KIO 889/15

Sygn. akt KIO 889/15

WYROK

z dnia 13 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 30

kwietnia 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Silesian System Security Biuro Ochrony

Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Buforowa 2, 52-131 Wrocław, w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Wrocław Urząd Miejski

Wrocławia, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Protector

Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] Biuro Ochrony Vigor Sp. z o.o. z

siedzibą w Poznaniu, ul. Wergiliusza 42, 60-461 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Silesian System Security Biuro

Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę

Silesian System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu, tytułem kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,

915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 889/15

Zamawiający Gmina Wrocław Urząd Miejski Wrocławia, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141

Wrocław wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Usługi

portierskie, ochrony mienia i monitorowania, konserwacji systemu sygnalizacji włamania

(SSW) i telewizji dozorowej (CCTV), elektronicznych szyfratorów, czytników kart

zbliżeniowych i domofonów oraz jednorazowe przeprogramowanie do stacji monitorowania

alarmu (SMA) wraz z instalacją nadajników transmisji danych GSM w obiektach Urzędu

Miejskiego Wrocławia«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 17.02.2015 r. pod nrem 2015/S 033-056519.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.

poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) (dalej „Pzp” lub ustawa bez bliższego określenia).

Zamawiający zawiadomił 22.04.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Protector Sp. z o.o. z siedzibą w

Poznaniu [pełnomocnik] i [2] Biuro Ochrony Vigor Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.

Wykonawca SILESIAN SYSTEM SECURITY Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą

we Wrocławiu, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 30.04.2015 r. do Prezesa KIO

odwołanie na:

1) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w zakresie zadania 1 i zadania 2 przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Protector Sp. z

o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Wergiliusza 42,60-461 Poznań (pełnomocnik) i [2]

Biuro Ochrony Vigor Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „konsorcjum”);

2) względnie – zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie

zamówienia;

3) w efekcie – wybór konsorcjum jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

3

1) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „u.z.n.k.”) przez zaniechanie odrzucenia

oferty konsorcjum w zakresie zadania 1 i zadania 2, której złożenie stanowiło czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji;

2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania

o udzielenie zamówienia, mimo podania nieprawdziwych informacji mogących mieć

wpływ na wynik postępowania, w zakresie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu – dysponowania grupami interwencyjnymi, co najmniej po dwie dla

każdego zadania osobno, z czasem reakcji do 10 minut od chwili wezwania (pkt

VII.4.b SIWZ), względnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie

wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo

niewykazania przez konsorcjum spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu;

3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania

o udzielenie zamówienia, mimo niewykazania przez konsorcjum spełnienia warunku

udziału w postępowaniu, dla zadania 1 i zadania 2, obejmującego wykonanie lub

wykonywanie z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert co najmniej dwóch usług monitoringu oraz konserwacji SSW

w obiektach, każda o wartości nie mniejszej niż 30.000,00 zł brutto, (pkt VII.2.b

SIWZ).

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania w całości;

2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty na zadanie 1 i zadanie 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert na

zadanie 1 i zadanie 2 i w efekcie – odrzucenie oferty konsorcjum, względnie

wykluczenie konsorcjum z udziału w postępowaniu bez ponownego wzywania do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w tym

postępowaniu;

3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł,

wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł oraz opłaty skarbowej od

pełnomocnictwa w wysokości 17 zł;

4) ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie w postępowaniu odwoławczym

dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w

odwołaniu.

4

Argumentacja odwołującego

Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez konsorcjum, uznając tę ofertę za

najkorzystniejszą – zarówno w zakresie zadania 1 jak i zadania 2.

W ocenie odwołującego wybór ww. oferty jest efektem naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w związku z

dokonaniem przez zamawiającego niewłaściwej oceny spełnienia przez konsorcjum

warunków udziału w postępowaniu, a także niezweryfikowaniem prawdziwości podawanych

przez konsorcjum informacji, które w sposób istotny wpłynęły na wynik postępowania.

Okoliczności z tym związane były już podnoszone przez odwołującego w toku postępowania,

przed wyborem oferty konsorcjum, w piśmie odwołującego z 31.03.2015 r. przesłanym

zamawiającemu za pośrednictwem faksu.

W ocenie odwołującego konsorcjum złożyło w toku postępowania nieprawdziwe

oświadczenie dotyczące spełnienia warunku w zakresie „dysponowania grupami

interwencyjnymi, co najmniej po dwie dla każdego zadania osobno, z czasem reakcji (dojazd

do miejsca alarmu) do 10 minut od chwili wezwania, składającymi się z pracowników

wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony”. Konsorcjum wskazało –

dwukrotnie, raz w ww. oświadczeniu a drugi raz w odpowiedzi z 16.04.2015 r. na wezwanie

skierowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp – że warunek ten spełnia

samodzielnie i nie musi polegać na potencjale innych podmiotów. Tymczasem konsorcjum –

złożone wyłącznie z podmiotów mających siedzibę w Poznaniu – nie dysponuje żadną

własną grupą interwencyjną na obszarze realizacji zamówienia, tj. we Wrocławiu, co jest

faktem powszechnie znanym, a nadto znajduje potwierdzenie w dokumentach

zgromadzonych w toku postępowania, jak również załączonych do odwołania. Samo

konsorcjum nie ukrywa w żadnym momencie, że posiadane przezeń grupy Interwencyjne

składają się wyłącznie z pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników

ochrony fizycznej, mających miejsce zamieszkania na terenie województwa wielkopolskiego,

głównie w Poznaniu (vide złożone przez konsorcjum w toku postępowania zaświadczenia

dotyczące wpisania poszczególnych pracowników na listę kwalifikowanych pracowników

ochrony fizycznej). Z samego oświadczenia konsorcjum złożonego w toku postępowania

wynika zresztą, że w zakresie tej części zamówienia, które obejmuje udział grup

interwencyjnych, konsorcjum zamierza powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom.

Jednocześnie w powołanym wcześniej piśmie z 16.04.2015 r. konsorcjum wyjaśnia:

„pomimo, że konsorcjum może samodzielnie zrealizować zamówienie, to zgodnie z

prowadzoną polityką jakości konsorcjum, aby uskutecznić realizację zamówienia,

konsorcjum planuje dodatkowo zawrzeć umowy na zapewnienie wsparcia grupami

interwencyjnymi z podwykonawcami, które wesprą działania grup interwencyjnych

5

konsorcjum na terenie miasta Wrocławia w celu poprawienia bezpieczeństwa

zamawiającego oraz skrócenia czasu dojazdu grup interwencyjnych”. W powyższych

wyjaśnieniach w ocenie odwołującego konsorcjum samo potwierdza, że mimo posiadania

własnych grup interwencyjnych – jako takich – nie będzie w stanie samodzielnie, bez udziału

podwykonawców, zagwarantować dojazdu grupy interwencyjnej w czasie nie dłuższym niż

10 min od wezwania – co stanowiło jeden z warunków udziału w postępowaniu.

Konsorcjum nie dysponuje na terenie Wrocławia własnymi magazynami broni, co jest

jednym z warunków posiadania grupy interwencyjnej zgodnie z przepisami § 1 pkt 3 i § 8 ust.

1 rozporządzenia ministra spraw wewnętrznych i administracji z dnia 21 października 2011 r.

W sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków

przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji. Rozporządzenie to jasno określa,

że w skład grupy interwencyjnej wchodzi co najmniej dwóch uzbrojonych pracowników

ochrony. Z kolei § 8 ust. 1 ww. Rozporządzenia, regulujący zasady dotyczące sposobu

przechowywania broni, stanowi, że broń i amunicję, będące w posiadaniu specjalistycznej

uzbrojonej formacji ochronnej przechowuje się w magazynie broni, przy czym przedsiębiorca

organizuje magazyn broni we własnej siedzibie lub w obiektach chronionych przez

specjalistyczną uzbrojoną formację ochronną. Zgodnie z ust. 3 spełnienie wymagań

technicznych magazynu i sposobu zabezpieczenia broni i amunicji stwierdza protokołem

upoważniony przez komendanta wojewódzkiego (stołecznego) policji funkcjonariusz policji.

Mając na względzie powyższe należy wskazać, że według informacji uzyskanych przez

odwołującego od komendy wojewódzkiej policji we Wrocławiu, żadna z firm wchodzących w

skład konsorcjum nie przechowuje na terenie województwa dolnośląskiego broni obiektowej

na okaziciela, żadna też nie zgłosiła do odbioru magazynu broni według zasad określonych

w § 8 ust. 3 rozporządzenia, co wyklucza możliwość posiadania przez te firmy w tym

województwie grup interwencyjnych.

Dowód: pismo komendy wojewódzkiej policji we Wrocławiu z 01.04.2015 r.

Okoliczności te prowadzą w ocenie odwołującego co najmniej do wniosku, że

konsorcjum nie wykazało i nie potwierdziło swoimi oświadczeniami czy wyjaśnieniami, że

spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnego potencjału

technicznego i osobowego do wykonania przedmiotowego zamówienia (grupy interwencyjnej

z czasem reakcji do 10 minut).

W ocenie odwołującego posiadany przez konsorcjum zasób grup interwencyjnych, z

których żadna nie funkcjonuje na obszarze objętym zamówieniem (co wydaje się być w tej

sprawie niesporne), nie może zostać uznany za posiadanie przez konsorcjum rzeczywistego

potencjału technicznego i osobowego, pozwalającego temu wykonawcy na realizację

zamówienia w czasie do 10 minut – zgodnie z warunkami określonymi wyraźnie przez

6

zamawiającego. Faktycznie bowiem to nie ten zasób może być wykorzystany przez

wykonawcę na obszarze zamówienia objętego tym postępowaniem, co wynika między

innymi z braku własnego zaplecza magazynowego, z którego pracownicy grup

interwencyjnych mieliby pobierać broń. Dopiero więc możliwość skorzystania z potencjału

innego podmiotu umożliwi konsorcjum świadczenie usługi ochrony obiektów z udziałem

patroli interwencyjnych. Tym samym konsorcjum, które w momencie składania oferty

zamierzało realizować usługę przy udziale podwykonawców, których potencjał faktycznie

stanowi niezbędny do realizacji zamówienia zasób, nie mogło wykazać się w celu

potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu własnym potencjałem, który z

przyczyn obiektywnych nie będzie mógł być wykorzystywany przy realizacji zamówienia. Tym

samym powinno ono, stosownie do art. 26 ust. 2b Pzp udowodnić zamawiającemu w toku

dotychczasowego postępowania, że będzie dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia (tj. grupami interwencyjnymi lokalnych przedsiębiorców), w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania konsorcjum

do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia. Konsorcjum powinno także przedstawić w toku dotychczasowego postępowania

inne wymagane ustawą czy specyfikacją dokumenty i oświadczenia w zakresie dotyczącym

wskazania nazwy (firmy) podmiotów, których potencjałem dysponował w momencie złożenia

oferty niezbędnym do realizacji zamówienia, jak również potwierdzające, że podmioty te nie

podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ostatnim momentem na udzielenie takich wyjaśnień i złożenie niezbędnych dokumentów

i oświadczeń w toku dotychczasowego postępowania była odpowiedź konsorcjum na

wezwanie zamawiającego z 08.04.2015 r. – w którym to zamawiający wyraźnie wskazał na

istnienie rozbieżności w oświadczeniu konsorcjum dotyczącym spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, wynikającym z jednej strony z wskazania, że grupy interwencyjne są

zasobem własnym konsorcjum, z drugiej zaś jednoczesnego stwierdzenia, że w zakresie

tych grup wykonanie zamówienia zostanie powierzone podwykonawcom. W odpowiedzi na

to wezwanie konsorcjum wyjaśniło ponownie i wbrew rzeczywistości, że posiada własne

grupy interwencyjne niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na to

wezwanie – w świetle opisanych wyżej okoliczności – konsorcjum powinno natomiast

załączyć dokumenty potwierdzające udostępnienie im zasobów niezbędnych do realizacji

zamówienia oraz inne wymagane prawem dokumenty dotyczące firm udostępniających

konsorcjum swoje zasoby. Ponieważ konsorcjum tego nie uczyniło, na obecnym etapie –

wobec wyczerpania przez zamawiającego w toku dotychczasowego postępowania, wobec

konsorcjum, trybu określonego w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp – nie ma już możliwości dokonywania

ponownej oceny spełnienia przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, tym

7

samym konsorcjum powinno podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 4 Pzp.

Tym samym, w ocenie odwołującego – jako w pełni zasadny – jawi się, sformułowany na

wstępie, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie

wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo niewykazania przez

konsorcjum spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania grup

interwencyjnych z czasem reakcji do 10 minut.

W ocenie odwołującego trudno jednak nawet mówić o możliwości dokonania przez

konsorcjum błędnej interpretacji analizowanego warunku udziału w postępowaniu, a opisane

dotychczas zachowanie konsorcjum nosiło w ocenie odwołującego znamiona celowego

wprowadzenia zamawiającego w błąd – tj. powołania się na zasób własny, co do którego

konsorcjum musiało mieć świadomość jego nieprzydatności dla spełnienia warunku dojazdu

w czasie do 10 minut od otrzymania wezwania, wyraźnie i w sposób niebudzący wątpliwości

opisanego w specyfikacji.

Nie jest to pierwszy przypadek, w którym konsorcjum (w tym samym składzie) zmierzało

do obejścia, na analogicznych zasadach, warunków udziału w postępowaniu na udzielenie

zamówienia publicznego na usługi obejmujące m. in. działanie grup interwencyjnych z

czasem reakcji do 10 minut. Mianowicie, na tej samej zasadzie konsorcjum, na przełomie

2014-2015 r., wzięło udział w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Skarbową w Gdańsku

– również i w tym postępowaniu wykazując dysponowanie własnym potencjałem

technicznym i osobowym, w tym grupami interwencyjnymi gwarantującymi czas reakcji do 10

minut, mimo że obszar objęty tym zamówieniem dotyczył: trójmiasta, Lęborka, słupska,

bytowa i Wejherowa – a zatem miast, w których konsorcjum nie posiadało własnych grup

interwencyjnych. Analizowane postępowanie zakończyło się wprawdzie wyborem oferty

konsorcjum jako najkorzystniejszej, niemniej jednak wybór ten został unieważniony przez

zamawiającego po wyroku krajowej izby odwoławczej z dnia 5 lutego 2015 r. Sygn. Akt kio

132/15, który dla porządku odwołujący załącza do odwołania.

Wobec powyższego należy uznać, że przedstawiona w odwołaniu interpretacja

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz

postanowień SIWZ, mająca swoje potwierdzenie także w wykładni przyjętej w ww., wyroku

kio, na obecnym etapie nie powinna być dla konsorcjum zaskoczeniem. Powyższe

potwierdza jedynie, że działanie konsorcjum miało charakter celowy i zmierzało do

wprowadzenia zamawiającego w błąd, w celu ominięcia warunków udziału w postępowaniu.

Powyższe prowadzi do wniosku, że: po pierwsze, działanie to nosiło znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. i powinno spowodować – po

8

unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – odrzucenie przez

zamawiającego oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Po drugie, konsorcjum nie tyle nie wykazało spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, co – działając w stanie świadomości ukształtowanym m. in. przez

wcześniejszy wyrok KIO z 5 lutego 2015 r. – podało nieprawdziwe informacje o spełnieniu

tych warunków, co miało istotny wpływ na wynik postępowania i doprowadziło do wyboru

oferty wykonawcy, który z postępowania powinien zostać wykluczony.

Tym samym w ocenie odwołującego jako w pełni zasadne jawią się sformułowane na

wstępie zarzuty naruszenia przez zamawiającego:

Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust 1 u.z.n.k., przez zaniechanie odrzucenia

oferty konsorcjum złożonej w zakresie zadania 1 i zadania 2, której złożenie stanowiło czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania o

udzielenie zamówienia, mimo niewykazania przez konsorcjum spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, obejmującego dysponowanie grupami interwencyjnymi, co najmniej po dwie

dla każdego zadania osobno, z czasem reakcji do 10 minut od chwili wezwania.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że konsorcjum nie wykazało w toku

postępowania, że spełnia warunek udziału w tym postępowaniu, w zakresie wiedzy i

doświadczenia, obejmujący dla zadania 1 wykonanie lub wykonywanie z należytą

starannością w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co

najmniej dwóch usług monitoringu oraz konserwacji ssw w obiektach, każda o wartości nie

mniejszej niż 30.000,00 zł brutto – czego zamawiający nie dostrzegł. Już w toku

postępowania, w powołanym wcześniej piśmie z 31.03.2015 r. odwołujący sygnalizował –

biorąc pod uwagę treść złożonych przez konsorcjum poświadczeń (referencji) wykonania

usług – że czas funkcjonowania firm wystawiających te poświadczenia (od 1.10.2014 r. w

przypadku ERPE M. O. i od 12.06.2014 r. w przypadku SEMI S. M.), profil ich działalności

(głównie przetwarzanie danych, zarządzanie stronami internetowymi i podobna działalność),

a także lokalizacja zarówno adresów głównego miejsca wykonywania działalności, jak i

adresu do doręczeń (firmy te zlokalizowane są w mieszkaniach prywatnych – bloki i domki

na wsi), praktycznie wyklucza możliwość wykonania prac na podane w oświadczeniu kwoty

w podanych terminach. W szczególności, mając na uwadze realia rynku tych usług.

Odwołujący wskazał, że podana na referendach ERPE M. O. kwota („powyżej 30,000 zł

netto”) w zestawieniu z okresem realizacji rzekomej usługi (3 miesiące) jawi się jako

astronomiczna. Odnosząc się do powyższych zarzutów – powielonych w istocie przez

zamawiającego w piśmie skierowanym do konsorcjum w 8.04.2015 r. – konsorcjum

wyjaśniło, w piśmie z 16.04.2015 r., że „zawarte umowy z ww. podmiotami dotyczą

9

świadczenia usługi: podłączenia systemów alarmowych, konserwacji systemów alarmowych,

zapewnienia wsparcia grupami interwencyjnymi, monitorowania obiektów i odbierania

sygnałów alarmowych. Wątpliwości budzić by mogło gdyby usługa dotyczyła tylko i wyłącznie

usługi monitoringu, jednak przed przystąpieniem do realizacji zamówienia wykonawca

zobowiązany był do stworzenia kompleksowej usługi stąd kwoty przewyższające wartość

30.000 zł brutto”.

Dowód: wydruk z CEIDG dla ERPE M. O. .

Dowód: wydruk z CEIDG dla SEMI S. M. .

Wobec powyższych wyjaśnień należy ponownie wskazać, że siwz wyraźnie

przewidywała warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia obejmujący wykonanie lub

wykonywanie co najmniej dwóch usług monitoringu oraz konserwacji SSW w obiektach,

każda o wartości nie mniejszej niż 30.000,00 brutto. We wspomnianym piśmie konsorcjum

samo natomiast przyznaje, że żaden z jej członków nigdy nie wykonał usługi monitoringu i

konserwacji SSW, która sama w sobie byłaby warta nie mniej niż 30.000 zł brutto.

Wykonywał natomiast w tej wartości usługę o charakterze kompleksowym – w skład której

wchodziły także usługi monitoringu i konserwacji SWW, ale prócz tego również wsparcie

grupami interwencyjnymi, i samo podłączenie alarmu. Powyższe potwierdza jedynie, na co

zwrócił uwagę odwołujący w piśmie z 31.03.2015 r., że wykonanie w okresie 3 miesięcy

usługi wyłącznie w zakresie monitoringu i konserwacji SSW w obiektach, o wartości 30 tys. zł

brutto nie jest możliwe (znacznie zawyżona cena) – tym bardziej jeśli zauważyć, że w

postępowaniu konsorcjum wycenia swoje usługi w dużo szerszym zakresie (oprócz samej

konserwacji SSW także dojazdy grup interwencyjnych i inne usługi wchodzące w zakres

zamówienia) na ok. 6.000 zł na kwartał. W świetle tych okoliczności i cytowanych wyżej

wyjaśnień konsorcjum nie może być obecnie wątpliwości, że konsorcjum nie wykazało

spełnienia analizowanego tu warunku udziału w postępowaniu, czego jednak zamawiający

na etapie oceny spełnienia tych warunków nie dostrzegł.

Jedynie na marginesie należy zauważyć, że spośród przedstawionych przez konsorcjum

poświadczeń jedynie poświadczenie wystawione przez podmiot ERPE M. O. wskazywało na

wartość wykonanej przez konsorcjum usługi. Brak analogicznej informacji na poświadczeniu

wystawionym przez SEMI S. M. nie pozwala na jakąkolwiek weryfikację w zakresie

spełnienia przez poświadczaną usługę warunków określonych w siwz. Należy jedynie

przypomnieć, że zgodnie z siwz, jeżeli wykonawca składa ofertę na dwa zadania, może

przedstawić dokumentację na potwierdzenie realizacji co najmniej dwóch usług monitoringu i

konserwacji SWW – ale o wartości jak dla zadania nr 1, tj. o wartości 30.000 zł. Ponieważ

konsorcjum ubiegało się o udzielenie zamówienia w zakresie obu zadań, a w toku

postępowania złożyło poświadczenie jedynie w odniesieniu do dwóch usług (na oba zadania,

10

a nie po dwie usługi na każde zadanie) – należy uznać, że również wartość usługi wykonanej

na rzecz SEMI S. M. powinna mieć wartość nie mniejszą niż 30.000,00 zł brutto. Złożone

przez konsorcjum poświadczenie nie pozwala jednak na weryfikację spełnienia tego warunku

– także w świetle dodatkowych wyjaśnień złożonych przez konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3

i 4 Pzp,

W związku z powyższym odwołujący zarzuca jak w pkt 3 odwołania, tj. naruszenie przez

zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z

postępowania o udzielenie zamówienia, mimo niewykazania przez konsorcjum spełnienia

warunku udziału w postępowaniu, dla zadania 1 i zadania 2, obejmującego wykonanie lub

wykonywanie z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert co najmniej dwóch usług monitoringu oraz konserwacji SSW w obiektach,

każda o wartości nie mniejszej niż 30.000,00 zł brutto.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum, a dalej o

odrzucenie oferty konsorcjum albo wykluczenia tego podmiotu z postępowania bez

wzywania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dotyczących spełnienia warunków

udziału w postępowaniu – czy to wobec podania przez konsorcjum nieprawdziwych

informacji, czy to wobec uprzedniego skorzystania przez zamawiającego w toku

dotychczasowego postępowania z trybu określonego w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 28.04.2015 r. (art. 180

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.04.2015

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

01.05.2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Protector

Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] Biuro Ochrony Vigor Sp. z o.o. z

siedzibą w Poznaniu złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)

odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania

toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami do czasu zamknięcia

rozprawy 10.05.2015 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

11

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust.

1 u.z.n.k. – przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum w zakresie zadania 1 i zadania

2, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp –

przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo

podania nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania, w

zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu – dysponowania grupami

interwencyjnymi, co najmniej po dwie dla każdego zadania osobno, z czasem reakcji do 10

minut od chwili wezwania (pkt VII.4.b SIWZ), względnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp

przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo

niewykazania przez konsorcjum spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu – nie

zasługują na uwzględnienie.

Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się również wykonawców, którzy [...] złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ

lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania«.

Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania warunków udziału w

postępowaniu«.

12

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji«.

Przepis art. 3 ust. 1 u.z.n.k. brzmi »Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta«.

Odwołujący zarzucił, że przystępujący nie dysponuje wymaganymi w specyfikacji

»grupami interwencyjnymi« w rozumieniu przepisu § 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Spraw

Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia

specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz

ewidencjonowania broni i amunicji (Dz. U. Nr 245, poz. 1462) i w związku z tym odwołujący

zarzucił, że przystępujący złożył nieprawdziwe informacje w ofercie.

Izba ustaliła, że zamawiający stawiał warunek w dziale VII ust. 2 pkt 4 lit. b (str. 8)

specyfikacji aby wykonawca dysponował dla każdego zadania co najmniej dwoma grupami

interwencyjnymi z czasem reakcji (dotarciem do miejsca alarmu) do 10 minut od chwili

wezwania. Grupy mają się składać z pracowników posiadających licencje pracownika

ochrony fizycznej I lub II stopnia. Jednak nigdzie zamawiający nie stawiał warunku ani nie

wymagał aby wykonawcy rozumieli wyrażenie „grupa interwencyjna” zgodnie z treścią § 1

pkt 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października

2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i

warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji, który to przepis brzmi

»Użyte w rozporządzeniu określenia oznaczają [...] grupa interwencyjna – co najmniej dwóch

uzbrojonych pracowników ochrony, którzy po uzyskaniu za pośrednictwem uzbrojonego

stanowiska interwencyjnego informacji z urządzeń lub systemów alarmowych

sygnalizujących zagrożenie chronionych osób lub mienia wspólnie realizują zadania ochrony

osób lub mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej doraźnej na terenie chronionego

obszaru, obiektu lub urządzenia«.

Izba stwierdza, że to właśnie rozumienie pojęcia »grupa interwencyjna« jest szczególnie

uregulowane w rozporządzeniu (»Użyte w rozporządzeniu określenia oznaczają«), dlatego to

szczególne rozumienie pojęcia jest przypisane tylko do tego wyrażenia użytego w tym

rozporządzeniu, natomiast w specyfikacji zamawiający nie odnosił się do tego

rozporządzenia i dlatego nie można ograniczać znaczenia wyrażenia »grupa interwencyjna«

do definicji zawartej w § 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych I Administracji

z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych

formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji.

13

Zamawiający nigdzie nie stwierdził, że będzie rozumiał pojęcie »grupa interwencyjna«

lub jakiekolwiek inne wyrażenie w sposób szczególny. Do wyrażenia takiego zdania przez

Izbę upoważnia również pismo zamawiającego z 24.02.2015 r., w którym w odpowiedzi na

pyt. 7 i 8 odnośnie wyposażenia w broń lub piloty antynapadowe pracowników wykonawców

– zamawiający stwierdził, że nie określił takiego warunku ani wymagania w specyfikacji. W

związku z tym wykonawcy nie musieli dysponować pracownikami uzbrojonymi, co jest

warunkiem »grupy interwencyjnej« w rozumieniu przytaczanego rozporządzenia.

Dlatego również przystępujący nie musi dysponować magazynem broni na terenie

Wrocławia ani gdziekolwiek indziej, bo brak jest warunku lub wymagania posiadania

uzbrojenia przez pracowników wykonawcy.

Izba stwierdza, że specyfikacji nie należy interpretować wybiórczo, ale specyfikację

należy pojmować i tłumaczyć jako całość wraz z pozostałymi dokumentami zamawiającego

udostępnionymi przed upływem terminu składania ofert, a zwłaszcza takimi dokumentami są

ogłoszenie o zamówieniu i wyjaśnienia (odpowiedzi) zamawiającego. Dlatego Izba musi

stwierdzić, że zamawiający nie wymagał od wykonawców posiadania grup interwencyjnych w

rozumieniu przytoczonego rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych I Administracji z

dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych

formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji.

Z tego względu zarzut odwołującego, że oferta przystępującego powinna być odrzucona,

bo przystępujący nie wykazał się dysponowaniem czterema grupami interwencyjnymi

złożonymi z odpowiedniej liczby uzbrojonych pracowników ochrony nie może być

uwzględniony przez Izbę, bo zamawiający nie postawił takiego wymogu ani warunku w

specyfikacji, a także w żadnym innym dokumencie udostępnionym przez zamawiającego

przed upływem terminu składania ofert.

Ponadto zamawiający nigdzie nie postawił wymogu, aby wykonawca spełniał

świadczenie bez udziału podwykonawców, dlatego stwierdzenie przystępującego

przytoczone przez odwołującego cyt. »pomimo, że konsorcjum może samodzielnie

zrealizować zamówienie, to [...] konsorcjum planuje dodatkowo zawrzeć umowy na

zapewnienie wsparcia grupami interwencyjnymi z podwykonawcami [...]« nie może

obligować zamawiającego do odrzucenia oferty przystępującego.

Jednocześnie odwołujący powołując się na wyrok KIO z 5 lutego 2015 r. o sygn. akt KIO

132/15 nie wykazał, że stany faktyczne spraw są takie same, a zwłaszcza postanowienia

specyfikacji są analogiczne z postanowieniami specyfikacji w rozpoznawanym

postępowaniu. Dlatego Izba nie mogła brać pod uwagę przywoływanego wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej.

Również odwołujący nie wykazał, że odpowiednie jednostki (grupy interwencyjne) nie

mogą osiągnąć wymaganego miejsca we Wrocławiu w ciągu 10 minut od wszczęcia alarmu.

14

Ponadto izba stwierdza, że u zamawiającego w trakcie badania oferty przystępującego

zrodziły się wątpliwości i dlatego, zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wezwał 08.04.2015 r.

przystępującego o przedstawienie prawidłowego wykazu osób wymaganego w zmienionej

specyfikacji (zmiana odbyła się przed upływem terminu składania ofert). Również

zamawiający miał wątpliwości w stosunku do wykazania doświadczenia przez

przystępującego, który wykazał w ofercie wykonanie usług o znacznej wartości (30 000 zł) na

rzecz osób prowadzących jednoosobową działalność w stosunkowo krótkim czasie.

Przystępujący w wymaganym terminie 16.04.2015 r. złożył odpowiednie wyjaśnienia

oraz właściwe wykazy osób wraz z kopiami żądanych dokumentów osobowych. Na tej

podstawie zamawiający stwierdził spełnienie warunków przez przystępującego.

Dlatego w ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z

art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – nie mogą

zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez zaniechanie

wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo niewykazania przez

konsorcjum spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dla zadania 1 i zadania 2,

obejmującego wykonanie lub wykonywanie z należytą starannością w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch usług monitoringu oraz

konserwacji SSW w obiektach, każda o wartości nie mniejszej niż 30.000 zł brutto, (pkt

VII.2.b SIWZ) – nie zasługuje na uwzględnienie.

Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania warunków udziału w

postępowaniu«.

Odwołujący zarzucił, że przystępujący wykazał spełnienie warunku posiadania wiedzy i

doświadczenia powołując się na wykonanie usług monitoringu oraz konserwacji ssw w

obiektach o wartości ponad 30 000 zł dla stosunkowo niewielkich podmiotów prowadzących

jednoosobową działalność gospodarczą i to w stosunkowo krótkich okresach kilku miesięcy.

Ponadto odwołujący zarzucił, że na podstawie dysponowanych przez zamawiającego

dokumentów referencyjnych nie można zweryfikować wartości wykonanych usług.

Izba stwierdza, że zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), a

zwłaszcza przepisem § 1 ust. 1 pkt 3 tego rozporządzenia zamawiający nie może żądać

dowodów na wykazanie wartości referencyjnych świadczeń, a tylko dowodów czy

świadczenia te były wykonane należycie. § 1 ust. 1 pkt 3 tego rozporządzenia brzmi »W celu

oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia

15

29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający

może żądać, następujących dokumentów [...] wykazu wykonanych, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług w

okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i

podmiotów na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem

dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie« [podkreślenie Izby].

Izba stwierdza, że zamawiający dysponując dokumentami i oświadczeniami złożonymi przez

przystępującego był obowiązany uznać, że przystępujący spełnił warunek posiadania

wymaganej wiedzy i odpowiedniego doświadczenia. Brak w dokumentach referencyjnych

odniesienia do wartości danego zamówienia nie może dyskredytować tego dokumentu ani

wpływać na konieczność wykluczenia danego wykonawcy z postępowania, gdyż nie ma ku

temu żadnych podstaw prawnych, a zwłaszcza przytaczany przepis § 1 ust. 1 pkt 3

cytowanego rozporządzenia nie stawia wymogu żądania od wykonawców aby dowody

należytego wykonania lub wykonywania świadczenia miały wykazywać coś ponad wykazanie

należytego spełnienia lub spełniania świadczenia.

Ponadto Izba wzięła pod uwagę stwierdzenie zamawiającego, że zamawiający nie

wskazał przed upływem terminu składania ofert jak należy rozumieć pojęcie »usługi

monitoringu oraz konserwacji ssw«. W zakresie tego pojęcia np. można tylko obserwować

widok ukazujący się na monitorze, ale także np. można dokonywać bezpośredniej obserwacji

przez wielu pracowników określonego terenu. W związku z tym niedookreśleniem warunków

w specyfikacji zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji w stosunku do

wykonawców, którzy mogą w granicach postanowień specyfikacji przedstawić różne

rozumienie niedookreślonych pojęć.

Wreszcie odwołujący nie poparł swojego zarzutu żadnymi dowodami, a to na

odwołującym ciąży obowiązek udowodnienia zarzucanych faktów, podobnie jak to wynika z

art. 6 Kc, który to przepis brzmi »Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z

faktu tego wywodzi skutki prawne«.

Z powyższych względów w ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp

– nie może być uwzględniony.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

16

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………………………………

17