KIO 941/15

Sygn. akt: KIO 941/15

WYROK

z dnia 21 maja 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2015 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2015 roku przez

Odwołującego – Impel Catering „Company” Sp. z o.o., sp. k. z siedzibą we Wrocławiu,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Regionalny Szpital z siedzibą w

Kołobrzegu

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Impel Catering „Company” Sp. z o.o.,

sp. k. z siedzibą we Wrocławiu, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Impel

Catering „Company” Sp. z o.o., sp. k. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego - Impel Catering „Company” Sp. z o.o., sp. k. z siedzibą

we Wrocławiu, na rzecz Zamawiającego - Regionalny Szpital w Kołobrzegu, kwotę 4.753 zł

46 gr (słownie: cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt trzy złote czterdzieści sześć groszy)

stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika i koszty dojazdu na posiedzenie Izby

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 941/15

W dniu 8 maja 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie

art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z dnia 9 sierpnia 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą

Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Impel Catering “Company” sp. z o. o. sp. k. z siedzibą we

Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu

nieograniczonego pn. „Świadczenie usług żywienia pacjentów szpitala i inne usługi

gastronomiczne dla potrzeb Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu” prowadzi Zamawiający:

Regionalny Szpital w Kołobrzegu. Nr ogłoszenia 2015/S 082-146016 z dnia 28 kwietnia 2015

roku.

Odwołanie złożono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia

o zamówieniu oraz SIWZ;

2) art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego ustalenia

w treści SIWZ postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości

wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych

postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym

przez Odwołującego w odwołaniu.

Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecne

postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ naruszają przepisy ustawy Pzp

a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy i ubieganie

się tym samym o przedmiotowe zamówienie.

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że w dniu 28 kwietnia 2015 r. zostało

opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ dotyczące przedmiotowego zamówienia.

W ocenie Odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają

przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Termin realizacji umowy o przedmiotowe

zamówienie publiczne ustalony został na okres 36 miesięcy. Zamawiający w dokumentacji

postępowania (Załącznik nr 8 do SIWZ § 13 ust. 4-8) przewidział, że:

„4. W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, wynagrodzenie

Wykonawcy, o którym mowa w § 2 umowy, dotyczące niewykonanej części zamówienia;

3

będzie waloryzowane w trakcie obowiązywania umowy w przypadku zmiany stawki podatku

od towarów i usług. Warunkiem dokonania waloryzacji będzie skierowanie do

Zamawiającego pisemnego wniosku Wykonawcy zawierającego uzasadnienie i szczegółowy

sposób wyliczenia nowych cen, o których mowa wyżej na wynagrodzenie Wykonawcy.

Waloryzacja będzie mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowych

stawek podatku VAT.

5. W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy; wynagrodzenie

Wykonawcy, o którym mowa w § 2 umowy, dotyczące niewykonanej części zamówienia;

będzie waloryzowane w trakcie obowiązywania umowy w przypadku zmiany wysokości

minimalnego wynagrodzenia za pracę. Warunkiem dokonania waloryzacji będzie

skierowanie do Zamawiającego pisemnego wniosku Wykonawcy zawierającego

uzasadnienie i szczegółowy sposób wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie

wpływu zmian, o których mowa wyżej na wynagrodzenie Wykonawcy. Waloryzacja będzie

mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowej kwoty wynagrodzenia za

pracę.

6. W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, wynagrodzenie

Wykonawcy, o którym mowa w § 2 umowy, dotyczące niewykonanej części zamówienia,

będzie waloryzowane w trakcie obowiązywania umowy w przypadku zmiany zasad

podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości

stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Warunkiem dokonania waloryzacji

będzie skierowanie do Zamawiającego pisemnego wniosku Wykonawcy zawierającego

uzasadnienie i szczegółowy sposób wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie

wpływu zmian, o których mowa wyżej na wynagrodzenie Wykonawcy. Waloryzacja będzie

mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowych zasad podlegania

ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu.

7. W przypadku niewykazania przez Wykonawcę wpływu zmian, o których mowa w ust.

5 i 6 na wzrost wynagrodzenia Wykonawcy; Zamawiający ma prawo odmówić waloryzacji

wynagrodzenia Wykonawcy do czasu przedstawienia wymaganego uzasadnienia oraz

dokumentów potwierdzających żądania Wykonawcy”.

Odwołujący podnosił, że wskazane regulacje nie realizują dyspozycji przepisu art.

142 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż:

1) zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawca jest nieobowiązkowa - uzależniona od

zgody Zamawiającego, podczas gdy na mocy przywołanego wyżej przepisu ustawy

waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jest obligatoryjna;

2) Zamawiający w postanowieniach umownych uzależnił zmianę wysokości

wynagrodzenia od wyników przeprowadzonej przez Zamawiającego oceny przedstawionej

przez Wykonawcę kalkulacji, podczas gdy art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, nakazuje w umowie

4

ustalić wprost zasady wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia

wykonawcy;

3) Zamawiający w postanowieniach umownych zaniechał wskazania terminu, od którego

będzie obowiązywała wynagrodzenia wykonawcy w zmienionej wysokości;

Przepis art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wprowadza obowiązek waloryzacji wynagrodzenia,

a nie uprawnienie dla stron, które miałoby charakter uznaniowy. W rezultacie Zamawiający

nie może określać zasad waloryzacji w sposób fakultatywny przez stosowanie zwrotów typu

„wynagrodzenie może ulec zmianie”; „wynagrodzenie może być waloryzowane”; „waloryzacja

może nastąpić”; „zmiana jest dopuszczalna” lub równoważnych.

W prowadzonym postępowaniu Zamawiający stwierdza, iż waloryzacja będzie mogła

nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowych stawek podatku VAT, nowej

kwoty wynagrodzenia za pracę oraz nowych zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym

lub ubezpieczeniu zdrowotnemu. Wspominany przepis nakłada na Zamawiającego

obowiązek ustalenia w umowie „zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości

wynagrodzenia wykonawcy”. Tym samym Zamawiający jest zobligowany określić w umowie

szereg warunków i reguł, według których dokonywana będzie zmiana waloryzacja

wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający w opisie dopuszczalnych zmian do umowy nie

zawarł żadnych regulacji dot. rzeczonych zasad wprowadzania odpowiednich zmian

w zakresie odpowiadającym treści przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Na podstawie

postanowień umownych zmiana taka będzie dokonywana w oparciu o wniosek wykonawcy

po przeprowadzeniu negocjacji. Zasady prowadzenia tychże negocjacji nie zostały przez

zamawiającego opisane, co uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny ofertowej.

Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zaznaczył również, że „mechanizmem

waloryzacji” wynagrodzenia wykonawcy nie są, w świetle art. 142 ust. 5 ustawy Pzp

negocjacje. Zgodnie z przywołanym przepisem wykonawca w chwili składnia oferty powinien

mieć pewność, że obliczenie jego ceny wykonane zostało z uwzględnieniem wszystkich

ryzyk rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują, gdyż dopiero po ich

zakończeniu, a więc w czasie realizacji umowy, wykonawca uzyska wiedzę o ostatecznej

wysokości kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacją zamówienia.

W związku z powyższym, Odwołujący a także każdy z wykonawców ubiegających się

o przedmiotowe zamówienie publiczne wbrew wykładni przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp

oraz sprzecznie z jego celem, nie uzyskał pewności, że:

1) wysokość jego wynagrodzenia ulegnie modyfikacji - zmiana, zgodnie

z postanowieniami umowy, jest dopuszczalne a nie obligatoryjna jak obliguje ustawa;

2) odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzroście wynagrodzenie

wykonawcy - zgodnie z umową wysokość ewentualnego wzrostu ustalona zostanie w wyniku

negocjacji.

5

Zmiana do przedmiotowej umowy w wymienionych zakresach uzależniona jest od wyniku

negocjacji. Postanowienie takie jest niezgodne z obowiązującą ustawą Pzp. Zgodnie

z przepisem art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wysokość waloryzacji powinna być wprost zależna od

wzrostu obciążeń publicznoprawnych wykonawcy z tytułów, o których mowa powyżej.

Ponadto Odwołujący wskazuje, że zawarte w treści SIWZ postanowienia nie realizują

dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, w zakresie dotyczącym zasad wprowadzania

odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany:

1) termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie;

2) o jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana;

3) jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przewidziany

w zawartej umowie.

Odwołujący podkreśla, iż takie działania Zamawiającego stoją w sprzeczności

z celem nowelizacji przepisu art. 142 ustawy Pzp. Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego

przepisu art. 142 ustawy Pzp było m.in., że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne

było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez

zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie

w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian

kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń

publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np.

podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła

do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego

ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane

sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których

wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami

określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia

odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na

pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie materiałów

potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są

materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki

wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących

odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.

Odwołujący zaznaczył, że działania Zamawiającego stają także w sprzeczności ze

stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 9 marca 2015 r. (KIO

346/15), zgodnie, z którym: „(...) wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stawki podatku

VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące

w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez akty prawne

o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego

6

wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty.

Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt

wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość

uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. Wniosek

taki wynika z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku, (…). Zgodnie

z treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa musiałaby zawierać

postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy w razie

zmiany:

- stawki podatku od towarów i usług;

- wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie

odrębnych przepisów;

- wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.

Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że wynagrodzenia wykonawcy winno zostać

odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być „adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej

zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być

ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa. Powyższe argumenty

uzasadniają również konieczność dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy od dnia

wejścia w życie zmian przepisów prawa.”

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o zmianę postanowień Załącznika nr

8 do SIWZ w § 13 ust. 4-8 w następujący sposób:

„1. Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia

w wypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. zmiany:

a. stawki podatku od towarów i usług,

b. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust.

3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

c. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub

wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie

zmian o których mowa w ust 1.

3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia

Wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie

wyliczona na podstawie nowych przepisów.

4. W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie Wykonawcy

ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze

zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości

7

aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich

obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia.

5. W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy

ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on

zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu

dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie

na rzecz Zamawiającego.

6. Za wyjątkiem sytuacji o której mowa w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian wysokości

wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości

dodatkowych koszów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1 litera b)

i c).

7. Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem

nieważności”.

Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie

odwołania w całości. Wskazał, że zawarł we wzorze umowy wszystkie wymagane elementy,

tj. określił zasady wprowadzenia odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego

wykonawcy. Art. 142 ust. 5 ustawy Pzp narzuca dokonanie zmian wynagrodzenia tylko w

przypadku jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonywania zamówienia przez

wykonawcę.

Zamawiający zastrzegł, że warunkiem dokonania waloryzacji będzie skierowanie do

Zamawiającego pisemnego wniosku zawierającego uzasadnienie i szczegółowy sposób

wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie wpływu zmian na wynagrodzenie

wykonawcy. Zasadnym jest zobowiązanie wykonawcy do wykazania wpływu zmiany

wskazywanych regulacji na koszty wykonania zamówienia. Wprowadzenie zapisu o

waloryzacji wynagrodzenia jedynie na podstawie jego oświadczenia mogłoby prowadzić do

bezpodstawnego podnoszenia wynagrodzenia.

Zamawiający podniósł, że zasad waloryzacji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie

określono w sposób fakultatywny. Zamawiający w ust. 4, 5, 6 § 13 zapisał, że

„wynagrodzenie będzie waloryzowane”. Określił również sposób wprowadzania zmian i

termin wprowadzenia tych zmian.

Zamawiający nie uzależnia wzrostu wynagrodzenia od obowiązkowego

przeprowadzania negocjacji, a jedynie wymaga zgodnie z zapisami umowy oraz art. 142 ust.

5 ustawy Pzp udowodnienia przez wykonawcę, że zmiany, o których mowa w art. 142

ustawy Pzp mają wpływ na koszty wykonywania zamówienia. W doktrynie przyjmuje się że w

razie zmiany stawki podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia czy składki na

8

ZUS, wykonawcy mogą zwrócić się o przeprowadzenie negocjacji w sprawie zmiany

wynagrodzenia. Tymczasem pomimo tego, umowa nie nakłada obowiązku przeprowadzania

negocjacji w tym zakresie. W świetle powyższego, zarzut, iż prowadzenie negocjacji jest

niezgodne z przepisami, jest całkowicie bezzasadny.

Zamawiający zauważył, że na cenę oferty w przypadku świadczenia usługi żywienia

nie ma wpływu jedynie wynagrodzenie pracowników czy stawka VAT, ale szereg innych

czynników, np. dzierżawa, utrzymanie pomieszczeń, media. Zamawiający w takim przypadku

musi żądać od wykonawcy przedstawienia kalkulacji, która będzie wskazywała, że

wprowadzona zmiana ma wpływ na koszty wykonywania zamówienia przez wykonawcę.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, w tym wzoru umowy,

ogłoszenia o zamówieniu, stanowisk i oświadczeń Stron postępowania

zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,

co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie

na rozprawę.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności sporządzenia

ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w tym ustalenie warunków umownych, a także

potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia

Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia

publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne

przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Na rozprawie Strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.

Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami załącznika nr 8 do SIWZ wzoru umowy

w § 13 ust. 4-8 Zamawiający przewidział, że:

„4. W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, wynagrodzenie

Wykonawcy, o którym mowa w § 2 umowy, dotyczące niewykonanej części zamówienia;

będzie waloryzowane w trakcie obowiązywania umowy w przypadku zmiany stawki podatku

od towarów i usług. Warunkiem dokonania waloryzacji będzie skierowanie do

9

Zamawiającego pisemnego wniosku Wykonawcy zawierającego uzasadnienie i szczegółowy

sposób wyliczenia nowych cen, o których mowa wyżej na wynagrodzenie Wykonawcy.

Waloryzacja będzie mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowych

stawek podatku VAT.

5. W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy; wynagrodzenie

Wykonawcy, o którym mowa w § 2 umowy, dotyczące niewykonanej części zamówienia;

będzie waloryzowane w trakcie obowiązywania umowy w przypadku zmiany wysokości

minimalnego wynagrodzenia za pracę. Warunkiem dokonania waloryzacji będzie

skierowanie do Zamawiającego pisemnego wniosku Wykonawcy zawierającego

uzasadnienie i szczegółowy sposób wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie

wpływu zmian, o których mowa wyżej na wynagrodzenie Wykonawcy. Waloryzacja będzie

mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowej kwoty wynagrodzenia za

pracę.

6. W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, wynagrodzenie

Wykonawcy, o którym mowa w § 2 umowy, dotyczące niewykonanej części zamówienia,

będzie waloryzowane w trakcie obowiązywania umowy w przypadku zmiany zasad

podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości

stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Warunkiem dokonania waloryzacji

będzie skierowanie do Zamawiającego pisemnego wniosku Wykonawcy zawierającego

uzasadnienie i szczegółowy sposób wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie

wpływu zmian, o których mowa wyżej na wynagrodzenie Wykonawcy. Waloryzacja będzie

mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowych zasad podlegania

ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu.

7. W przypadku niewykazania przez Wykonawcę wpływu zmian, o których mowa w ust.

5 i 6 na wzrost wynagrodzenia Wykonawcy; Zamawiający ma prawo odmówić waloryzacji

wynagrodzenia Wykonawcy do czasu przedstawienia wymaganego uzasadnienia oraz

dokumentów potwierdzających żądania Wykonawcy”.

Biorąc pod uwagę przedmiotowe ustalenia, skład orzekający Izby uznał, że

odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych

dodała ust. 5 do art. 142 ustawy Pzp. Zgodnie z nowymi regulacjami prawnymi, w przypadku

umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający zobowiązani są

przewidzieć zasady wprowadzania odpowiednich zmian wynagrodzenia, w przypadku

zmiany:

a) stawki podatku VAT

10

b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę

c) zasad podlegania ubezpieczeniu społecznemu lub zdrowotnemu albo wysokości

stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne

jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Oznacza to, że w ściśle określonych przypadkach wykonawcy będzie przysługiwało

wynagrodzenie wyższe niż umówione, aby w ten sposób niwelować ryzyko spadku

opłacalności (czy też zaistnienia stanu nieopłacalności) realizacji zamówień publicznych.

Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że ustawodawca wymaga od Zamawiającego, aby ten

zbadał, czy i w jakim stopniu wymienione w ust. 5 czynniki wpłyną na ponoszone przez

wykonawcę koszty realizacji zawartej umowy. Z drugiej strony, to na wykonawcy spoczywa

obowiązek wykazania wysokości zmiany kosztów wykonania zamówienia. Z tych powodów

uznano, że przewidziany we wzorze umowy w przedmiotowym postępowaniu obowiązek

złożenia przez wykonawcę pisemnego wniosku zawierającego uzasadnienie i szczegółowy

sposób wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie wpływu zmian za działanie

Zamawiającego jak najbardziej uprawnione. Nie oznacza to jednocześnie, że pomiędzy

Zamawiającym a wykonawcą toczyły się będą negocjacje, dopiero w wyniku których ustalona

zostanie wysokość dodatkowego wynagrodzenia. Złożenie wniosku wraz z kalkulacją ma

raczej w ocenie Izby charakter porządkowy dla danego kontraktu.

Z treści art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że to Zamawiający odpowiedzialny jest za

stworzenie, opisanie zasad wprowadzania zmian w wysokości należnego wykonawcy

wynagrodzenia. Ani treść tych zasad, ani stopień ich szczegółowości nie zostały jednak

przez ustawodawcę określone. Z uzasadnienia do projektu o zmianie ustawy oraz

stanowiska doktryny i orzecznictwa wynika, że zasady te muszą być „odpowiednie”. Ze

względu na konieczność zapewnienia stabilności stosunków gospodarczych przyjąć należy,

że owe zasady powinny precyzować kwestię waloryzacji wynagrodzenia na tyle

szczegółowo, aby w toku realizacji umowy strony niejako automatycznie, według opisanej

krok po kroku procedury mogły dokonać procesu zmian. Wbrew twierdzeniom Odwołującego

w przedmiotowej sprawie, takie procedury, działające w sposób automatyczny we wzorze

umowy przewidział Zamawiający. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w tym

postępowaniu waloryzacja jest fakultatywna. Obowiązkowy charakter zastosowania klauzul

waloryzacyjnych wynika z brzmienia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, takie też jest stanowisko

przedstawione w piśmie procesowym i na rozprawie przez Zamawiającego. Waloryzacja

będzie się odbywała obowiązkowo, kiedy regulacje prawne tego wymagają, według opisanej

procedury, którą inicjował będzie pisemny wniosek wykonawcy. W opisanym mechanizmie

nie należy natomiast upatrywać uprawnienia do żądania przez wykonawcę automatycznego

11

podwyższenia należnego wynagrodzenia, ponieważ – jak wspomniano – będzie to zależało

od wykazania przez niego wpływu zmian ustawodawstwa na koszt wykonania zamówienia.

Przechodząc do analizy dalszych postanowień wzoru umowy, a w szczególności

zdania, iż „(…) Waloryzacja będzie mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia

wprowadzenia nowych zasad (…)” dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący błędnie upatruje

w stwierdzeniu tym zasady, że dopiero po upływie miesiąca od zaistnienia określonych

zmian będzie mu wypłacane podwyższone wynagrodzenie, co oznacza, że wykonawca nie

będzie otrzymywał pełnej rekompensaty za dodatkowe obowiązki nałożone na niego

przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Nic bardziej mylnego. Zdanie to, w ocenie składu

orzekającego Izby, oznacza tylko tyle, że wykonawca po upływie miesiąca będzie mógł

wystąpić do Zamawiającego z umotywowanym wnioskiem zawierającym szczegółowe

wyliczenie wpływu zmian na wynagrodzenie wykonawcy. Postanowienie umowne nie

oznacza, iż wykonawca nie otrzyma rekompensaty wstecz w pełnej należnej mu wysokości.

Taką też argumentację na rozprawie przedstawił Zamawiający, stwierdzając, że „z zapisów

umowy nie wynika, że zapłata wynagrodzenia nie będzie obejmowała wynagrodzenia ze

skutkiem wstecz, od dnia wprowadzenia zmian”. Powyższe postanowienie umowne określa

jedynie moment początkowy, od kiedy wykonawca może domagać się zmiany

wynagrodzenia. Ponadto zauważyć należy, że wykonawca w każdym wypadku zobowiązany

jest wykazać wpływ zmiany na jego wynagrodzenie i dopiero w takim przypadku klauzula

waloryzacyjna może znaleźć zastosowanie.

Konkludując, w ocenie Izby Zamawiający wprowadził do wzoru umowy postanowienia

określające zasady dokonywania odpowiednich zmian wynagrodzenia wykonawcy,

odnoszące się chociażby do terminu i sposobu ich wprowadzenia, a także obowiązków

dowodowych wykonawcy na wystarczającym poziomie szczegółowości dla procedury zmian

umowy.

Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie

dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum

odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie

zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie

mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

12

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:……………………….

13