WYROK

KIO 936/15

Krajowa Izba Odwoławcza · 25 maja 2015

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 25 maja 2015
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Małgorzata Rakowskaprzewodniczący, Magdalena Cwylprotokolant
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Zielonej Górze
Hasła tematyczne: Rażąco niska cenaRNCInformacja wprowadzająca w błądWykluczenie wykonawcyZasady udzielania zamówień zasada uczciwej konkurencji zasada równego traktowania wykonawców wiedza i doświadczenie warunki udziału w postępowaniu doświadczenie
Podstawa prawna: art. 24 ust. 2 pkt 2 ; art. 24 ust. 2 pkt 3 ; art. 24 ust. 2 pkt 4 ; art. 7 ust. 1 i 3 ; art. 90 ust. 3

Sentencja

Sygn. akt: KIO 936/15

WYROK

z dnia 25 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia BADER - DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości

Dalachów 354, 46-325 Rudniki (lider) i T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Firma Produkcyjno – Handlowo – Usługowa „B.” T. B. z siedzibą w miejscowości

Dalachów 354, 46-325 Rudniki (partner) w postępowaniu prowadzonym przez Generalną

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów

Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia POL – DRÓG

Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Arkuszowa 7, 01-934 Warszawa

(lider),, al. Reymonta 21, 62-200 Gniezno (lider); ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, ul. Myśliborska 53, 03–128 Warszawa (partner); Przedsiębiorstwo Usługowe - Budowlane „INFRAKOM Roboty Drogowo - Mostowe” Sp. z o.o. z siedzibą

w Chodzieży, ul. Wojska Polskiego 10, 64-800 Chodzież (partner) zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 936/15 po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia BADER - DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości Dalachów 354,

46-325 Rudniki (lider) i T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma

Produkcyjno – Handlowo – Usługowa „B.” T. B. z siedzibą w miejscowości Dalachów

354, 46-325 Rudniki (partner) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

się o wykonawców wspólnie ubiegających udzielenie zamówienia

BADER - DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości Dalachów

354, 46-325 Rudniki (lider) i T. B. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą Firma Produkcyjno – Handlowo – Usługowa „B.” T. B. z

siedzibą w miejscowości Dalachów 354, 46-325 Rudniki (partner) tytułem

wpisu od odwołania

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

BADER - DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości Dalachów

354, 46-325 Rudniki (lider) i T. B. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą Firma Produkcyjno – Handlowo – Usługowa „B.” T. B. z

siedzibą w miejscowości Dalachów 354, 46-325 Rudniki (partner) na rzecz

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Zielonej

Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31,

65-950 Zielona Góra kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący: ……….………

Sygn. akt: KIO 936/15

Uzasadnienie

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Zielonej Górze, zwana

dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”,

prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na

„Całoroczne kompleksowe utrzymanie drogi ekspresowej S3 w podziale na 2 części:

1) Na odcinku od węzła Myślibórz (bez węzła) km 54+012 do węzła Skwierzyna zachód

(z węzłem) km 111 + 113 wraz ze wszystkimi jej elementami

2) Na odcinku od węzła Skwierzyna (bez węzła) km 111 + 113 do węzła Świebodzin

północ (z węzłem) km 111 + 113 wraz ze wszystkimi jej elementami”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 lutego 2015 r., nr 2015/S 029-049266.

W dniu 27 kwietnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BADER - DROG Sp. z o.o.

Sp. k. z siedzibą w miejscowości Dalachów (lider) i T. B. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno – Handlowo – Usługowa „B.” T. B. z siedzibą w

miejscowości Dalachów (partner), zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze w zakresie

części 1 zamówienia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

POL-DRÓG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider), ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie i Przedsiębiorstwo Usługowo – Budowlane „INFRAKOM Roboty Drogowo –

Mostowe” Sp. z o.o. z siedzibą w Chodzieży, zwanych dalej „konsorcjum POL-DRÓG”, jako

najkorzystniejszej.

W dniu 7 maja 2015 r. (pismem z dnia 2 maja 2015 r.) odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 6 maja

2015 r.) od czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie części 1 polegających na:

wyborze przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy konsorcjum −

POL -DRÓG

zaniechania przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy konsorcjum POL -DRÓG −

z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć

wpływ na wynik prowadzonego postępowania, do której to czynności zamawiający

jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp

zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum POL - − DRÓG z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących

mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, do której to czynności

zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp

zaniechania przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy MOTA - ENGIL Central −

Europę S.A. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „wykonawca MOTA – ENGIL”, z

uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, do której to

czynności zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp

zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy MOTA - ENGIL, −

pomimo, że oferta nie odpowiada treści SIWZ, do której to czynności zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp

zaniechania przez zamawiającego wyboru ofert odwołującego jako wykonawcy nie −

podlegającego wykluczeniu, którego oferta nie podlega odrzuceniu i zawiera

najkorzystniejszą cenę, po wcześniejszym wykluczeniu w/w Wykonawców i

odrzuceniu złożonych przez nich ofert.

zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy

Pzp poprzez ich niezastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy

konsorcjum POL - DRÓG oraz nie dokonanie wykluczenia w/w wykonawcy z powodu

złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na

wynik prowadzonego postępowania

2. art. 7 ust 1 i ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11

ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia

oraz udostępnienia dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę

konsorcjum POL - DRÓG. tj. dokumentu koncepcji działań oraz wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny, złożonych na wezwanie zamawiającego

3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w odniesieniu do oferty

wykonawcy konsorcjum POL - DRÓG, a w konsekwencji nie odrzucenie tejże oferty,

która to oferta z uwagi na utajnienie koncepcji działań oraz wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji względem pozostałych

uczestników przetargu

4. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 pkt. 4 ustawy Pzp

poprzez ich błędną wykładnię i błędne zastosowanie polegające na nieodrzuceniu

oferty wykonawcy konsorcjum POL – DRÓG, pomimo że wykonawca ten w swoich

wyjaśnieniach nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, do którego to Wykonawcy

skierowane zostało zapytanie w tejże sprawie, a nadto nie odrzucenie oferty w/w

wykonawcy pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę 5. art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 1, 3 i art. 46 ust. 4a i 5 oraz art. 7 ust. 1 w zw.

z 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz nie zastosowanie w

odniesieniu do wykonawcy konsorcjum POL-DRÓG w odniesieniu do wadliwej

gwarancji ubezpieczeniowej, w której jako beneficjenta wskazano Generalną

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, podczas gdy

właściwym beneficjentem pozostaje Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg

Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Zielonej Górze, gdyż podmiot wskazany, jako beneficjent nie posiada osobowości

prawnej, a jest jedynie reprezentantem organu, co uzasadnia twierdzenie, iż nie

może samodzielnie zostać uznany za beneficjenta gwarancji, co z kolej może

uniemożliwić wykonanie gwarancji i narazić Skarb Państwa nie niemożliwość

zabezpieczenia roszczeń i w konsekwencji poniesienie szkody

6. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 pkt. 4

ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i błędne zastosowanie polegające na

nieodrzuceniu oferty wykonawcy MOTA-ENGEL, pomimo, że wykonawca ten w

swoich wyjaśnieniach nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, do którego to

wykonawcy skierowane zostało zapytanie w tejże sprawie, a nadto nie odrzucenie

oferty w/w wykonawcy, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę

7. art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp

poprzez ich niezastosowanie wobec oferty wykonawcy MOTA – ENGIL, a w

konsekwencji nie dokonanie wykluczenia w/w wykonawcy pomimo nie wykazania

spełniania przez w/w wykonawcę warunków przetargu

8. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich

niezastosowanie i nie dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy MOTA – ENGIL,

pomimo iż nie odpowiada ona treści SIWZ w zakresie pkt. 14.2. tj. niezgodności

koncepcji działań z SIWZ

9. art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 1, 3 i art. 46 ust. 4a i 5 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz nie zastosowanie w

odniesieniu do wykonawcy MOTA - ENGIL w odniesieniu do wadliwej gwarancji

bankowej, w której jako beneficjenta wskazano Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Zielonej Górze, podczas gdy właściwym beneficjentem

pozostaje Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, gdyż

podmiot wskazany, jako beneficjent nie posiada osobowości prawnej, a jest jedynie

reprezentantem organu, co uzasadnia twierdzenie, iż nie może samodzielnie zostać

uznany za beneficjenta gwarancji, co z kolej może uniemożliwić wykonanie gwarancji

i narazić Skarb Państwa nie niemożliwość zabezpieczenia roszczeń i w konsekwencji

poniesienie szkody

10. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowego

przyznania punktów kryteriów oceny „Koncepcji działań” wykonawcy MOTA - ENGEL

Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie

zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

2. dokonanie czynności odtajnienia i udostępnienia odwołującemu oferty wykonawcy

konsorcjum POL - DRÓG w zakresie dokumentu koncepcji działań oraz wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny złożonych na wezwanie zamawiającego

3. dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert

4. dokonania wykluczenia wykonawcy konsorcjum POL – DRÓG

5. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum POL – DRÓG

6. dokonania wykluczenia wykonawcy: MOTA - ENGIL

7. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy MOTA - ENGIL

8. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej

ponadto:

9. dopuszczenie i przeprowadzenie wszelkich dowodów wskazanych w treści

uzasadnienia odwołania na okoliczności tam wskazane

10. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania wg

norm przepisanych oraz kosztów zastępstwa prawnego radcy prawnego w

postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą wg norm

przepisanych.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:

Odnośnie zarzutu 1 odwołujący podniósł m.in., iż wykonawca konsorcjum POL -

DRÓG podało w treści oferty nieprawdziwe informacji mające wpływ lub mogące mieć wpływ

na wynik prowadzonego postępowania. Wykonawca ten powołał się na usługę pn. „Całoroczne utrzymanie autostrady A2 odcinek węzeł Łódź Północ (z węzłem) granica

województw łódzkiego/mazowieckiego od km 362 + 700 do km 411+465 w systemie

Utrzymaj Standard”.” Na potwierdzenie powyższego przedłożył poświadczenie z dnia

9.07.2014r. wystawione przez spółkę Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., z którego wynika, że lider

konsorcjum spółka Pol-Dróg Warszawa Sp. z o.o. była podwykonawcą w realizacji

wskazanego kontraktu. Tymczasem odwołujący ustalił, że lider konsorcjum spółka Pol-Dróg

Warszawa Sp. z o.o. nie była zatwierdzonym podwykonawcą na realizację w/w kontraktu, a

skoro tak wykonawcą pozostawała spółka Pol-Dróg Piła Sp. z o.o. Tym samym wykonawca

konsorcjum POL – DRÓG złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć

wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Za niedopuszczalne uznać należy celowe

wprowadzanie w błąd zamawiającego w zakresie posiadanego potencjału wiedzy i

doświadczenie, gdyż jest to jeden z najważniejszych warunków przetargowych, jakie winni

spełniać Wykonawcy.

Odnośnie zarzutu 2 odwołujący podniósł m.in., iż jak wynika z treści oferty

wykonawca konsorcjum POL - DRÓG objął tajemnicą przedsiębiorstwa dokument, tj.

koncepcję działań oraz wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie odwołującego

zamawiający powinien odtajnić te dokumenty, bowiem stanowią one dowody będące

podstawą oceny ofert i przyznawania punktów, co przekłada się wprost na liczbę

przyznanych punktów, a skoro tak winno podlegać ocenie przez innych uczestników

przetargu. Wskazana koncepcja działań kształtuje liczbę przyznanych finalnie punktów na

rzecz wykonawców, a to w konsekwencji decyduje o wyborze najkorzystniejszej oferty, a

skoro tak nie może ona stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, a w konsekwencji nie może

zostać utajniona, gdyż uniemożliwia to na obecnym etapie pozostałym wykonawcom

weryfikację stanowiska zamawiającego w zakresie przyznanych punktów za przedłożoną

koncepcję działań, co w konsekwencji uniemożliwia całościową weryfikację przyznanych

punktów i dokonanie wyboru oferty konsorcjum.

Nadto dodał, że zastrzeżone informacje, tj. dokument koncepcja działań oraz

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. dokumenty potwierdzające spełnienie

warunków przetargu oraz wskazujące okoliczności chroniące wykonawcę przed odrzuceniem

jego oferty nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż po pierwsze są to

dokumenty składane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, po drugie do

oceny punktowej. Wykonawcy chcący uzyskiwać kontrakty opłacane ze środków Skarbu

Państwa muszą akceptować i godzić się na pełną jawność i transparentność procedur oraz

na zachowaniu uczciwej konkurencji.

Odnośnie zarzutu 3 i 4 odwołujący podniósł m.in., że pomimo utajnienia w sposób

bezpodstawny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania,

że cena oferty nie jest rażąco niska, a skoro tak udowodnienie to winno odbyć

się na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w taki sposób, aby odwołujący

miał możliwość kontroli złożonych przez konsorcjum wyjaśnień.

Odnośnie zarzutu 5 i 9 odwołujący podniósł m.in., że wykonawca konsorcjum POL –

DRÓG przedłożyło wadialną gwarancję ubezpieczeniową, natomiast wykonawca MOTA –

ENGOL gwarancje bankową, w których, jako beneficjenta wskazano Generalną Dyrekcję

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, podczas gdy właściwym

beneficjentem pozostaje Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze. Podmiot

wskazany jako beneficjent nie posiada osobowości prawnej, a jest jedynie reprezentantem

organu, co uzasadnia twierdzenie, iż nie może samodzielnie zostać uznany za beneficjenta

gwarancji, co z kolej może uniemożliwić wykonanie gwarancji i narazić Skarb Państwa na

niemożliwość zabezpieczenia roszczeń i w konsekwencji poniesienie szkody, czemu winien

zapobiegać już sam zamawiający dbając o finanse publiczne, stąd wskazany zarzut winien

zostać uwzględniony przez Zamawiającego już na etapie analizy niniejszego odwołania.

Odnośnie zarzutu 6 odwołujący wskazał m.in., iż oferta wykonawcy MOTA - ENGEL

zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca wezwany przez zamawiającego do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny,

gdyż jego wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe, wymijające, posługują się zwrotami

niedookreślonymi, nie przedstawiają faktycznych kalkulacji, a przez to nie stanową

kosztorysu, a jedynie niczym nie poparte i uzasadnione kwoty, które nie sposób uznać za

realnie wyliczone wartości obrazujące faktycznie ponoszone koszty, co uzasadnia przyjęcie

twierdzenia, że wskazana przez wykonawcę MOTA - ENGEL cena oferty jest nierealna i

stwarza dla zamawiającego ryzyko niewykonania kontraktu. Wezwanie wykonawcy do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp powoduje powstanie domniemania, że

cena zaproponowana przez wykonawcę w ofercie jest ceną rażąco niską i wykonawca musi

udowodnić, że jest inaczej.

Odnośnie zarzutu 7 odwołujący podniósł m.in., że w pkt. 14 ppkt. 14.1.1. SIWZ

zamawiający wskazał definicję legalną „Koncepcji działań”, za której to opracowanie

stosownie do zapisów SIWZ przyznawał ocenę punktową, maksymalnie do 10 pkt. W ocenie

odwołującego „Koncepcja działań” przedłożona przez wykonawcę MOTA - ENGIL nie spełnia

zapisów SIWZ wskazanych w ppkt 14.2.1, 14.2.2., 14.2.2.2, 14.2.2.3, 14.2.2.4, 14.2.3, a

skoro tak zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt.

2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, gdyż winien wykluczyć wykonawcę oraz art. 89

ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, gdyż winien odrzucić ofertę Wykonawcy.

Odwołujący wskazał także na poszczególne niezgodności „Koncepcji działań” wykonawcy z

zapisami SIWZ W dniu 6 maja 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do

postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując

jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca konsorcjum POL -

DRÓG otrzymał w tej samej dacie).

W dniu 8 maja 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca konsorcjum POL -

DRÓG zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,

przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 20 maja 2015 r. (pismem z dnia 18 maja 2015 r.) zamawiający złożył

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.

Zamawiający w dniu 20 maja 2015 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego

oddalenie w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone

oferty, jak biorąc również pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i

Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co

następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut 1 odwołania – zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 w zw. z art. 22 ust.1

pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w treści SIWZ rozdział 7 „Warunki udziału w

postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” podał, iż o

udzielenie zamówienia mogą ubiegając się wykonawcy, którzy spełniają warunki, o których

mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące: (…) 2) posiadania wiedzy i doświadczenia

Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:

A. wykonał co najmniej 2 usługi polegające na letnim utrzymaniu dróg klasy co najmniej GP i o łącznej wartości tych usług co najmniej 3 000 000 zł brutto

oraz

B. wykonał co najmniej 2 usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg klasy co

najmniej GP i o łącznej wartości tych usług co najmniej 3 000 000 zł brutto

lub

C. wykonał co najmniej 1 usługę polegającą na zimowym i letnim utrzymaniu dróg klasy

co najmniej GP i o łącznej wartości tych usług co najmniej 5 000 000 zł brutto”.

Na potwierdzenie powyższego wykonawcy – zgodnie z rozdziałem 8 SIWZ

„Oświadczenia i dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełniania przez wykonawców

warunków udziału w postępowaniu oraz dotyczące przynależności do grupy kapitałowej”,

ppkt 8.2.2. – zobowiązani byli złożyć Wykaz wykonanych głównych usług, w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem

dowodów, czy zostały wykonane należycie, na formularzu zgodnym z treścią Formularza 3.2.

(„Wiedza i Doświadczenie”).

Wykonawca konsorcjum POL – DRÓG wraz z ofertą złożył formularz „Wiedza i

Doświadczenie” (str. 72-73 oferty), w treści którego wyspecyfikował dwie usługi; jedną (poz.

1 wykazu) wykonaną na rzecz GDDKiA Oddział/Warszawa, obejmującą bieżące i zimowe

(kompleksowe) utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska

Mazowieckiego o wartości 11.276.200,27 zł oraz drugą (poz. 2 wykazu) wykonaną na rzecz

Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w Pile, obejmującą całoroczne utrzymanie autostrady

A2 odcinek węzeł Łódź Północ (z węzłem) – granica województw łódzkiego/mazowieckiego

od km 362+700 do km 41+465 w systemie „Utrzymaj standard” o wartości 12.001.458,39 zł.

Złożył także poświadczenia wystawione przez GDDKiA Oddział w Warszawie (str. 74-75

oferty) i Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w Pile (str. 76 oferty).

Odwołujący zakwestionował usługę wskazaną w pozycji 2 wykazu, podnosząc iż

wykonawca POL – DRÓG Warszawa Sp. z o.o. nie realizował faktycznie tej usługi, gdyż nie

był zgłoszony i zatwierdzony jako podwykonawca, a skoro tak wykonawcą pozostawała Pol –

Dróg Piła Sp. z o.o. Tym samym konsorcjum POL – DRÓG złożyło nieprawdziwe informacje

mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje.

Wykonawca konsorcjum POL – DRÓG na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.2., lit. c), wykazało wykonanie dwóch usług

polegających na zimowym i letnim utrzymaniu dróg klasy co najmniej GP i o łącznej wartości

tych usług co najmniej 5 000 000 zł brutto. Niewątpliwym jest, iż potwierdzeniem spełnienia

tego warunku jest już usługa wyspecyfikowana w poz. 1 wykazu, tj. usługa wykonana na rzecz GDDKiA O/Warszawa obejmująca bieżące i zimowe (kompleksowe) utrzymanie

autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego o wartości

11.276.200,27 zł. Zamawiający wymagał bowiem wykazania się co najmniej jedną taką

usługą (pkt 7.2.2., lit. c) i taką usługą, usługa potwierdzającą spełnienie warunku udziału w

postępowaniu, jest już usługa wskazana w poz. 1 wykazu. Bez znaczenia jest więc to czy

wykonawca podał nieprawdziwe informacje w odniesieniu do usługi wskazanej w pozycji 2

wykazu, gdyż usługa, którą wykonawca wskazał w poz. 1 potwierdza już spełnienie warunku

udziału w postępowaniu.

Niemniej jednak, odnosząc się do usługi z poz. 2 wykazu, a więc usługi wykonanej na

rzecz Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w Pile stwierdzić należy, że usługa ta obejmowała

całoroczne utrzymanie autostrady A2 odcinek węzeł Łódź Północ (z węzłem) – granica

województw łódzkiego/mazowieckiego od km 362+700 do km 41+465 w systemie „Utrzymaj

standard” a jej wartość wynosiła 12.001.458,39 zł. Odbiorcą usług wykonywanych przez

wykonawcę POL – DRÓG Warszawa Sp. z o.o. był Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w

Pile, a więc podmiot prywatny. Niemniej jednak odbiorcą usług może być zarówno podmiot

zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp, jak również podmiot prywatny.

Dokument składany na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu ma

bowiem potwierdzać doświadczenie danego wykonawcy w realizacji, w tym przypadku

określonych usług, bez różnicowania ich ze względu na odbiorcę. Istotne jest nabycie

odpowiednich umiejętności w zakresie wykonywania określonych usług. Istotnie POL –

DRÓG Warszawa Sp. z o.o. nie była podwykonawcą zatwierdzonym przez GDDKiA Oddział

w Łodzi. Jednak faktycznie usługę te wykonywała. Potwierdzeniem powyższego jest nie tylko

poświadczenie z dnia 9 lipca 2014 r. wystawione przez Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą

w Pile załączone do oferty, ale również złożone podczas rozprawy przez przystępującego

(konsorcjum POL – DRGÓG) kopie umowy 2/08/2012 z dnia 27 sierpnia 2012 r. wraz z

protokołami realizacji potwierdzającymi wykonanie zamówienia, a także dodatkowe

oświadczenie zleceniodawcy zamówienia, tj. Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w Pile,

potwierdzające należyte wykonanie tej usługi. Tak więc konsorcjum POL – DRÓG mogło

powołać się na usługę wykonaną na rzecz Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w Pile. Tym

samym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że konsorcjum POL – DRGÓG złożyło

nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.

Zarzut 2 i 3 odwołania – naruszenia art. 7 ust 1 i ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8

ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

poprzez zaniechanie odtajnienia oraz udostępnienia dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę konsorcjum POL - DRÓG. tj. dokumentu koncepcji

działań oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, złożonych na wezwanie

zamawiającego oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego

niezastosowanie w odniesieniu do oferty wykonawcy konsorcjum POL - DRÓG, a w

konsekwencji nie odrzucenie tejże oferty, która to oferta z uwagi na utajnienie

koncepcji działań oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji względem pozostałych uczestników przetargu nie potwierdził

się.

Izba ustaliła, iż wykonawca konsorcjum POL – DRÓG wraz z ofertą złożył koncepcję

działań (str. 97-131 ofert), zastrzegając jednocześnie, że informacje zawarte w tej części

oferty są informacjami organizacyjnymi przedsiębiorstwa oraz mają wartość gospodarczą dla

wykonawcy w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (str. 95-96 oferty).

Wykonawca ten zastrzegł także jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa

wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2015 r. udzielone przez niego na wezwanie zamawiającego

do złożenia wyjaśnień czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia (wyjaśnienia wraz z załącznikami).

Odwołujący podniósł, iż dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa powinny być

odtajnione, gdyż stanowią one dowody będące podstawą oceny ofert i przyznawania

punktów, co przekłada się wprost na liczbę przyznanych punktów, a skoro tak powinno

podlegać ocenie przez innych uczestników przetargu.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Jedną z naczelnych zasad postępowania jest wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp

zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjątkiem od tej

zasady są ustawowo określone przypadki pozwalające na ograniczenie dostępu do

informacji związanych z postępowaniem. Takim wyjątkiem jest treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,

który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu ustawy o zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać taką

informację, która spełnia łącznie trzy warunki, tj.: jest informacją o charakterze technicznym,

technologicznym, organizacyjnym lub inną posiadającą wartość gospodarczą; nie została

ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w

celu zachowania poufności. W świetle powyższego wyjaśnienia złożone przez konsorcjum

POL - DRÓG należy uznać za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zastrzeżone przez tego wykonawcę informacje dotyczą bowiem kalkulacji ceny złożonej

oferty, obejmującej zestawienie kosztów, a więc szczegółowe wyjaśnienie poszczególnych

pozycji kosztorysowych oraz wskazanie czynników mających wpływ na możliwość takiego

skalkulowania ceny. Zawierają także dowody potwierdzające fakt prawidłowego skalkulowania ceny. Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią

niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Dlatego też wyjaśnienia złożone przez

wykonawców mogą być uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż pokazują

właśnie sposób kalkulacji ceny oferty. „(...) zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne

dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia,

czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być

przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi

uczestniczącymi w przetargu (...)” (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja

2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego

postępowania o zamówienie publiczne. Mają wartość gospodarczą i stanowią know-how

danego przedsiębiorstwa, gdyż obrazują rozwiązania dotyczące kalkulacji ceny oferty

danego wykonawcy, kalkulacji, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako

najkorzystniejszej.

Walor informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa posiada także koncepcja

działań wykonawcy. Opracowanie to zawiera bowiem szczegółowy opis koncepcji

najlepszego – w ocenie wykonawcy (konsorcjum POL – DRÓG) – procesu realizacji

zamówienia, stanowiąc podsumowanie wraz z wnioskami posiadanej wiedzy i wieloletniego

doświadczenia wykonawcy w realizacji podobnych kontraktów, co – jak słusznie podniósł

wykonawca konsorcjum POL – DRÓG – przekłada się wprost na zasługujące na ochronę

know-how tego przedsiębiorcy. Dla przygotowania koncepcji, która pozwoliła na uzyskanie

takiej ilości punktów, wystarczającym nie było bowiem przygotowanie koncepcji i odniesienie

się tylko do określonych zapisów OPZ. Potrzebne także było znaczne poszerzenie tych

informacji. I tak wykonawca w swej koncepcji pokazał m.in.: przygotowane przez niego

procedury i niwelowane koszty, a takie elementy niewątpliwie mogą być uznane za tajemnicę

przedsiębiorstwa. A ponieważ informacje te powstają na potrzeby konkretnego postępowania

o zamówienie publiczne i uwzględniają dotychczasowe doświadczenie oparte na

przygotowanych kalkulacjach cenowych mają wartość gospodarczą i stanowią know-how

danego wykonawcy.

Tym samym Izba stwierdziła, iż na skutek wypełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, brak jest podstaw do odtajnienia wyjaśnień

konsorcjum POL – DRÓG oraz koncepcji działań tego wykonawcy.

Zarzut 4 odwołania – naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art. 90 ust. 1 w

zw. z art. 89 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i błędne zastosowanie polegające na nieodrzuceniu oferty wykonawcy konsorcjum POL – DRÓG, pomimo

że

wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny,

do którego to Wykonawcy skierowane zostało zapytanie w tejże sprawie, a nadto nie

odrzucenie oferty w/w wykonawcy pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę nie

potwierdził się.

Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia

publicznego, jak wynika z akt postępowania, szacunkowa wartość zamówienia dla części nr

1 została ustalona przez zamawiającego na kwotę 45.837.264,00 zł. Zamawiający wskazał,

iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 56.379.834,72 zł brutto.

W postępowaniu złożono osiem ofert, tj. oferta złożona przez odwołującego na kwotę

37.973.782,33 zł brutto; oferta złożona przez wykonawcę MOTA - ENGIL na kwotę

34.631.178,87 zł brutto; oferta złożona przez wykonawcę konsorcjum POL - DRÓG na kwotę

34.745.385,40 zł brutto; oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie i Ferroser Infraestructura

S.A. z siedzibą w Hiszpanii na kwotę 36.700.979,24 zł brutto; oferta złożona przez

wykonawcę Drogowe Centrum Produkcyjno – Handlowe „BIG” Sp. z o.o. z siedzibą w

Świebodzinie na kwotę 38.227.885,90 zł brutto; oferta złożona przez wykonawcę KBU Sp. z

o.o. z siedzibą w Krakowie na kwotę 39.518.526,04 zł brutto; oferta złożona przez

wykonawcę SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku na kwotę

44.417.779,79 zł brutto i oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i PBDiM

Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim na kwotę 54.681.913,99 zł brutto.

Pismem z dnia 2 kwietnia 2015 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy konsorcjum

POL – DRÓG o udzielenie wyjaśnień czy oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera

rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednocześnie wnosząc o

przekazanie szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych wskazanych w wezwaniu pozycji

formularzy cenowych.

Konsorcjum POL – DRÓG, pismem z dnia 15 kwietnia 2015 r., udzieliło wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny odnoszących się do określonych pozycji formularzy

cenowych, załączając do nich szereg dowodów na okoliczność prawidłowego skalkulowania

ceny.

Odwołujący podniósł, iż wykonawca konsorcjum POL – DRÓG nie obalił

domniemania rażąco niskiej ceny a ponadto wykonawca ten zobowiązany jest wykazać

przed Izbą, że cena jego oferty nie jest rażąco niska.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp „zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy (...) jeżeli

dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Z powyższego więc wynika, iż

wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego

elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie

zaistnienia podnoszonych okoliczności.

Zamawiający na realizację tego zamówienia – jak wynika z protokołu postępowania

(druk ZP-1) - przeznaczył kwotę 45.837.264,00 zł brutto. Natomiast konsorcjum POL -

DRÓG za realizację tego przedmiotu zamówienia zaoferowało kwotę w wysokości

34.745.385,40 zł brutto. Cena zaoferowana przez wykonawcę konsorcjum POL – DRÓG jest

więc niższa o 38,37% od wartości szacunkowej zamówienia, co – w myśl obowiązujących

przepisów – obligowało zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, co

też uczynił. Niemniej jednak nawet cena odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia,

czy nawet cen innych wykonawców nie musi być ceną rażąco niską o ile wezwany do

wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić realność zaoferowanej ceny. To bowiem

wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest

wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie

spowodowały jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona

oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Wykonawca konsorcjum

POL – DRÓG udzielił bardzo szczegółowych wyjaśnień, odnosząc się do elementów

wskazanych przez zamawiającego w treści wezwania, załączając do wyjaśnień szczegółowe

kalkulacje odnoszące się do poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wskazał także, co

przyjęto do wyliczenia poszczególnych pozycji kosztorysowych, podając m.in. ich koszty

bezpośrednie. Wyjaśnienia te zastrzegł przy tym, jako stanowiące tajemnice

przedsiębiorstwa. Tym samym Izba stwierdziła, po dokonanej analizie wyjaśnień, że

wykonawca ten wykazał w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że zaoferowana przez

niego cena nie jest ceną rażąco niską. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził

się.

Na marginesie należy podnieść, odnosząc się do stanowiska odwołującego zawartego

na stronie 11-12 odwołania, iż wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny to zamawiającemu zobowiązany jest wykazać i udowodnić, składając

wyjaśnienia i stosowne dokumenty, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco

niską. Powyższe musi nastąpić na etapie postępowania wyjaśniającego.

Zarzut 5 i 9 odwołania – naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 1, 3 i art. 46

ust. 4a i 5 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię

oraz nie zastosowanie w odniesieniu: do wykonawcy konsorcjum POL-DRÓG w

odniesieniu do wadliwej gwarancji ubezpieczeniowej oraz wykonawcy MOTA - ENGIL w odniesieniu do wadliwej gwarancji bankowej, w których jako beneficjenta wskazano

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, podczas

gdy właściwym beneficjentem pozostaje Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg

Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Zielonej Górze, gdyż podmiot wskazany, jako beneficjent nie posiada osobowości

prawnej, a jest jedynie reprezentantem organu, co uzasadnia twierdzenie, iż nie może

samodzielnie zostać uznany za beneficjenta gwarancji, co z kolej może uniemożliwić

wykonanie gwarancji i narazić Skarb Państwa na niemożliwość zabezpieczenia

roszczeń i w konsekwencji poniesienie szkody nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w treści SIWZ jako zamawiającego

wskazano „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul.

Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra”.

Wykonawca konsorcjum POL – DRÓG w załączeniu do oferty złożył „Gwarancję

ubezpieczeniową zapłaty wadium Nr 1502/Wr/681/2015”, ‘Gwarancję ubezpieczeniową

zapłaty wadium nr 998035103512 z dnia 19.03.2015 r.” i „Gwarancję ubezpieczeniową

zapłaty wadium Nr 1502/Wr/682/2015”, (str. 89-90 oferty), w treści których jako beneficjenta

gwarancji wskazano „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej

Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra”.

Wykonawca MOTA - ENGIL w załączeniu do oferty złożył gwarancje bankowe

„Gwarancja NR 86200-02-0188633” i „Gwarancja NR 86200-02-0188642 (str.5 – 8 oferty), w

treści których jako beneficjenta gwarancji wskazano „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra”.

Odwołujący zakwestionował gwarancje wystawione na rzecz ww. wykonawców,

podnosząc iż właściwym beneficjentem gwarancji jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor

Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Zielonej Górze.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Bezspornym jest, iż zamawiającym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Zielonej Górze. Tak to zostało określone w treści SIWZ, jak i ogłoszeniu

o zamówieniu. W treści SIWZ ani też w treści ogłoszenia o zamówieniu nie wskazano aby

gwarancja wadialna miała być wystawiona w taki sposób jak oczekuje tego odwołujący, a

więc na Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Generalną

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze. Wykonawcy: konsorcjum

POL – DRÓG i MOTA – ENGIL złożyli gwarancje wadialne, w treści których jako ich

beneficjenta wskazano zamawiającego, tj. Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Zielonej Górze. Beneficjentem gwarancji jest zamawiający jednoznacznie

wskazany w treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ. A ponadto dokument gwarancji

został prawidłowo wystawiony, dotyczy konkretnej oferty, a jej treść zapewnia skuteczność

egzekucji wypłaty z tytułu gwarancji. Tym samym Izba stwierdziła, iż w kwestionowanych gwarancjach w sposób prawidłowy określono ich beneficjenta. Tak więc zarzut odwołującego

nie potwierdził się.

Zarzut 6 odwołania – naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art.

90 ust. 1 w zw. z art. 89 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i błędne

zastosowanie polegające na nieodrzuceniu oferty wykonawcy MOTA-ENGEL, pomimo,

że wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach nie obalił domniemania rażąco niskiej

ceny, do którego to wykonawcy skierowane zostało zapytanie w tejże sprawie, a nadto

nie odrzucenie oferty w/w wykonawcy, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę nie