WYROK

KIO 1901/15

Krajowa Izba Odwoławcza · 16 września 2015

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 16 września 2015
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Justyna Tomkowskaprzewodniczący, Paulina Zielenkiewiczprotokolant
Zamawiający: Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ w Lublinie
Hasła tematyczne: Zasady udzielania zamówieńZasada jawności postępowaniaInteresSprzeciwKoszty postępowania odwoławczegoTryb postępowaniaNiezgodność z warunkami zamówieniaRażąco niska cenaRNCTajemnica przedsiębiorstwaTPWarunki udziału w postępowaniuWykluczenie wykonawcy uzupełnienie oświadczeń i dokumentów zasady udzielania zamówień zasada uczciwej konkurencji zasada równego traktowania wykonawców uwzględnienie zarzutów odwołania wiedza i doświadczenie warunki udziału w postępowaniu doświadczenie
Podstawa prawna: art. 179 ust. 1 ; art. 186 ust. 2 ; art. 186 ust. 4 ; art. 192 ust. 9 ; art. 22 ust. 1 pkt 2 ; art. 26 ust. 3 ; art. 7 ust. 1 ; art. 7 ust. 3 ; art. 8 ust. 1 ; art. 8 ust. 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 2 ; art. 90 ust. 1

Sentencja

Sygn. akt: KIO 1901/15

Sygn. akt: KIO 1922/15

WYROK

z dnia 16 września 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2015 roku w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach:

A. 31 września 2015 roku przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie

B. 3 września 2015 roku przez wykonawcę Budimex S.A z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wojskowy Szpital Kliniczny

z Polikliniką SP ZOZ w Lublinie

przy udziale:

A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1901/15 po stronie

zamawiającego,

B. wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1922/15 po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. oddala oba odwołania

2. Kosztami postępowania obciąża:

A. Odwołującego Warbud S.A. w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1901/15 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Warbud S.A.

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2 . zasądza od Odwołującego Warbud S.A. w Warszawie na rzecz Zamawiającego

Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP ZOZ w Lublinie kwotę 3 600 zł 00

gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

B. Odwołującego Budimex S.A. w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1922/15 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Budimex S.A.

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………………………..

Sygn. akt KIO 1901/15

KIO 1922/15

Uzasadnienie

Sygn. akt KIO 1901/15

Dnia 31 sierpnia 2015 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej jako „ustawą Pzp”, odwołanie złożył

wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący” lub „Warbud”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na „Budowę nowego budynku szpitala z przeznaczeniem na centralny blok

operacyjny z zapleczem, oddziałami szpitalnymi i lądowiskiem dla śmigłowców – zadanie nr

91438 i nadbudowa budynku głównego szpitala wraz ze zmianą konstrukcji dachu – zadanie

nr 91194w Lublinie” prowadzi Zamawiający: Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ

w Lublinie, w imieniu którego działa Inwestor Zastępczy - konsorcjum spółek: Portico Project

Management Sp. z o.o. i Wspólnicy sp. k. oraz Hill International sp. z o.o. z siedzibą dla

Pełnomocnika Warszawie.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu

20 czerwca 2015 r., pod numerem; 2015/S 118-212729. SIWZ została umieszczona na

stronie internetowej Pełnomocnika Zamawiającego: http://portico.com.pl/.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. z dnia 26 czerwca 2003 r.; Dz.U. Nr

153, poz. 1503 - dalej „uznk”) poprzez zaniechanie ujawnienia części oferty wykonawcy

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Budimex”, mimo iż zastrzeżone informacje

nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa i wykonawca nie wykazał

zasadności dokonanego zastrzeżenia;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budimex,

mimo iż zaoferowane przez niego wyroby medyczne nie spełniają wymagań Zamawiającego

określonych postanowieniami SIWZ;

3. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania

wykonawcy Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, mimo iż zaoferowana przez Budimex cena budzi wątpliwości, co do jej

wysokości i zawiera rażąco niską cenę;

4. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez

zaniechanie wezwania Budimex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia;

5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na

naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;

• ujawnienia w ofercie Budimex: oświadczenia dotyczącego wyrobów medycznych

(Załącznik nr 11 do SIWZ) wraz z dołączonymi certyfikatami i deklaracjami zgodności;

• Formularza asortymentowo-cenowego wyrobów medycznych (Załącznik nr 12 do

SIWZ w zakresie kolumn „Nazwa”, „Producent/model” oraz „Ilość”);

• Arkusza Informacji Technicznej wyrobów medycznych (Załącznik nr 13 do SIWZ)

wraz z dołączonymi materiałami producenta, dokumentacją techniczną potwierdzającą

oferowane parametry;

3. odrzucenia oferty Budimex ze względu na niezgodność zaoferowanych wyrobów

medycznych z treścią SIWZ;

4. wezwania Budimex do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a następnie

odrzucenia oferty Budimex ze względu na to, iż zawiera rażąco niską cenę;

5. w przypadku nie uwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty

wykonawcy Budimex: wezwanie Budimex w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia, zaś w przypadku ich nieuzupełnienia lub nieprawidłowego

uzupełnienia - wykluczenie Budimex z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;

6. dokonania wyboru oferty Warbud jako najkorzystniejszej.

Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał via fax w dniu 24

sierpnia 2015 r., natomiast w dniu 26 sierpnia 2015 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na

wniosek Odwołującego dotyczący informacji zastrzeżonych w ofercie Budimex jako

tajemnica przedsiębiorstwa i poinformował o dokumentach podlegających odtajnieniu.

Odwołanie zostaje zatem wniesione z zachowaniem terminu ustawowego 10 dni.

Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał

kopię odwołania.

Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą, który złożył

ofertę w przedmiotowym postępowaniu i został sklasyfikowany na pozycji drugiej w rankingu

ofert podlegających ocenie punktowej. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania,

gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, uniemożliwia Odwołującemu wybór jego oferty

jako oferty najkorzystniejszej, a tym samym, naraża go na poniesienie szkody polegającej na

nie uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Również zaniechanie ujawnienia całej treści

oferty Budimex uniemożliwia Odwołującemu weryfikację poprawności działania

Zamawiającego i pełnego skorzystania w zakresie z przysługujących mu środków ochrony

prawnej. Odwołujący może zatem ponieść szkodę, gdyż w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp nie uzyska zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo uznał za zasadne zastrzeżenie

jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Budimex:

• oświadczenia dotyczącego wyrobów medycznych (Załącznik nr 11 do SIWZ) wraz z

dołączonymi certyfikatami i deklaracjami zgodności;

• Formularza asortymentowo-cenowego wyrobów medycznych (Załącznik nr 12 do

SIWZ w zakresie kolumn „Nazwa”, „Producent/model” oraz „Ilość”);

• Arkusza Informacji Technicznej wyrobów medycznych (Załącznik nr 13 do SIWZ)

wraz z dołączonymi materiałami producenta, dokumentacją techniczną potwierdzającą

oferowane parametry.

Wyżej wymienione informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również

Budimex nie wykazał spełnienia przesłanek uprawniających zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk do

przyznania im takiego charakteru.

Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi

wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego

zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Obowiązek zbadania prawidłowości

dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie

z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego

przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez

wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.

W myśl art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli

spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, przedsiębiorstwa lub

posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto

w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu

uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na

rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące

naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 Pzp, ale również zasady równego traktowania

wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. Uzasadniając zastrzeżenie

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca powinien w stosunku do każdej

z tych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest

wystarczające przy tym jedynie twierdzenie wykonawcy, iż dana informacja takie przesłanki

spełnia, ale konieczne jest tego konkretne wykazanie, w odniesieniu nie tylko do rodzaju

zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych podlegających zastrzeżeniu przez

wykonawcę. Za reprezentatywny w powyższym zakresie należy uznać wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013, sygn. akt: KIO 297/13, KIO 300/13.

Nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający obowiązany jest do rzetelnego zweryfikowania

czy zastrzeżone przez wykonawcę informacje rzeczywiście spełniają przesłanki określone

w art. 11 ust. 4 uznk do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (por. uchwała Sądu

Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. III CZP 74/05).

Na ochronę nie zasługują te informacje, które są publicznie dostępne lub

powszechnie znane, jak również - nie stanowią o przewadze konkurencyjnej Budimex ani nie

przedstawiają wartości gospodarczej. Podkreślić należy, iż nie jest zasadne objęcie

tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu, jedynie ze względu na fakt, iż niektóre zawarte

w nim informacje potencjalnie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa -

wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie konieczne jest w odniesieniu do każdej

z pojedynczych informacji zawartych w przedmiotowym dokumencie. W taki również sposób,

Zamawiający powinien badać zasadność dokonanego zastrzeżenia w kontekście art. 11 ust.

4 uznk (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 59/15).

Informacje dotyczące oznaczenia, producenta, ilości i parametrów wyrobów

medycznych, ujawnione w nieprawidłowo zastrzeżonych przez Budimex dokumentach, nie

spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W niniejszym postępowaniu

nie mamy do czynienia ze sprzętem dedykowanym czy też rozwiązaniami specjalnie

wypracowanymi dla Zamawiającego. Oferowane wyroby mają charakter standardowy, a ich

parametry są powszechnie dostępne i nie przedstawiają dla wykonawcy wartości

gospodarczej, gdyż po pierwsze - są to informacje publikowane i udzielane powszechnie

przez producentów i dystrybutorów, jak również, to nie wykonawca jest ich producentem,

a tym samym - dysponentem jakichkolwiek potencjalnych informacji technicznych lub

technologicznych o właściwościach oferowanych wyrobów, które mogłyby nie być

powszechnie dostępne. Budimex nie wykazał, poza własnymi ogólnymi deklaracjami,

spełnienia wszystkich przesłanek wymaganych w celu wyłączenia obowiązującej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasady jawności.

W literaturze przedmiotu oraz w orzecznictwie wskazuje się, że obowiązek

wykazania, że informacje, na których - ujawnienie nie wyraził zgody wykonawca - spełniają

wszystkie ustawowe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa - obciąża tego wykonawcę. Nie

można przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego

zastrzeżenia podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta

musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym

jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania

zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Budimex S.A. nie

udowodnił, ale nawet uprawdopodobnił, że nazwy handlowe i nazwy producentów

oferowanych wyrobów medycznych stanowią tajemnicę jej przedsiębiorstwa. Podmiot

zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi już w samej ofercie uzasadnić wartości tych

informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia konieczność ich

utajnienia na etapie badania i oceny ofert. W zasadzie dane i informacje, których ujawnienia

domaga się Odwołujący gromadzone są bazie danych prowadzonej przez Prezesa Urzędu

Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych i do

danych tych oraz informacji, w myśl przepisu art. 91 pkt 1 ustawy o wyrobach medycznych,

ma dostęp każdy zainteresowany w trybie przepisów ustawy o dostępie do informacji

publicznej. Na identycznych zasadach każdy zainteresowany ma dostęp do danych

i informacji zamieszczonych w certyfikatach zgodności, które zostały załączone w trakcie

dokonywania zgłoszenia wyrobu medycznego (art. 91 pkt 3 ustawy o wyrobach

medycznych). Zatem nie może zostać uznana za informację stanowiącą tajemnicę

przedsiębiorstwa informacja, która funkcjonuje już w powszechnej świadomości, a zatem

dostęp do niej z samej istoty nie może być limitowany (również ze względów czysto

faktycznych i technicznych).

Uwagi co do powszechnej wiedzy o nazwie handlowej występującego w obrocie

produktu zachowują swoją pełną aktualność również w odniesieniu do informacji o nazwie

producenta takiego produktu. Zgodnie z przepisem art. 13 ust. 2 ustawy o wyrobach

medycznych "Nazwę i adres wytwórcy podaje się w oznakowaniu wyrobu i w jego instrukcji

używania, a nazwę i adres autoryzowanego przedstawiciela podaje się w oznakowaniu

wyrobu lub w jego instrukcji używania". Skoro istnieje ustawowy obowiązek podania danych,

o udostępnienie, których wystąpił Odwołujący (nazwa wytwórcy), dane te umieszczane są

w oznakowaniu wyrobu i instrukcji jego używania, to w żadnym wypadku informacje te nie

mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Poprzez wprowadzenie wyrobu do obrotu dane

te stały się informacjami powszechnie dostępnymi. Są to zatem z całą pewnością dane

udostępnione do wiadomości publicznej. Dane te z oczywistych zatem względów nie mogą

być utajnione, bowiem nie spełniają przesłanek potraktowania ich za tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy znku (tj. co najmniej przesłanki

nieujawnienia do wiadomości publicznej). Ponadto trudno przyjąć, że dane te mają charakter

informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej informacji

posiadającej wartość gospodarczą. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Sama wiedza o tym,

jakie produkty spełniają wymagania SIWZ, jeśli równocześnie nie wiąże się to

z opracowywaniem produktów specjalnie na potrzeby danego postępowania, lecz bazuje na

standardowych, istniejących i dostępnych na rynku nie może być uznane za tajemnicę

przedsiębiorstwa (tak: wyrok KIO 1172/11).

Jak wskazano powyżej, Budimex S.A. nie jest wytwórcą oferowanych wyrobów

medycznych, ale oferuje wyroby wytwarzane przez inne firmy, które z kolei informacje

o swojej ofercie asortymentowej upowszechniają chociażby w sieci Internet, czy też

w swoich folderach, podczas targów, konferencji.

Lista wymaganego wyposażenia i wymagania, co do posiadanych parametrów

została przygotowana przez Zamawiającego, zatem w żaden sposób nie odzwierciedla

know-how wykonawcy, który potwierdzał jedynie - za pomocą wypełnionych formularzy

i dołączonych materiałów, spełnienie jawnych i wspólnych dla wszystkich wykonawców

wymagań SIWZ (tak m.in. wyrok KIO z 14.01.2011, sygn. akt KIO 2817/10).

Ponadto, nie jest dopuszczalne całościowe, ogólne zastrzeżenie całości dokumentów

jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się

pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia/liczby - które

spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8

ust. 3 Pzp. Zatem Budimex, podkreślając w oświadczeniu o zastrzeżeniu tajemnicy

przedsiębiorstwa, iż ochronie podlegają warunki handlowe wiążące go z kontrahentem,

powoływać się może na tę okoliczność, tylko w odniesieniu do zaoferowanych cen

jednostkowych. Sam asortyment wyrobów, ich producenci i parametry, bez powiązania ich

z cenami lub jakimikolwiek innymi warunkami handlowymi uzyskanymi od dostawcy, nie

ujawniają żadnych informacji, które mogłyby świadczyć o przewadze konkurencyjnej

Budimex. Informacje zawarte we wskazanych Załącznikach, których odtajnienia domaga się

Odwołujący (a więc, z wyłączeniem cen jednostkowych podanych w Załączniku nr 12 do

SIWZ), nie ujawniają rynków zbytu czy też zaopatrzenia (informacja o producencie wyrobu

nie determinuje, w jaki sposób pozyskuje go wykonawca) ani żadnych warunków umowy

wiążącej Budimex z dostawcą wyrobów.

Informacja o oferowanym wyrobie i jego producencie podlegać będzie, siłą rzeczy,

ujawnieniu na etapie po zawarciu umowy i jej realizacji, zatem informacje stracą swój

przymiot poufności. Objęcie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, wymaga wykazania, iż

informacje mają charakter unikalny i poufny, przy czym cechy te nie mogą być jedynie

tymczasowe, okazjonalnie przyznawane danym informacjom, ale celem przedsiębiorcy jest

utrzymanie ich poufności ze względu na przewagę konkurencyjną, którą mają gwarantować.

Natomiast, przesłanką uzasadniającą wartość gospodarczą informacji dotyczących

oferowanych wyrobów medycznych, nie może być fakt, iż ich utajnienie utrudnia

konkurentom weryfikację zgodności proponowanych rozwiązań z treścią SIWZ - ta

okoliczność nie mieści się w ramach przewagi konkurencyjnej, która podlega ochronie

zgodnie z przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Z udostępnionych Odwołującemu dokumentów - uzasadnienia objęcia tajemnicą

wyjaśnień „Oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa” - wynika, iż Budimex

nie wykazał zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wszystkich

dokumentów i informacji, co do których zadeklarował, iż nie podlegają one udostępnieniu

podmiotom trzecim. Zatem uznanie przez Zamawiającego zasadności dokonanego

zastrzeżenia we wskazanym w petitum odwołania zakresie i odmowa udostępnienia tej

części treści oferty Budimex Odwołującemu, były nieprawidłowe.

W zakresie zarzutu niezgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego

Jakkolwiek, możliwość postawienia zarzutów w zakresie niezgodności oferty Budimex

z treścią SIWZ została istotnie utrudniona przez brak ujawnienia Odwołującemu informacji

o oferowanych przez Budimex wyrobach medycznych, to wiedza rynkowa Odwołującego

oraz działanie z należytą ostrożnością (ze względu na niejednolitość linii orzeczniczej KIO

w zakresie terminu na stawianie zarzutów wobec treści zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa), pozwala na wskazanie, iż oferta Budimex w zakresie oferowanych

wyrobów medycznych nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego.

Oferowane przez Budimex wyroby medyczne, zgodnie z przypuszczeniami

Odwołującego nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, w zakresie, w jakim Budimex

oferuje wskazane w tabeli rozwiązania (porównanie parametrów urządzeń w stosunku do

minimalnych wymagań Zamawiającego, zgodnie z formą przyjętą w Załączniku nr 13 do

SIWZ):

Asortyment, Ip. Opis parametru Producent Parametr Spełnienie

(zgodnie z (Dystrybutor)/ Oferowany (wg wymogu wg SIWZ

Model danych SIWZ Załącznikiem nr 13)

oferowany producenta)

a. Zasięg lub 1800 NIE Kolumna Kolumna Kendromed/ mm chirurgiczna, dwuramienna o Kendroport

(800mm+1000mm) lp.5 zasięgu min.

lub 2200mm 1900mm +/-40

(1200mm mm licząc w

+1000mm) lub osiach ramion.

1600 (600mm + Głowica o długości

1000mm) min. 1200mm

wszystkie poza

SIWZ

b. Lampa operacyjna Min. Czasza Simeon Nie posiada NIE z główna (Kendromed)/ dwuczaszowa

kamerą i HD w Sim.LED wyposażona

pod 7000MC zawieszeniem automatyczny

monitor, lp. 32 system korekcji

cieni oparty o

sensory,

automatycznie

włączające

segment diod

zasłaniany przez

głowę operatora i

przenoszący

natężenie światła

na pozostałe

niezasłonięte

lub segmenty

tę spełniający

funkcję samą

sterowany

(programowany –

min. 4 programy)

ręcznie przy

pomocy

manipulatora

zlokalizowanego

na czaszy lampy

ze sterylizowaną

nakładką

c. Kolumna Winda na aparat MZ Liberec/ Winda bez NIE

anestezjologiczna z do podwójnego 0K07-28

windą, Ip. 15 znieczulenia z systemu czujników

min.

podwójnym

systemem

czujników

zabezpieczających

przed

niewłaściwym

podjęciem aparatu

do znieczulenia.

Wysokość

urządzenia min.

400 mm.

d. Lampa LED, Ip. 21 Regulacja Drager/ Stała temperatura NIE

temperatury Polaris 5xx/7xx barwowa 4600K

barwowej w min. 3

krokach w

zakresie min:

4000K-5000K lub

obustronnie

większym

e. Lampa operacyjna Minimalna Infimed/OL-01 180 mm NIE

z na ramieniem średnica pola

monitor operacyjnego

d10:nie mniej niż podglądowy, lp. 17

200 mm (mierzone

w odległości 1 m

od pola

operacyjnego)

f. Lampa operacyjna Minimalna Mindray 180 mm NIE

z na ramieniem średnica pola (Biameditek)

operacyjnego /HyLED 9 monitor podglądowy

i na d10:nie mniej niż kamerą

200 mm (mierzone ramieniu

w odległości 1 m dodatkowym, lp. 17

od pola

operacyjnego)

g. Sufitowa jednostka Głowica kolumny Mindray Głowica kolumny NIE

zasilająca wysokości min. (Biameditek)/ wysokości 1000

jednostanowiskowa, 1000 z mm HyPort mm z frontowymi

lp.8 panelami dwoma frontowymi

panelami ustawionymi

równolegle ustawionymi

względem tylnych skośnie względem

krawędzi półek tylnych krawędzi

półek

h. Lampa operacyjna Regulacja Famed Żywiec/ 50-100% NIE

z natężenia LO-23 dwuczaszowa

kamerą i HD oświetlenia w

na zakresie: min. 30- zawiesiem

100% monitor, lp. 15

Kolumna sufitowa i. Kolumna OIT, lp. 4 Drager/ Zasięg 1750 mm NIE

dwuramienna, o wszystkie (1000mm+750mm)

zasięgu pierwszej modele lub 2000mm

części 900 mmi (1000mm

50mm i +1000mm) zasięgi drugiej

jednostkowe poza 900 mm ± 50mm

licząc w SIWZ osiach

ramion. Łączny

zasięg ramienia

łamanego liczony

od osi sufitowej do

osi głowicy 1800

mm+/- 100 mm

Odwołujący posiada uzasadnione podejrzenie, że oferowane wyroby medyczne -

przedmiot oświadczenia woli wykonawcy, a więc treść oferty - nie są zgodne z wymaganiami

SIWZ w sposób niepodlegający poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jednoznaczne

wykazanie przez Odwołującego niezgodności objętego ofertą Budimex wyrobu medycznego

z treścią SIWZ w ramach kontradyktoryjnego postępowania odwoławczego, przesądza

o konieczności zastosowania w odniesieniu do oferty Budimex art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bez

konieczności wzywania Budimex do wyjaśnienia czy też uzupełnienia dokumentów, gdyż nie

będą mogły zmienić one treści oświadczenia woli Budimex, jaką są objęte ofertą Budimex

wyroby medyczne.

W zakresie zarzutu dotyczącego ceny oferty Budimex.

Fakt, iż cena oferty Budimex nie przekracza różnicy 30% w stosunku do wartości

zamówienia oraz średniej złożonych ofert, nie przesądza o tym, iż cena oferty została

szacowana rzetelnie i umożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami

SIWZ. Nie wystąpienie szczególnych okoliczności, zobowiązujących Zamawiającego do

wystosowania w stosunku do wykonawcy wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nie wyklucza,

iż w przypadku powzięcia wątpliwości, co do zaoferowanej ceny, Zamawiający nie tylko

może, ale jest zobowiązany do ich wyjaśnienia w trybie przewidzianym w art. 90 ust. 1 Pzp.

W niniejszym postępowaniu, zachodzą okoliczności budzące nie tylko istotne wątpliwości, co

do wysokości zaoferowanej ceny, ale wręcz wskazujące na to, iż cena oferty jest rażąco

niska.

Cena za przedmiot zamówienia zaoferowana przez Budimex wypełnia ustaloną

w orzecznictwie definicję ceny rażąco niskiej jako ceny nierealnej, za którą niemożliwa jest

realizacja przedmiotu zamówienia, niezapewniającej pokrycia nawet minimalnych kosztów

wykonania robót i oderwanej od realiów rynkowych. Ceny na tak niskim poziomie zawartej

w ofercie Budimex nie uzasadniają żadne obiektywne okoliczności dostępne temu

Wykonawcy. Tak niska kwota wynagrodzenia wynikająca z oferty Wykonawcy powinna

wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, co do rażąco niskiego charakteru

zaoferowanej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i skutkować co najmniej

wezwaniem Budimex do wyjaśni trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a ostatecznie - odrzuceniem oferty

tego Wykonawcy.

Odwołujący przeprowadził analizę kosztową oferty Budimex w przedmiotowym

postępowaniu oraz analizę rozstrzygniętych postępowań na wykonanie obiektów szpitalnych

o bardzo zbliżonych parametrach, takich jak: powierzchnia całkowita, przeznaczenie, funkcje

medyczne jakie będą w nich realizowane po wybudowaniu oraz standard robót

wykończeniowych i branżowych. W przypadku inwestycji będącej przedmiotem zamówienia

koszt brutto 1m2 powierzchni całkowitej bez kosztu wyposażenia wynosi 4 456,25 zł/m2.

W przypadku inwestycji Centrum Urazowego Medycyny Ratunkowej i Katastrof (przetarg

sierpień 2011 roku) koszt brutto za 1m2 powierzchni całkowitej bez kosztu wyposażenia

wynosi 6 253,81 zł/m2. Przy budowie budynku nr 1 dla potrzeb Zintegrowanego Bloku

Operacyjnego w 4 Wojskowym Szpitalu Klinicznym we Wrocławiu (przetarg sierpnie 2013

roku) koszt brutto 1m2 powierzchni całkowitej bez kosztu wyposażenie osiągnął kwotę

5 201,82 zł/m2, zaś w przypadku budowy bloku operacyjnego dla SPSK nr 7 w Katowickim

Górnośląskim Centrum Medycznym (przetarg czerwiec 2015) koszt wyniósł 6 800 zł/m2.

Z powyższego porównania wynika, że cena jednostkowa kosztu 1m2 powierzchni

całkowitej wysokospecjalistycznego obiektu medycznego ofercie Budimex odbiega

odpowiednio o ok. 15% i 28% w stosunku do przedstawionych przez Odwołującego

inwestycji. Występująca różnica jest znacząca i powinna budzić wątpliwości, co do

poprawności oszacowania kosztu w złożonej ofercie. Z przedstawionej analizy można

wysnuć wniosek, że wartość niedoszacowania kosztu jest bardzo znaczna, w przybliżeniu

wynosi ona: 11 700 m2 pomnożone przez wartość niedoszacowania kosztu jednostkowego

tj. ok 745 zł/m2 daje minimum 8,7 mln zł niedoszacowania.

W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Budimex do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia (rozdz.

VII pkt 1.2.1. ppkt 1.2.1.3 SIWZ).

Zgodnie z rozdz. VII pkt 1.2.1. ppkt 1.2.1.3 SIWZ, Zamawiający wymagał wykazaniem

się przez wykonawców należytym wykonaniem m.in. jednego zamówienia o wymaganych

właściwościach, tj. „co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie lub rozbudowie

lub przebudowie obiektu wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy

1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej), zrealizowane etapami lub fazami

w warunkach czynnego, działającego (funkcjonującego) w czasie prowadzonych robót

obiektu. Cały zakres prac był realizowany w warunkach czynnego, działającego

(funkcjonującego) w czasie prowadzonych robót obiektu. Po każdym zakończonym etapie

lub fazie robót przeprowadzana była procedura odbiorowa i wykonawca uzyskiwał decyzję

o pozwoleniu na użytkowanie, a zamówienie spełnia następujące wymagania: a. wartość

brutto zamówienia wynosiła co najmniej 9 000 000 PLN (słownie: dziewięć milionów złotych),

b. powierzchnia netto obiektu była nie mniejsza niż 2.000,00 m2, c. w zakresie zamówienia

znajdowało się wykonanie: robót budowlanych konstrukcyjnych i wykończeniowych, instalacji

elektrycznych, w tym niskoprądowych instalacji teletechnicznych, instalacji sanitarnych,

w tym wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacji gazów medycznych certyfikowanej

jako wyrób medyczny wraz z dostawą i montażem zasilających jednostek medycznych.

Wykonawca Budimex S.A. wskazał w wykazie wykonanych robót załączonym do

oferty robotę budowlaną pn. „Modernizacja Szpitala Wojewódzkiego im. M. Kopernika

w Koszalinie”. Z listu referencyjnego załączonego do tej pozycji wykazu (str. 126-129 oferty),

wynika wyraźnie, że zakres zadania wskazanego w poz. 3 wykazu robót, którego należyte

wykonanie potwierdza załączona referencja, obejmował wybudowanie nowego budynku Bl,

WZO oraz łączników nadziemnych w miejsce uprzednio wyburzonych budynków.

Realizacja takiego zadania nie odpowiada określonemu w SIWZ warunkowi udziału

w postępowaniu, gdyż budowy nowych budynków nie można uznać za spełniającą wymóg

realizacji w warunkach czynnego, działającego (funkcjonującego) w czasie prowadzonych

robót obiektu. Tym samym, wskazane w wykazie w poz. 3 zamówienie nie potwierdza

spełniania przez Budimex warunku udziału w postępowaniu w przedmiotowym zakresie,

gdyż przedstawiana w wykazie robota, wraz z załączonym poświadczeniem należytego

wykonania, powinna spełniać każdy z określonych przez Zamawiającego elementów

warunku. Konieczne jest zatem, wezwanie Budimex do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie, na dzień składania ofert, warunku udziału w postępowaniu

w przedmiotowym postępowaniu., zaś w przypadku nie wykonania przez Budimex tego

obowiązku - wykluczenie go z postępowania.

Mając na uwadze podniesioną powyżej argumentację faktyczną oraz prawną,

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie

wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie uznano za skuteczne.

Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.

W zakresie zarzutu zaniechania ujawnienia części oferty Przystępującego wskazał,

że Przystępujący złożył z ofertą wyczerpujące wyjaśnienia wskazujące na niejawny charakter

informacji. Odwołujący w odwołaniu nie odniósł się do tej argumentacji w ogóle, nie

przedstawił dowodów wskazujących na brak możliwości jej zaaprobowania przez

Zamawiającego. Wywody odwołania stanowią jedynie teoretyczne rozważania

o okolicznościach i cechach informacji. Zawarte informacje w ofercie Budimex takie cechy

posiadają. Zawarte w utajnionych dokumentach informacje dotyczą jego rynku zaopatrzenia

(podając nazwy wyrobów lub producentów), a także o uzyskiwanych warunkach handlowych,

co stanowi o znacznej przewadze konkurencyjnej. Fakt, że informacja ma szczególe

znaczenie w uzyskiwaniu tej przewagi i nie jest informacją jawną znajduje potwierdzenie

w samym odwołaniu. Odwołujący w zarzucie dotyczącym niezgodności oferty z SIWZ

próbuje wykazać, że do niezgodności tej dochodzi, gdyż żaden z kilkunastu znanych mu

wyrobów nie spełnia wymogów SIWZ, a jak wynika z oferty Budimex – zaoferowano co do

zasady inne, niż wskazywane przez Odwołującego wyroby. Oznacza to zdaniem

Przystępującego, że Odwołujący nie zna rynku producentów wyrobów i ich cech tak, jak

Przystępujący, który informacji od określonych producentów nie ujawnia i odnosi z tego tytułu

korzyści w postaci przewagi rynkowej.

Również tezy odwołania o uniemożliwieniu innym wykonawcom weryfikacji oferty

Przystępującego i powszechności wyrobów oraz ich standardowych cechach nie są trafne.

Wyroby nie są wyrobami standardowymi, a sam fakt wiedzy o dostosowaniu określonego

wyrobu przez producenta do określonych standardów ma charakter szczególnej informacji

rynkowej.

Okoliczność, że wyrób znajduje się na liście wyrobów medycznych nie wskazuje na

transakcyjne warunki jego uzyskania. Samo podanie nazw wyrobów i producentów,

w zestawieniu z jawną z mocy prawa ceną oferty może wskazywać jako suma informacji,

jakie relacje handlowe uzyskał wykonawca od danego producenta.

W przypadku zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako nie

spełniającej wymagań SIWZ nie znajduje potwierdzenia w treści oferty. Oferowane przez

Przystępującego urządzenia spełniają wymagania SIWZ i nie są to w zdecydowanej

większości urządzenia zawarte w tabeli porównawczej Odwołującego. W stosunku do

niektórych wyrobów Odwołujący posiada błędne informacje o ich cechach, a w stosunku do

niektórych podaje cechy niezgodne z wymaganiami Zamawiającego z SIWZ. Tym samym

zastrzeżenie tajemnicy jest konieczne, by nie udostępniać rynkowym konkurentom wiedzy

o cechach wyrobów, których nie mogą oni zdobyć z powszechnie dostępnych źródeł

informacji.

Co do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Przystępujący zaznaczył, że podstawą

wezwania są wątpliwości zamawiającego. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał z jakich

przyczyn oferta winna budzić wątpliwości zamawiającego. Cena oferty Budimex jest

o niecałe 12% niższa od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego, co przy

robotach budowlanych w znaczącej skali jest typową różnicą.

Brak wątpliwości Zamawiającego nie nakazywał Przystępującemu przedstawiania

dowodów. W postępowaniu odwoławczym taki obowiązek spoczywa na Odwołującym,

podczas gdy ten nie wykazuje istnienia takich wątpliwości. Jednakże Przystępujący posiada

dokumenty potwierdzające realność jego ceny w postaci ofert handlowych swoich

poddostawców, a także kalkulacji prac wykonywanych siłami własnymi z uwzględnieniem

dostępnych na rynku cen materiałów urządzeń i robocizny. Równie nietrafny jest zarzut, że

oferta Przystępującego zawiera cenę rażąco niską. Przesądzenie o tym fakcie nie jest

możliwe bez oceny żadnych wyjaśnień. Brak obowiązków ich żądania przesądza o braku

możliwości odrzucenia oferty Przystępującego.

Odnośnie zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, to wezwanie Budimex nie jest

ani uprawnione, ani konieczne. Przystępujący wykazał spełnianie warunku przez wykaz

robót i załączone do niego referencje.

Po pierwsze, w warunku jednoznacznie wskazano, że potwierdzeniem warunku może

być budowa obiektu z określonej klasy PKOB, a nie tylko określone formy szczególne, takie

jak rozbudowa, odbudowa czy nadbudowa. Wskazując, że warunek spełni budowa

Zamawiający wprost zgodził się na potwierdzenie warunku przez wykonanie budynku

nowego.

Po drugie, wymagane doświadczenie winno dotyczyć obiektu rozumianego jako

budynki szpitali według PKOB (budynki a nie budynek). Wykonywane przez Przystępującego

prace to modernizacja części budynków i połączenie ich z innymi wykonywanymi od podstaw

nowymi budynkami. Wszystkie te budynki to obiekt zarówno według treści warunków

posługującego się liczbą mnogą, jak i według definicji obiektu budowlanego zawartej w art. 2

ust. 5d ustawy Pzp. Budynki Szpitala w Koszalinie spełniają wspólną funkcję techniczną

i gospodarczą stanowiąc jeden obiekt. Wykonywane przez Budimex zamówienie, to

wykonywana etapami modernizacja szpitala. Istniejący budynek główny szpitala, w którym

prowadzono prace remontowo-modernizacyjne (przebudowa szachów windowych,

przebudowa traktów komunikacyjnych i medycznych przebudowa pomieszczeń

funkcjonujących oddziałów) cały czas pozostawał czynny, co spełnia wymóg SIWZ.

Zamawiający nie mógł więc domagać się wykazania się innym doświadczeniem. Mógł

co najwyżej wnosić o złożenie wyjaśnień, które Przystępujący przedstawiłby na wniosek.

Jednakże zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień Odwołujący nie zarzuca, zaś na

konieczność wezwania do uzupełnienia dokumentów nie przedstawiono dowodów.

Brak naruszenia wyżej wymienionych przepisów skutkować powinien również

oddalenie zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp.

Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił

o jego oddalenie w całości.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych

w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału

dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestników postępowania

zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,

co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie

na rozprawę.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,

w tym zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budimex i wykluczenia tego wykonawcy

z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, potencjalne

stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego

możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego

oraz wykonywania zamówienia.. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego i Przystępującego Budimex, że

wnoszący odwołanie nie wykazał przesłanek z art. 179 ustawy Pzp, które warunkują

korzystanie ze środków ochrony prawnej, ponieważ kwota, którą zamawiający zamierza

przeznaczyć na realizację zamówienia jest niższą niż wartość oferty Odwołującego Warbud

i według oświadczeń przedstawicieli Zamawiającego nie może być zwiększona do wartości

oferty. Choć okoliczność powyższą Zamawiający wykazał, zarówno w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, jak też w postępowaniu odwoławczym, składając

stosowne oświadczenia kierownika jednostki, to ustalenia te nie mogły rzutować na sytuację

wykonawcy w postępowaniu odwoławczym. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2015 roku, sygn. akt KIO 1229/15, że „(..)

okoliczność braku środków finansowych w odpowiedniej wysokości powinna być

rozpatrywana przy wyborze najkorzystniejszej oferty, a nie na etapie postępowania

odwoławczego, które do takiego wyboru nie prowadzi”. Nie zawsze bowiem uwzględnienie

odwołania prowadzić musi do wyboru oferty najkorzystniejszej.

Ustalono, że Odwołujący prawidłowo przedstawił w odwołaniu stan faktyczny, w tym

prawidłowo przywołał treść wszystkich dokumentów mających istotne znaczenie dla

rozstrzygnięcia Izby.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, uznano, że odwołanie podlegało

oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7

ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)

i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Budimex: oświadczenia

dotyczącego wyrobów medycznych (Załącznik nr 11 do SIWZ) wraz z dołączonymi

certyfikatami i deklaracjami zgodności; formularza asortymentowo-cenowego wyrobów

medycznych (Załącznik nr 12 do SIWZ w zakresie kolumn „Nazwa”, „Producent/model” oraz

„Ilość”); arkusza Informacji Technicznej wyrobów medycznych (Załącznik nr 13 do SIWZ)

wraz z dołączonymi materiałami producenta, dokumentacją techniczną potwierdzającą

oferowane parametry, ponieważ niewątpliwie możliwość odniesienia się wprost do treści tych

dokumentów, ma wpływ na treść uzasadnienia Izby w zakresie kolejnych zarzutów

sformułowanych w odwołaniu Odwołującego Warbud.

W zakresie uwag natury ogólnej, zauważyć należy, iż definicja tajemnicy

przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),

zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości

publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne

działania w celu zachowania ich poufności.

Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę

może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny

przedsiębiorstwa,

ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza

możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej

drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie

odrębnych przepisów prawa.

Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje

się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która

nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód

są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci

ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się

o niej drogą zwykłą i dozwoloną.

Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych

działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań

w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona

informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez

żadnych specjalnych starań z ich strony.

Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie

zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną

wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia

jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż

w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica

przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być

interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością

zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana

zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który

takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co

najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło

w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno

wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.

Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego w toku postępowania przepisu przepisów

wskazanych w danej części petitum odwołania Izba uznała za niezasadne.

Istotą sporu było, czy informacje znajdujące się w ofercie wykonawcy Budimex

w załącznikach od 11 do 13, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa walor ten istotnie

posiadają.

Jak już podkreślono zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego jest generalną i naczelną zasadą zamówień publicznych, zaś wszelkie wyjątki

od niej winny być interpretowane w sposób ścisły, ostrożny i uzasadniony obiektywnymi

okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Zasada jawności postępowania obejmuje wszelkie

zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą erga omnes. Wykonawcy ubiegający się

o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z okolicznością, iż ich oferty co do

zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie w zakresie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia

z wymaganiami podmiotu Zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. W tym

zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla

każdego zainteresowanego.

Realizacja wyjątków od zasady jawności uregulowanej w ustawie Pzp jest oparta na

przepisach szczególnych, w tym przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest

uwarunkowane subiektywnymi odczuciami Wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest

spełnienie czynników o charakterze obiektywnym. Powyższy przepis przyznaje wykonawcom

prawo do ochrony informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym

mogą oni zgodnie z uregulowaniami art. 8 ust. 4 ustawy Pzp zastrzec tego rodzaju

informacje, co jednak nie pozbawia tej czynności jakiejkolwiek kontroli. Podstawą faktyczną

uznania danej informacji za podlegającą ochronie jest jej charakter oraz przedsiębrane przez

wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony i zachowania jej poufnego charakteru.

W świetle ugruntowanego orzecznictwa, w celu zachowania zasady jawności

w prowadzonym postępowaniu zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez

wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pod kątem jego zasadności. Na

obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005

roku, sygn. akt III CZP 74/05. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu

udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji,

gdy zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego badania przesądzi, że

zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej

analizie zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności

towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może natomiast

w sposób bezkrytyczny opierać się jedynie na zastrzeżeniu, lecz winien oczekiwać od

wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.

Podkreślić należy, iż przyczyny wyłączenia jawności winny mieć charakter na tyle

obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja zarówno przez Zamawiającego, jak

i w postępowaniu odwoławczym. Ponadto Zamawiający nie może zastrzeżonych informacji

traktować całościowo, ale musi do każdej informacji podchodzić indywidualnie i w efekcie

tych działań może w stosunku do niektórych informacji uznać, że można je ujawnić mimo

formalnie poprawnego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę.

Wykonawca Budimex wraz z ofertą złożył także wyjaśnienia, dlaczego powyższą

materię traktować należy jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia te nie były ogólne,

wbrew twierdzeniom Odwołującego szczegółów wskazywały na charakter zastrzeżonych

informacji oraz podjęte przez wykonawców środki, aby dana informacja nie była znana

ogółowi uczestników postępowania. Odniesiono się do faktu jaką wartość gospodarczą

posiadają dane informacje dla wykonawcy. Wykonawca także na rozprawie wskazywał

konkretne argumenty, które uzasadniają prawidłowość zastrzeżenia. Po analizie

uzasadnienia zastrzeżenia oraz po wysłuchaniu stanowiska Przystępującego Budimex na

rozprawie, uznano, że informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mogą stanowić

tajemnicę przedsiębiorstwa, a także że spełnione zostały poszczególne przesłanki określone

art. 11 ust. 4 uznk.

W ocenie składu orzekającego Izby informacje ujęte w wyjaśnieniach Budimex

stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, informacje posiadające dla danego przedsiębiorcy wartość gospodarczą,

ponieważ są to informacje dotyczące sposobu szczegółowej kalkulacji ceny dla danego

Zamawiającego w szczegółowo przedstawiony przez wybranego wykonawcę sposób,

zawierają szczegółowe ceny cząstkowe wyceny poszczególnych urządzeń składających się

na przedmiot zamówienia oraz komponentów niezbędnych do realizacji zamówienia.

Wyjaśnienia zawierają informacje o nazwach wytwórców poszczególnych urządzeń, a co

ważniejsze odnoszą się do warunków handlowej współpracy między Przystępującym

Budimex a dostawcami producentami poszczególnych urządzeń. Mogą i posiadają one

zatem szczególną wartość gospodarczą ze względu na przywołane tam uwarunkowania

rynkowe. Wskazać należy, że wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia

się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi

więc o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego

przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje

się, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną

wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu

wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza

informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy

o wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu

Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14). Niewątpliwie z taką

informacją mamy w przedmiotowym postępowaniu do czynienia. Analiza ofert złożonych

w postępowaniu pokazuje, że obaj wykonawcy skorzystali z różnych (a więc dla siebie

wzajemnie alternatywnych) źródeł zaopatrzenia, co jednemu z nich z uwagi na

wynegocjowane warunki pozwoliło złożyć korzystniejszą cenowo ofertę. Tym samym więc

informacja o danym rynku dostawców i zasadach współpracy z tymi dostawcami wpisuje się

w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności danego wykonawcy.

Zauważyć dalej należy, że Odwołujący Warbud nie wykazał, by informacje z oferty

Przystępującego miały charakter publiczny. Jak słusznie zauważył Zamawiający informacje

ujęte w załącznikach od 11 do 13 mają taki stopień szczegółowości, że nie jest możliwe

pozyskanie ich w prosty sposób w domenie publicznej, na co wskazuje pośrednio kolejny

sformułowany przez Odwołującego zarzut odnoszący się do niezgodności treści oferty do

treści SIWZ. Odwołujący bowiem w jednym tylko miejscu rzeczywiście wskazał oferowany

przez Budimex produkt. Pozostałe punkty tabeli niezgodności nie odnoszą się do treści

oferty Budimex, to zaś oznacza, że zidentyfikowanie i weryfikacja parametrów

poszczególnych urządzeń, a także dobór i konfiguracja tych urządzeń może stanowić

informacje o charakterze organizacyjnym.

Ponadto Budimex w złożonych wyjaśnieniach powołał się na zasady poufności

wynikające z umów z dostawcami oraz wskazał na własne procedury wdrożone w celu

zachowania poufności tych danych.

Izba stwierdza, iż na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający zasadnie

doszedł do wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca

Odwołujący nie przedstawił merytorycznej i obiektywnej argumentacji przemawiającej za

tym, aby przychylić się do zniesienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w przypadku

wyjaśnień.

Z tych względów uznano, że swoim postępowaniem Zamawiający nie naruszył

przepisów odnoszących się do przestrzegania zasady jawności w postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w stosunku do oferty Budimex

również nie zasługiwał na uwzględnienie.

Odwołujący w ujęciu tabelarycznym przedstawił, które jego zdaniem urządzenia nie

spełniają wymagań SIWZ. Zdecydował się na to nie znając treści oferty Przystępującego.

Oparł zatem zarzut jedynie na swoich przypuszczeniach, które po zweryfikowaniu przez Izbę

treści oferty Budimex z wymaganiami SIWZ oraz treścią zarzutu, okazały się nietrafne. Jak

już wspomniano w uzasadnieniu wcześniej, Odwołującemu tylko w pojedynczych

przypadkach udało się wskazać na zaoferowane przez Budimex urządzenie, jednakże nawet

wtedy nie udowodnił, że zaoferowano urządzenie o nieprawidłowych parametrach. Jak

wynika z treści oferty (str. 212) dane urządzenie spełnia opisane w SIWZ wymogi. Ponadto,

co również wykazał Przystępujący, kwestionując parametry kolumny anestezjologicznej

Odwołujący pominął całkowicie odpowiedzi na pytania udzielone przez Zamawiającego

w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które w wielu miejscach

modyfikowały pierwotne zapisy SIWZ i dopuszczały inne rozwiązania. Z uwagi na

okoliczność, że pozostałe wskazywane przez Odwołującego urządzenia i ich parametry nie

miały odniesienia do oferty Budimex, kwestia czy dane urządzenie posiada cechy wymagane

w SIWZ, pozostawało bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp

poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, mimo iż zaoferowana przez Budimex

cena budzi wątpliwości, co do jej wysokości i zawiera rażąco niską cenę, z uwag natury

ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca

ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Możliwość

zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być musi wyczerpaniem przez

Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ze

stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura wyjaśniająca nie może być

pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88). Jeżeli wyjaśnienia nie

zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną, ofertę

należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że

cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy

zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez

wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia

takiej procedury wyjaśniającej.

Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się

za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za

cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen

rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego

w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28

marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,

że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę

byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,

kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego

wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi

wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż

wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011

r., sygn. akt KIO 1562/11).

Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Pzp regulujący instytucję wyjaśnień ma na celu ustalenie,

czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzystając z tej regulacji, zwraca się do

wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę

obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane

rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla

wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wypływ pomocy publicznej udzielonej na

podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,

że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający

powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych

wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz

wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09).

W przedmiotowym postępowaniu dostrzeżenia wymaga, że w cenie składu

orzekającego Izby nie zaistniały przesłanki, które zobowiązywały by Zamawiającego do

skorzystania z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający przewidział na realizację zamówienia

kwotę 64 910 440,00 zł, oferta wykonawcy Budimex opiewa na kwotę 57 233 000,00 zł, a

więc jest jedynie 12% niższa. Zdaniem Izby taka konfiguracja nie dawała podstaw do

powstania jakichkolwiek wątpliwości co do realnego charakteru ceny. Odwołujący również

nie przedstawił żadnych materialnych dowodów, które pozwalałby powziąć takie wątpliwości.

Przeprowadzona przez Odwołującego analiza cen uzyskiwanych za 1 m2 powierzchni przy

budowie obiektów o zbliżonym profilu obejmuje kilka lat wstecz, a zjawiskiem powszechnie

zauważanym w ostatnich latach na rynku robót budowlanych jest znaczy spadek cen, więc

zestawienie nie jest adekwatne. Choć Przystępujący nie był zobowiązany do składania

jakichkolwiek dowodów, to przedłożone na rozprawie zestawienia i szczegółowa kalkulacja

zadania wskazują, że cenę obliczono w sposób prawidłowy, a wykonawca składając oferty

w innych postępowaniach oferuje cenę za 1m2 powierzchni na zbliżonym poziomie.

W odniesieniu do zarzutu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez

projekt referencyjny – modernizację Szpitala Wojewódzkiego im. Mikołaja Kopernika

w Koszalinie, to Izba nie dopatrzyła się rozbieżności pomiędzy treścią złożonego wykazu

a treścią przedstawionych referencji.

Zamawiający wymagał wykazaniem się przez wykonawców należytym wykonaniem

m.in. jednego zamówienia o wymaganych właściwościach, tj. „co najmniej jedno zamówienie

polegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu wg Polskiej Klasyfikacji

Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki

medycznej), zrealizowane etapami lub fazami w warunkach czynnego, działającego

(funkcjonującego) w czasie prowadzonych robót obiektu.

Cały zakres prac był realizowany w warunkach czynnego, działającego