego dokumentu wynika, że istnieje kilka polis, w tym co

najmniej dwie dotyczące ubezpieczenia firmy z tytułu prowadzonej działalności zawodowej.

Powyższe zatem uzasadnia złożenie innego (a więc jednego) dokumentu zamiast polisy (w

tym przypadku kilku polis). Dlatego też Izba uznała, że złożony inny dokument potwierdza

spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy Technital i Sintagma, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, względnie naruszenie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia

brakujących sprawozdań, w tym dotyczącego roku 2014 (zarzut 3.2.) potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 8 SIWZ „Warunki jakie muszą spełniać

wykonawcy”, punkt 8.4.2., iż każdy wykonawca powinien wykazać, „że znajduje się w

sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia”, tj.: „posiada w

ciągu ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za

ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 5.000.000 PLN”

Na potwierdzenie powyższego zobowiązany był złożyć – zgodnie z punktem 9.1.5. – „część

sprawozdania finansowego, tj. rachunek zysków i strat, a jeżeli podlega ono badaniu przez

biegłego rewidenta (…) również opinię o badanym rachunku, a przypadku wykonawców

niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego inne dokumenty określające

obroty oraz zobowiązania i należności – za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres”.

Wykonawca Technital i Sintagma złożył wraz z ofertą m.in.: rachunek wyników za rok

2013 (str. 99-101 oferty) oraz opinię biegłego rewidenta dotyczącą spółki Technital S.p.A. za

rok 2013, skonsolidowane sprawozdanie z rachunku zysków i strat Grupy Technital za rok

2012 (str. 105 oferty) oraz opinię biegłego rewidenta dotyczącą spółki Technital S.p.A. za rok

2012, rachunek wyników za rok 2011 (str. 112-114 oferty) oraz opinię biegłego rewidenta

dotyczącą spółki Technital S.p.A. za rok 2011.

50

Odwołujący Systra zakwestionował spełnienie przez wykonawcę Technital i Sintagma

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej,

wskazując że wykonawca ten powinien przedłożyć sprawozdania za lata 2012, 2013 i 2014 i

powinien być wezwany do uzupełnienia brakujących sprawozdań, w tym dotyczącego roku

2014.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawców przedłożenia sprawozdań

finansowych za okres nie dłuższy niż 3 ostatnie lata obrotowe. I taki wymóg zamawiający

postawił. Wobec tego wykonawcy zobowiązani byli złożyć sprawozdania finansowe za

ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres,

tj. za lata 2014, 2013 i 2012. Tymczasem wykonawca Technital i Sintagma nie złożył

rachunku wyników za rok 2014 oraz opinii biegłego rewidenta dotyczącej spółki Technital

S.p.A. za ten rok (rok 2014). Nie złożył także rachunku wyników za rok 2012 dotyczącego

spółki Technital S.p.A. Zamiast tego prawidłowego dokumentu złożył skonsolidowane

sprawozdanie z rachunku zysków i strat Grupy Technital za rok 2012. Tym samym

wykonawca ten (Technital i Sintagma) powinien być wezwany, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp, do uzupełnienia brakujących dokumentów, tj. rachunku wyników za rok 2014 oraz opinii

biegłego rewidenta dotyczącej spółki Technital S.p.A. za rok 2014 oraz rachunku wyników za

rok 2012. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy Technital i Sintagma, który nie wykazał spełnienia warunków w zakresie

wiedzy i doświadczenia, względnie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia braku w tym zakresie (zarzut 3.3.)

nie potwierdził się.

Odwołujący Systra w punkcie 3.3. (w odniesieniu do oferty Technital i Sintagma)

podniósł, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia,

wskazując że z treści załącznika złożonego na stronach 90-91 ani z treści referencji str. 92-

93 oferty nie wynika, że powołana referencja spełnia wymagania przetargowe, względnie

naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w treści odwołania naruszenie art. 25 ust. 3 ustawy

Pzp) poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia braku w tym zakresie.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, tak

więc brak przedstawienia okoliczności uzasadniających stawiany zarzut skutkuje jego nie

uwzględnieniem. Rolą odwołującego jest nie tylko sformułowanie zarzutów, ale i

przedstawienie okoliczności faktycznych zarzut ten uzasadniających. Tymczasem

51

odwołujący Systra w treści odwołania poza stwierdzeniem, że wykonawca „nie wykazał

spełnienia warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia”, jak również, że powołana

referencja nie spełnia wymagań przetargowych, nie podał żadnych okoliczności

wskazujących na to, z jakich powodów kwestionowany przez niego warunek nie został

spełniony przez wykonawcę Technital i Sintagma. Nie podał także powodów, dla których

wskazane referencje „nie spełniają wymogów przetargowych”. Dlatego też Izba uznała, ze

zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Technital i Sintagma, która nie została

złożona w formie pisemnej bowiem dokument złożony w celu wykazania umocowania

dla Pana A. V. budzi wątpliwości (zarzut 3.4.) nie potwierdził się.

Izba ustaliła, że ofertę w imieniu wykonawcy Technital i Sintagma podpisał Pan A. V.,

umocowany do działania w imieniu Technital S.P.A. Stosowny dokument wykonawca

załączył do oferty (str. 29-30 oferty).

Odwołujący Systra zakwestionował umocowanie Pana A. V., podnosząc m.in., że

dokument ten budzi wątpliwość czy jest on uprawniony do podpisywania ofert składanych

poza terytorium Włoch.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Z treści pełnomocnictwa jednoznacznie wynika, ż Pan A. V. jest uprawniony m.in. do

„reprezentowania spółki (…) przed instytucjami międzynarodowymi, jak i przed

zagranicznymi instytucjami publicznymi lub prywatnymi” (pkt 1 pełnomocnictwa dla Pana A.

V.), jak również „sporządzania, podpisywania i prezentacji ofert, oświadczeń i wszelkich

innych dokumentów niezbędnych do przetargu” (pkt 4 pełnomocnictwa dla Pana A. V.).

Powyższe już oznacza, że Pan A. V. był i jest umocowany do złożenia oferty w tym

postępowaniu w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Technital S.P.A. i Sintagama S.P.A. Wskazywany przez odwołującego Systra punkt 6

pełnomocnictwa dla Pana A. V. nie stanowi ograniczenia jego uprawnień tylko do

działalności promocyjnej i organizacyjnej poza granicami Włoch, skoro jest on umocowany –

zgodnie z punktem 2 tego pełnomocnictwa – do udziału w przetargach i dbałości o rozwój

handlowy spółki za granicą, to tym bardziej w świetle tego i następnych punktów

pełnomocnictwa jest on umocowany do podpisywania, a co za tym idzie składania ofert w

imieniu spółki za granicą. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez utajnienie elementów

oferty wykonawcy Technital i Sintagma, mimo iż w ofercie wyłącznie zastrzeżono, że

52

informacje te stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, ale nie wykazano, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (zarzut 3.5.) potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 14 SIWZ „Forma oferty”, pkt 14.9. podał, iż

„wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, może zastrzec w treści oferty, (…), iż

zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Dodatkowym obowiązkiem

wykonawcy dokonującego zastrzeżenia, jest jednoczesne wykazanie, iż informacje te

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Nadto w „Formularzu oferty”, pkt 10 zamieścił następującą treść „oświadczamy, iż –

za wyjątkiem informacji zawartych w ofercie na stornach nr od ... do … wszelkie załączniki są

jawne i nie zawierają informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dokumenty stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa zabezpieczyliśmy zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt 14.9 IDW”.

Wykonawca Technital i Sintagma w punkcie 10 „Formularza ofertowego” oświadczył,

że „za wyjątkiem informacji zawartych w ofercie na stronach nr od 127 do 196 wszelkie

załączniki są jawne i nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie załączył jednak do oferty

stosownego zastrzeżenia.

Zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień lub

uzupełnienia dokumentów uzasadniających nałożenie klauzuli „Tajemnicy Przedsiębiorstwa”

pod rygorem odtajnienia dokumentu, a wykonawca Technital i Sintagma takie wyjaśnienia

złożył.

Odwołujący Systra podniósł m.in., że w ofercie zastrzeżono, że wskazane informacje

stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, ale nie wykazano, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

W treści oferty wykonawcy Technital i Sintagma informacje objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa zostały w sposób wskazany przez zamawiającego wyodrębnione.

Wykonawca wypełnił także punkt 10 „Formularza ofertowego”, wskazując, że informacje

zawarte na wskazanych stronach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednak wykonawca

ten wraz z ofertą nie złożył zastrzeżenia, z treści którego wynikałoby z jakich powodów

informacje te zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia w tym zakresie złożył

dopiero, odpowiadając na wezwanie zamawiającego.

Tymczasem – w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp - zastrzeżenie przez wykonawcę

określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa powinno być dokonane

„nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w

53

postępowaniu”. Przepis ten nie przewiduje możliwości „uzupełnienia” brakującego

zastrzeżenia. Tak więc wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w

odniesieniu do konkretnych informacji, powinien tego dokonać w terminie wskazanym w tym

przepisie. Skoro wykonawca poza wskazaniem w „Formularzu ofertowym”, iż zastrzega

określone informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, nie podjął żadnych

działań mających uzasadniać ich zastrzeżenie (przewidzianych w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp)

oznacza to, że nie dokonał skutecznego ich zastrzeżenia. Zamawiający, działając w ramach

należytej staranności, aby nie narazić się na sankcję wynikającą z art. 23 ust. 2 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa,

może zażądać od wykonawcy złożenia szerszych informacji w tym zakresie czy też

wyjaśnienia pewnych wątpliwości. Nie może jednak żądać uzupełnienia informacji, które w

wraz z ofertą w ogóle nie zostały złożone. Tym samym wezwanie dokonane przez

zamawiającego w tym zakresie i w tym konkretnym przypadku należy uznać za

bezpodstawne.

Zarzut naruszenia:

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia −

wykonawcy Torprojekt, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej

względnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania −

wykonawcy Transprojekt do złozenia prawidłowej opinii bankowej

(zarzut 4.1.) potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 8 SIWZ „Warunki jakie muszą spełniać

wykonawcy”, punkt 8.4.2., iż każdy wykonawca powinien wykazać, „że znajduje się w

sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia”, tj. m.in. „posiada

środki finansowe lub zdolność kredytową – w wysokości nie mniejszej niż 3.000.000,00

PLN”.

Na potwierdzenie powyższego zobowiązany był złożyć – zgodnie z punktem 9.1.5. lit.

b) „informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającą

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,

wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składani ofert”.

Wykonawca Torprojekt złożył wraz z ofertą Opinię bankową wystawioną przez Bank BPH

S.A. z dnia 14 marca 2015 r. (str. 56 oferty) oraz opinię bankową Trakcji PRKI S.A.

wystawioną przez Alior Bank S.A. z dnia 11 lutego 2015 r. (str. 83 oferty).

Odwołujący Systra zakwestionował te opinie, podnosząc, że pierwsza nie zawiera

informacji o kwocie zdolności kredytowej lub posiadanych środkach, druga zaś została

wystawiona wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert.

54

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Dokumentem potwierdzającym sytuację finansową wykonawcy jest informacja z

banku, w którym wykonawca posiada rachunek bankowy, potwierdzająca wysokość

posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawiona nie

wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. I taki dokument wykonawca

Torprojekt złożył. Niemniej jednak z treści pierwszej z opinii bankowych, tj. opinii

wystawionej przez Bank BPH S.A. nie wynika wysokość posiadanych środków finansowych

lub zdolność kredytowa wykonawcy o wartości wymaganej przez zamawiającego. Wskazano

w niej bowiem dwa konta i, odnosząc się do nich podano, że „saldo księgowe rachunku

wyrażą się kwotą sześciocyfrową”, podczas gdy wymagane było posiadanie środków

finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 3.000.000,00 PLN, czyli

nie sześciocyfrowej a siedmiocyfrowej. Opinia ta nie potwierdza więc spełnienia przez tego

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i

ekonomicznej. Warunku tego nie potwierdza także opinia wystawiona przez Alior Bank S.A.,

gdyż została wystawiona wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Tym samym wykonawca ten powinien być wezwany w tym zakresie, w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Potwierdził się zatem zarzut niespełnienia przez

wykonawcę Torprojekt warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i

ekonomicznej oraz zaniechania wezwania tego wykonawcy do złożenia prawidłowej opinii

bankowej.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy Torprojekt, który nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej

(zarzut 4.2.) nie potwierdził się w zakresie kwestionowanym w tym zarzucie.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 8 SIWZ „Warunki jakie muszą spełniać

wykonawcy”, punkt 8.4.2., iż każdy wykonawca powinien wykazać, „że znajduje się w

sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia”, tj.:

a) posiada w ciągu ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w

kwocie minimalnej 5.000.000 PL

b) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową – w wysokości nie mniejszej

niż 3.000.000,00 PLN

c) posiada aktualne ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (tj. świadczeniem

usług projektowych) na sumę ubezpieczeniową nie mniejszą niż 5.000.000,00 PLN”

55

Na potwierdzenie powyższego zobowiązany był złożyć – zgodnie z punktem 9.1.5.:

a) część sprawozdania finansowego, tj. rachunek zysków i strat, a jeżeli podlega

ono badaniu przez biegłego rewidenta (…) również opinię o badanym rachunku, a

wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania przypadku

finansowego inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i należności – za

ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten

okres

b) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej,

potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową

wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składani ofert

c) opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia (…)

Wykonawca Torprojekt złożył wraz z ofertą m.in. rachunki zysków i strat wykonawcy

Torprojekt (str. 47-55 oferty), zobowiązanie (str. 60 oferty), rachunki zysków i strat podmiotu

trzeciego (str. 74-82 oferty) oraz Opinię bankową wystawioną przez Bank BPH S.A. z dnia

14 marca 2015 r. (str. 56 oferty) oraz opinię bankową Trakcji PRKI S.A. wystawioną przez

Alior Bank S.A. z dnia 11 lutego 2015 r. (str. 83 oferty).

Odwołujący Systra zakwestionował spełnienie przez wykonawcę Torprojekt

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej,

wskazując na nieadekwatny sposób udostępnienia zdolności w formie poręczenia do

zasobu, który faktycznie jest przekazywany.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Wykonawca może wykazać celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, że dysponuje lub będzie dysponował zasobami innego podmiotu w zakresie

zdolności ekonomicznej (przedstawia wówczas środki na rachunku bankowym lub zdolność

kredytową innego podmiotu) i finansowe (inny podmiot spełnia wskaźniki ekonomiczne

wymagane dla uznania, że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia oraz istnieje

możliwość dostępu do zasobów innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia). Wykonawca

Torprojekt w tym celu posłużył się podmiotem trzecim, tj. TRAKCJA PRKiL S.A. W złożonym

zobowiązaniu podmiot udostępniający, tj. TRAKCJA PRKiL S.A. zobowiązała się do oddania

do dyspozycji na rzecz wykonawcy Transprojekt zdolności finansowych i ekonomicznych

niezbędnych do spełnienia warunków „posiadania środków finansowych lub zdolności

kredytowej – w wysokości nie mniejszej niż 3.000.000,00 PLN” oraz „posiadania aktualnego

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z

przedmiotem zamówienia (tj. świadczeniem usług projektowych) na sumę ubezpieczeniową

56

nie mniejszą niż 5.000.000,00 PLN”. Oddanie do dyspozycji wykonawcy, do wykorzystania

przez niego ww. środków finansowych lub zdolności kredytowej – jak wskazał podmiot

udostępniający w treści zobowiązania - nastąpi m.in. poprzez: „umowę pożyczki, poręczenie

kredytu udzielonego przez instytucję finansową oraz udostępnienie polisy OC w zakresie

związanym z przedmiotem zamówienia”. W zobowiązaniu tym oznaczono więc przedmiot

świadczenia, jak również sposób w jaki jego udostępnienie nastąpi.

W zakresie oddania do dyspozycji na rzecz wykonawcy Transprojekt „zdolności

finansowych i ekonomicznych niezbędnych do spełnienia warunków „posiadania środków

finansowych lub zdolności kredytowej – w wysokości nie mniejszej niż 3.000.000,00 PLN”

podmiot udostępniający zobowiązany był złożyć informację banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków

finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące

przed upływem terminu składania ofert i taki dokument podmiot udostępniający złożył. Złożył

bowiem opinię bankową Alior Bank S.A., dotyczącą podmiotu udostępniającego, gdyż to na

jego potencjale wykonawca Torprojekt opierał wykazanie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Wykazał także realność tego udostępnienia. Udostępnienie nastąpi – jak

wskazano w treści zobowiązania - przez umowę pożyczki i poręczenie kredytu udzielonego

przez instytucję finansową.

W zakresie oddania do dyspozycji na rzecz wykonawcy Transprojekt „zdolności

finansowych i ekonomicznych niezbędnych do spełnienia warunków”, tj. „posiadania

aktualnego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia (tj. świadczeniem usług projektowych) na sumę

ubezpieczeniową nie mniejszą niż 5.000.000,00 PLN” podmiot udostępniający zobowiązany

był złożyć opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia (…). Wykonawca złożył polisę dotyczącą

podmiotu udostępniającego, gdyż to na jego potencjale w tym zakresie opierał wykazanie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykazał także realność tego udostępnienia.

Udostępnienie nastąpi – jak wskazano w treści zobowiązania – przez udostępnienie polisy

OC w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia. Podmiot udostępniający będzie przy

tym – jak wynika z punktu 11 „Formularza ofertowego” - podwykonawcą w czasie realizacji

tego zamówienia (zobowiązanie ze strony 33 oferty nie było kwestionowane).

Zauważyć przy tym należy, iż zamawiający w treści SIWZ jednoznacznie wskazał w

jaki sposób wykonawcy zobowiązani są wykazać spełnienie warunku dotyczącego sytuacji

finansowej i/lub ekonomicznej, a mianowicie „oprócz pisemnego zobowiązania wykonawca

winien złożyć dokument zawierający odpowiednio: część sprawozdania finansowego, o

którym mowa w punkcie 9.1.5. lit. a), informację, o której mowa w pkt 9.1.5. lit. b) oraz

57

opłaconą polisę, o której mowa w pkt 9.1.5. lit. c) dotyczące tych podmiotów. Takie też

dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, zgodnie z wymogiem zamawiającego, wykonawca

Torprojekt załączył do złożonej oferty. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził

się.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy Torprojekt, mimo że zawiera rażąco niską cenę, jak również

zaniechanie przeprowadzenia badania ceny oferty, o którym mowa w art. 90 ustawy

Pzp, mimo że cena oferty jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia (zarzut 4.3.)

nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający przeznaczył na sfinansowanie realizacji zamówienia, w

ramach tej części (części 3 zamówienia), kwotę 28.290.000,00 zł.

Wykonawca Torprojekt oświadczył, iż zrealizuje „część 3 zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w SIWZ za całkowitą cenę netto 14.983.000,00 PLN (…) plus

należny podatek VAT: 3.446.090,00 PLN (…), co stanowi całkowitą cenę brutto

18.429.090,00 PLN”.

Zamawiający, pismem z dnia 29 czerwca 2015 r., wezwał wykonawcę do złożenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Pismem z dnia 2 lipca 2015 r. wykonawca Torprojekt złożył wyjaśnienia, zastrzegając

je przy tym jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, załączając do wyjaśnień dowody na

ich poparcie.

Zamawiający, pismem z dnia 29 lipca 2015 r., zwrócił się do wykonawcy Torprojekt o

uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wyjaśnień, podnosząc, ze w obecnym stanie

faktycznym nie pozwalają one zamawiającemu na dokonanie kompletnej merytorycznie

weryfikacji tych zagadnień.

Wykonawca Torprojekt, pismem z dnia 3 sierpnia 2015 r., złożył wyjaśnienia odnośnie

zaoferowanej ceny, zastrzegając je jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący Systra, kwestionując powyższe podniósł, iż zamawiający nie

przeprowadził badania ceny oferty, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp, mimo że cena

oferty jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

W przypadku zaistnienia okoliczności określonych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

zamawiający „zwraca się o udzielenie wyjaśnień”. W tym przypadku zamawiający, pismem z

dnia 29 czerwca 2015 r., wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny. Zamawiający otrzymał szczegółowe wyjaśnienia. Mimo to poddał je dalszej

weryfikacji, wzywając wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień i dopiero po ich

weryfikacji uznał, że cena oferty nie jest rażąco niska. Przeprowadził więc procedurę z art.

58

90 ustawy Pzp. Prawidłowo również ocenił złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, uznając,

że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska. Udzielone wyjaśnienia są

bowiem bardzo szczegółowe, a ponadto odnoszą się do wszystkich elementów ceny i

pokazują proces jej kalkulacji. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez utajnienie elementów

oferty wykonawcy Torprojekt, mimo iż nie zostały one w prawidłowy sposób

zastrzeżone przez wykonawcę (zarzut 4.4.) potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 14 SIWZ „Forma oferty”, pkt 14.9. podał, iż

„wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, może zastrzec w treści oferty, (…), iż

zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Dodatkowym obowiązkiem

wykonawcy dokonującego zastrzeżenia, jest jednoczesne wykazanie, iż informacje te

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Nadto w „Formularzu oferty”, pkt 10 zamieścił następującą treść „oświadczamy, iż –

za wyjątkiem informacji zawartych w ofercie na stornach nr od ... do … wszelkie załączniki są

jawne i nie zawierają informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dokumenty stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa zabezpieczyliśmy zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt 14.9 IDW”.

Wykonawca Torprojekt w „Formularzu oferty”, pkt 10 podał „oświadczamy, iż – za

wyjątkiem informacji zawartych w ofercie na stornach nr od 35 do 41 i od 100 - 123 wszelkie

załączniki są jawne i nie zawierają informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w

rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dokumenty stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa zabezpieczyliśmy zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt 14.9 IDW” i

wyróżniając zastrzeżone dokumenty spośród pozostałych stron w sposób wymagany przez

zamawiającego, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zamawiający, pismem z dnia 15 lipca 2015 r., wezwał wykonawcę Torprojekt do

złożenia stosownych wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów uzasadniających nałożenie

klauzuli „Tajemnicy Przedsiębiorstwa” pod rygorem odtajnienia dokumentu – Metody

Realizacji Zamówienia i Wykaz osób.

Wykonawca Torprojekt, pismem z dnia 21 lipca 2015 r., złożył wyjaśnienia dotyczące

zakwalifikowania części oferty jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący Systra podniósł m.in., iż określone dokumenty nie zostały w sposób

prawidłowy zastrzeżone, a wykonawca ten został wezwany do uzasadnienia powodów ich

zastrzeżenia.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

59

Wykonawca Torprojekt, mimo, iż w „Formularzu ofertowym” zastrzegł, że określone

dokumenty zawierają informację stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa to jednak nie złożył

żadnego dokumentu, w treści którego wykazałby zasadność ich zastrzeżenia. Tymczasem to

wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Zastrzegając określone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa,

powinien udowodnić spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. W tym konkretnym przypadku wykonawca zastrzegł określone informacje,

zaznaczając, które z nich tą tajemnicą są objęte, jak również oznaczając je w sposób

umożliwiający ich identyfikację w ofercie. Niemniej jednak nie podał żadnych powodów

objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.

Tymczasem – w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp - zastrzeżenie przez wykonawcę

określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa powinno być dokonane

„nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu”. Przepis ten nie przewiduje możliwości „uzupełnienia” brakującego

zastrzeżenia. Tak więc wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w

odniesieniu do konkretnych informacji, powinien tego dokonać w terminie wskazanym w tym

przepisie. Skoro wykonawca poza wskazaniem w „Formularzu ofertowym”, iż zastrzega

określone informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, nie podjął żadnych

działań mających uzasadniać ich zastrzeżenie (przewidzianych w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp)

oznacza to, że nie dokonał skutecznego ich zastrzeżenia.

Zamawiający, działając w ramach należytej staranności, aby nie narazić się na

sankcję wynikającą z art. 23 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za

bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, może zażądać od wykonawcy złożenia

szerszych informacji w tym zakresie czy też wyjaśnienia pewnych wątpliwości. Nie może

jednak żądać uzupełnienia informacji, które w wraz z ofertą w ogóle nie zostały złożone. Tym

samym wezwanie dokonane przez zamawiającego w tym zakresie i w tym konkretnym

przypadku należy uznać za bezpodstawne.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez utajnienie elementów

oferty wykonawcy Transprojekt Gdański, mimo iż formularzu oferty w pkt 10

wykonawca nie zastrzegł informacji, a nadto wykonawca ten nie wykazał, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa (zarzut 5.1.) nie

potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 14 SIWZ „Forma oferty”, pkt 14.9. podał, iż

„wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, może zastrzec w treści oferty, (…), iż

zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Dodatkowym obowiązkiem

60

wykonawcy dokonującego zastrzeżenia, jest jednoczesne wykazanie, iż informacje te

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Nadto w „Formularzu oferty”, pkt 10 zamieścił następującą treść „oświadczamy, iż –

za wyjątkiem informacji zawartych w ofercie na stornach nr od ... do … wszelkie załączniki są

jawne i nie zawierają informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dokumenty stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa zabezpieczyliśmy zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt 14.9 IDW”.

Wykonawca Transprojekt Gdański nie wypełnił punktu 10 „Formularza oferty”.

Wykonawca ten zastrzegł w treści oferty strony 7-53 i 87-112, wyróżniając je spośród

pozostałych stron w sposób wymagany przez zamawiającego, jako stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa następujące dokumenty: Metoda realizacji zamówienia (str. 7-53), Wykaz

wykonanych usług – Załącznik nr 5 (str. 87-88), Poświadczenia (str. 89-93), Oświadczenie

(str. 94-97), Potencjał kadrowy – Załącznik nr 4 (str. 99), Wykaz osób, którymi dysponuje

wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia – Załącznik nr 4A (str.

100-104), Wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w

wykonywaniu zamówienia – Załącznik nr 4B (str. 105-108), Oświadczenie (109-110) oraz

zobowiązanie (str. 111-112), załączając informację dotyczącą zasadności zastrzeżenia

zastrzeżonych dokumentów. Informacja ta nie jest opatrzona numerem strony.

Odwołujący Systra podniósł m.in., że wykonawca nie zastrzegł żadnych informacji ,

nie wykazał zasadności utajnienia, a ponadto pośród utajnionych elementów oferty znajdują

się informacje, których co do zasady się nie utajnia, a także takie które nie mogą być

utajnione z uwagi na treść jawnych elementów oferty.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

W treści oferty wykonawcy Transprojekt Gdański informacje objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa zostały w sposób wskazany przez zamawiającego wyodrębnione. Istotnie

wykonawca nie wypełnił punktu 10 „Formularza ofertowego”. Niemniej jednak ten brak nie

powoduje utraty waloru tajemnicy przedsiębiorstwa określonych wyodrębnionych przez niego

w ofercie dokumentów i zawartych tam informacji. W ofercie wykonawcy znajduje się bowiem

zastrzeżenie, z treści którego jednoznacznie wynika z jakich powodów informacje te zostały

tą tajemnicą objęte. Dokument ten nie jest numerowany. Znajduje się jednak w treści oferty.

Nie można więc zarzucić temu wykonawcy, że nie zastrzegł skutecznie informacji objętych

następnie tajemnicą przedsiębiorstwa. Stosowny dokument złożył on bowiem wraz z ofertą,

podając powody ich zastrzeżenia i, odwołując się do przesłanek z art.11 ust. 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący zakwestionował możliwość zastrzeżenia jako stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa zobowiązań podmiotu trzeciego, tj. URS Polska Sp. z o.o. i Geopartner Sp.

z o.o. Podmioty te zostały bowiem wskazane przez wykonawcę w punkcie 11 „Formularza

61

ofertowego” jako podmioty, na zasobach których wykonawca będzie polegał przy realizacji

zamówienia. Niemniej jednak w treści tych zobowiązań znajdują się informacje, które ten

wykonawca (zresztą pozostali wykonawcy również) zastrzegł, podając szczegółowo powody

ich zastrzeżenia i informacje te, w ocenie Izby, rzeczywiście prawidłowo mogą być

zastrzeżone.

sygn. akt KIO 1823/15

Zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw z. z art. 11 ust. 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę BPK jako

tajemnicy przedsiębiorstwa wszystkich dokumentów i oświadczeń składanych na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i opracowania BPK

„Metoda realizacji zamówienia” oraz przez wykonawcę Voessing części opracowania

BPK „Metoda realizacji zamówienia” a także wyjaśnień składanych przez obu

wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 14 SIWZ „Forma oferty”, pkt 14.9. podał, iż

„wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, może zastrzec w treści oferty, (…), iż

zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (tj.: Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Dodatkowym obowiązkiem

wykonawcy dokonującego zastrzeżenia, jest jednoczesne wykazanie, iż informacje te

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Zamawiający w „Formularzu oferty”, pkt 10 zamieścił następującą treść

„oświadczamy, iż – za wyjątkiem informacji zawartych w ofercie na stronach nr od … do ...

wszelkie załączniki są jawne i nie zawierają informacji stanowiących tajemnice

przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dokumenty

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zabezpieczyliśmy zgodnie z wytycznymi zawartymi w

pkt 14.9 IDW”.

Nadto w rozdziale 14 SIWZ „Forma oferty”, pkt 14.9. zamieścił następującą

informację „Wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, może zastrzec w treści

oferty, (…), iż Zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Dodatkowym

obowiązkiem wykonawcy dokonującego zastrzeżenia, jest jednoczesne wykazanie, iż

informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim przypadku Wykonawca

zobowiązany jest złożyć ofertę w taki sposób, aby arkusze (kartki), których dotyczy tajemnica

62

przedsiębiorstwa były w sposób trwały odłączone od pozostałej części ofert z zachowaniem

ciągłości nem racji stron.”.

Wykonawca BPK złożył ofertę składająca się z dwóch części: części jawnej (str. 1-43

oferty), zawierającej „Formularz ofertowy”, punktu 10 którego wykonawca ten nie wypełnił,

oraz część niejawną (str. 44-137 oferty), zawierającą „uzasadnienie utajnienia części oferty”

(str. 44-51 oferty), które zostało z uwagi na wystąpienie okoliczności w nich wskazanych

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Wykonawca Voessing zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazane w

wyodrębnionej części oferty elementy opracowania zawarte na stronach 130-150 oferty tego

wykonawcy. Uzasadnienie ich zastrzeżenia zamieścił na stronach nienumerowanych,

poprzedzających objęte tajemnicą przedsiębiorstwa strony. Wypełnił także punkt 10

„Formularza ofertowego”.

Odwołujący BBF podniósł m.in., iż informacje zawarte w ofertach wykonawców: BPK i

Voessing nie spełniają przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, a zatem nie podlegają skutecznemu zastrzeżeniu jako tajemnica

przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż

zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec

informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepisy stosuje się odpowiednio do konkursu.

Wykonawca BPK zastrzegł w treści swej oferty, iż określone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to zawarł na stronach 44-51 części niejawnej

oferty. Zastrzeżone informacje zostały wyodrębnione spośród pozostałych jako informacje

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Istotnie wykonawca nie wypełnił punktu 10 „Formularza

ofertowego”. Niemniej jednak ten brak nie powoduje utraty waloru tajemnicy

przedsiębiorstwa określonych i wyodrębnionych przez niego w ofercie dokumentów i

zawartych tam informacji. Brak ten jest brakiem jedynie czysto formalnym. W ofercie

wykonawcy znajduje się bowiem zastrzeżenie, z treści którego jednoznacznie wynika z

jakich powodów informacje te zostały tą tajemnicą objęte. Nie można więc zarzucić temu

wykonawcy, że nie zastrzegł skutecznie informacji objętych następnie tajemnicą

przedsiębiorstwa. Stosowny dokument złożył on bowiem wraz z ofertą, podając powody ich

zastrzeżenia i, odwołując się do przesłanek z art.11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. A ponadto zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło jednocześnie z

wykazaniem, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca

63

BPK, wykazując zasadność zastrzeżenia odniósł się szczegółowo do każdego z

dokumentów, każdej z zastrzeżonych informacji.

Także wykonawca Voessing zastrzegł w treści swej oferty, iż określone informacje

(elementy opracowania) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy,

zamieszczając ich uzasadnienie w tej części oferty, którą objął tajemnicą przedsiębiorstwa.

Informacje te wyodrębnił spośród pozostałych, podając iż są to informacje objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa. Wraz z ofertą złożył więc stosowny dokument, podając w nim powody

zastrzeżenia określonych informacji i, odwołując się do przesłanek z art.11 ust. 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło więc

jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Zamawiający dokonał oceny złożonych zastrzeżeń oraz zasadności zastrzeżenia

określonych informacji. W jej toku zwrócił się także do wykonawcy BPK o dodatkowe

wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa opracowania „Metodyka

Realizacji Zamówienia”. Działanie to – w świetle art. 8. ust. 3 ustawy Pzp – może budzić

wątpliwości. Literatura przedmiotu dopuszcza jednak możliwość dodatkowego wyjaśniania

zastrzeżonych wcześniej informacji, mimo iż z treści przepisu możliwość taka nie wynika. „W

przypadku sytuacji budzących wątpliwości zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 87 ust.

1, powinien zwrócić się do wykonawcy w celu wyjaśnienia oferty w tym zakresie, aby nie

narazić się na sankcję – przewidzianą w art. 23 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji – za bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa (M. Stachowiak, Prawo

Zamówień Publicznych, Komentarz Lex, Warszawa 2014, s. 142). Wydaje się jednak, że

zamawiający, działając w ramach należytej staranności, aby nie narazić się na sankcję

wynikającą z art. 23 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za bezprawne

ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, może zażądać od wykonawcy złożenia szerszych

informacji w tym zakresie czy też wyjaśnienia pewnych wątpliwości. Nie może jednak żądać

uzupełnienia informacji, które w wraz z ofertą w ogóle nie zostały złożone. Niemniej jednak w

tym konkretnym stanie faktycznym wykonawca ten (wykonawca BPK) już w złożonym wraz z

ofertą zastrzeżeniu informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, podał powody objęcia

opracowania tajemnicą przedsiębiorstwa i nie były one ogólnikowe. Zauważyć przy tym

należy, iż dokument ten (opracowanie) tajemnicą przedsiębiorstwa objęli niemal wszyscy

wykonawcy, w tym także odwołujący BBF.

Reasumując Izba stwierdziła, iż obaj wykonawcy wykazali spełnienie przesłanek z art.

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zastrzeżone w ich ofertach

informacje. Złożone przez nich wyjaśnienia nie są ogólnikowe, przeciwnie są szczegółowe i

wyczerpujące. To odwołujący BBF, formułując zarzuty nieuprawnionego objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa określonych informacji w treści odwołania w zasadzie, poza odniesieniem

64

się do zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa „Metodyki realizacji zamówienia”

i wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie odniósł się

do innych dokumentów, zawierających informację objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Cytował szeroko literaturę i orzecznictwo. Niemniej jednak nie przedstawił żadnych

argumentów wskazujących na to, dlaczego określony dokument (zawierający dane

informacje) nie może być objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Przeciwnie – jak podnosił –

oczekuje, że to Izba zbada zasadność zastrzeżenia każdego z zastrzeżonych przez

wykonawców dokumentów. Pamiętać jednak należy, że postępowanie przed Izbą ma

charakter kontradyktoryjny. Tak więc to odwołujący, w tym przypadku wykonawca BBF,

powinien był wykazać, opierając się chociażby na jawnym zestawieniu dokumentów, które tą

tajemnicą zostały objęte (18 dokumentów w ofercie wykonawców BPK), że zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa i decyzja o ich nieodtajnianiu w tym stanie faktycznym i w

odniesieniu do wprost wskazanych dokumentów była nieprawidłowa. „Skoro skarżący

twierdzi, że informacje zastrzeżone przez wykonawców nie powinny być objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa winien przedstawić dowody dla stwierdzenia tych faktów. Na etapie

postępowania przed KIO, (…) to skarżący, jako strona atakująca powinien podważyć

słuszność decyzji zamawiającego, to na nim spoczywa ciężar dowodu” (wyrok SO w

Warszawie z dnia 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt V Ca 3061/11).

Odnosząc się do poszczególnych dokumentów, co do których argumenty chociażby

szczątkowo zostały w treści odwołania przedstawione (w odniesieniu do wykazu osób

chociażby przez cytowane orzecznictwo) stwierdzić należy, co następuje:

- opracowanie „Metoda realizacji zamówienia” jest dokumentem, który został objęty

tajemnicą przedsiębiorstwa niemal przez wszystkich wykonawców, w tym i odwołującego

BBF. Dziwi więc kwestionowanie jego zastrzeżenia w ofertach konkurencyjnych

wykonawców czy to w całości (BPK), czy to w części (bo tylko część opracowania zastrzegł

wykonawca Voessing), gdyż dokument ten, mimo iż powstał na potrzeby tego postępowania

to zawiera know – how przygotowującego go wykonawcy. Jest wynikiem jego wieloletniego

doświadczenia. Dokument ten istotnie miał odpowiadać wskazanym w SIWZ wymaganiom

zamawiającego niemniej jednak nie stanowił ich prostej kopii. Wykonawcy mieli m.in.

uszczegółowić określone i wymagane przez zamawiającego elementy, w tym np.

zaplanować realizację całego zamówienia wraz z określeniem kluczowych elementów

organizacji i zarządzania kontraktem, co ma podstawowy wpływ na jakość usługi. Dokument

ten stanowi pewną spójną całość. Nie można więc bezkrytycznie odtajniać jakiejś jego

części, wyrwanych z kontekstu zdań Informacje zawarte w opracowaniu łączą się bowiem,

tworząc jednolite opracowanie będące twórczą myślą danego wykonawcy. Obaj wykonawcy

(BPK i Voessing) bardzo szczegółowo uzasadnili zasadność zastrzeżenia opracowania czy

też jego określonych części, odnosząc się do przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

65

nieuczciwej konkurencji, wykazując – w ocenie Izby – iż zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicą przedsiębiorstwa.

- „Wykaz osób” – dokument ten został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa nie tylko przez

wykonawcę BPK, ale niemal przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie

przedmiotowego zamówienia, w tym i odwołującego BBF. Wykonawca BPK uzasadnił

szeroko istnienie w odniesieniu także do tych właśnie informacji przesłanek z art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tego typu działanie (utajnienie wykazu osób

przewidzianych do realizacji danego zamówienia) – jak słusznie podniósł zamawiający – jest

działaniem uzasadnionym, ponieważ podanie takich informacji, jak: imiona i nazwiska osób,

ich kwalifikacje, a także status względem przedsiębiorcy może ułatwić podmiotom

konkurencyjnym dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę ich „podkupywania”. Są

to osoby o wysokich kwalifikacjach. Mogą stanowić zarówno własny zasób kadrowy danego

wykonawcy, jak również mogą być mu na określonych zasadach udostępnione. Dane te

mają więc wartość gospodarczą. Zauważyć przy tym należy, na co także zwrócono uwagę

podczas rozprawy, że wykonawcy ci działają na tym samym rynku usług, część z nich nawet

na tym samym terenie lokalnym (terenie jednego miasta), tym bardziej więc wiedza na temat

personelu konkurencyjnej firmy może być przedmiotem ich zainteresowania. A co z kolei

łączy się z potencjalną możliwością podejmowania działań mających na celu ich pozyskanie

kosztem innej firmy.

Odwołujący BBF zakwestionował także zasadność zastrzeżenia jako stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. ustawy Pzp przez

wykonawcę BPK (pismem z dnia 2 lipca 2015 r.) oraz wykonawcę Voessing (pismami z dnia

3 lipca 2015 r. i 4 sierpnia 2015 r.). Obaj wykonawcy, zastrzegając treść złożonych informacji

oraz treść załączonych do nich dokumentów, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

wykazali zasadność ich zastrzeżenia, odnosząc się do treści art. 11 ust. 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tego typu informacje (informacje zawarte w

wyjaśnieniach wykonawcy) – jak wynika już z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO – mają

wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i jej elementy składowe

wypełniają przesłanki uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż stanowią

know – how danego wykonawcy. Informacje te posiadają wartość handlową i gospodarczą.

Obrazują bowiem sposób kalkulacji ceny. „Metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane

cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy

cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być

przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi

uczestniczącymi w przetargu” (wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007r., sygn. akt XIX

Ga 167/07). Wobec powyższego braku jest podstaw do kwestionowania zasadności

zastrzeżenia wyjaśnień złożonych przez wykonawców: BPK i Voessing.

66

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców BPK i Voessing wobec tego, że z samej

treści wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że cena ofertowa jest

rażąco niska nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający dla części I zamówienia ustalił wartość szacunkową

zamówienia ustalił na kwotę 15.250.000,00 zł netto (18.757.000,00 zł brutto).

W postępowaniu złożono 8 ofert. Zaoferowane przez wykonawców ceny były

następujące: wykonawca CE Project Group Sp. z o.o. Sp. komandytowa – 16.574.250,00 zł

brutto; Voessing Polska Sp. z o.o. – 12.895.000,00 zł brutto; BBF Sp. z o.o. – 13.231.110,00

zł brutto (odwołujący); ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. -14.028.622,32 zł brutto;

TEC-CUATRO S.A. – 16.974.000,00 zł brutto; ARCADIS Sp. z o.o. – 18.327.000,00 zł brutto;

URS Polska Sp. z o.o. – 13.124.100,00 zł brutto i BPK w Poznaniu Sp. z o.o. –

11.560.278,00 zł brutto.

Zamawiający, pismem z dnia 29 czerwca 2015r., wezwał wykonawców, w tym

wykonawcę BPK oraz wykonawcę Voessing do złożenia szczegółowych wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w tym struktury kosztów

wykonania przedmiotowego zamówienia.

Wykonawca BPK, pismem z dnia 2 lipca 2015 r., złożył wyjaśnienia dotyczące ceny

oferowanej za wykonanie prac projektowych będących przedmiotem tego zamówienia,

załączając do niego szereg dokumentów. Jednocześnie wykonawca ten zastrzegł złożone

wyjaśnienia, w tym także załączone do nich dokumenty, jako stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Wykonawca Voessing, pismem z dnia 3 lipca 2015r., złożył wyjaśnienia dotyczące

czynników determinujących zaoferowaną cenę. Jednocześnie wykonawca ten zastrzegł

złożone wyjaśnienia jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zamawiający, pismem z dnia 29 lipca 2015r., wezwał wykonawcę Voessing do

uzupełnienia i uszczegółowienia wyjaśnień, podkreślając m.in., iż nie pozwalają one na

dokonanie kompletnej merytorycznie weryfikacji tych zagadnień.

Wykonawca Voessing, pismem z dnia 4 sierpnia 2015r., złożył wyjaśnienia,

załączając dowody na ich poparcie. Jednocześnie wykonawca ten zastrzegł złożone

wyjaśnienia jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący BBF podniósł m.in., że wyjaśnienia wykonawcy BPK, podobnie jak

wyjaśnienia wykonawcy Voessing charakteryzują się brakiem precyzji i dużym stopniem

ogólności. Wynika, że wykonawcy ci nie wykazali, że zaoferowana przez nich cena nie jest

rażąco niską. Z tego względu zamawiający nie był uprawniony do skierowania do tego

wykonawcy ponownego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny. Z powyższych względów

67

oferty wykonawców: BPK i Voessing winny zostać odrzucone. A ponadto zamawiający

dokonał błędnej oceny wyjaśnień tych wykonawców.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Bezspornym jest, iż zamawiający zwrócił się do wykonawców, których ceny ofert były

najniższe o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym także do wykonawcy

BPK i wykonawcy Voessing. Wykonawcy, odpowiadając na wezwanie zamawiającego,

złożyli bardzo szczegółowe wyjaśnienia, załączając dowody na ich poparcie. Istotnie do

wykonawcy Voessing zamawiający skierował dwukrotnie wezwanie do złożenia wyjaśnień.

Niemniej jednak drugie wezwanie dotyczyło jedynie dodatkowego uszczegółowienia

elementów wskazanych już przez tego wykonawcę w odpowiedzi na pierwsze wezwanie.

Wobec czego zamawiający nie uchybił przepisom ustawy Pzp. Takie wezwanie jest

dopuszczalne, jeżeli dotyczy dodatkowego badania poszczególnych elementów wyjaśnień,

lecz nie ich uzupełnienia (podobnie wyrok Izby z dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt KIO

382/14, wyrok z dnia 7 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 572/14). W tym też przypadku

sytuacja taka miała miejsce. Zamawiający, mając wątpliwości, co do określonych elementów

złożonych już wyjaśnień, miał prawo zażądać dodatkowych informacji w tym zakresie, w tym

przedstawienia kosztów podwykonawstwa. I takich informacji zażądał. Wykonawca

Voessing, odpowiadając na pierwsze wezwanie, złożył już bowiem szczegółowe wyjaśnienia.

Podał m.in. konkretne kwoty składające się na konkretne elementy ceny, a więc podał

sposób kalkulacji ceny jego oferty. Kolejne wyjaśnienia to jedynie uszczegółowienie tego, co

już zostało wcześniej wskazane, jednak podane w takim zakresie, jak wymagał tego w

drugim wezwaniu zamawiający i poparte załączonymi do wyjaśnień dowodami, w tym także

ofertami podwykonawców.

Wyjaśnienia obu wykonawców, wbrew twierdzeniom odwołującego BBF, nie

charakteryzują się brakiem precyzji i dużym stopniem ogólności. Przeciwnie są bardzo

szczegółowe i przekonywujące. Pokazują bowiem w jaki sposób została skalkulowane cena

ofert tych wykonawców. Wyjaśniają m.in. sposób kalkulacji stawki jednostkowej za osobo-

miesiąc na rok 2015, podają czynniki umożliwiające redukcję kosztów oferty oraz koszty

podwykonawstwa, załączając do wyjaśnień ich oferty handlowe. Tak więc wykonawcy ci

wykazali nie tylko to, w jaki sposób skalkulowali cenę, ale także i to, jakie czynniki

spowodowały możliwość jej obniżenia oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom

cena została obniżona. Nadto przedkładając posiadane oferty handlowe wykorzystane – jak

wykazali - do kalkulacji ceny oferty udowodnili, iż zaoferowane przez nich ceny nie mają

charakteru cen rażąco niskich. Zauważyć przy tym należy, co podnosił także odwołujący

BBF, że wykonawcy, których ceny kwestionuje, jak również i on, działając na tym samym

rynku lokalnym, korzystają z usług tych samych podwykonawców. I rzeczywiście złożyli oni

oferty tych samych firm. Jednak zaoferowane przez nie ceny są już różne. Tak więc nie

68

można dać wiary tylko i wyłącznie ofertom złożonym przez odwołującego BBF, uznając że

tylko cena zaoferowana jemu jest ceną rynkową i prawidłową. Podwykonawcy oferują

bowiem różne ceny dla różnych firm. Oferty pochodzą bowiem z różnych dat. Zawierają

jednak szczegółowe kalkulacje cenowe. Nie można więc uznać, że oferty o niższych cenach

nie są wiarygodne. Powstawały one bowiem z innej perspektywy, perspektywy możliwości

uzyskania zamówienia. Załączone do wyjaśnień oferty na wykonanie prac geodezyjnych

oparte są na identycznej metodyce podziału hektarów, który to podział odwołujący BBF

wskazywał jako miarodajny do przyjęcia prawidłowości skalkulowania ceny oferty.

Nie sposób także uznać, iż jedynym i miarodajnym źródłem prawidłowego

skalkulowania ceny oferty jest sposób kalkulacji przyjęty przez odwołującego BBF.

Przeprowadzona przez niego w treści odwołania analiza średniego wynagrodzenia oparta

jest wyłącznie na danych dotyczących jego oferty. Założenia, że koszty nieosobowe w

ofertach konkurujących wykonawców zostały skalkulowane w taki sam sposób jak uczynił to

odwołujący BBF, a więc identycznie nie znajdują uzasadnienia, gdyż każdy z wykonawców,

dokonując kalkulacji ceny, uwzględnia wszystkie niezbędne elementy, biorąc pod uwagę

specyfikę j swojej firmy.

Istotnie, jak słusznie podniósł odwołujący BBF, głównymi elementami cenotwórczymi

są koszty osobowe. To one wpływają na ceną oferty. Tak więc analiza kalkulacji tego właśnie

elementu pozwala na ustalenie czy cena została prawidłowo skalkulowana. Wykonawca BPK

przedstawił szczegółową kalkulację stawki jednostkowej za osobo-miesiąc na rok 2015.

Wskazane przez niego koszty osobowe kształtują się na takim poziomie, jaki za prawidłowy

uznał odwołujący BBF, a kwota roboczo-godziny mieści się w granicach roboczo-miesięcy.

Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność co do sposobu wykorzystania personelu

zatrudnionego przy realizacji przedmiotowej usługi. Wobec powyższego brak jest podstaw do

uznania, że koszt ten został nieprawidłowo skalkulowany.

Reasumując Izba stwierdziła, iż wykonawcy BPK i Voessing w złożonych

wyjaśnieniach wykazali, że ceny ich ofert nie są rażąco niskie. Natomiast postawione w tym

zakresie zarzuty przez odwołującego BBF są niczym niepopartymi przypuszczeniami i

dywagacjami przeprowadzonymi w oparciu o swój indywidualny sposób kalkulacji ceny. Tym

samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a i 2b ustawy

Pzp, art. 22 ust. 5 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie, ze wykonawca

Voessing spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej,

mimo że wykonawca ten nie udowodnił, że będzie realnie dysponował udostępnionym

zasobem nie potwierdził się.

69

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 8 SIWZ „Warunki jakie muszą spełniać

wykonawcy”, punkt 8.4.2. podał, iż każdy wykonawca powinien wykazać, „że znajduje się w

sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia”, tj.: „posiada

środki finansowe lub zdolność kredytową – w wysokości nie mniejszej niż 3.000.000,00

PLN”. Na potwierdzenie powyższego zobowiązany był złożyć – zgodnie z punktem 9.1.5., lit.

b) „informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającą

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,

wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składani ofert”

Wykonawca Voessing w załączeniu do oferty złożył:

-informację z banku dotycząca podmiotu udostępniającego, tj. Ing.-Buro Dipl. Ing. H.Vossing

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, Niemcy, w treści której wskazano m.in., że „istnieje

możliwość przyznania firmie kredytów awalowych w wysokości 5.000.000 Euro”

- zobowiązanie innego podmiotu, tj. Ing.-Buro Dipl. Ing. H.Vossing GmbH z siedzibą w

Dusseldorfie, Niemcy (str. 78-80 oferty), w treści którego wskazano „I. Zakres dostępnych

wykonawcy zasobów innego podmiotu: zdolność finansowa i ekonomiczna; II. Sposób

wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, w trakcie realizacji zamówienia:

Podwykonawstwo; III. Charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym

podmiotem: umowa podwykonawcza”.

Jednocześnie wykonawca Voessing w punkcie 11 „Formularza ofertowego”

oświadczył, iż wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp

będzie polegać na zasobach innych podmiotów, w tym „Podmiot nr 1 Ing.-Buro Dipl. Ing.

H.Vossing GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, Niemcy (…) Wykonawca polega na wiedzy i

doświadczeniu, zdolnościach finansowych podmiotu nr 1. Podmiot nr 1 będzie brał udział w

realizacji części Zamówienia”.

Odwołujący BBF zakwestionował złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego

podnosząc, iż nie wynika z jego treści realność jego udostępnienia, jak również, że kredy

awalowy nie mógłby być przeznaczony na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Niewątpliwym jest, co jednoznacznie wynika z treści złożonego zobowiązania,

podmiot udostępniający zasoby finansowe, tj. Ing.-Buro Dipl. Ing. H.Vossing GmbH z

siedzibą w Dusseldorfie, Niemcy będzie podwykonawcą części zamówienia. Świadczy to –

jak słusznie podniósł zamawiający – o realności udostępnienia potencjału, gdyż użyczenie

potencjału ekonomicznego i finansowego może przybrać postać aktywnego udziału w

charakterze podwykonawcy w realizacji istotnej części zamówienia. W treści

kwestionowanego zobowiązania wskazano: zakres udostępnionych zasobów (zdolność

finansowa i ekonomiczna), sposób innego wykorzystania zasobów podmiotu

(podwykonawstwo), charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot trzeci z wykonawcą

70

(umowa podwykonawcza), zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu

zamówienia (doradztwo przez cały okres zamówienia). Zobowiązania tego nie można

rozpatrywać w oderwaniu od złożonej informacji z banku podmiotu udostępniającego, tj.

informacji Deutsche Bank AG, w której bank stwierdził, iż „istnieje możliwość przyznania

firmie kredytów awalowych w wysokości 5.000.000 Euro”. Kredyt ma być więc przyznany

podwykonawcy. A ponieważ – jak podniósł sam odwołujący BBF – „najważniejsze kredyty

awalowe stanowią: poręczenie kredytu (…)” nie sposób uznać, że wykonawca nie

potwierdził, składając informację banku zagranicznego spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej. Wykazał bowiem realność

udostępnienia, gdyż z podmiotem udostępniającym będzie go łączyć umowa

podwykonawcza. A ponadto na jego potwierdzenie złożył dokument, który wskazał sam

zamawiający w SIWZ, jako dokument, który w takim przypadku jest wymagany. Dlatego też

Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie

oceny oferty złożonej przez wykonawcę Voessing w sposób sprzeczny z kryteriami

oceny ofert określonymi w punkcie 19.9. SIWZ „Jakość” nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 19 SIWZ „Tryb i sposób oceny ofert”, pkt

19.9. podał, iż kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej będzie: całkowita cena brutto –

60% i Jakość – 40%.

W celu dokonania oceny oferty i przydzielania przez zamawiającego punktów w

ramach kryterium „Jakość” i składających się na niego podkryteriów, wykonawca

zobowiązany był przedłożyć w ramach oferty „Opracowanie” pt. „Metoda realizacji

zamówienia” zawierające w swej treści szczegółowo opisane i przeanalizowane następujące

elementy: planowanie realizacji zamówienia i kluczowe elementy organizacji i zarządzania

kontraktem.

Zamawiający wskazał także, iż w przypadku nie złożenia przez wykonawcę

„Opracowania” oferta wykonawcy w kryterium „Jakość” uzyska 0 punktów.

Wykonawca Voessing złożył wymagane przez zamawiającego opracowanie i w

ramach podkryterium 1 otrzymał 70 punktów, a w ramach podkryterium 2 otrzymał 30

punktów.

Odwołujący BBF zakwestionował ilość przyznanych temu wykonawcy punktów

ramach podkryteriów: 1 i 2.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Niewątpliwym jest, iż zamawiający określił w SIWZ sposób przyznawania punktów w

ramach kryterium „Jakość”, jak również wymagania jakie powinno spełniać przygotowane

przez wykonawcę „Opracowanie”. Każdy z wykonawców, zachowując wskazane przez

71

zamawiającego minimalne wymagania, miał możliwość przygotowania własnego

harmonogramu postępowania i wykonawca Voessing taki harmonogram także przygotował.

Istotnie w punkcie 19.9.2.2.1., ppkt 13 SIWZ zamawiający wskazał, iż wykonawca

zobowiązany jest wyodrębnić w przygotowanym opracowaniu „bufor czasowy na składanie

dodatkowych wyjaśnień na żądanie organu lub uzupełnienia i korekty złożonej

dokumentacji”. Były to – jak podniósł zamawiający na rozprawie – jedynie minimalne bufory.

Tak więc wykonawca mógł zdefiniować dłuższe czasy trwania zadań lub wprowadzić czasy

wyprzedzenia dla poszczególnych zadań i tym sposobem spełnić warunek buforu

czasowego. Niemniej jednak w treści „opracowania” przygotowanego przez odwołującego

Voessing wymagane bufory się znajdują (poz. 67 – str. 152 oferty i poz. 146 – str. 154

oferty).

Wykonawca przedstawił w przygotowanym opracowaniu wszystkie dane wymagane

w punkcie 19.9.2.2.1., ppkt a). Terminy, których rzekomo jest brak wynikają z treści

opracowania. Skoro jest uzgodnienie to musi być przecież i przekazanie, skoro na dane

działanie przeznaczono 150 dni to musi to być decyzja ostateczna (odpowiednio punkt 11 i

14 uzasadnienia odwołania).

Wykonawca Voessing wskazał w opracowaniu, wbrew twierdzeniom odwołującego

BBF, że wykona komplet niezbędnej dokumentacji a nie tylko i wyłącznie raport o

oddziaływaniu na środowisko (punkt 20). W poz. 92 opracowania stosowna informacja

została umieszczona, tj. „opracowanie ochrony środowiska”. Tak więc wykonawca wypełnił w

ten sposób wymóg postawiony przez zamawiającego w SIWZ. Sam zamawiający podał, jak

ów wymóg należy rozumieć. Tak więc najpierw wykonawca powinien stwierdzić czy na

etapie projektu budowlanego istnieje konieczność wykonania ponownej oceny oddziaływania

środowiskowego, a dopiero w przypadku odpowiedzi pozytywnej wykonać wymagane

opracowanie.

Również wymóg dotyczący „przygotowania wniosków o zatwierdzenie projektów

budowlanych i wydanie pozwoleń” został w opracowaniu zawarty. Zapis z poz. 136

„uzyskanie uzgodnień projektu budowlanego” niewątpliwie obejmuje i jest rozumiany – jak

słusznie podniósł zamawiający – jako fakt uzyskania wszystkich niezbędnych opinii,

uzgodnień zatwierdzeń projektu budowlanego, gdyż już w pozycji następnej – tj. poz. 138

przewiduje się uzgodnienie projektu budowlanego u zamawiającego.

Dlatego też Izba uznała, że zamawiający przydzielił wykonawcy Voessing prawidłową

ilość punktów w ramach podkryterium 1. Prawidłowo ocenił również opracowanie tego

wykonawcy w ramach podkryterium 2. W każdym z etapów znajdują się bowiem pozycje,

które świadczą o spełnieniu przez tego wykonawcę warunku określonego przez

zamawiającego w punkcie 19.9.2.3.2. SIWZ. Zamawiający nie wymagał przy tym takiego

72

przygotowania harmonogramu, jak oczekuje tego odwołujący BBF i takiego

uszczegółowienia, na jaki on wskazuje oraz podania dodatkowych pozycji.

Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego

postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez strony oraz uczestników

postępowania, uznając je za stanowisko je składających.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz

§ 5 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do

wyniku postępowania, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego MGGP w

sprawie o sygn. akt KIO 1809/15 w wysokości 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) na podstawie faktury złożonej do akt sprawy oraz koszty dojazdu i

noclegu pełnomocnika Systra w sprawie o sygn. akt KIO 1829/15 w wysokości 4.499,40 zł

(słownie: cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt dziewięć złotych czterdzieści groszy) na

podstawie biletów, rachunków oraz faktur złożonych do akt sprawy, a także pełnomocnika

zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1823/15 w wysokości 3 600,00 zł (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.

Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Systra, który

wniósł o zasądzenie wynagrodzenia według norm przepisanych, gdyż zgodnie z ww.

rozporządzeniem (§ 3 pkt 2) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się

uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego w wysokości określonej na

podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, a taki rachunek nie został złożony.

Przewodniczący: ……..….………

73