KIO 865/15

Sygn. akt: KIO 865/15

WYROK

z dnia 14 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2015 r. przez Polcom Sp. z o.o.,

ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina w postępowaniu prowadzonym przez Województwo

Kujawsko-Pomorskie, pl. Teatralny 2, 87-100 Toruń

przy udziale wykonawcy Infocomp Sp. z o.o., ul. Szosa Chełmińska 191, 87-100 Toruń

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie:

a) nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej z 17.04.2015 r. w zakresie części J, nakazuje Zamawiającemu

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części J w ramach,

której nakazuje Zamawiającemu wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4

Pzp Przystępującego - Infocomp Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu w zakresie

części J i uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp

w zakresie części J;

b) w zakresie pozostałych zarzutów oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Województwo Kujawsko-Pomorskie, pl. Teatralny

2, 87-100 Toruń i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Polcom Sp.

z o.o., ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez Województwo Kujawsko-

Pomorskie, pl. Teatralny 2, 87-100 Toruń na rzecz Polcom Sp. z o.o.,

ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina która to kwota stanowi koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu wliczonego w poczet

kosztów postępowania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 865/15

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Modernizację i uzupełnienie infrastruktury informatycznej Partnerów

modułu e-Zdrowie realizowanego w ramach projektu e-Usługi - e-Organizacja - pakiet

rozwiązań informatycznych dla jednostek organizacyjnych Województwa Kujawsko-

Pomorskiego”, części H i J, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym

Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S 225-397383

z 21.11.2014 r., przez Województwo Kujawsko-Pomorskie, pl. Teatralny 2, 87-100 Toruń

zwane dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 17.04.2015 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej firmy Infocomp Sp. z o.o., ul. Szosa Chełmińska 191, 87-100 Toruń zwanej

dalej: „Infocomp Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert

zajęła w części H i J: Polcom Sp. z o.o., ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina zwana dalej:

„Polcom Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 21, 22.04.2015 r. Zamawiający udostępnił

jedynie część zawnioskowanej przez Polcom Sp. z o.o. dokumentacji.

W dniu 27.04.2015 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Polcom

Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynność z 17, 21 oraz 22.04.2015 r. w części H i J. Kopie

odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 27.04.2015 r. (e-mailem). Odwołujący

zakwestionował niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego, cz. H i J, tj:

1) zaniechanie odrzucenia oferty Infocomp Sp. z o.o. w zakresie części H i J, mimo że jest

ona sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”

z uwagi na brak zaoferowania części wymaganych elementów oraz brak wskazania

konfiguracji oferowanego sprzętu,

2) zaniechanie odrzucenia oferty Infocomp Sp. z o.o. w zakresie części J, mimo że serwery

zaoferowane przez tego wykonawcę nie spełniają wymagań określonych w opisie

przedmiotu zamówienia z uwagi na niewłaściwą liczbę procesorów, a tym samym oferta jest

sprzeczna z treścią SIWZ,

3) zaniechanie wykluczenia Infocomp Sp. z o.o. z postępowania w zakresie części H i J,

mimo że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca ten

dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

3

4) zaniechanie wezwania Infocomp Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

zamawiającego,

5) uznanie oferty Infocomp Sp. z o.o. za najkorzystniejszą dla części H oraz J, mimo że

postępując prawidłowo, powinien ją odrzucić i w obu częściach dokonać wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej,

6) zaniechania udostępnienia Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego (protokołu z załącznikami), mimo że Odwołujący

wystąpił o to po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.

W związku z powyższym, Odwołujący podniósł zarzuty naruszenia:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Infocomp Sp. z o.o.

w zakresie części H i J, mimo że jest ona sprzeczna z treścią SIWZ z uwagi na brak

zaoferowania części wymaganych elementów oraz brak wskazania konfiguracji oferowanego

sprzętu,

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Infocomp Sp. z o.o.

w zakresie części J, mimo że serwery zaoferowane przez tego wykonawcę nie spełniają

wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia z uwagi na niewłaściwą liczbę

procesorów, a tym samym oferta jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia,

3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Infocomp Sp. z o.o.

z postępowania w zakresie części H i J, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia,

ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższych zarzutów:

4) art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Infocomp Sp. z o.o. do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych

przez Zamawiającego,

a ponadto:

5) art. 91 ust. 1 Pzp przez uznanie oferty Infocomp Sp. z o.o. za najkorzystniejszą dla

części H oraz J, mimo że postępując prawidłowo, powinien ją odrzucić i w obu częściach

dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,

6) art. 96 ust. 1-3 Pzp oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26

października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej dokumentacji

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (protokołu z załącznikami), mimo że

Odwołujący wystąpił o to po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

4

1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części

H oraz J,

2) nakazanie odrzucenia oferty Infocomp Sp. z o.o., a ponadto nakazanie wykluczenia

Infocomp Sp. z o.o. z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą -

w zakresie części H oraz J,

3) w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-3 odwołania, nakazanie

wezwania Infocomp Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane

dostawy spełniają wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia -

w zakresie części H oraz J,

4) nakazanie udostępnienia Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania, tj. protokołu

wraz z wszystkimi załącznikami,

5) nakazanie dokonania w zakresie części H oraz J powtórnej czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem wyników

powtórzonych czynności, o których mowa powyżej.

Odnośnie sprzeczności oferty Infocomp Sp. z o.o. z treścią SIWZ - brak wskazania

konfiguracji i brak zaoferowania wszystkich elementów. Przedmiotem zamówienia, którego

dotyczy odwołanie, jest dostawa sprzętu informatycznego. Zamówienie zostało podzielone

na kilka części, dla których szczegółowe wymagania zdefiniowano w opisie przedmiotu

zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Producenci sprzętu informatycznego oznaczają tą samą nazwą handlową (nazwą modelu)

urządzenia wyposażone w różne podzespoły. Innymi słowy, samo wskazanie modelu

urządzenia nie pozwala stwierdzić, jakie cechy będzie miało konkretne zaoferowane

urządzenie. Aby sprecyzować te cechy, niezbędne jest podanie konfiguracji, czyli określenie,

jak dane urządzenie ma być wyposażone. Przykładowo, ten sam model serwera może być

wyposażony w różną liczbę i typy procesorów, czy też różne rodzaje i wielkości pamięci,

a ten sam model obudowy do serwera może być wyposażona w różną liczbę zasilaczy lub

wentylatorów. Konfiguracja urządzenia ma zatem istotne znaczenie z punktu widzenia

możliwości stwierdzenia, czy dany sprzęt spełnia wymagania określone w OPZ. Co więcej,

liczne elementy wyposażenia wymagane przez Zamawiającego nie są standardowym

elementem poszczególnych modeli sprzętu, lecz stanowią odrębne produkty dostępne

samodzielnie na rynku. W opisach przedmiotów zamówienia dla poszczególnych części,

Zamawiający zdefiniował kilkadziesiąt wymagań, przypisując je do typów urządzeń, które

mają być dostarczane (serwerów, macierzy, systemów bezpieczeństwa, szaf itd.). Jak z kolei

wynika z formularza stanowiącego zał. nr 2 do SIWZ, Zamawiający oczekiwał przy składaniu

ofert nie tylko cen poszczególnych oferowanych elementów, ale także modelu i konfiguracji

sprzętu oferowanego dla poszczególnych pozycji. Ponadto, zgodnie z działem V pkt 2.3

SIWZ elementem oferty mają być specyfikacje techniczne oferowanego sprzętu zawierające

5

między innymi dane techniczne sprzętu.. Infocomp Sp. z o.o. w swojej ofercie w zakresie

części (pakietu) H oraz J nie spełnił żadnego z powyższych wymagań. W ofercie brak

jakichkolwiek specyfikacji technicznych. Z kolei w formularzu ofertowym odniesieniu do

części pozycji wcale nie podano konfiguracji, natomiast w odniesieniu do pozostałych

pozycji, w ofercie pominięto istotne elementy, co sprawia, że zaoferowano sprzęt

niespełniający wszystkich wymagań OPZ. Szczegółowy wykaz uchybień zawiera tabela

stanowiąca zał. nr 1 do odwołania. Uzupełnienie powyższych elementów stanowiłoby

niedopuszczalną na obecnym etapie zmianę treści oferty.

Odnośnie sprzeczności oferty Infocomp Sp. z o.o. z treścią SIWZ - zaoferowanie

serwera niespełniającego wymagań. Niezależnie od zarzutu opisanego powyżej, należy

wskazać, że sprzeczność oferty Infocomp Sp. z o.o. z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia jest widoczna także w innym elemencie. Zgodnie z opisem

przedmiotu zamówienia dla części J, dostarczany serwer typu Blade musi być wyposażony

w sumie w min. 20 fizyczne rdzenie procesorowe oparte na co najmniej 2 procesorach

fizycznych.

Infocomp Sp. z o.o. zaoferował serwer HP PROLIANT BL460c GEB 8. Serwer ten

jest dostępny na rynku w wielu konfiguracjach, z których część zawiera jeden procesor

fizyczny, a część zawiera dwa procesory fizyczne. W formularzu ofertowym w ofercie

Infocomp sprecyzowano, że oferowany model procesora to E5-2690V2. Jednocześnie,

z treści tej oferty wynika wprost, że ma zostać dostarczony serwer wyposażony tylko w jeden

procesor (w formularzu wskazano jedynie „E5-2690V2" bez podania liczby.

Tam, gdzie Infocomp Sp. z o.o. zaoferował dostarczenie serwera wyposażonego

w większą liczbę procesorów, zostało to wprost wskazane w formularzu ofertowym (np. dla

serwera typu RACK w części H wskazano, że zaoferowany model będzie w konfiguracji

zawierającej dwa procesory (w formularzu podano „E5-2660v3x2").

Odnośnie braku wykazania warunków udziału w postępowaniu dotyczących osób.

Zgodnie z pkt II.3.2 ogłoszenia o zamówieniu i pkt IV. 1.3 SIWZ, o zamówienie mogą

ubiegać się wykonawcy dysponujący osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, tj.

a) w zakresie wdrożenia systemu backup minimum jedną osobą z certyfikatem

z dotyczącym zaproponowanego systemu backup, o ile w zakresie pakietów zamówienia,

w których uczestniczy wykonawca występuje taki element;

b) w zakresie wdrożenia macierzy dyskowej minimum jedną osobą z certyfikatem

z implementacji rozwiązań macierzowych producenta oferowanej macierzy dyskowej,

posiadającą praktyczne doświadczenie z zakresu odpowiadającego zakresowi

przedmiotowego zamówienia o ile w zakresie pakietów zamówienia, w których uczestniczy

wykonawca występuje taki element;

c) w zakresie wdrożenia serwerów Blade minimum jedną osobą z certyfikatem producenta

6

oferowanego serwera, posiadającą doświadczenie w implementacji zaproponowanej

infrastruktury o ile w zakresie pakietów zamówienia, w których uczestniczy wykonawca

występuje taki element;

d) w zakresie wdrożenia systemów bezpieczeństwa/UTM minimum jedną osobą

z certyfikatem producenta zaproponowanego rozwiązania posiadającą doświadczenie

w implementacji oferowanego produktu o ile w zakresie pakietów zamówienia, w których

uczestniczy wykonawca występuje taki element.

W odniesieniu do części H, powyższy warunek ma zastosowanie w zakresie

opisanym w lit. d), tj. wykonawca musi dysponować osobą posiadającą odpowiednie

doświadczenie i certyfikat w zakresie wdrożenia systemów bezpieczeństwa/UTM. Z kolei

w odniesieniu do części J, warunek ma zastosowanie w zakresie opisanym w lit. b) i c), tj.

wykonawca musi dysponować osobą posiadającą odpowiednie doświadczenie i certyfikat

w zakresie wdrożenia macierzy dyskowej i w zakresie wdrożenia serwerów Blade.

Pierwotnie w wykazie osób dołączonym do oferty Infocomp Sp. z o.o. powyższe role

mieli pełnić panowie Ł. M. i A. C., przy czym podstawą do dysponowania nimi miały być

zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji zasobów w postaci wiedzy i

doświadczenia. Tak opisane zobowiązania nie mogą jednak potwierdzać dysponowania

osobami zdolnymi do realizacji zamówienia. Zresztą dokumenty zobowiązań dołączone do

oferty Infocomp Sp. z o.o. (str. 30-31) w ogóle nie wspominały o udostępnianiu

jakiegokolwiek personelu. Tym samym, dokumenty dołączone pierwotnie do oferty Infocomp

Sp. z o.o. nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla części H i J.

We fragmentach dokumentacji postępowania, jakie zostały udostępnione

znalazły się złożone w na wezwanie Odwołującemu, dokumenty odpowiedzi

Zamawiającego, wraz z pismem przewodnim z 15.04.2015 r. Odwołującemu nie jest znana

treść wezwania, jednak treść uzupełnianych dokumentów sugeruje, że Zamawiający

zakwestionował spełnienie warunków udziału w postępowaniu dla części H i J w zakresie

dysponowania odpowiednim personelem.

Uzupełnione dokumenty obejmują nowy wykaz osób, w którym w miejsce pierwotnie

wskazanych panów Ł. M. i A. C. wskazano dwie nowe osoby: pana Ł. K. i pana S. P., dla

których jako podstawę dysponowania wskazano „pisemne zobowiązanie do oddania do

dyspozycji niezbędnych zasobów". Jednak uzupełniając dokumenty, wykonawca Infocomp

Sp. z o.o. nie przedłożył pisemnych zobowiązań, lecz potwierdzone za zgodność z

oryginałem kopie takich oświadczeń spółek Veracomp S.A. i Koma Nord sp. z o.o. Działając

w ten sposób, wykonawca Infocomp Infocomp Sp. z o.o. nie potwierdził, że dysponuje

zasobami podmiotu trzeciego. W świetle art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca powołujący się na

zasoby podmiotu trzeciego musi udowodnić, że będzie realnie dysponował tymi zasobami.

Wśród możliwych form udowodnienia, zostało wskazane pisemne zobowiązanie do

7

udostępnienia zasobów. Wymóg zachowania formy pisemnej należy interpretować w świetle

art. 78 § 1 kc w zw. z art. 14 Pzp a zatem oznacza on konieczność złożenia

własnoręcznego podpisu na dokumencie. Dokumentem spełniającym wymóg formy

pisemnej jest zatem tylko oryginał, na którym został złożony podpis. Żaden przepis nie

przewiduje możliwości złożenia zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp, w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Analogiczne stanowisko było wyrażane

wielokrotnie w orzecznictwie KIO (np. wyrok KIO z 18.03.2011 r., KIO 447/11 KIO 449/11

KIO 452/1, wyrok KIO z 6.04.2011 r., KIO 636/11; wyrok KIO z 5.05.2011 r. KIO 822/11;

wyrok KIO z 8.06.2011 r. KIO 1106/11 KIO 1111/11; wyrok KIO z 30.01.2012 r., KIO 84/12;

uchwała KIO z 11.07.2012 r., KIO/KD 63/12; wyrok KIO z 28.07.2014 r., KIO 1469/14; wyrok

KIO z 05.02.2015 r., KIO 155/15). Należy mieć na uwadze, że Infocomp Sp. z o.o. był już

wzywany do uzupełnienia dokumentów potwierdzający dysponowanie osobami zdolnymi do

realizacji zamówienia, a pierwotne uchybienie polegało na niewykazaniu

dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Odpowiadając na wezwanie, Infocomp Sp. z

o.o. zdecydował się na zmianę treści wykazu osób w tym zakresie, jednak nie udowodnił, że

tymi osobami dysponuje.

Odnośnie braku dołączenia do oferty dokumentów przedmiotowych. Zgodnie z działem

V pkt 2.3 SIWZ elementem oferty mają być specyfikacje techniczne oferowanego sprzętu

zawierające między innymi dane techniczne sprzętu, których jednak nie dołączono do oferty

Infocomp Sp. z o.o. W ocenie Odwołującego, omawiany dokument należy uznać za treść

oferty, a tym samym brak omawianych specyfikacji jest równoznaczny ze sprzecznością

oferty z treścią specyfikacji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jednak w przypadku

przyjęcia odrębnego stanowiska i uznania, że omawiane specyfikacje to tzw. dokumenty

przedmiotowe w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, ich brak wiąże się z obowiązkiem

zastosowania procedury wezwania do uzupełnienia dokumentów. Z fragmentów

dokumentacji postępowania udostępnionych Odwołującemu nie wynika, że taka procedura

była stosowana w odniesieniu do Infocomp Sp. z o.o. w zakresie specyfikacji technicznych.

W związku z tym - na wypadek przyjęcia, że oferta Infocomp Sp. z o.o. nie podlega

odrzuceniu, a specyfikacje techniczne nie są elementem treści oferty, lecz tzw. dokumentem

przedmiotowym - Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zaniechał wezwania do

uzupełnienia specyfikacji, czym naruszył art. 26 ust. 3 Pzp.

Odnośnie nieudostępnienie dokumentacji. Odwołujący w dniu 20.04.2015 r. zwrócił się

do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu z postępowania wraz

z załącznikami. Następnego dnia przedstawiciel wykonawcy udał się do siedziby

Zamawiającego, gdzie uzyskał informację, że udostępnienie całej dokumentacji „nie było

możliwe". Wykonawca uzyskał wówczas jedynie wgląd do oferty Infocomp Sp. z o.o.,

a Zamawiający zadeklarował pisemnie, że pozostała dokumentacja może zostać

8

udostępniona w dniu 22.04.2015 r. od godziny 09:00. Następnego dnia, przedstawiciel

Odwołującego ponownie udał się do siedziby Zamawiającego, jednak w dalszym ciągu nie

uzyskał wglądu do całej dokumentacji. Udostępniono jedynie następujące dokumenty:

• pismo Infocomp z 15.04.2015 r. ws. odpowiedzi na wezwanie z 10.04.2015 r.,

• pismo Infocomp z 13.04.2015 r. ws. zgody na przełużenie terminu związania ofertą,

• kopie oświadczeń Veracomp S.A. i Koma Nord sp. z o.o. potwierdzone za zgodność

z oryginałem przez Infocomp,

• nowy wykaz osób Infocomp,

• kopie certyfikatów Fortinet dla pana Ł. K.,

• kopie certyfikatów HP dla pana S. P.,

• częściowo wypełniony druk ZP-PN.

Na to, że Odwołującemu nie udostępniono wszystkich materiałów, wskazuje już treść

dokumentów, które Odwołujący otrzymał. Udostępniono bowiem dokumenty uzupełnione

przez Infocomp Sp. z o.o., powołujące się na wezwanie kierowane przez Zamawiającego,

jednak samego wezwania nie było w dokumentacji okazanej Odwołującemu. Odwołujący

w okazanej mu dokumentacji nie znalazł zresztą także własnej korespondencji

z Zamawiającym, co także przesądza o jej niekompletności. Odwołujący był także

zainteresowany wglądem do kopii oferty Infocomp Sp. z o.o., która zgodnie z SIWZ powinna

być dołączona do oferty w postaci elektronicznej (płyta CD), jednak Zamawiający oświadczył

pisemnie, że do oferty Infocomp nie została załączona taka płyta. Dokładne ustalenie listy

dokumentów, których nie udostępniono, nie jest możliwe, ponieważ protokół nie zawiera listy

załączników (w pkt 20, wskazano jedynie, że załącznikiem jest „Cała dokumentacja

postępowania"). Brak ten sam w sobie stanowi naruszenie art. 96 ust. 1 pzp. Postępowanie

Zamawiającego stoi w oczywistej sprzeczności z art. 96 ust. 1-3 Pzp i § 5 ust. 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zaniechania Zamawiającego mogą

mieć istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ brak dostępu do dokumentacji

uniemożliwia wykonawcom ocenę jego działania i ewentualne podjęcie decyzji

o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej w zakresie idącym dalej, niż odwołanie.

Zamawiający w dniu 28.04.2015 r. wezwał (faxem i e-mailem) wraz kopią odwołania,

w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, uczestników

postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 30.04.2015 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Infocomp

9

Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana

Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp

dotyczący zaniechania Zamawiającego polegającego na nie wykluczenie Przystępującego

z postępowania z powodu nie spełnienia określonego w SIWZ warunku w zakresie

dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest

nieuzasadniony ponieważ Przystępujący po wezwaniu go do uzupełnienia oferty uzupełnił

ofertę zgodnie z wezwaniem a tym samym wykazał, że dysponuje zgodnie z pkt IV ppkt 1.2

SIWZ:

b) w zakresie wdrożenia macierzy dyskowej minimum jedną osobą z certyfikatem

z implementacji rozwiązań macierzowych producenta oferowanej macierzy dyskowej,

posiadającą praktyczne doświadczenie z zakresu odpowiadającego zakresowi

przedmiotowego zamówienia, o ile w zakresie pakietów zamówienia, w których uczestniczy

wykonawca występuje taki element,

c) w zakresie wdrożenia serwerów Blade minimum jedną osobą z certyfikatem producenta

oferowanego serwera, posiadającą doświadczenie w implementacji zaproponowanej

infrastruktury, o ile w zakresie pakietów zamówienia, w których uczestniczy wykonawca

występuje taki element,

d) w zakresie wdrożenia systemów bezpieczeństwa/UTM minimum jedną osobą

z certyfikatem producenta zaproponowanego rozwiązania posiadającą doświadczenie

w implementacji oferowanego produktu, o ile w zakresie pakietów zamówienia, w których

uczestniczy wykonawca występuje taki element.

Subiektywne odczucia Odwołującego w przedmiocie uznania przez Zamawiającego,

że Przystępujący dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zgodnie

z oczekiwaniami i warunkami określonymi w SIWZ nie mogą stanowić podstawy do

wykluczenia Przystępującego z postępowania. Przystępujący wskazuje, że przepis art. 26

ust. 2b Pzp wymienia pisemne zobowiązanie jako jeden ze sposobów wykazania

zamawiającemu dysponowania zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia i nie

ogranicza tego sposobu wyłącznie do pisemnych zobowiązań. Zamawiający uznał, że

przystępujący wykazał, że będzie dysponował osobami posiadającymi wymagane

kwalifikacje i dlatego zarzut naruszenia art. 24 ust, 2 pkt 4 Pzp jest nieuzasadniony.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczący

zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że treści oferty

Przystępującego nie odpowiadała treści SIWZ w zakresie zgodności treści oferty z opisem

przedmiotu zamówienia jest również nieuzasadniony. Przystępujący w odrębnym piśmie

procesowym lub na rozprawie przedstawi szerokie merytoryczne wyjaśnienie w tej kwestii.

10

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 1-3 Pzp oraz § 5 ust.

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010r. w sprawie protokołu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ocenie Przystępującego, powinien

zostać oddalony na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, gdyż nie miało to i nie mogło mieć

istotnego wpływu na wynik postępowania.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk

stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił

i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia odwołania – przy czym jedynie w zakresie części J. Odwołujący, którego oferta

zajęła drugą pozycje w rankingu złożonych ofert – w części J, w przypadku potwierdzenia się

podnoszonych zarzutów względem oferty najkorzystniejszej, ma szanse na uzyskanie

przedmiotowego zamówienia – w części J.

W ocenie Izby, w zakresie części H – Odwołujący nie ma interesu w rozumieniu art.

179 ust.1 Pzp albowiem w części H - oferta Odwołującego zajęła trzecią pozycje w rankingu

złożonych ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów względem oferty

najkorzystniejszej – nie ma szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia – w części H,

albowiem drugą pozycje w części H zajęła oferta innego Wykonawcy – P. S. prowadzącego

działalność gospodarcza pod firmą: Comtek System P. S., ul. Fordońska 246, 85-766

Bydgoszcz. Stanowisko Odwołującego z rozprawy, że ma interes w części H, albowiem nie

wiedział, że w tej części jest jeszcze oferta innego Wykonawcy, jest niezgodna ze stanem

faktycznym, gdyż zasadnie podnosił Zamawiający, iż informacja w tym zakresie znajdowała

się po pierwsze w informacji o wyniku postępowania z 17.04.2015 r., nadto został

udostępniona w ramach wglądu w dniu 22.04.2015 r.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: oryginalnej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne

przekazanej przez Zamawiającego protokołem na czas niezbędny do wydania orzeczenia,

11

w tym w szczególności postanowień SIWZ – tj. poprawionego formularza ofertowego – zał.

nr 2 do SIWZ (z 30.01.2015 r.), opisu przedmiotu zamówienia – zał. nr 3 do SIWZ – część

J, załącznik nr 1 do odwołania, informacji o wyniku postępowania m.in. w części J

z 17.04.2015 r., oferty Odwołującego, Przystępującego oraz P. S. prowadzącego działalność

gospodarcza pod firmą: Comtek System P. S., wezwania z 10.04.2015 r. w trybie art. 26 ust.

3 i 4 Pzp skierowanego do Przystępującego, uzupełnienia dokonanego przez

Przystępującego (najpierw faxem, a następnie pocztą) z 15.04.2015 r.

Nadto, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone na rozprawie przez

Odwołującego: 1) oświadczenia HP Polska Sp. z o.o. – wszystkie z 07.05.2015 r. (7 sztuk);

2) oświadczenie Arrow ECS Sp. z o.o. z 08.05.2015 r.(1 sztuka); 3) materiały informacyjne

ze strony producenta pt.: Licencjonowanie Windows serwer 2012 oraz Windows Server.

Zasady licencjonowania dostępu (CAL/EC); 4) wyciąg w zakresie Quick Specs HP ProLiant

BL460cGeneration 8 (Gen8) Server Blade – Standardowe Funkcje, wyciąg w zakresie Quick

Specs HP SPAR StoreServ 7000 Storage – Informacja o konfiguracji; wyciąg Podręczna

Specyfikacja – HP zasilacz UPS R7000 (UPS), wyciąg w zakresie Quick Specs HP

Modularny zasilacz UPS (Zero-U/1 U Modular PDUs (całość w broszurze – wraz

z tłumaczeniem); 5) pisma Zamawiającego z 21 oraz 22.04.2015 r.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, notatki służbowe pracowników Odwołującego złożone na rozprawie (z 22,

23 i 24.04.2015 r.), przystąpienia oraz pismo procesowe Przystępującego złożone na

posiedzeniu, jak i wydruk z Wikipedii złożony na rozprawie przez Zamawiającego,

stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny wskazany w odwołaniu, w tym

postanowienia SIWZ oraz załączniku do odwołania, przystąpieniu, piśmie procesowym

Przystępującego, na rozprawie przez Zamawiającego, jak i wynikający z oferty

Przystępującego, wezwania z 10.04.2015 r. oraz uzupełnienia z 15.04.2015 r. Odnosząc się

do poszczególnych kwestii spornych w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty Infocomp Sp. z o.o. w zakresie części H i J, mimo że jest ona

12

sprzeczna z treścią SIWZ z uwagi na brak zaoferowania części wymaganych elementów

oraz brak wskazania konfiguracji oferowanego sprzętu, Izba uznała, że zarzut niniejszy jest

niezasadny i podlega oddaleniu.

W tym zakresie, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zgodnie z treścią

formularza ofertowego – zał. nr 2 do SIWZ – w części J – należało podać model/konfiguracja.

Brak jest podstaw do uznania, że nie mamy tutaj do czynienia z alternatywą i istniał

konieczność każdorazowego podania konfiguracji zaoferowanego modelu. Z całą pewnością

tego rodzaju postanowienia pozwalały na wypełnienie formularza ofertowego w sposób

przyjęty przez Przystępującego, a negowany przez Odwołującego w odwołaniu oraz na

rozprawie. W żadnym wypadku, nie można interpretować wskazanych postanowień SIWZ na

niekorzyść Przystępującego, tak jak uczynił to Odwołującego. W rezultacie złożone na

rozprawie przez Odwołującego dowody, tj. 1) oświadczenia HP Polska Sp. z o.o. – wszystkie

z 07.05.2015 r. (7 sztuk); 2) oświadczenie Arrow ECS Sp. z o.o. z 08.05.2015 r.(1 sztuka);

3) materiały informacyjne ze strony producenta pt.: Licencjonowanie Windows serwer 2012

oraz Windows Server. Zasady licencjonowania dostępu (CAL/EC); 4) wyciąg w zakresie

Quick Specs HP ProLiant BL460cGeneration 8 (Gen8) Server Blade – Standardowe Funkcje,

wyciąg w zakresie Quick Specs HP SPAR StoreServ 7000 Storage – Informacja

o konfiguracji; wyciąg Podręczna Specyfikacja – HP zasilacz UPS R7000 (UPS), wyciąg

w zakresie Quick Specs HP Modularny zasilacz UPS (Zero-U/1 U Modular PDUs (całość

w broszurze – wraz z tłumaczeniem), jak i załącznik do odwołania – nie mają przełożenia

w wymaganiach Zamawiającego zawartych w SIWZ. Izba uznaje całość stanowiska

Odwołującego, jako autorską kreacje przygotowaną na potrzeby odwołania. W rezultacie

obawy Odwołującego odnośnie braku zaoferowania półki dyskowej 3, 5’’ są nieuzasadnione,

albowiem w ramach konieczności skonfigurowania całości Wykonawca musi zapewnić także

brakującą w ocenie Odwołującego półkę. Powyższe dotyczy wszystkich kwestii technicznych

szczegółowo wynikających z załącznika do odwołania i poruszonych przez Odwołującego na

rozprawie także serwerów i licencji dostępowych (CAL), zasilacza USP /dwóch zestawów

dystrybucji/, macierzy dyskowej i przywołanej powyżej półki dyskowej, czy też serwera blade.

Jednocześnie należy zauważyć, że Przystępujący przedłożył specyfikacje techniczną

zaoferowanego sprzętu w części J – czym uczynił zadość wymaganiu z Rozdz. V pkt 2.3

SIWZ, w rezultacie brak jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego z tego tytułu,

z uwagi na nie przedstawienie w treści oferty wymaganych obligatoryjnie elementów

technicznych zaoferowanego sprzętu – w postaci specyfikacji technicznych. Brak jest

podstaw do negowania charakteru złożonej specyfikacji technicznej na str. od 44 do 60

(część J) – z uwagi na wykorzystanie przez Przystępującego zał. nr 3 do SIWZ, czyli na

przyjętą formę. Tym bardziej, że w ramach tej specyfikacji technicznej Przystępujący wpisał,

13

konkretną nazwę producenta, typ produktu, model – w kontekście szeregu wymagań

szczegółowych, które zostały wymienione – każdorazowo poniżej. Nie jest ona w rezultacie

prostym oświadczeniem Przystępującego o zaoferowaniu sprzętu zgodnego z oczekiwaniami

Zamawiającego, ale rozbudowanym, szczegółowym dokumentem technicznym, który

zasadnie uznał Zamawiający.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty Infocomp Sp. z o.o. w zakresie części J, mimo że serwery

zaoferowane przez tego wykonawcę nie spełniają wymagań określonych w opisie przedmiotu

zamówienia z uwagi na niewłaściwą liczbę procesorów, a tym samym oferta jest sprzeczna

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba uznała, że zarzut niniejszy jest

niezasadny i podlega oddaleniu.

W tym zakresie, ma analogiczne zastosowanie argumentacja przedstawiona na

potrzeby poprzedniego zarzutu - powyżej.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez

zaniechanie wykluczenia Infocomp Sp. z o.o. z postępowania w zakresie części H i J, mimo

że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Izba uznała w/w zarzut za

zasadny w zakresie części J. W ramach części – H (brak interesu w rozumieniu art. 179

ust.1 Pzp Odwołującego).

W odniesieniu do przedmiotowego zarzut nakierowanego na wykazanie, że

zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału Wykonawcy musi być złożone

w oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii, a za wystarczające nie powinno być

uznanie, złożenie kopii zobowiązań poświadczonych za zgodność z oryginałem przez

wykonawcę, należy wskazać, że przedmiotowa problematyka znalazła już swoje

odzwierciedlenie zarówno w orzecznictwie KIO, jak i stanowisku Prezesa UZP -

nawiązujących m.in. do konstrukcji i wykładni prawa wypracowanych i ugruntowanych na

gruncie prawa cywilnego. Tytułem przykładu warto wskazać m.in. na pogląd zawarty

w wyroku z 30.03.2012 r., sygn. akt: KIO 561/12, że "zobowiązanie podmiotu trzeciego

powinno być złożone w formie pisemnej, co oznacza własnoręczny podpis na oświadczeniu

złożonym przez osobę upoważnioną do występowania w imieniu podmiotu trzeciego. Skoro

więc ustawodawca w przepisie Pzp zastrzegł określoną formę dokumentu powinna być ona

dotrzymana dla udowodnienia Zamawiającemu dysponowania określonym potencjałem

14

podmiotu trzeciego i tym samym udowodnienia spełniania warunków udziału

w postępowaniu".

Złożenie kopii dwóch zobowiązań poświadczonych za zgodność przez Wykonawcę

(co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym w wyniku uzupełnienia – w dniu

15.04.2015 r., tj. pocztą przed godz.13:00, czyli wyznaczonym terminie, poprzez zastąpienie

pierwotnych zobowiązań odnoszących się błędnie do doświadczenia, a nie do potencjału

kadrowego, nowymi - dotyczącymi innych osób niż pierwotnie) nie odpowiadało wymogom

wynikającym z art. 26 ust. 2b Pzp. Powołany przepis wskazuje jeden ze sposobów

udowodnienia dysponowania zasobem niezbędnym do realizacji zamówienia udzielanym

przez podmiot trzeci - tj. możliwość przedstawienia pisemnego zobowiązania. Wykonawca

dysponuje prawem dowodzenia tej kwestii na podstawie innych dowodów, jednak w sytuacji,

gdy zdecyduje się na skorzystanie ze sposobu określonego w przepisie art. 26 ust. 2b Pzp,

to przedkładany zgodnie z tym przepisem dowód powinien odpowiadać wymogom

ustawowym, w tym powinien czynić zadość przyjętej przez ustawodawcę formie

zobowiązania, tj. formie pisemnej. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia pisemności, z tego też

względu zastosowanie znajdują w tej materii przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 78

§ 1 zdanie pierwsze Kodeksu cywilnego "Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej

wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść

oświadczenia woli". Ustawodawca nie stawia w tym zakresie dalszych wymogów, pozostając

właściwie na jednym - w postaci złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie

zawierającym treść oświadczenia woli - w odniesieniu do niniejszego postępowania: na

dokumencie zobowiązania do oddania do dyspozycji swoich zasobów. Wymóg

własnoręczności podpisu, a tym samym zachowania formy pisemnej, nie zostaje spełniony

w przypadku przedłożenia kopii dokumentu, nawet gdy kopia ta zawiera poświadczenie za

zgodność z oryginałem udzielone przez Wykonawcę. O ocenie takiej przesądza nie tyle fakt,

że jest to kopia, gdyż nie ta okoliczność ma znaczenie w perspektywie warunków

zachowania formy pisemnej, ale to, że nie widnieje na niej własnoręczny podpis. Jak

wskazuje się bowiem w orzecznictwie Sądu Najwyższego (przykładowo wyrok SN z dnia 24

sierpnia 2009 r,., sygn. akt I PK 58/09): "Każda bowiem kopia dokumentu (kserokopia, faks)

spełnia warunek zachowania formy pisemnej, jeżeli jest własnoręcznie podpisana. Formy tej

natomiast nie zachowuje dokument własnoręcznie sporządzony przez składającego

oświadczenie woli, jeżeli nie zostanie przez niego podpisany. Podstawową cechą podpisu

własnoręcznego jest jego oryginalność w tym znaczeniu, że tylko taki podpis daje możliwość

zidentyfikowania jego autora (potwierdzenia pochodzenia). Wymaganie zachowania podpisu

własnoręcznego nie jest więc dochowane, gdy nie jest to znak oryginalny, a jedynie

odtworzony za pomocą kalki, kserokopiarki, skanera, faksu itp. (por. np S. Rudnicki (w:)

Komentarz do kodeksu cywilnego, Warszawa 2004 - tezy do art. 78; K. Górska: Zachowanie

15

zwykłej formy pisemnej czynności prawnych, Warszawa 2007)".

W niniejszej sprawie Odwołujący przedłożył dokumenty zawierające jedynie

mechanicznie odtworzony podpis (kopię dokumentu). Opatrzenie takiego dokumentu

poświadczeniem za zgodność z oryginałem dokonanym przez Wykonawcę nie sprawia

jednak, że tak odtworzony podpis zyskuje walor i cechy podpisu własnoręcznego - gdyż

nadal nie jest to podpis oryginalny, co jak wynika z przytoczonego stanowiska Sądu

Najwyższego jest warunkiem sine qua non zachowania formy pisemnej, o której mowa w art.

78 § 1 Kc, a poprzez odesłanie z art. 14 Pzp - także, o której mowa w art. 26 ust. 2b Pzp.

Tożsame stanowisko zostało przedstawione także w opinii Prezesa UZP - Forma

zobowiązania podmiotu trzeciego - gdzie wskazano m.in.: "że obowiązek pisemności

zobowiązań podmiotów trzecich należy interpretować i rozstrzygać w oparciu o przepisy KC.

Z treści przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp i KC jednoznacznie wynika, że

ustawodawca zastrzegł dla zobowiązania składanego przez podmiot trzeci w wykonaniu

dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, formę pisemną. W związku z powyższym, gdy

dowodem dysponowania zasobami podmiotów trzecich wybranym przez wykonawcę, jest

zobowiązanie podmiotu trzeciego, musi ono przybrać formę pisemną i nie jest dopuszczalna

inna forma, w tym kopia dokumentu potwierdzona za zgodność z oryginałem.

Potwierdzeniem tej interpretacji językowej jest również interpretacja funkcjonalna przepisów

ustawy Pzp. Nie może bowiem zamawiający udzielić zamówienia publicznego wykonawcy,

który sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ani też nie uwiarygodni, w sposób

dostateczny, że podmioty, na których polega, prawnie skutecznie zobowiązały się oddać

wykonawcy zasoby niezbędne do realizacji zamówienia. Mając na względzie powyższe, za

słuszne należy uznać prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

stanowisko, zgodnie z którym zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów,

złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, nie

spełniają wymogu formy pisemnej, określonej w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. (zob.

wyrok KIO z dnia 18 marca 2011 r., KIO/UZP 447/11 KIO/UZP 449/11 KIO/UZP 452/11;

wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r., KIO/UZP 636/11; wyrok KIO z dnia 5 maja 2011 r.

KIO/UZP 822/11; wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2011 r. KIO/UZP 1106/11 KIO/UZP 1111/11).

A contrario - jedynie złożenie oryginału dokumentu zawierającego podpis osoby pod treścią

oświadczenia, spełnia wymóg formy pisemnej zobowiązania, określonej w art. 26 ust. 2b

Pzp". (źródło:www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2838;forma_zobowiazania_podmiotu_trzeciego_%2

8art._26_ust._2b_ustawy_pzp%29.html).

Izba nie może także zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego, że w odniesieniu

do dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego mają zastosowanie reguły potwierdzania za

zgodność z oryginałem przewidziane w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

16

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231).

Przystępujący odwołał się w tym zakresie do § 7 ust. 2 ww. rozporządzenia, zgodnie

z którym w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz

w przypadku innych podmiotów, na zasoby których wykonawca polega na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy

lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem odpowiednio przez

wykonawcę lub te podmioty. Należy wskazać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie

mieści się w pojęciu dokumentu "dotyczącego" podmiotu, na zasobach którego wykonawca

polega na zasadach z art. 26 ust. 2b Pzp. Podobnie w wyrokach KIO o sygn. akt: KIO

1870/13 oraz o sygn. akt: KIO 1469/14. Zobowiązanie to jest oświadczeniem tego podmiotu,

wyrazem jego "wewnętrznej" woli, a nie dokumentem "dotyczącym" tego podmiotu, który

z natury rzeczy wystawiany jest "z zewnątrz", przez podmiot inny niż ten, którego dokument

właśnie dotyczy. Następnie, w orzecznictwie KIO (przykładowo: wyrok z 6.08.2013 r., sygn.

akt: KIO 1779/13; wyrok z 30.03.2012 r., sygn. akt: KIO 561/12; uchwała KIO z 27.12.

2013 r., sygn. akt: KIO/KD 113/13) konsekwentnie wskazuje się, że powołany przepis nie

może znaleźć zastosowania wobec dokumentu w postaci pisemnego zobowiązania podmiotu

trzeciego do udostępnienia zasobów (art. 26 ust. 2b Pzp). Określone w tym przepisie reguły

poświadczania mają zastosowanie tylko wobec dokumentów, których dotyczy wskazane

rozporządzenie. Zobowiązanie podmiotu trzeciego, jako szczególny dokument, zostało

przewidziane w przepisach samej ustawy. Ustawodawca zastrzegł ten szczególny dokument

przedkładany także na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale

w sposób wyjątkowy, w sytuacji, kiedy sam wykonawca nie jest w stanie wykazać się

spełnianiem warunków podmiotowych samodzielnie i zmuszony jest skorzystać z zasobów

innego podmiotu, który o zamówienie publiczne nie ubiega się. W takiej wyjątkowej sytuacji

ustawodawca dopuszczając możliwość posługiwania się potencjałem tego podmiotu

trzeciego w przepisach samej ustawy określił przykładowy dokument, który udowadnia

posługiwania się tym potencjałem, przewidując jednocześnie formę dla tego dokumentu.

Z tej racji, że posługiwanie się potencjałem podmiotu trzeciego stanowi wyjątek od

generalnej zasady, że to wykonawca musi wykazać spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, wymogi zawarte w art. 26 ust. 2b Pzp muszą być przestrzegane, a sam

przepis powinien być interpretowany ściśle. Tym samym, skoro w przepisie Pzp. (akt

wyższego rzędu) ustawodawca przewidział szczególną formę dla określonego dokumentu,

nie odwołując się dodatkowo do reguły składania dokumentów przewidzianych w przepisach

rozporządzenia (akt niższego rzędu), niedopuszczalne jest w tym zakresie stosowanie

wykładni rozszerzającej, a nawet zmieniającej normę tego przepisu.

Nadto, Izba, podkreśla, że art. 26 ust. 2 b Pzp nie ma charakteru dyspozytywnego,

w konsekwencji brak jest podstaw do uznania możliwości za zgodą Zamawiającego –

17

poprzez stosowne postanowienia SIWZ – wyłączenia jego stosowania, czyli de facto

uchylenia - poprzez dopuszczenie możliwości składnia zobowiązania w kopii poświadczonej

za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę – przepisu rangi ustawowej. Tego rodzaju

praktyki są sprzeczne z powszechnie obowiązującym przepisem Pzp o charakterze

obligatoryjnym, w ocenie Izby są bezskuteczne i nieważne z mocy prawa. Należy także

wskazać, za wyrokiem KIO z 8.04.2015 r., sygn. akt: KIO 616/15: „(…), że stanowisko

Odwołującego, tak co do braku oryginalnego charakteru pierwotnego zobowiązania

zawartego w ofercie Przystępującego, jak i samej jego treści jest zasadne. Zaś przywołane

orzecznictwo trafne, kwestia oryginalności zobowiązania była także odpowiedzią Izba na tzw.

„handel referencjami” oraz „ułomności istniejących przepisów”. Nadto, nie wiadomo jaka była

przyczyna nie składnia oryginalnego zobowiązania, które jest de facto stworzone tylko

i wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania. (…)”. W przedmiotowym stanie

faktycznym, również Przystępujący nie był w stanie w sposób wiarygodny wyjaśnić na

rozprawie przyczyny złożenia kopii zobowiązań, czyli dokumentów przygotowanych stricte na

potrzeby przedmiotowego postępowania. Izba także podkreśla, że przywoływane na

rozprawie postanowienia SIWZ przez Zamawiającego miały charakter ogólny i nie odnosiły

się wprost do zobowiązania podmiotu trzeciego – nie mogły więc wprowadzać

Przystępującego w błąd w tym zakresie.

W rezultacie Izba stoi na stanowisku, że nieprawidłowo uwierzytelnione kserokopie

dokumentów, w tym wypadku uzupełnione zobowiązania nie powinny stanowić podstawy do

oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co powinno być równoznaczne

z uznaniem nie złożenia wymaganych dokumentów. W tym wypadku w zakresie warunku

dotyczącego potencjału kadrowego – Rozdz. IV pkt 1.3 SIWZ.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp przez

zaniechanie wezwania Infocomp Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, Izba

uznała, że zarzut niniejszy jest niezasadny i podlega oddaleniu.

W ocenie Izby, brak było podstaw do wzywania do uzupełnienia oferty

Przystępującego w zakresie specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu, albowiem taka

specyfikacja została już przedstawiona w ofercie na str. od 44 do 60 (część J), co zostało

wskazane w ramach rozpatrywania pierwszego zarzutu.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp przez uznanie

oferty Infocomp Sp. z o.o. za najkorzystniejszą dla części H oraz J, mimo że postępując

18

prawidłowo, powinien ją odrzucić i w obu częściach dokonać wyboru oferty Odwołującego

jako najkorzystniejszej, Izba uznała że z uwagi na potwierdzenie się zarzutu naruszenia

przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przedmiotowy zarzut jest zasadny w zakresie

części J.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 1-3 Pzp oraz § 5 ust.

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie

protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zaniechanie

udostępnienia Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (protokołu z załącznikami), mimo że Odwołujący wystąpił o to po dokonaniu

wyboru najkorzystniejszej oferty, Izba uznała, że z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, zarzut

podlega oddaleniu.

W ocenie Izby, brak udostępnienie, jak twierdził Odwołujący, w odwołaniu

oraz na rozprawie, wezwania Zamawiającego do uzupełnienia (pisma z 10.04.2015 r.)

skierowanego do Przystępującego, tudzież protokołu z otwarcia ofert, jak i nośnika - płyty CD

(zgodnie z przedłożonym pismem przez Odwołującego pochodzącym od Zamawiającego –

pismo z 22.04.2015 r. – z uwagi na jego nie dołączenie do oferty) w żaden sposób nie

uniemożliwiło Odwołującemu złożenie środka ochrony prawnej w szczególności w zakresie

zarzutu dotyczącego uzupełnienia z 15.04.2015 r. będącego konsekwencją wezwania

z 10.04.2015 r. Inaczej mówiąc, w żadnym wypadku wynikające z okoliczności faktycznych

uchybienia nie miały wpływu na wynik.

Przedłożone na rozprawie notatki służbowe, Izba uznaje jako stanowisko

Odwołującego w sprawie, albowiem zgodnie z zasada bezpośredniości konieczne byłoby

przeprowadzenie w przedmiotowym stanie faktycznym dowodu z zeznań świadków, tj.

pracowników Odwołującego. Jednocześnie, pisma Zamawiającego (z 21 oraz 22.04.2015 r.)

przedłożone przez Odwołującego na rozprawie uwiarygodniają treść przedłożonych notatek

służbowych (z 22, 23 oraz 24.04.2015 r.) Potwierdzają bowiem one określone okoliczności

faktyczne wynikające z notatek. Izba daleka jest jednak od „wyciągania” z nich tak daleko

idących wniosków, jak można by uznać, że czyni Odwołujący (biorąc pod uwagę

argumentacji Odwołującego zawartą w odwołaniu oraz na rozprawie). Świadcząc bowiem

mogą wskazywane okoliczności równie dobrze o pewnej niefrasobliwości Zamawiającego

i braku koordynacji w jego działaniu, tudzież problemach natury organizacyjnej. Powyższego

przykładem jest chociażby rzadki przypadek nie wymagania przez Zamawiającego (co

potwierdził na rozprawie) od osób dokonujących wglądu do dokumentacji składnia

pisemnego oświadczenia odnośnie daty, terminu oraz zakresu dokonanego wglądu.

Kolejnym brak udostępnienia całości dokumentacji w uzgodnionym terminie z uwagi na jej

19

rozproszenie.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała

wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie

3.600,00 zł, zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………

20