KIO 932/15

Sygn. akt: KIO 932/15

WYROK

z dnia 19 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2015 r. przez Odwołującego – M. P.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU „LASPOL” M. P., w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Opole, przy udziale wykonawcy – BILPOL-K.

sp. k. z siedzibą w Chorzowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – M. P. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą PPHU „LASPOL” M. P. i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną

przez Odwołującego – M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU

„LASPOL” M. P. tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: ……………………………………….

1

Sygn. akt: KIO 932/15

Miasto Opole (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,

na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego z podziałem na części pn.: „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej” (znak sprawy:

IM-ZP.271.2.6.2015), zwane dalej: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o przedmiotowym

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego

2015 r. pod nr 2015/S 037-063662.

W dniu 27 kwietnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział

w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia, za którą uznana

została oferta złożona przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne

„BILPOL” K. B., B.J. sp. j. (dalej: „Wykonawca BP”).

W dniu 6 maja 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy M. P.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU „LASPOL” M. P. (dalej:

„Odwołujący”), w którym zaskarżono ww. czynność zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty której złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, polegający na manipulowaniu składnikami ceny w taki sposób że ceny

jednostkowe niektórych pozycji są nierealne, a ich zastosowanie powoduje że

zaoferowana cena ofertowa jest nierzetelna, nie określa realnych wydatków jakie na

realizacje zamówienia będzie musiał ponieść Zamawiający oraz przede wszystkim

uniemożliwia obiektywne porównanie oferty z pozostałymi ofertami złożonymi

w Postępowaniu,

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy BP,

jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy z analizy załączonego do oferty

kosztorysu wynika, że wykonanie niektórych prac tam ujętych jest obiektywnie

niemożliwe za kwoty zaproponowane przez ww. wykonawcę,

3. art. 8 Pzp przez nie ujawnienie wyjaśnień Wykonawcy BP w zakresie rażąco niskiej

ceny, co w sposób bezpośredni ograniczyło możliwość weryfikacji przez

Odwołującego oferty ww. wykonawcy i w konsekwencji naruszyło i znacznie

utrudniło uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej,

4. art. 7 Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

2

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. odrzucenie oferty Wykonawcy BP,

3. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wybór jako

najkorzystniejszej oferty Odwołującego,

4. zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600,00 zł w sytuacji

zastępstwa przez pełnomocnika na rozprawie.

Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku

powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia przez Zamawiającego

oferty Wykonawcy BP oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą w oparciu

o przedstawione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) kryteria oceny,

a tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów Pzp przez utratę wynagrodzenia należnego za wykonanie przedmiotowego

zamówienia.

Na uzasadnienie zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),

zwanej dalej „Znk”, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub

dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Następnie wyjaśnił, że w SIWZ przewidziano kryteria oceny ofert w postaci ceny i czasu

reakcji na interwencje. Kryterium ceny zostało wewnętrznie podzielone na trzy kategorie:

(1) utrzymanie porządku i czystości, (2) pielęgnacja zieleni niskiej, średniej i wysokiej oraz

(3) konserwacja i bieżące remonty oraz urządzanie terenów parkowych,

punktowane odpowiednio: 50%, 20% i 15%. Odwołujący podkreślił, że przyjęcie takiego

kryterium wyboru ofert, które już samo w sobie jest dyskusyjne pod kątem należytego

dysponowania środkami samorządowymi, nie może być wykorzystywane przez wykonawców

w celu uzyskania zamówienia w sposób niezgodny z przepisami Pzp, a w szczególności

z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Podał, że wprowadzenie stopniowania ceny

wartości poszczególnych elementów oferty nie może być wykorzystywane w ten sposób,

że w drodze przesunięć pomiędzy grupami czynności wykonawca uzyskuje najwyższą

punktację, proponując jednocześnie nierealne ceny za elementy jednostkowe wchodzące

w skład kosztorysu ofertowego i oferując przy okazji wyższą od pozostałych ofert ogólna cenę

za realizację przedmiotowego zamówienia.

Jak wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie pozycji 1,

punktowanej w proporcji 50% Wykonawca BP zaoferował kwotę 30.722,04zł rocznie

(122.888,16 zł za cały okres realizacji zamówienia) uzyskując 50 punktów.

3

Natomiast w pozycji 2, punktowanej w proporcji 20%, w której wartość prac jest w obiektywny

sposób największa i najbardziej kosztowna, zrekompensował on sobie ceny zaoferowane

w pozycji 1 podając kwotę 513.700,45 zł rocznie (2.054.801,80 zł za cały okres realizacji

zamówienia). Jakkolwiek różnice w cenach w danych grupach czynności mogą stanowić

element gry rynkowej, jednak nie może dziać się to za pośrednictwem czynów nieuczciwej

konkurencji. Zamawiający przewidział w Postępowaniu kosztorysowy charakter

wynagrodzenia, a co za tym idzie kosztorys w takim przypadku ma bardzo istotne znaczenie,

gdyż stanowi on podstawę wypłaty faktycznego wynagrodzenia jakie będzie przysługiwało

wykonawcy w sytuacji zawarcia z nim umowy na realizacje tego zamówienia. Z tego też

względu cena zaproponowana w ofercie wykonawcy powinna być rzetelna, a przede

wszystkim realna do wykonania, nie tylko biorąc pod uwagę jej zbiorczy charakter, ale także

zaoferowane ceny za poszczególne, jednostkowe czynności składające się na przedmiot

zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w ofercie Wykonawcy BP znajduje się szereg pozycji,

które w sposób obiektywny nie są możliwe do wykonania za wskazane tam ceny, a takie ich

określenie było świadomym działaniem mającym na celu nieuczciwe wykorzystanie

mechanizmu przewidzianego w SIWZ z jednoczesnym pokrzywdzeniem interesów

Zamawiającego oraz Odwołującego .

Na uzasadnienie powyższej konkluzji Odwołujący podał, że:

1. w sekcji VII, poz. 4 kosztorysu Wykonawca BP proponuje zimowe oczyszczanie

schodów, alejek, placyków parkowych, pomostów drewnianych, kładki na

Kanale Wińskim wraz z odkuwaniem lodu i posypywaniem piaskiem na powierzchni

29.527 m 2 za kwotę 567,90 zł miesięcznie; przyjmując że tona piasku wystarczy na

posypanie powierzchni 1.500 m 2 , to – biorąc pod uwagę cenę rynkową za tonę

piasku (30,00 zł) – wskazana przez Wykonawcę BP kwota nie wystarczy nawet na

nabycie piasku, nie wspominając już o robociźnie oraz innych czynnościach

wchodzących w skład tej pozycji,

2. w sekcji VII, poz.5 kosztorysu Wykonawca BP oferuje dwa razy w roku mechaniczne

mycie dróg o nawierzchni bitumicznej na powierzchni 21.670 m 2 za kwotę 1 gr za

m 2 , czyli w skali roku w sumie 433,40 zł, co – biorąc pod uwagę chociażby koszty

potrzebnej wody, czy sprzętu do wykonania tej czynności – jest absolutnie

niemożliwe do wykonania,

3. w sekcji I, poz. 2 kosztorysu Wykonawca BP oferuje wykonanie trawników siewem

z nawożeniem za 2.000,00 zł za ha, podczas gdy – biorąc pod uwagę samą cenę

nasion traw i nawozu, bez kosztów sprzętu i robocizny i przyjmując stawkę rynkową

– kwota ta wynosiłaby minimum 5.400,00 zł za ha; norma wysiewu nasion podczas

zakładania trawników to min. 300 kg/ha, przy minimalnej cenie rynkowej nasion traw

4

trawnikowych na poziomie 12,00 zł za 1 kg, koszt samej trawy wynosi około

3.600,00 zł za ha; podobnie sytuacja wygląda z nawozami gdzie norma wynosi

300 kg/ha, przy minimalnej cenie rynkowej nawozu na poziomie 6,00 zł za 1 kg,

co daje łączny koszty 1.800,00 zł za nawóz; należy przy tym zauważyć,

że znakomitą większość kosztów założenia trawnika stanową nie materiały,

a robocizna (przygotowanie gleby, tj. przekopanie i wyrównanie, wysiew nasion,

wysiew nawozów, zagrabienie nasion i nawozu oraz wałowanie terenu),

która w powyższym wyliczeniu w ogóle nie została uwzględniona,

4. w sekcji IV, poz. 6 kosztorysu Wykonawca BP oferuje wykonanie zapobiegawczego

opryskiwania drzew opryskiwaczem ręcznym preparatem Promanal 60EC w dawce

5 l/szt. za kwotę 60 gr, gdy cena rynkowa preparatu Promanal potrzebnego na

sporządzenie 5 l cieczy roboczej (zgodnie z instrukcją producenta) oscyluje

w granicach 3,50 zł;

5. w sekcji VI, poz. 2 kosztorysu Wykonawca BP oferuje wykonanie sadzenia krzewów

form naturalnych na ternie płaskim w gruncie kategorii III, doły o wymiarach 0,5 x

0,5m z wywozem urobku, z całkowitym uzupełnieniem mieszanką ziemi żyznej z

dodatkiem sorbentu w ilości 0,5 kg/m 2 za cenę 1,20 zł za sztukę, gdy koszty ziemi

wraz z sorbentem znaczenie przekraczają tą kwotę, kształtując się na poziomie 6,00

zł za sztukę, nie wspominając już o kosztach robocizny,

6. w sekcji VI, poz. 3 kosztorysu Wykonawca BP oferuje sadzenie krzewów

żywopłotowych na terenie płaskim w gruncie III kategorii w rowy o szer. pow. 45 cm,

z wywozem urobku, z całkowitym uzupełnieniem mieszanką ziemi żyznej

z dodatkiem sorbentu w ilości 0,5 kg/m 2 za cenę 30 gr za sztukę, gdy koszty ziemi

wraz z sorbentem znaczenie przekraczają tą kwotę, która kształtuje się na poziomie

4,00 zł, nie wspominając już o kosztach robocizny,

7. w sekcji VI, poz. 4 kosztorysu Wykonawca BP oferuje sadzenia drzew form

naturalnych na terenie płaskim w gruncie kategorii III, doły o wymiarach 1 x 0,7 m

z wywozem urobku z całkowitym uzupełnieniem mieszanką ziemi żyznej z odatkiem

sorbentu w ilości 0,5 kg/m 2 , z opalikowaniem 3 palami i mikoryzacją za cenę 25,00 zł

za sztukę, gdy koszty ziemi wraz z sorbentem to co najmniej 12,00 zł, a koszt

samych 3 palików wynosi według cen rynkowych ok. 18,00 zł, nie wspominając już

o kosztach robocizny.

Odwołujący odniósł przedstawione informacje do oferty Wykonawcy BP złożonej na

zadanie nr 5. W ramach tego zadania część pozycji pokrywa się z pozycjami przewidzianymi

do wykonania w ramach zadania nr 1. Z tego względu Odwołujący uznał za w pełni

uzasadnione z perspektywy oceny czynu nieuczciwej konkurencji wzięcie pod uwagę

5

przesunięć również w ramach dwóch ofert składanych na zadanie 1 i 5. Podkreślił, że nawet

pomimo pewnych, ale niewielkich, różnic wynikających z miejsca wykonywania tych prac,

rozbieżności cenowe pomiędzy tymi sami czynnościami są tak duże, że trudno wyobrazić

sobie inne niż czyn nieuczciwej konkurencji logiczne wytłumaczenie tego zjawiska. Podał,

że wykonawca – bazując na pewnych założeniach i doświadczeniach z lat poprzednich co do

prawdopodobieństwa faktycznego wystąpienia prac w ilości przewidzianej przez

Zamawiającego na dane zadania – nie może podawać nieprawdziwych cen w jednym zadaniu

i rekompensować ich w cenach na drugie zadanie. Takie działanie w sposób oczywisty

narusza uczciwą konkurencję, ponieważ stawia w oczywiście gorszej sytuacji nie tylko

wykonawców którzy rzetelnie określają swoje ceny, ale także i tych którzy składają ofertę tylko

na jedno zadanie.

Odwołujący zwrócił uwagę w szczególności na:

1. koszenie polan parkowych i traw na terenach płaskich i skarpach z wygarbieniem

i wywozem trawy (20% oceny ceny oferty) w przypadku zadania nr 1, gdzie tereny

są większe i dużo łatwiejsze do pracy, zostało wycenione na cenę 1.420,00 zł za

1 ha, natomiast w przypadku zadania nr 5, gdzie prace są wykonywane w ścisłym

centrum miasta na powierzchniach dużo mniejszych i trudniejszych do pracy,

cena za 1 ha wynosi 990,00 zł;

2. wykonanie trawników siewem z nawożeniem w przypadku zadania nr 1

Wykonawca BP oferuje za cenę 2.000,00 zł za 1 ha, natomiast w przypadku zadania

nr 5 – 4.000,00 zł za 1 ha.

Odwołujący dodał, że kolejnym przejawem nieuczciwej konkurencji w zakresie cen

jednostkowych ze strony Wykonawcy BP jest fakt dokonywania przez niego pewnych założeń

co do prawdopodobieństwa faktycznej konieczności wykonywania poszczególnych elementów

w ilości wskazanej przez Zamawiającego. Założenia te najpewniej podyktowane są faktem

realizowania przez ww. tożsamego zamówienia w latach poprzednich. Należy jednak mieć na

uwadze, iż Zamawiający, zgodnie z art. 29 Pzp, miał obowiązek opisać przedmiot zamówienia

z zachowaniem należytej staranności i w taki sposób aby nie utrudniało to uczciwej

konkurencji. Z tego względu, pomimo iż mamy do czynienia z wynagrodzeniem określanym

na podstawie kosztorysu powykonawczego, poszczególne obmiary i krotności wskazane przez

Zamawiającego w SIWZ mają właśnie czynić zadość wymogom stawianym przez

ustawodawcę w art. 29 Pzp. Dokonywanie własnych założeń w oparciu o doświadczenie lat

poprzednich i dokonywanie przesunięć pomiędzy cenami jednostkowymi prac co do których

istnieje większe prawdopodobieństwo, że wystąpią w większej ilości niż przewidział

Zamawiający, względem tych które raczej wystąpią w mniejszej ilości jest w sposób oczywisty

niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji.

6

W powyższym zakresie Odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności:

1. w sekcji VI, poz. 2 kosztorysu na zadanie nr 1 sadzenie krzewów wyceniono na

1,20 zł za sztukę, podczas gdy w sekcji VI, poz. 1 kosztorysu obsadzanie bylinami

(gdzie rodzaj pracy jest praktycznie tożsamy jednak nakład pracy i koszty wykonania

są w oczywisty sposób znacznie mniejsze) wyceniono na 3,50 zł za sztukę (17,50 zł

za m 2 / 5 szt./m 2 ),

2. zestawiając oferty Wykonawcy BP złożone na zadania nr 1 i 5 w zakresie wycinki

drzew metodą alpinistyczną proponuje on na zadanie nr 1 ceny odpowiednio

(w zależności od średnicy): 5,00 zł, 20,00 zł, 155,00 zł, 255,00 zł, 355,00 zł,

455,00 zł, 456,00 zł, natomiast w przypadku zadania nr 5 ceny: 9,00 zł, 18,00 zł,

38,00 zł, 58,00 zł, 78,00 zł, 80,00 zł, 89,00 zł; Odwołujący podkreślił, że drzewostan

na wyspie Bolko (zadanie nr 1) po powodzi w 1997 r. jest w bardzo złym stanie,

gdyż drzewa obumierają z powodu chorób grzybowych i w związku z tym wycinek

oraz pielęgnacji jest bardzo dużo, natomiast w reprezentacyjnej części Opola

(zadanie nr 5) usuwa się drzewa sporadycznie, ale ich usunięcie jest dużo

trudniejsze ze względu na duży ruch pieszy, samochodowy oraz bliskość budynków;

pomimo tego Wykonawca BP wycenił prace w zadaniu nr 1 znacznie drożej niż

w przypadku zadania nr 5;

3. ponownie zestawiając oferty Wykonawcy BP złożone na zadania nr 1 i 5, tym razem

w odniesieniu do prac z zakresu cięć pielęgnacyjnych krzewów, ww. oferuje ich

wykonanie w przypadku zadania nr 1 za cenę 1,90 zł za sztukę,

natomiast w przypadku zadania nr 5 – 8,00 zł za sztukę; biorąc pod uwagę leśny

charakter parku na wyspie Bolko (zadanie nr 1) jest wysoce prawdopodobne,

że prace te będą wykonywane w znikomym stopniu natomiast w przypadku zadania

nr 5 prace te, jak pokazuje doświadczenie poprzednich lat, są wykonywane

regularnie.

Odwołujący wskazał również, że opierając się wyłączenie na cenach zaoferowanych

na zadanie nr 1 przez niego i Wykonawcę BP, przyjmując że Zamawiający zgodnie z art. 29

Pzp z należytą starannością opisał przedmiot zamówienia, to oferta wybrana przez niego

(najkorzystniejsza według przyjętych kryteriów) wymaga zapłaty przez Zamawiającego kwoty

o 64 633,48 zł wyższej niż w przypadku wyboru oferty Odwołującego. Oczywiście zdarzają się

przypadki kiedy oferty z wyższą ceną mogą zostać wybrane jako najkorzystniejsze, ale dzieje

się to w przypadku kiedy pozostałe, pozacenowe kryteria oceny ofert przeważają.

W analizowanym stanie faktycznym jedynym takim kryterium byt czas reakcji na interwencje,

ale w tym zakresie obaj wykonawcy otrzymali maksymalną ilość punktów oferując taki sam

czas reakcji. Z tego tez względu jasnym staje się, że tylko i wyłącznie niedopuszczalne

7

z punktu widzenia uczciwej konkurencji przesunięcia w zakresie ceny poszczególnych,

różnie ocenianych punktowo pozycji zdecydowały o wyborze oferty obiektywnie mniej

korzystnej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 Pzp Odwołujący stwierdził, że ponieważ ani

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ani wniosek o objecie ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie

zostały udostępnione ciężko jest ustosunkować się bezpośrednio do zawartych tam twierdzeń.

Jednak biorąc uwagę ilość bardzo wątpliwych i obiektywnie nierealnych do wykonania pozycji

kosztorysowych w ofercie Wykonawcy BP oraz fakt, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa muszą łącznie spełniać przesłanki wskazane w art. 11 ust. 4 Znk jest wysoce

wątpliwe, że przynajmniej wszystkie wyjaśnienia spełniają te kryteria. Dodał, że posługiwanie

się tajemnicą przedsiębiorstwa w celu ograniczenia środków ochrony prawnej pozostałych

wykonawców jest działaniem w oczywisty sposób sprzecznym z przepisami Pzp oraz dobrymi

obyczajami.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uzasadniając wniosek w następujący

sposób.

Na wstępie podkreślił, że Wykonawca BP został wezwany, w trybie przepisu art. 90 ust.

1 Pzp, do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę. Zaznaczył przy tym, że ww.

w wyznaczonym przez niego terminie złożył wyjaśnienia, których treść została zastrzeżona

jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp. Wykonawca wraz

z wyjaśnieniami uzasadnił zastrzeżenie dołączonych informacji jako posiadających wartość

handlową i gospodarczą, mających charakter organizacyjny, nie podanych do publicznej

wiadomości i co do których podjął środki w celu zachowania tych informacji przed ich

ujawnieniem. Zastrzeżenie powyższe Zamawiający uznał za skuteczne, tj. nie ujawnił objętych

nim informacji. Podkreślił, że zastrzeżone informacje to kalkulacje własne, faktury zakupu,

oferty handlowe dostawców skierowane bezpośrednio do Wykonawcy BP, zatem nie są to

informacje ogólnodostępne, znane powszechnie.

Następnie Zamawiający stwierdził, że w świetle złożonych wyjaśnień uzasadniających

kalkulację ceny, zarzut rażąco niskiej ceny powinien być uznany za bezzasadny.

Wskazał, że nie może być powodem odrzucenia oferty na podstawie tej przesłanki

zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegającej od cen rynkowych,

a nawet ceny nierealnej. Oświadczył, że jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana

cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego,

zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej

dokonanej przez wykonawcę.

8

Zamawiającemu zasygnalizował, że zarzucane mu w odwołaniu niewłaściwe przyjęcie

kryteriów oceny ofert jest spóźnione. Na postanowienia SIWZ i treść ogłoszenia o zamówieniu

przysługiwały środki odwoławcze, z których żaden z wykonawców nie skorzystał.

Przyznał, że Wykonawca BP, który obecnie świadczy usługi związane z przedmiotem

niniejszego zamówienia, dysponuje doświadczeniem i znajomością terenów objętych

zamówieniem, co stawia go w pewnym stopniu w uprzywilejowanej sytuacji. Z powyższego nie

można jednak – zdaniem Zamawiającego – czynić mu zarzutu zamawiającemu, że nierówno

traktuje wykonawców.

Podał, że Odwołujący niesłusznie zarzuca Wykonawcy BP zaniżanie cen

jednostkowych, ponieważ z analizy złożonych ofert wynika, że punktem odniesienia dla

powyższych zarzutów niekoniecznie są ceny rynkowe, ale ceny zaoferowane przez samego

Odwołującego.

Postawioną tezę Zamawiający zilustrował przykładem opartym na cenach za

opryskiwanie drzew opryskiwaczem ręcznym, które – niezależnie od zadania na które

wykonawcy składali oferty – kształtowały się odpowiednio:

Zakład Komunalny sp. z o.o. – 13,00 zł/szt., −

Park Leśny Zakład Usługowy W. G. – 0,52 – 0,60 zł/szt., −

Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. – 13,90 zł/szt., −

PHU Vena s.c. C. J.R. B. – 10,00 zł/szt., −

− Wykonawca BP – 0,60 zł/szt.,

Ogród Serwis sp. j. – 5,00 zł/szt., −

Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. – 12,96 – 14,04 zł/szt., −

Odwołujący – 50,00 zł/szt. −

Z kolei za sadzenie krzewów żywopłotowych na terenie płaskim w gruncie kategorii III

w rowy o szer. 45 cm z wywozem urobku, z całkowitym uzupełnieniem mieszanką ziemi żyznej

z dodatkiem sorbentu w ilości 0,5 kg/m 2 kształtowała się następująco:

Zakład Komunalny sp. z o.o. – 3,00 – 4,00 zł/szt., −

Park Leśny Zakład Usługowy W. G. – 0,30 zł/szt., −

Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. – 1,50 zł/szt., −

− PHU Vena s.c. C. J.R. B. – 1,50 zł/szt.,

Wykonawca BP – 0,30 zł/szt., −

Ogród Serwis sp. j. – 3,00 – 3,50 zł/szt., −

− Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. –2,50 – 2,80 zł/szt.,

Odwołujący– 8,00 zł/szt. −

9

Cena za sadzenie krzewów form naturalnych na terenie płaskim w gruncie kategorii III,

doły o wymiarach 0,5 x 0,5 m z wywozem urobku, z całkowitym uzupełnieniem mieszanką

ziemi żyznej z dodatkiem sorbentu w ilości 0,5 kg/m 2 z opalikowaniem 3 palami i mikoryzacją

w razie potrzeby:

Zakład Komunalny sp. z o.o. – 3,00 – 4,00 zł/szt., −

Park Leśny Zakład Usługowy W. G. – 1,75 zł/szt., −

Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. – 4,00 zł/szt., −

PHU Vena s.c. C. J.R. B. – 20,00 zł/szt., −

Wykonawca BP – 1,20 zł/szt., −

− Ogród Serwis sp. j. – 5,00 zł/szt.,

Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. –3,80 – 4,00 zł/szt., −

Odwołujący – 8,00 zł/szt. −

Wreszcie cena za zimowe oczyszczanie schodów, alejek, placyków parkowych,

pomostów drewnianych wraz z odkuwaniem lodu i posypywaniem piaskiem:

Wykonawca BP – 567,90 zł/m-c, −

Park Leśny Zakład Usługowy W. G. – 418,03 zł/m-c, −

Ogród Serwis sp. j. – 1.500,00 zł/m-c, −

Zakład Komunalny sp. z o.o. – 2.000,00 zł/sm-c, −

− PHU Vena s.c. C. J.R. B. – 1.000,00 zł/m-c,

Odwołujący – 3.000,00 zł/m-c, −

Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. – 1.800,00 zł/m-c, −

Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. – 650,00 zł/m-c. −

Zdaniem Zamawiającego powyższe porównania wskazują na znaczne rozbieżności

w cenach jednostkowych ofert wykonawców i znacznie wyższe ceny Odwołującego

w porównaniu z ofertami pozostałych wykonawców. Co więcej, Odwołujący w treści odwołania

powołuje się na pozycje kosztorysu składające się na cenę dotyczącą przedmiotu zamówienia

punktowanego. Zamawiający zwrócił również uwagę, że w kryterium cenowym punktowanym

15 pkt cena za zakres przedmiotu zamówienia w ofercie Odwołującego wynosi ok. 38 tys. zł,

natomiast w ofercie Wykonawcy BP – ok. 13 tys. zł, co wskazuje na chybiony zarzut

manipulacji cenami w taki sposób, że rażąco wysokie ceny zaoferował wykonawca

w kryteriach z niską rangą.

Zamawiający stwierdził ponadto, że niewątpliwie na kalkulację ceny oferty

i jednocześnie na wiarygodność Wykonawcy BP ma wpływ również fakt, że świadczył on usługi

na rzecz Zamawiającego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i zgodnie z wiedzą

10

Zamawiającego usługi były wykonywane należycie, a ich poziom cenowy nie odbiegał

znacząco od cen zaoferowanych w Postępowaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił

Wykonawca BP wnosząc o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska ww., zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na

odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła

i zważyła, co następuje.

Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę BP (dalej również „Przystępujący”)

przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału

w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.

Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego

kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów Pzp.

Zarzut dotyczący popełnienia przez Wykonawcę BP czynu nieuczciwej konkurencji nie

potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

W powyższym zakresie stwierdzono, że zachowanie mające uzasadniać postawiony

w odwołaniu zarzut polegać miało na manipulowaniu wysokością cen jednostkowych w celu

maksymalizacji ilości przyznanych punktów w poszczególnych podkryteriach w kryterium ceny.

Odwołujący zarzucił Przystępującemu, że minimalizuje on koszty wykonania świadczeń

należących do grupy, której Zamawiający przypisał 50 pkt z 85 pkt możliwych do zdobycia

w kryterium ceny, zawyżając jednocześnie koszty realizacji świadczeń ujętych w grupie

punktowanej w proporcji 20/85.

Zgodnie z postanowieniami SIWZ odnoszącymi się do opisu kryteriów wyboru oferty

Zamawiający sformułował dwa kryteria oceny ofert – cenę (85%) i czas reakcji na interwencję

(15%). Kryterium cenowe podzielone zostało na 3 podkryteria referujące do rodzaju świadczeń

przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia:

poz. I – utrzymanie porządku i czystości – 50%, −

poz. II – pielęgnacja zieleni niskiej, średniej i wysokiej – 20%, −

poz. III – konserwacja i bieżące remonty oraz urządzanie terenów parkowych – 15%. −

Zamawiający przewidział, że łączna ocena oferty stanowić będzie sumę punktów

otrzymanych w ww. kryteriach dla danego zadania, a ofertę która uzyska największą liczbę

punktów dla danego zadania Zamawiający uzna za najkorzystniejszą.

11

Tytułem wstępu do dalszych rozważań Izba wskazuje, że aby możliwe było odrzucenie

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, czyli uznanie złożenia oferty za czyn nieuczciwej

konkurencji, niezbędne jest podanie na czym polega określone działanie wykonawcy,

udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie go bądź jako konkretnego deliktu

stypizowanego w przepisach Rozdziału 2 Znk, bądź jako zachowania wyczerpujące znamiona

określone w przepisie art. 3 ust. 1 Znk.

Odwołujący powołał się na przepis art. 3 ust. 1 Znk twierdząc, że opisane powyżej

działanie Przystępującego, polegające w ogólności na manipulowaniu składnikami ceny,

narusza jego interes, uniemożliwiając uzyskanie zamówienia objętego zadaniem nr 1.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na niejednoznaczną konstrukcję

omawianego zarzutu. W petitum odwołania (str. 2) Odwołujący stwierdził bowiem,

że zarzucane Wykonawcy BP zachowanie polega na „[…]manipulowaniu składnikami ceny

w taki sposób że ceny jednostkowe niektórych pozycji są nierealne, a ich zastosowanie

powoduje że zaoferowana cena ofertowa jest nierzetelna, nie określa realnych wydatków jakie

na realizacje zamówienia będzie musiał ponieść Zamawiający oraz przede wszystkim

uniemożliwia obiektywne porównanie oferty z pozostałymi ofertami złożonymi

w przetargu.[…]”. Na potwierdzenie tej tezy Odwołujący, na str. 5-6 odwołania,

przytoczył przykłady zaniżonych w sposób nieuprawniony wycen kosztów realizacji

określonych świadczeń składających się na przedmiot zamówienia.

Z kolei w części poświęconej uzasadnieniu tego zarzutu (str. 3-7 odwołania) opisany

został mechanizm mający polegać na przerzucaniu kosztów realizacji wyżej punktowanych

świadczeń do kosztów tych świadczeń, które są niżej punktowane (tj. z kosztów dotyczących

świadczeń ujętych w poz. I kryterium cenowego do kosztów dotyczących świadczeń z poz. II

tego kryterium), przy czym na rozprawie stwierdził, że praktyka ta dotyczyła zarówno

manipulowania kosztami w ramach zadania nr 1, jak i nieuprawnionego przenoszenia kosztów

realizacji świadczeń pomiędzy zadaniami nr 1 i 5, na które to Przystępujący złożył ofertę

(protokół posiedzenia i rozprawy, str. 7). Odwołujący zilustrował opisaną praktykę przykładami

ujętymi na str. 7 odwołania.

Co więcej, Odwołujący twierdził również, że kolejnym zachowaniem Przystępującego

stanowiącym przejaw czynu nieuczciwej konkurencji (również naruszającego – jak się wydaje,

bowiem żaden inny wniosek nie płynie z treści odwołania – przepis art. 3 ust. 1 Znk),

będącego niejako odmianą opisanego powyżej zachowania, było nieuprawnione

przewidywanie konieczności wykonywania określonych świadczeń i uzależnianie od tego ceny

za poszczególne świadczenia mieszczące się w przedmiocie zamówienia w ten sposób, że za

prace, których konieczność wykonania jest mało prawdopodobna Wykonawca BP zaoferował

12

niską cenę, natomiast za te, których prawdopodobieństwo wystąpienia jest duże –

cenę wysoką, co Odwołujący uzasadnił przykładami opisanymi na str. 8 odwołania.

W powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że zakres zarzutu dotyczącego

zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp

ograniczał się do praktyki polegającej na przerzucaniu kosztów realizacji poszczególnych

świadczeń pomiędzy grupami punktowanymi w wyszczególnionych podkryteriach, w tym na

podstawie szacowania prawdopodobieństwa zajścia konieczności wykonywania świadczeń

określonego rodzaju. Co zaś dotyczy zarzucanego Wykonawcy BP braku realności wycen

poszczególnych elementów składowych oferty Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego

należało ocenić w kontekście zarzutu związanego z rażąco niską ceną. Gdyby bowiem przyjąć,

że także w tym zakresie Odwołujący zarzuca Przystępującemu popełnienie czynu nieuczciwej

konkurencji, to należałoby go upatrywać nie w działaniu wypełniającym znamiona określone

przepisem art. 3 ust. 1 Znk, a w delikcie stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk

(utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów

ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców), podczas gdy zarzutu takiego nie

sposób wyartykułować z treści odwołania (w szczególności Odwołujący nie odniósł się do

kwestii sprzedaży poniżej kosztów własnych, tj. kosztów Przystępującego, twierdząc jedynie,

że nie są to koszty rynkowe świadczenia usług, co odpowiada argumentacji związanej z rażąco

niską ceną oferty).

W zakresie pierwszej ze zidentyfikowanych przez Izbę postaci zarzucanego

Wykonawcy BP czynu nieuczciwej konkurencji stwierdzono, że Odwołujący nie udowodnił

stosowania mechanizmu przenoszenia przez ww. kosztów pomiędzy poszczególnymi

świadczeniami w ramach zadania nr 1 w celu maksymalizacji oceny punktowej w kryterium

cenowym. Uzasadnienie zarzutu ograniczył wyłącznie do zestawienia ceny zaoferowanej

przez Przystępującego na zadanie nr 1 w podkryteriach I i II kryterium cenowego, które

podsumował stwierdzeniem, że „[…]Jakkolwiek różnice w cenach w danych grupach

czynności mogą stanowić element gry rynkowej jednak nie może dziać się to za

pośrednictwem czynów nieuczciwej konkurencji[…]” (odwołanie, str. 4) i odniesieniem do

charakteru wynagrodzenia przewidzianego w Postępowaniu, który to był irrelewantny dla

oceny zasadności tego zarzutu. Nawet gdyby hipotetycznie twierdzić, że przykłady

niedoszacowanych pozycji z formularza cenowego załączonego do oferty Wykonawcy BP na

zadanie nr 1 (odwołanie, str. 5-6) miały potwierdzać omawiany zarzut (z czym – z przyczyn

przytoczonych powyżej – zgodzić się nie sposób), to Odwołujący nie wskazał w jakich

pozycjach formularza cenowego na to zadanie zostały ukryte rzeczywiste koszty świadczenia

usług opisanych w przywołanych przykładach. W konsekwencji Izba stwierdziła, że

13

Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim, na mocy przepisu art. 190 ust.1 Pzp, obowiązkowi

dowodzenia faktów, z których wywodził skutki prawne.

Także przytoczone w odwołaniu przykłady odnoszące się do nieuprawnionego

przenoszenia kosztów pomiędzy zadaniami nr 1 i 5 (str. 7 i 8 odwołania) nie potwierdzają,

w ocenie składu orzekającego, zarzutu związanego z popełnieniem przez Przystępującego

czynu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten w istocie sprowadza się do kwestionowania

dokonania wycen tożsamych pozycji cenowych na różnym poziomie, co nie tylko nie zostało

przez Zamawiającego wykluczone, ale stanowiło również praktykę nieobcą samemu

Odwołującemu, na co w toku rozprawy zwracał uwagę Przystępujący (protokół…, str. 6),

a co Odwołujący wręcz potwierdził (protokół…, str. 7). Skład orzekający wyraża przekonanie,

że w sytuacji, w której identyczne, czy choćby podobne rodzajowo świadczenia wykonywane

mają być w różnych warunkach (tu – w różnych częściach miasta, z których każda posiada

swoją specyfikę wynikającą chociażby z położenia, rodzaju podłoża, kondycji w jakiej znajduje

się drzewostan, itp.) nie powinna budzić wątpliwości okoliczność ich zróżnicowanej wyceny.

Jedynie na marginesie zauważyć należy, że także Odwołujący zwrócił uwagę na kwestię

zróżnicowania warunków świadczenia usług (odwołanie, str. 6-7), określając ją mianem

niewielkich różnic, tym niemniej okoliczności tej w żaden sposób nie udowodnił.

Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego w zakresie rzekomego

nieuprawnionego przewidywania prawdopodobieństwa konieczności realizacji

poszczególnych prac wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Abstrahując od

okoliczności, że zarzut oparty został na gołosłownych twierdzeniach Izba uznała, że nawet

gdyby przyjąć, iż praktyka taka miała miejsce, to istota zarzutu sprowadza się do

bezpodstawnego odmawiania Wykonawcy BP uprawnienia do wykorzystywania posiadanego

doświadczenia, które wynika z faktu świadczenia tego typu usług na rzecz Zamawiającego

w poprzednim okresie. Oczywiste jest, że wykonawca, który świadczył na rzecz

Zamawiającego określone usługi ma większe od innych podmiotów rozeznanie odnośnie

częstotliwości ich występowania, co może stanowić o istnieniu po jego stronie przewagi

konkurencyjnej. Trzeba mieć jednak na względzie, że każdy inny podmiot posiada narzędzia

niezbędne do jej zniwelowania lub całkowitego wyeliminowania, ponieważ zgodnie

z przepisem art. 139 ust. 3 Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego jest jawna i podlega

udostępnieniu na zasadach określonych w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do

informacji publicznej (Dz.U.2014.782 j.t. ze zm.). Zdaniem składu orzekającego w tym trybie

można również uzyskać wiedzę o realizacji samej umowy, w tym o liczbie rzeczywiście

świadczonych usług danego rodzaju i o osiągniętym z tego tytułu wynagrodzeniu.

Zatem w braku dowodów potwierdzających, że opisany mechanizm (dostępny –

14

na wskazanych powyżej zasadach – każdemu uczestnikowi Postępowania) wpisuje się

w pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji Izba uznała, że zarzut Odwołującego był chybiony.

Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego, że wybrana została oferta z ceną

wyższą od zaoferowanej przez niego Izba wskazuje, że było to wynikiem specyficznego

ukształtowania kryterium ceny. Okoliczność ta, wobec braku zaskarżenia postanowień SIWZ,

nie była przedmiotem badania Izby w tym postępowaniu.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut związany z rażąco niską ceną oferty

Przystępującego.

W odniesieniu do tego zarzutu ustalono, że na zadanie nr 1 złożone zostały dwie oferty

– oferta Przystępującego z ceną (2.232.544,28 zł) oraz oferta Odwołującego z ceną

(2.167.910,80 zł). Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że szacunkowa wartość zamówienia dla

zadania nr 1 wynosi 2.351.629,36 zł (587.907,34 zł rocznie), natomiast z protokołu

Postępowania, że bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na realizację

części 1 zamówienia zamierza przeznaczyć 2.673.083,04 zł.

W dniu 14 kwietnia 2015 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego m.in.

z wnioskiem o wszczęcie w odniesieniu do oferty Wykonawcy BP procedury przewidzianej

przepisem art. 90 ust. 1 Pzp wskazując, że ww. zaniżył rzeczywiste koszty wykonania

świadczeń przewidzianych w sekcji VII, poz. 4 i 5, sekcji I, poz. 2, sekcji IV, poz. 6 oraz sekcji

VI, poz. 2 kosztorysu ofertowego.

Zamawiający – pismem z dnia 16 kwietnia 2015 r. – wezwał Przystępującego do

wyjaśnienia kalkulacji cenowej dla zadania nr 1, w szczególności dla: sekcji I, poz. 2, sekcji II,

poz. 2, sekcji IV, poz. 6, sekcji VI, poz. 2 oraz sekcji VII, poz. 4 i 5 kosztorysu ofertowego,

wskazując na różnice kwotowe pomiędzy wyceną własną, a kalkulacją Wykonawcy BP.

Pismem z dnia 21 kwietnia 2015 r. (w wyznaczonym terminie) Przystępujący odpowiedział na

wezwanie, przedstawiając wyjaśnienia i dowody na potwierdzenie zawartych w nich tez.

Tytułem wstępu można powiedzieć ogólnie (bowiem nie było to między stronami

sporne), że rażąco niską ceną oferty jest cena niewiarygodna, nierealistyczna,

odbiegająca wysokością od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego

z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych, tj. cena, która nie pokrywa kosztów

należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska jest więc ceną

nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,

zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie

jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są

m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,

15

postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji

podmiotów racjonalnie na nim działających. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,

gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę

byłoby dla niego nieopłacalne. Podkreślenia wymaga również, że co do zasady oferta może

być oceniana w kontekście zarzutu ceny rażąco niskiej w odniesieniu do ceny za wykonanie

całego przedmiotu zamówienia, a nie za poszczególne jego części czy pozycje kosztorysu.

Dopuszczalne wydaje się jednak być badanie pod kątem ceny rażąco niskiej elementów

kalkulacyjnych oferty, o ile ich zaniżenie może przekładać się na rażące zaniżenie

zaoferowanej ceny całkowitej.

Odnosząc się do przedmiotowej sprawy należało w pierwszej kolejności zauważyć,

nie kwestionując przy tym prawidłowości dokonanych przez Przystępującego wyliczeń,

że Zamawiający jest uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie tylko

w sytuacjach opisanych w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp (tj., gdy cena oferty jest niższa o 30%

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert),

ale w każdej sytuacji, w której cena wydaje mu się rażąco niska i budzi wątpliwości co do

możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami lub z wymaganiami

wynikającymi z przepisów odrębnych, na co wskazuje użyty w komentowanym przepisie zwrot

„w szczególności”. Należy mieć również na względzie, że stwierdzenie rażąco niskiej ceny

w ofercie pozostaje zasadniczo bez związku z charakterem wynagrodzenia wykonawcy.

Zarówno w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, jak i ryczałtowego, cena oferty może

być rażąco niska w przedstawionym powyżej rozumieniu, z tym że w przypadku drugiego ze

wspomnianych rodzajów wynagrodzeń trudniej jest wykazać, że nie pokrywa ono kosztów

należytego wykonania zamówienia, skoro wynagrodzenie takie ex definitione obejmować ma

wszystkie niezbędne do tego prace.

Okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający wzywając Przystępującego do

wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zasugerował się pismem

Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2015 r. W konsekwencji wezwanie dotyczyło elementów

oferty, których łączny roczny koszt (ustalony na podstawie wartości przyjętych przez

Zamawiającego) wynosił 18.611,63 zł, co stanowi niewiele ponad 3% kwoty wartości

szacunkowej w skali roku (przy czym, gdyby doliczyć do niej należny podatek, to podany

współczynnik uległby odpowiedniemu zmniejszeniu). To zaś, w połączeniu z okolicznością,

że oferta Wykonawcy BP była droższa od oferty Odwołującego, stawia pod znakiem zapytania

zasadność wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, skoro nie dotyczyły one tych

składników ceny, które miały znaczne przełożenie na jej ostateczną wysokość.

Powyższego zapatrywania nie mogło zmienić powoływanie się na ryczałtowy charakter

16

wynagrodzenia i na decydujące – w ocenie Odwołującego – znaczenie de facto kilku cen

jednostkowych ujętych w kosztorysie ofertowym.

Nawet jeśli przyjąć istnienie po stronie Zamawiającego uzasadnionych przyczyn

wezwania Wykonawcy BP do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny, Izba uznała prawidłowość udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień.

Odniósł się on bowiem do każdej z poruszonych w wezwaniu kwestii, obalając za pomocą

załączonych do nich dokumentów (ofert, kalkulacji i dokumentów sprzedaży) prawidłowość

wyliczeń chociażby kosztów materiałów i sprzętu niezbędnych do prawidłowego świadczenia

usług, których koszty były przedmiotem zainteresowania Zamawiającego.

Co charakterystyczne, Odwołujący oparł omawiany zarzut na niepopartych dowodami

wyliczeniach odnoszących się do przykładów wskazanych na str. 5-6 odwołania. Okoliczność,

że przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp, obarcza ciężarem dowodu, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny wykonawcę, który ją złożył (o ile ma status strony/uczestnika postępowania

odwoławczego) nie zwalnia odwołującego z obowiązku wskazania okoliczności faktycznych

i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych

okoliczności (argument z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia

22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań,

Dz.U.2014.964 j.t.). Zakładając, że Odwołujący oparł zarzut na własnych kalkulacjach i cenach

materiałów, które są dla niego dostępne u jego kontrahentów, to na tej podstawie nie można

jeszcze skutecznie postawić zarzutu rażąco niskiej ceny. Abstrahując od okoliczności, że –

jak wskazano powyżej – cenę oferty, co do której zachodzi podejrzenie, że jest rażąco niska,

należy odnosić do cen rynkowych (nie zaś do cen oferowanych przez odwołującego),

to oczywiste jest, że wykonawca, którego oferty zarzut dotyczy może mieć dostęp do innych

źródeł zaopatrzenia lub mieć taką pozycję rynkową, że jest w stanie wynegocjować niższe

ceny.

Nie mogły również odnieść skutku twierdzenia odnoszące się do sposobu realizacji

zamówienia (ilość kilogramów trawy niezbędnej do wysiewu 1 ha trawnika). W tym zakresie

Izba podzieliła stanowisko Wykonawcy BP, który oparł się na normie wskazującej na istnienie

przedziału dla tej wartości, zauważając przy tym, że Odwołujący nie zaofiarował żadnego

dowodu podważającego wiarygodność argumentacji Przystępującego.

Zarzut dotyczący nieuzasadnionego zastrzeżenia treści wyjaśnień elementów oferty

Przystępującego mających wpływ na wysokość ceny Izba uznała za uzasadniony.

Na wstępie podkreślić należy, że po nowelizacji przepisu art. 8 ust. 3 Pzp skorzystanie

z ochrony, jaką on daje wymaga wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 Znk. Aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 Pzp

17

nie pozostawia, w ocenie składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w powyższym

zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania

o udzielenie zamówienia winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność

poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych,

równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane

jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie

zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.

W przedmiotowej sprawie Wykonawca BP – zgodnie z oświadczeniem zawartym

w treści pisma z dnia 21 kwietnia 2015 r. – zastrzegł, jako stanowiącą tajemnicę

przedsiębiorstwa, treść złożonych Zamawiającemu, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp,

wyjaśnień w całości oraz załączone do pisma dokumenty mające potwierdzać zasadność

zaoferowania cen jednostkowych w zakresie objętym wezwaniem Zamawiającego.

Odwołujący – pismem z dnia 28 kwietnia 2015 r. – zwrócił się do Zamawiającego o dokładne

przeanalizowanie załączonych wyjaśnień pod kątem przepisów Znk i Pzp i o odtajnienie tego

dokumentu podając w wątpliwość spełnianie przez zastrzeżone informacje przesłanek

wyartykułowanych w przepisie art. 11 ust. 4 Znk. Pismem z dnia 4 maja 2015 r.,

stanowiącym odpowiedź na korespondencję Odwołującego, Zamawiający odmówił mu

dostępu do treści udzielonych przez Wykonawcę BP wyjaśnień.

Izba – po zapoznaniu się z treścią pisma Przystępującego z dnia 28 kwietnia 2015 r. –

stwierdziła, że nie dokonał on skutecznego zastrzeżenia informacji. Treść lakonicznego

zastrzeżenia zawartego na ostatniej stronie pisma Wykonawcy BP ogranicza się wyłącznie do

deklaracji co do handlowej wartości informacji oraz ich znaczenia w Postępowaniu, a nadto do

zapewnienia, że podjął on wszelkie działania uzasadniające dokonane zastrzeżenie

z uwzględnieniem procedur funkcjonujących u niego oraz, że podjął środki mające na celu

zabezpieczenie tych informacji przed ich ujawnieniem.

Biorąc powyższe pod uwagę, nie dokonując w tym miejscu oceny spełniania przez

zastrzeżone informacje przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk, nie sposób, w ocenie składu

orzekającego, mówić o dokonaniu przez Wykonawcę BP skutecznego zastrzeżenia informacji

zawartych w treści wspomnianych wyjaśnień. Ad casum można co najwyżej mówić

o formalnym dopełnieniu obowiązku wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, co – jak wspomniano – nie uzasadniało odmowy dostępu do nich.

Przykładowo, odnosząc się do wspomnianego przez Przystępującego podjęcia środków

niezbędnych do zachowania poufności informacji, poza powołaniem się na tą przesłankę nie

wskazał on żadnych konkretnych przejawów jej realizacji. Zaznaczyć należy, że to nie

jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania

18

skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca

wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia.

W konsekwencji stwierdzić należy, że brak wykazania zasadności zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa (brak uzasadnienia podjęcia przez wykonawcę takiej decyzji)

obciąża wykonawcę składającego ofertę i zwalnia zarazem zamawiającego z utrzymania

określonych i wskazanych w ofercie informacji w tajemnicy.

Powyższe ustalenia nie mogły jednak stanowić podstawy uwzględnienia odwołania

z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym odwołanie podlega uwzględnieniu

jeżeli stwierdzone zostanie naruszenie przepisów Pzp, które miało lub może mieć istotny

wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wspomniana przesłanka

zachodzi w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi

do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. To zaś nie mogło mieć

miejsca z uwagi na oddalenie przez Izbę zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty

Wykonawcy BP i popełnienia przez niego czynu nieuczciwej konkurencji. Należy mieć także

na względzie, że w sytuacji, w której nie dochodzi do uwzględnienia odwołania,

pomimo potwierdzenia się jednego z zarzutów w nim wyartykułowanych, nie ma możliwości

nakazania zamawiającemu uczynienia zadość żądaniu związanemu z takim zarzutem

(argument z art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp a contrario), wobec czego Izba nie nakazała

Zamawiającemu odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący: ……………………………………….

19