KIO 813/15

Sygn. akt: KIO 813/15

WYROK

z dnia 5 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2015 r. przez Veolia

Industry Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Lębork

przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki

Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Lęborku oraz Rindipol S.A. z siedzibą w Chojnicach

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych i nakazuje zamawiającemu – Gminie Miastu Lębork – (i) unieważnienie

czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum firm: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o.

z siedzibą w Lęborku oraz Rindipol S.A. z siedzibą w Chojnicach jako oferty

najkorzystniejszej; (ii) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Veolia

Industry Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; (iii) wykluczenie z postępowania

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:

Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Lęborku oraz

Rindipol S.A. z siedzibą w Chojnicach; (v) powtórzenie czynności oceny i badania

ofert.

1

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasto Lębork i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Veolia Industry

Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;

3.2 zasądza od zamawiającego Gminy Miasto Lębork na rzecz odwołującego – Veolia

Industry Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.

Przewodniczący

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 813/15

W dniu 20 kwietnia 2015 r. do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Veolia Industry Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając

zamawiającemu Gminie Miasto Lębork dalej (dalej „Zamawiający”) naruszenie:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy w związku z § 3

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (tekst jedn. z roku 2013, Dz.U.

poz. 231 ze zm., dalej jako „Rozporządzenie Dokumentowe”) poprzez

wykluczenie z postępowania Odwołującego, mimo iż Odwołujący należycie i

zgodnie z przepisami ustawy wykazał spełnianie warunków udziału w

postępowaniu oraz poprzez Odwołującego do bezpodstawne wezwanie

przedłożenia dokumentów dotyczących Veolia Wschód sp. z o.o. wskazanych w §

3 ust. 4 Rozporządzenia Dokumentowego, oraz poprzez posłużenie się przy

ocenie oferty Odwołującego kryterium nie znanym ustawie ani nie

wyartykułowanym w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej

„SIWZ”);

2. Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w tym również w związku z naruszeniem wymienionych w odwołaniu przepisów ustawy, oraz udzielenie

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, w sytuacji

gdy oferta złożona została przez Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej

sp. z o.o. w Lęborku (dalej jako „MPEC”), zaś jako najkorzystniejsza została

wybrana oferta złożona przez konsorcjum wykonawców w składzie: Miejskie

Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp, z o.o. w Lęborku (tj. MPEC - lider

konsorcjum) oraz Rindipol S.A. w Chojnicach (członek konsorcjum - dalej jako

„Rindipol”) (zwani dalej łącznie „Konsorcjum MPEC”);

3. Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw.

z art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MPEC

3

do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie:

(i) uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, kiedy przepisy

prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

(ii) posiadania wiedzy i doświadczenia;

(iii) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy MPEC z postępowania;

4. Art 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Pzp w zw. z art. 26

ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum

MPEC do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie: (i) uprawnień do wykonywania

określonej działalności lub czynności, kiedy przepisy prawa nakładają obowiązek

ich posiadania (ii) posiadania wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji

zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum MPEC z postępowania;

5. Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z zw. z art. 45 ust. 1-8 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy MPEC lub/oraz Konsorcjum

MPEC, mimo niewniesienia przez tego wykonawcę w sposób należyty wadium do

upływu terminu składania ofert;

6. Art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z zw. z art. 14 ustawy w zw. z art. 387 § 1

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 1 Kodeksu

cywilnego w zw. z art. 108 Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC mimo, że przedmiotowa oferta jest

nieważna na podstawie przepisów art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 58

§ 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 108

Kodeksu cywilnego, gdyż obejmuje zobowiązanie MPEC lub/oraz Konsorcjum

MPEC o świadczenie niemożliwe, wobec czego nie może spowodować zawarcia

prawnie wiążącej umowy w sprawie zamówienia publicznego pomiędzy

Zamawiającym a MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC, względnie o dokonanie

czynności przez jeden podmiot jako pełnomocnika, której pełnomocnik dokonuje z

samym sobą;

4

7. Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

wykonawcy MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC mimo, że spółka MPEC

wykonywała bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego

postępowania, zaś nie zachodzi żadna z okolicznością wyłączających obowiązek

wykluczenia wskazanych w powołanym przepisie;

8. Art. 7 ust 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MPEC lub/oraz Konsorcjum

MPEC pomimo, że przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

9. Art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez

nieprawidłową ocenę złożonych przez MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC

wyjaśnień i uznanie, że dostarczone przez MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC

wyjaśnienia i dowody potwierdzają, że oferta złożona przez MPEC lub/oraz

Konsorcjum MPEC nie zawiera rażąco niskiej ceny pomimo, że złożone

wyjaśnienia i dowody potwierdzają, iż cena zaoferowana przez MPEC lub/oraz

Konsorcjum MPEC w ofercie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia;

10. a także naruszenie innych przepisów prawa wskazanych lub wynikających z

uzasadnienia niniejszego odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: (i)

unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) wykluczenie z postępowania wykonawcy MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC, względnie

odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC zgodnie z

zarzutami przedstawionymi w niniejszym Odwołaniu; (iii) z ostrożności procesowej: na

wypadek nie podzielenia argumentacji dotyczącej zaniechania wykluczenia wykonawcy

MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC oraz odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę:

wezwanie wykonawcy MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC do uzupełnienia •

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w

zakresie (i) uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, kiedy

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (ii) posiadania wiedzy i

doświadczenia, (iii) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

5

a w przypadku ich nieuzupełnienia wykluczenia wykonawcy MPEC lub/oraz •

Konsorcjum MPEC z postępowania i odrzucenia jego oferty;

(iv) przeprowadzenie ponownej procedury badania i oceny oferty złożonej przez

Odwołującego; (v) uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego; (vi)

Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm obciążenie

przepisanych, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika Odwołującego.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 10 kwietnia 2015 r.

Odwołujący został poinformowany o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez

wykonawcę Konsorcjum MPEC oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.

AD. ZARZUT NR 1 BEZPODSTAWNE WYKLUCZENIE ODWOŁUJĄCEGO Z

POSTĘPOWANIA

Odwołujący wskazał, że w celu wykazania posiadania doświadczenia wymaganego przez

Zamawiającego, Odwołujący polegał na zasobach podmiotu trzeciego - spółki Veolia

Wschód sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (dalej jako „Veolia Wschód”). Podmiot ten jest

podmiotem powiązanym kapitałowo z Odwołującym, jako że Veolia Wschód oraz Odwołujący

należą do grupy kapitałowej Veolia i posiadają wspólnego beneficjenta rzeczywistego. Veolia

Wschód zobowiązała się wobec Odwołującego do udostępnienia swoich zasobów, na dowód

czego Odwołujący przedłożył wraz z ofertą pisemne zobowiązanie Veolia Wschód (dalej jako

„Zobowiązanie”).

Odwołujący wskazał, że formy przedmiotowego udostępnienia ujawniono w jego treści,

wskazując że VeoIia Wschód: (i) udzielała będzie konsultacji oraz wsparcia organizacyjnego

i technicznego przy zorganizowaniu, wdrożeniu i realizacji świadczeń będących przedmiotem

zamówienia, w tym szkolenia personelu Odwołującego oraz udostępnienie Odwołującemu

know-how; (ii) wyrazi zgodę na zatrudnienie (lub zaangażowanie na podstawie innych

tytułów prawnych) swojego wykwalifikowanego i doświadczonego personelu przez

Odwołującego do realizacji przedmiotowego zamówienia; (iii) na podstawie odrębnie

zawartych umów zapewni Odwołującemu możliwość korzystania z narzędzi i innych

zasobów technicznych, w tym informatycznych i organizacyjnych przy realizacji

przedmiotowego zamówienia; (iv) podejmował będzie inne formy współdziałania z

Odwołującym w celu realizacji przedmiotowego zamówienia (przy czym Odwołujący i Veolia

Wschód potwierdziły, że nie będzie zachodzić stosunek podwykonawstwa).

6

Odwołujący wskazał, że na podstawie treści Zobowiązania Zamawiający bezpodstawnie

uznał zaś, że Veolia Wschód - w zakresie, w jakim udostępnia posiadane przez siebie

doświadczenie - brać będzie udział w realizacji części zamówienia. Wobec powyższego

Zamawiający uznał, że spełniona została hipoteza § 3 ust. 4 Rozporządzenia

Dokumentowego i wezwał Odwołującego do spełnienia obowiązków dokumentowych w tym

przepisie wskazanych w stosunku do Veolia Wschód. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi

na ww. wezwania wskazał, że brak jest podstaw do wystosowania przedmiotowego

wezwania, przedstawiając szeroką i pogłębioną argumentację, w tym wskazując, że Veolia

Wschód nie będzie brała udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazał, że angażowanie udostępnianego potencjału następować będzie przez

umożliwienie przez podmiot udostępniający dokonania przez Odwołującego zatrudnienia,

odkupienia lub pozyskiwania zasobów w innych formach cywilnoprawnych, w następstwie

czego w trakcie realizacji zamówienia publicznego zasoby te będą zasobami Odwołującego,

nie zaś Veolia Wschód. Tym samym nie tylko nie będzie zachodzić stosunek

podwykonawstwa w żadnej części realizowanego zamówienia publicznego pomiędzy Veolia

Wschód a Odwołującym, ale też VeoIia Wschód nie będzie brać udziału w realizacji

zamówienia.

W ocenie Odwołującego powyższe prowadzi do wniosku, iż mimo że na potwierdzenie

dysponowania odpowiednio wykwalifikowanym i doświadczonym personelem Odwołujący

złożył listę pracowników pozostających w aktualnym zatrudnieniu u Podmiotu

udostępniającego, to na podstawie Zobowiązania - Odwołujący ma zapewnioną pełną

możliwość dysponowania tym personelem jako własnym (np. poprzez zatrudnienie, zawarcie

umowy zlecenia lub innej formy zaangażowania tych osób do wykonywania świadczenia określonych działań w ramach struktur kadrowych Odwołującego). W konsekwencji przy

realizacji zamówienia Odwołujący będzie miał możliwość posługiwania się własnym

personelem (choć mogą to być osoby zrekrutowane z kadr Veolia Wschód).

Odwołujący wskazał, że ani Odwołujący ani Veolia Wschód nie przewidywały ani nie

przewidują udziału Veolia Wschód w realizacji zamówienia - tak w całości, jak i w jego

jakiejkolwiek części. Powyższe wynika wprost z treści Zobowiązania. Odwołujący wskazał

również, że dla uzasadnienia wykluczenia Odwołującego Zamawiający podniósł, iż celem,

jaki Zamawiający chciał osiągnąć jest otrzymanie gwarancji, że podmiot świadczący

zamawianą usługę posiada biegłość i wprawę w eksploatowaniu elektrociepłowni, potrafi

odpowiednio zarządzać ryzykiem i podejmować odpowiednie działania związane z

utrzymaniem ciągłości pracy elektrociepłowni, usuwać skutki awarii, zapewniać odpowiednie

7

zapasy paliwa, zapewniać wymagany poziom bezpieczeństwa itp. W ocenie Odwołującego

powyższe uzasadnienie nie zostało jednak wyartykułowane - ani bezpośrednio, ani

pośrednio ani w treści ogłoszenia o zamówieniu, ani w SIWZ, ani też w żadnym innym

dokumencie przetargowym. Zamawiający zaś winien badać ofertę pod kątem spełniania

przez nią wymagań SIWZ oraz przepisów prawa - a w szczególności ustawy, o czym stanowi

art. 82 ust. 3 ustawy. Posłużenie się zatem dla oceny oferty Odwołującego kryterium nie

znanym ustawie, ani nie wyartykułowanym w SIWZ stanowi o naruszeniu wskazanego art.

82 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący dalej wskazał, że ustawodawca nie przewidział ani w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,

ani w § 3 ust. 4 Rozporządzenia Dokumentowego rozróżnienia na zasoby, z którymi wiąże

się obowiązek (bezpośredniego) udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i

zasoby, których udostępnienie takiego obowiązku nie rodzi. Ustawodawca rozróżnił zaś

sytuację, kiedy udostępnienie jakiegokolwiek zasobu następuje przez udział podmiotu

trzeciego w realizacji zamówienia, od sytuacji, w której podmiot udostępniający nie będzie

brał (osobistego, bezpośredniego) udziału w realizacji zamówienia. Wówczas wskazał, że w

pierwszym przypadku zamawiający ma prawo żądać dokumentów podmiotowych odnośnie

podmiotu udostępniającego, w drugim takiego prawa zamawiającemu nie przyznał.

Rozróżnienie to nie jest zatem związane z rodzajem zasobu, ale z planowanym przez

wykonawcę sposobem realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego błędne — z przyczyn

omówionych powyżej — byłoby zatem zakładanie, że udostępnienie zasobów w zakresie

wiedzy i doświadczenia wymagałoby, w każdym przypadku, osobistego (bezpośredniego)

udziału w realizacji danego zamówienia.

Odwołujący wskazał, że przy tym należy, że w przepisie § 3 ust. 4 Rozporządzenia Dokumentowego nie chodzi o jakikolwiek udział w wykonaniu zamówienia, lecz o udział

osobisty i bezpośredni. W ocenie Izby powyższe twierdzenie jest uzasadnione, jako że

odmienna interpretacja prowadziłaby do wniosku, że każdy sposób udzielenia jakiegokolwiek

zamówienia wiązałby się z udziałem podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia.

Przykładowo - jeśli wymaganiem zamawiającego byłoby posiadanie zasoby w postaci

maszyn budowlanych, podmiot udostępniający w sposób pośredni i nie osobisty brałby udział

w realizacji zamówienia — jako że zamówienie byłoby wykonywane przy pomocy maszyn

stanowiących jego własność, lecz wykorzystywanych przez wykonawcę zamówienia. Taka

interpretacja powołanego przepisu Rozporządzenia Dokumentowego prowadzi więc do

wniosków sprzecznych z treścią tegoż przepisu i intencją ustawodawcy, gdyż przepis ten

rozróżnia sytuację udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia oraz braku takiego

udziału (co zostało powyżej szeroko omówione). W konsekwencji uznać należy, że hipoteza

8

§ 3 ust. 4 Rozporządzenia Dokumentowego wymaga, aby podmiot udostępniający brał

bezpośredni i osobisty udziału w wykonaniu części zamówienia. Odwołujący oraz Veolia

Wschód posługują się zaś przy udostępnieniu zasobów formułą udostępnienia pracowników

VeoIia Wschód, szkolenia pracowników Odwołującego, konsultacji, doradztwa,

udostępnienie know - how i innych narzędzi oraz zasobów. Wobec powyższego, w ocenie

Odwołującego wszelkie wskazane formy przewidują jedynie wsparcie w wykonaniu

zamówienia, nie zaś udział Veolia Wschód w realizacji zamówienia.

Odwołujący wskazał, że Veolia Wschód - zgodnie z treścią Zobowiązania - nie będzie

wykonywać żadnych czynności, do których wykonania będzie zobowiązany wykonawca

realizujący zamówienie. W szczególności podkreślić należy, że VeoIia Wschód nie będzie

uprawniona ani zobowiązana do podejmowania jakichkolwiek decyzji związanych z realizacją

zamówienia, ani do prowadzenia kontaktów z Zamawiającym. Veolia Wschód nie będzie

zatem w jakikolwiek sposób wykonywać żadnego z obowiązków wykonawcy zamówienia.

Ponadto, Odwołujący wskazał, że przepis § 3 ust. 4 Rozporządzenia Dokumentowego

wymaga, aby taki udział podmiotu udostępniającego dotyczył części zamówienia.

Zamawiający zaś w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej nie zidentyfikował, że

jakakolwiek, a tym bardzie jaka - konkretnie wskazana część zamówienia miałaby być

rzekomo realizowana z bezpośrednim, osobistym udziałem Veolia Wschód.

Odwołujący podkreślił, że Veolia Wschód nie będzie brał udziału w realizacji części

zamówienia, a konsekwencji, nie ziściły się przesłanki § 3 ust 4 Rozporządzenia

Dokumentowego i brak było podstaw faktycznych i prawnych, aby wzywać Odwołującego do

spełnienia obowiązków dokumentowych w zakresie wskazanym w tym przepisie - tj. do złożenia dokumentów podmiotowych dotyczących Veolia Wschód. Wezwanie zatem, jako

nieuprawnione, nie powinno powodować dla Odwołującego żadnych negatywnych skutków.

Powyższe oparte jest, w ocenie Odwołującego, na treści art. 25 ust. 1 zd. 1 ustawy,

stanowiącej, iż zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Wnioskując a contrario z art.

25 ust. 2 ustawy - Zamawiający nie może żądać dokumentów w zakresie większym niż

możliwość zakreślona mu przez prawo (ustawę i Rozporządzenie Dokumentowe).

Zważywszy zaś na brak podstaw do zastosowania § 3 ust. 4 Rozporządzenia

Dokumentowego wobec Odwołującego, takie wezwanie pozbawione jest skutków prawnych,

zatem nie zaistniały podstawy do wykluczenia Odwołującego — w szczególności zaś na

9

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, który stanowi, że z postępowania wyklucza się

wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał również, że niewykazanie warunku udziału w postępowaniu przez

Odwołującego w zakresie posiadania zasobu wiedzy i doświadczenia było jedynym

uchybieniem zarzuconym przez Zamawiającego Odwołującemu oraz jego ofercie. Zatem

Odwołujący przedłożył Zobowiązanie spełniające warunki art. 26 ust. 2b ustawy (które nie

było kwestionowane przez Zamawiającego) oraz wykazał posiadanie odpowiedniego

doświadczenia (które nie było kwestionowane przez Zamawiającego) wraz z referencjami

potwierdzającymi ich należyte wykonanie (które również nie było kwestionowane przez,

Zamawiającego). Brak zaś było obowiązku przedłożenia dokumentów podmiotowych

dotyczących VeoIia Wschód, gdyż podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji

zamówienia publicznego. Czynność Zamawiającego w postaci wykluczenia Odwołującego z

postępowania była zatem niezgodna z przepisami ustawy i naruszała przepisy art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy w związku z § 3 ust. 4 Rozporządzenia

Dokumentowego.

AD. ZARZUT NR 2 (NARUSZENIE ZASAD UCZCIWEJ KONKURENCJI I UDZIELENIE

ZAMÓWIENIA WYKONAWCY WYBRANEMU NIEZGODNIE Z PRZEPISAMI USTAWY)

Odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia

publicznego poza ofertą złożoną przez Odwołującego, wpłynęła jeszcze jedna oferta -

złożona przez (karta 000008 Oferty) Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o.

w Lęborku. Odwołujący podkreślił również, że w postępowaniu brak było oferty, która byłaby

złożona przez Konsorcjum MPEC, czyli konsorcjum wykonawców w składzie: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w Lęborku oraz Rindipol S.A. w Chojnicach.

Jedyną ofertą, w której wymieniona zostaje spółka MPEC, jest ofertą złożoną wyłącznie

przez MPEC (tj. oferta nr 1). O powyższym świadczy treść formularza ofertowego oferty nr 1

(jej strony 1 - 3). W formularzu ofertowym oferty nr 1 w miejscu na pieczęć wykonawcy

widnieje jedynie pieczęć MPEC. Dalej, także w miejscu uwidaczniającym dane wykonawcy

wskazane jest jedynie MPEC. Odwołujący wskazał, że w żadnym zaś miejscu oferty nr 1 nie

zostało ujawnione ani wskazane, że przedmiotowa oferta nie ofertą składaną przez

konsorcjum wykonawców, jako że w żadnym jej miejscu nie wskazano jako

współkonsorcjanta spółki Rindipol. W ocenie Odwołującego w postępowaniu zostały złożone

dwie oferty: (i) oferta nr 1 złożona przez MPEC, tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki

Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Lęborku; (ii) oferta nr 2 złożona przez Odwołującego. Nie

10

została zatem złożona oferta przez Konsorcjum MPEC, leczy jedynie przez MPEC działające

samodzielnie. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, żaden przepis nie uprawnia oferentów

do korygowania lub uzupełniania ofert poprzez dokonywanie zmian podmiotowych po stronie

oferenta. Zmiana podmiotu składającego ofertę (w tym rozszerzenie na inny podmiot np.

zainteresowany wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia) - stanowiłaby bowiem

nową ofertę od innego podmiotu.

Odwołujący wskazał, że w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej

Zamawiający wskazał, że jako najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez

konsorcjum firm: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w Lęborku oraz

Rindipol S.A. w Chojnicach, tj. oferta złożona przez Konsorcjum MPEC. Ponieważ

Konsorcjum MPEC nie złożyło oferty na wykonanie zamówienia, oferta Konsorcjum MPEC

nie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza.

W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, uzasadnione jest twierdzenie, że Zamawiający

udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowi

naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy. Odwołujący wskazał, że z uwagi na zaistniałe wątpliwości co

do podmiotu, składającego Ofertę nr 1 (występujący w tym zakresie dualizm ustaleń

Zamawiającego, który przyjął ofertę złożoną przez MPEC, a wybrał ofertę złożoną przez

Konsorcjum MPEC), Odwołujący w niniejszym odwołaniu wskazuje zarzuty określając tę

ofertę jako złożoną przez MPEC/Konsorcjum MPEC (lub MPEC lub/oraz Konsorcjum

MPEC), przy czym obie formy zapisu są w zamierzeniu Odwołującego równoważne. Z

przyczyn wskazanych powyżej z ostrożności procesowej, Odwołujący w odwołaniu odnosi

się tak do oferty złożonej przez MPEC, jak i do rzekomej oferty złożonej przez Konsorcjum

MPEC. Powyższe jest uzasadnione, jako że wykonawca MPEC podlega wykluczeniu, z kolei mimo iż Konsorcjum MPEC nie złożyło oferty w postępowaniu, to Konsorcjum MPEC zostało

udzielone zamówienie. W ocenie Odwołującego wyeliminowanie uchybień Zamawiającego

wymaga zatem nie tylko wykluczenia MPEC (względnie odrzucenia jego oferty), ale również

ubezskutecznienia udzielenia zamówienia Konsorcjum MPEC.

W ocenie Odwołującego w treści oferty MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC nie ujawniono, iż

MPEC jest spółką komunalną Zamawiającego, tj. Zamawiający posiada całość (100%)

udziałów w kapitale zakładowym spółki MPEC. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że MPEC

jest operatorem sieci ciepłowniczej w mieście organizatora przetargu - Lęborku, a co więcej -

ma być wyłącznym odbiorcą ciepła wytworzonego w oparciu o eksploatowany układ

kogeneracyjny, a ponadto uczestniczył w ustaleniu i określeniu warunków postępowania (co

potwierdza niezbicie choćby okoliczność, że warunki dostaw ciepła oraz warunki techniczne

11

przyłącza najprawdopodobniej określone zostały przez MPEC. W ocenie Odwołujący w

sposób oczywisty MPEC posiada więc większą wiedzę o specyfice systemu dystrybucji

ciepła w mieście Lębork. Ponadto, posiada on większą wiedzę o przetargu, aniżeli inni

wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że

obowiązkiem wykonawcy zamówienia jest, aby zawrzeć umowę z MPEC (tj. z wybranym w

postępowaniu wykonawcą) na dostawę ciepła dla miasta Lębork (wymóg taki wynika z działu

III punkt 7 SIWZ). Spółka MPEC jest zatem podmiotem uprzywilejowanym w stosunku do

innych uczestników postępowania, co świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego zasad

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a zatem

stanowi naruszenie zasad naczelnych ustawy wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy.

W ocenie Odwołującego, gdyby wolą Zamawiającego było udzielenie zamówienia swojej

własnej spółce komunalnej, winien on udzielić tzw. zamówień in-house, nie narażając innych

uczestników postępowania - w tym Odwołującego - na trud i koszty związane z udziałem w

postępowaniu, a szczególnie z przygotowaniem oferty na wykonanie zamówienia.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w ten

sposób, że nie zapewnił zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców. Świadczy o tym naruszenie przez Zamawiającego szeregu przepisów prawa,

powołanych i uzasadnionych w niniejszym odwołaniu. Ponadto, zarzut ten uzasadnia

bezpodstawne zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty MPEC lub/oraz

Konsorcjum MPEC oraz zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, zaś

dokonanie bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego, którego oferta winna być wybrana

jako najkorzystniejsza.

AD. ZARZUT NR 3 (NIESPEŁNIENIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU PRZEZ

MPEC)

Odwołujący wskazał, że zważywszy na oczywistą zasadność zarzutu nr 2, uzasadnione jest

twierdzenie, że oferta nr 1 została złożona samodzielnie przez MPEC, nie zaś przez

Konsorcjum MPEC. W konsekwencji wszelkie dokumenty dotyczące Rindipol, a w

szczególności zaś dokumenty wykazujące spełnianie warunków udziału w postępowaniu

(wynikające z art. 22 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, a uszczegółowionych w treści SIWZ),

zostały przedłożone przez podmiot trzeci - nie zaś przez wykonawcę, tj. MPEC. Przepis zaś

art. 22 ust. 1 wymaga, aby to wykonawca, tj. MPEC, wykazał iż spełnia warunki udziału w

postępowaniu, przez udowodnienie, że posiada niezbędne zasoby szczegółowo opisane w

SIWZ.

12

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treści SIWZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawca:

1. (dział V pkt 1.1. SIWZ) posiadał uprawnienia do wykonywania określonej

działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich

posiadania.

„Spełnienie warunku oceniane będzie na podstawie posiadania koncesji na prowadzenie

działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii cieplnej i energii elektrycznej w

źródłach o łącznej mocy zainstalowanej przekraczającej 5 MW, której ważność określono

na min. 3 lala wydaną zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 na podstawie ustawy z dnia 10

kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (t.j. Dz. V. 2012 r. poz. 1059 z późn. zm.).

„Spełnienie warunku oceniane będzie na podstawie treści złożonego oświadczenia -

Załącznika Nr 2 do SIWZ — Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w

postępowaniu, oraz posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie

wytwarzania energii cieplnej i elektrycznej w źródle o łącznej mocy zainstalowanej

przekraczającej 5 MW. Ocena dokonana zostanie wg formuły spełnia — nie spełnia”.

Odwołujący wskazał, że MPEC przedstawił zaś decyzje Prezesa Urzędu Regulacji

Energetyki (dalej jako „Prezes URE”):

- udzieloną Energo Gotland S.A. na wytwarzanie ciepła,

- udzieloną Energo Gotland S.A. na przesyłanie i dystrybucję ciepła,

- udzieloną Rindipol na wytwarzanie energii elektrycznej.

W ocenie Odwołującego wskazane koncesje nie zostały zatem wydane na rzecz MPEC, lecz

podmiotów trzecich: Energo Gotland S.A. oraz Rindipol. Odwołujący wskazał, że MPEC nie

przedstawił zobowiązania ww. podmiotów (Energo Gotland S.A. ani Rindipol) do

udostępnienia MPEC swoich zasobów w postaci ww. koncesji na prowadzenie działalności

gospodarczej w zakresie wytwarzania energii cieplnej i energii elektrycznej.

Wobec powyższego, MPEC nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu

wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z działem V pkt 1.1 SIWZ.

2. (dział V pkt 1.2 SIWZ) posiadał wiedzę i doświadczenie

13

Spełnienie warunku oceniam będzie na podstawie doświadczenia w eksploatowaniu w ciągu

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, elektrociepłowni pracującej w kogeneracji opalanej

paliwami stałymi o łącznej mocy zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW.

Spełnienie warunku oceniane będzie na podstawie treści złożonego oświadczenia -

Załącznika Nr 2 do SIWZ - Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,

Załącznika Nr 3 do SIWZ - Wykaz eksploatowanych źródeł ciepła pracujących w kogeneracji

opalanych paliwami stałymi o łącznej mocy zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW. Ocena

dokonana zostanie wg formuły spełnia — nie spełnia.

Odwołujący wskazał, że MPEC przedstawił zaś wykonanie usług, których przedmiotem jest:

• elektrociepłownia w Hajnówce o łącznej mocy 50,2 MW na rzecz PEC w Hajnówce;

elektrociepłownia w Hajnówce wraz z układem kogeneracyjnym o mocy •

zainstalowanej 12,5 MW oraz turbiną 0,7 MW na rzecz ESV w Siechnicach.

Na dowód prawidłowego wykonania usług, MPEC przedłożył:

referencje wystawione przez Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w •

Hajnówce wystawione na rzecz Rindipol (dotyczy dostawy energii cieplnej);

• referencje wystawione przez Przedsiębiorstwo Energetyczne „ESV” S.A. w

Siechnicach na rzecz Rindipol (dotyczy dostawy energii elektrycznej).

Odwołujący wskazał, że wykonawcą usług wskazanych na liście referencyjnej wykonanych

usług nie był MPEC, lecz Rindipol. Wskazane doświadczenie nie jest zatem zasobem MPEC, lecz Rindipol. Odwołujący podkreślił,

że MPEC nie przedstawił zobowiązania ww.

podmiotu (Rindipol) do udostępnienia MPEC swoich zasobów w postaci ww. wiedzy i

doświadczenia.

W ocenie Odwołującego MPEC nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu

wynikającego z art 22 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z działem V pkt.

1.2. siwz

3. (dział V pkt 1.4. SIWZ) dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Spełnienie warunku oceniane będzie na podstawie dysponowania co najmniej 1 osobą, która

będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, która posiada wykształcenie wyższe

14

techniczne i która posiada co najmniej 12-to miesięczne doświadczenie w eksploatacji

elektrociepłowni opalanej paliwami stałymi.

Spełnienie warunku ocenianie będzie na podstawie treści złożonego oświadczenia

• Załącznika Nr 2 do SIWZ - Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w

postępowaniu oraz Załącznika Nr 4 do SIWZ - Wykaz osób. Ocena dokonana

zostanie wg formuły spełnia - nie spełnia.

MPEC przedstawił zaś personel w osobach:

B. Z. (eksploatacja i nadzór elektrociepłowni w Hajnówce); •

B. S. (eksploatacja i nadzór elektrociepłowni w Hajnówce). •

osoby posiadają doświadczenie związane z eksploatacją i nadzorem Powyższe

elektrociepłowni w Hajnówce. Jak jednak wynika z treści przedłożonych przez MPEC

referencji (omówionych powyżej) oraz przedłożonej koncesji udzielonej Rindipol (omówionej

powyżej), operatorem elektrociepłowni w Hajnówce jest Rindipol. Wobec powyższego,

uzasadnione jest twierdzenie, iż powołane osoby są pracownikami Rindipol, nie zaś MPEC.

Zatem to Rindipol dysponuje wskazanym zasobem, nie zaś MPEC. Także w odniesieniu do

tego zasobu MPEC nie przedstawił zobowiązania ww. podmiotu (Rindipol) do udostępnienia

MPEC swoich zasobów w postaci ww. personelu.

Wobec powyższego, MPEC nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu

wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z działem V pkt 1.4. SIWZ. W ocenie

Odwołującego uzasadnione jest zatem stwierdzenie, że MPEC nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu wskazanych w art. 22 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy,

uszczegółowionych w treści działu V pkt 1.1, pkt 1.2, 1.4 SIWZ.

W ocenie Odwołującego Zamawiający winien zatem na zasadzie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp

wezwać wykonawcę MPEC do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie: (i) uprawnień do wykonywania

określonej działalności lub czynności, kiedy przepisy prawa nakładają obowiązek ich

posiadania (ii) posiadania wiedzy i doświadczenia, (iii) dysponowania osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia, której to procedury Zamawiający bezpodstawnie zaniechał.

15

W przypadku zaś niewykonania przez MPEC ww. wezwania i nieuzupełnienia, względnie

niewyjaśnienia, dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu

w ww. zakresie, Zamawiający winien wykluczyć wykonawcę MPEC z postępowania, czego

Zamawiający bezpodstawnie zaniechał, przez co Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy.

Ponadto Odwołujący wskazał, że Rindipol nie dysponuje wymaganym doświadczeniem,

określonym przez Zamawiającego jako minimalne, co Odwołujący wykaże w uzasadnieniu

Zarzutu 4. Zgodnie zaś z zasadą „nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet’

(nikt nie może przenieść na drugiego więcej praw niż samo posiada) - skoro Rindipol nie

dysponował niezbędnym do realizacji zamówienia potencjałem, doświadczeniem, wiedzą i

zasobami, tym bardziej nie mógł ich udostępnić MPEC w celu wykazania spełnienia

warunków przedmiotowego postępowania.

AD. ZARZUT NR 4 (NIE SPEŁNIENIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU PRZEZ

KONSORCJUM MPEC)

Z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że zarzut nr 2 (dotyczący

złożenia oferty jedynie przez MPEC, nie zaś przez Konsorcjum MPEC) jest chybiony,

Odwołujący podniósł zarzuty co do niespełnienia warunków udziału w postępowaniu także

przez Konsorcjum MPEC.

Zgodnie z treści SIWZ, Zamawiający zgodnie z działem V pkt 1.1 SIWZ wymagał, aby

Wykonawca posiadał uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności,

jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.

Spełnienie warunku oceniane będzie na podstawie posiadania koncesji na prowadzenie

działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii cieplnej i energii elektrycznej w

źródłach o łącznej mocy zainstalowanej przekraczającej 5 MW, której ważność określono na

min. 3 lata wydaną zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 na podstawie ustawy z dnia 10 kwietnia

1997 r. Prawo energetyczne (tj. Dz. U. 2012 r. poz. 1059 z późn. zm.). Spełnienie warunku

oceniane będzie na podstawie treści złożonego oświadczenia - Załącznika Nr 2 do SIWZ -

Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, oraz posiadania koncesji na

prowadzenie działalności w zakresie wytwarzania energii cieplnej i elektrycznej w źródle o

łącznej mocy zainstalowanej przekraczającej 5 MW. Ocena dokonana zostanie wg formuły

spełnia - nie spełnia.

16

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum MPEC przedstawiło zaś decyzje Prezesa Urzędu

Regulacji Energetyki (dalej jako „Prezes URE”):

- udzieloną Energo Gotland S.A. na wytwarzanie ciepła,

- udzieloną Energo Gotland S.A. na przesyłanie i dystrybucję ciepła.

W ocenie Odwołującego wskazane koncesje nie zostały zatem wydane na rzecz członków

Konsorcjum MPEC, lecz podmiotu trzeciego tj. Energo Gotland S.A. Konsorcjum MPEC nie

przedstawiło zobowiązania ww. podmiotu (Energo Gotland S.A.) do udostępnienia

Konsorcjum MPEC swoich zasobów w postaci ww. koncesji na prowadzenie działalności

gospodarczej w zakresie wytwarzania energii cieplnej i energii elektrycznej.

Wobec powyższego, Konsorcjum MPEC nie wykazało spełniania warunku udziału w

postępowaniu wynikającego z art. 22 ust 1 pkt 1 ustawy w zw. z działem V pkt 1.1. SIWZ.

Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z działem V pkt 1.2. SIWZ Zamawiający wymagał,

aby wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie. Spełnienie warunku oceniane będzie na

podstawie doświadczenia w eksploatowaniu w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

elektrociepłowni pracującej w kogeneracji opalanej paliwami stałymi o łącznej mocy

zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW. Spełnienie warunku oceniane będzie na podstawie

treści złożonego oświadczenia - Załącznika Nr 2 do SIWZ — Oświadczenie o spełnianiu

warunków udziału w postępowaniu, Załącznika Nr 3 do SIWZ- Wykaz eksploatowanych

źródeł ciepła pracujących w kogeneracji opalanych paliwami stałymi o łącznej mocy

zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW. Ocena dokonana zostanie wg formuły spełnia - nie spełnia.

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum MPEC przedstawiło zaś wykonanie usług, których

przedmiotem jest:

elektrociepłownia w Hajnówce o łącznej mocy 50,2 MW na rzecz PEC w Hajnówce; •

• elektrociepłownia w Hajnówce wraz z układem kogeneracyjnym o mocy

zainstalowanej 12,5 MW oraz turbiną 0,7 MW na rzecz ESV w Siechnicach.

Na dowód prawidłowego wykonania usług, Konsorcjum MPEC przedłożyło:

17

referencje wystawione przez Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w •

Hajnówce wystawione na rzecz Rindipol (dotyczy dostawy energii cieplnej);

• referencje wystawione przez Przedsiębiorstwo Energetyczne „ESV” S.A. w

Siechnicach na rzecz Rindipol (dotyczy dostawy energii elektrycznej).

Odwołujący wskazał, że obie usługi wskazane w liście referencyjnym dotyczą zatem

eksploatacji elektrociepłowni w Hajnówce. Wskazana elektrociepłownia jest eksploatowana

przez Rindipol od roku 2005 r. (data zakupu elektrociepłowni Hajnówka przez Rindopol), przy czym od 2005 działała wyłącznie jako ciepłownia, zaś dopiero od 2013 roku - jako

elektrociepłownia. Zatem, w ocenie Odwołującego, nieprawdziwe jest oświadczenie, że

okres prowadzenia działalności przez Rindipol w zakresie eksploatacji elektrociepłowni

Hajnówka wynosi 10 lat, tj. powyżej 3 lat wymaganych przez Zamawiającego, gdyż

elektrociepłownia znajduje się w przedmiotowej lokalizacji dopiero od 2013 roku.

Z oświadczenia zaś Konsorcjum MPEC - wykazu usług (karta 000020 oferty nr 1) - wynika,

że Rindipol świadczy usługi dostawy energii elektrycznej z tytułu eksploatacji

elektrociepłowni Hajnówka od dnia 6 sierpnia 2013 r., co potwierdza również udzielona

koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej w elektrociepłowni Hajnówka. W ocenie

Odwołującego pomimo prowadzenia działalności Rindipol w okresie dłuższym niż lat 10, w

zakresie eksploatacji elektrociepłowni - doświadczenie Rindipol wynosi mniej niż 2 lata, lecz

Konsorcjum MPEC przedstawiło doświadczenie w jej eksploatacji (wraz z referencją) jedynie

za okres niecałych dwóch lat (licząc według stanu na dzień składania ofert). Ogłoszenie o

zamówienia zostało opublikowane w TED, a zatem postępowanie zostało wszczęte, dnia 14

stycznia 2015 r.

W ocenie Odwołującego co najmniej trzyletni minimalny wymagany przez Zamawiającego

okres doświadczenia w eksploatacji elektrociepłowni winien być liczony począwszy od dnia

14 stycznia 2012 r. Skoro zaś Konsorcjum MPEC nie wykazało posiadania doświadczenia w

zakresie eksploatacji elektrociepłowni w okresie 3 lat, zaś okres działalności Rindipol jest

dłuższy niż 3 lata, ale eksploatacja elektrociepłowni w Hajnówce trwała krócej niż wymagane

3 lata, to Konsorcjum MPEC nie wykazało posiadania odpowiedniego doświadczenia

opisanego w dziale V pkt 1.2 SIWZ.

W ocenie Odwołującego Konsorcjum MPEC nie wykazało spełniania warunku udziału w

postępowaniu wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z działem V pkt 1.2. SIWZ. W

ocenie Odwołującego Zamawiający winien na zasadzie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wezwać

wykonawcę Konsorcjum MPEC do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających

18

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie: (i) uprawnień do wykonywania

określonej działalności lub czynności, kiedy przepisy prawa nakładają obowiązek ich

posiadania (ii) posiadania wiedzy i doświadczenia, której to procedury Zamawiający

bezpodstawnie zaniechał.

AD. ZARZUT NR 5 (NIE WNIESIENIE NALEŻYTEGO WADIUM PRZEZ MPE

C/KONSORCJUM MPEC)

Odwołujący wskazał, że zgodnie z trzecią zmianą treści SIWZ - dokument zatytułowany

„ZMIANA TREŚCI SIWZ (III), Zamawiający ostatecznie ustalił termin składania ofert w

postępowaniu na dzień 13 marca 2015 roku na godzinę 11.45 (punkt 17 powołanej zmiany

treści SIWZ), zaś termin otwarcia ofert na dzień 13 marca 2015 roku na godzinę 12.00 (punkt

18 powołanej zmiany treści SIWZ). Zgodnie natomiast z działem IX punkt 1 SIWZ,

Zamawiający na podstawie art. 85 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ustalił, że wykonawca pozostaje

związany ofertą przez okres 60 dni.

Odwołujący wskazał, że Nna zasadzie zaś art. 111 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego, termin

oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia; jeżeli początkiem terminu

oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się obliczaniu terminu dnia, w

którym to zdarzenie nastąpiło. Powołane przepisy stosuje się do czynności podejmowanych

przez Zamawiającego oraz wykonawców na zasadzie art. 14 ustawy Pzp. Zatem, w ocenie

Odwołującego, przy obliczaniu terminu związania ofertą nie uwzględnia się dnia

wyznaczonego jako dzień składania ofert, jako że jest to „pewne zdarzenie” w rozumieniu

art. 111 § 2 Kodeksu cywilnego, zatem dzień ten jest niejako pomijany przy obliczaniu

terminu związania ofertą. Termin związania ofertą upływa zaś z końcem ostatniego z 60 dni, liczonych bez uwzględnienia dnia wyznaczonego jako dzień składania ofert.

Odwołujący wskazał, że tak obliczony termin związania ofertą w postępowaniu upływał z

końcem dnia 12 maja 2015 r., zaś przedłożona przez MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC

jako wadium gwarancja ubezpieczeniowa (wraz z aneksami nr 1 i 2) wystawiona przez Ergo

Hestia zostało udzielona na okres od dnia 13 marca 2015 r. do dnia 11 maja 2015 r.

włącznie (okres ważności gwarancji). Wobec powyższego gwarancja ubezpieczeniowa

przedłożona przez MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC nie zabezpieczała oferty MPEC

lub/oraz Konsorcjum MPEC przez cały okres związania ofertą, gdyż termin związania ofertą

upływał dnia 12 maja 2015r., zaś okres ważności gwarancji upływał dnia 11 maja 2015 r. - a

zatem o jeden dzień za wcześnie.

19

Ponadto Odwołujący wskazał, że przedłożona przez MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC

gwarancja ubezpieczeniowa nie zawiera pieczęci ubezpieczyciela (wystawcy), a ponadto

podpis osoby działającej w imieniu ubezpieczyciela - wystawcy jest nieczytelny, co nie

pozwala na dokonanie weryfikacji, czy ubezpieczyciel - wystawca rzeczywiście zaciągnął

zobowiązanie do zapłaty kwoty wadium. W konsekwencji brak jest możliwości weryfikacji,

czy oferta MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC została zabezpieczona wadialnie zgodnie z

przepisami ustawy. Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że MPEC lub/oraz

Konsorcjum MPEC nie wniósł w sposób prawidłowy i należyty wadium na cały okres

związania ofertą.

Odwołujący wskazał również, że wadium zostało wniesione jedynie przez MPEC. Wniosek

taki wynika z treści samej gwarancji, gdzie jedynym podmiotem, którego działania i

zaniechania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są przedmiotem

zabezpieczenia, jest MPEC. W żadnym miejscu gwarancji ubezpieczeniowej nie został

wymieniony Rindipol, ani tym bardziej konsorcjum wykonawców w składzie: Miejskie

Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w Lęborku oraz Rindipol S.A. w Chojnicach.

Odwołujący wskazał, że prowadzi to do sytuacji, w której w przypadku zaistnienia podstaw

do zatrzymania wadium spowodowanych działaniem lub zaniechaniem MPEC, Zamawiający

mógłby skutecznie dochodzić zapłaty kwoty wadium przez ubezpieczyciela - wystawcę.

Przeciwnie zaś, gdyby to z przyczyn leżących po stronie Rindipol (przez działania lub

zaniechania Rindipol) zaszły przesłanki zatrzymania wadium, to w takim wypadku

Zamawiający nie byłby uprawniony do żądania od ubezpieczyciela — wystawcy kwoty

wadium, gdyż przedmiotowe wadium nie zabezpiecza działań ani zaniechań Rindipol ani

Konsorcjum MPEC. Innymi słowy - przy takim sformułowaniu treści gwarancji, ubezpieczyciel - wystawca nie odpowiada za działania i zaniechania Rindipol ani Konsorcjum MPEC.

W ocenie Odwołującego, obie omówione wady wadiaInego zabezpieczenia oferty prowadzą

do wniosku, iż wykonawca MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC podlegał wykluczeniu na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z zw. z art. 45 ust. 1-8 ustawy. Podkreślenia wymaga,

że przepisy ustawy nie zezwalają na uzupełnienie dokumentu potwierdzającego wniesienie

wadium, nawet jeśli zawiera on wady.

Zaniechanie wykluczenia wykonawcy MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC z postępowania

stanowi zatem o naruszeniu przez Zamawiającego powołanego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z

zw. z art. 45 ust. 1 — 8 ustawy Pzp.

20

AD. ZARZUT NR 6 (NIEWAŻNOŚĆ OFERTY MPEC / KONSORCJUM MPEC JAKO

ZOBOWIĄZANIE DO ŚWIADCZENIA NIEMOŻLIWEGO)

Odwołujący wskazał, że zgodnie z działem III punkt 7 SIWZ Zamawiający wskazał, iż

wyprodukowane ciepło Operator dostarczał będzie do MPEC na podstawie zawarcia umowy

stanowiącej Załącznik Nr 8 do SIWZ. Cena sprzedaży ciepła do MPEC w pierwszym roku

eksploatacji nie będzie wyższa niż 21,4 zł/ GJ uśredniony netto. Oferty, które będą zawierały

cenę sprzedaży wyższą niż 21,4 zł/ GJ uśredniony netto traktowane będą jako niezgodne z

treścią SIWZ.

Odwołujący wskazał, że treść komparycji Załącznika nr 8 do SIWZ wyjaśnia jednoznacznie,

iż jako ww. MPEC rozumieć należy Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o.

w Lęborku:

• tj. MPEC, a zatem uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia

(samodzielnego wykonawcę, lub jak błędnie uznał Zamawiający - członka

Konsorcjum MPEC);

W ocenie Odwołującego wymaganiem Zamawiającego jest zatem, aby wykonawcy, któremu

zostanie udzielone zamówienia, zawarł umowę z MPEC, której przedmiotem będzie

sprzedaż ciepła wytworzonego w elektrociepłowni, której operatorem będzie tenże

wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie.

Odwołujący wskazał, że jeśli zamówienie zostanie udzielone MPEC, jednym z obowiązków

MPEC będzie zawarcie umowy z MPEC na sprzedaż ciepła - a więc zawarcie umowy przez

MPEC z samym sobą, w której obowiązkiem MPEC z jednym strony będzie dostawa

(sprzedaż) ciepła samemu sobie, z drugiej zaś - zapłata ceny za ciepło samemu sobie. W

analizowanej sytuacji - stosunek cywilnoprawny nie może zostać nawiązany z uwagi na

wykluczający taką ewentualność stan faktyczny, polegający na tym, że nie występują dwa

odrębne, autonomiczne podmioty.

Odwołujący wskazał, że art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi natomiast, że czynność

prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Dalej, art.

387 § 1 Kodeksu cywilnego wyraźnie wskazuje, że umowa o świadczenie niemożliwe jest

nieważna. Z kolei art. 108 Kodeksu cywilnego stanowi, że pełnomocnik nie może być drugą

stroną czynności prawnej, której dokonuje w imieniu mocodawcy, chyba że co innego wynika

z treści pełnomocnictwa albo że ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest

21

możliwość naruszenia interesów mocodawcy; przepis ten stosuje się odpowiednio w

wypadku, gdy pełnomocnik reprezentuje obie strony.

Odwołujący wskazał, że mając na uwadze art. 1 Kodeksu cywilnego, stosunek cywilny

zachodzi pomiędzy jedną osobą fizyczną a inną osobą fizyczną, osobą fizyczną a osobą

prawną lub między osobą prawną a inną osobą prawną. A contrario, stosunek cywilnoprawny

nie może zachodząc między tą samą osobą prawną czy też między tą samą osobą prawną.

Nie jest więc możliwe ani dopuszczalne zawarcie umowy z samym sobą. W ocenie

Odwołującego powyższe powoduje, że nie jest zatem możliwym w świetle prawa cywilnego,

aby MPEC zawarł umowę z samym sobą na sprzedaż ciepła, jak tego wymaga Zamawiający

zgodnie z SIWZ. Nawet, gdyby taka umowa została zawarta, to będzie ona nieważna na

zasadzie art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, jako sprzeczna z § 1 Kodeksu cywilnego oraz

sprzeczna z naturą stosunku prawnego.

W ocenie Odwołującego gdyby jednak nawet przyjąć, iż w zakresie zawarcia umowy

sprzedaży ciepła zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SIWZ, wykonawcy, któremu udzielono

zamówienia publicznego działa jako pełnomocnik Zamawiającego (Gminy Miasta Lębork), to

również umowa o takie świadczenie jest umową o świadczenie niemożliwe, a zatem - na

zasadzie powołanych i omówionych powyżej przepisów - umową nieważną, a w

konsekwencji - również i ofertą na zawarcie takiej umowy jest ofertą nieważną - również na

zasadzie powołanych i omówionych powyżej przepisów. Powyższe wynika z faktu, iż w takim

wypadku MPEC działałby jako pełnomocnik Zamawiającego z jednej strony, zaś jako strona

umowy - z drugiej strony. Odwołujący wskazał, że żaden z dokumentów przetargowych - a w

szczególności ani SIWZ ani ogłoszenie o zamówieniu - nie przewidują, aby ewentualny

pełnomocnik Zamawiającego do zawarcia umowy według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ - posiadał upoważnienie do zawarcia umowy z samym sobą (jako druga strona

umowy).

Zatem, zważywszy iż art. 108 Kodeksu cywilnego wprowadza zakaz zawierania umów jako

pełnomocnik z samym sobą, również w tym przypadku niemożliwym dla MPEC jest

spełnienie świadczenia do zawarcia umowy z samym sobą według wzoru stanowiącego

Załącznik nr 8 do SIWZ. Skoro zatem nie jest możliwym spełnienie przez MPEC wymagań

Zamawiającego i zawarcie z samym sobą umowy sprzedaży ciepła (czy to bezpośrednio, czy

to jako pełnomocnik Zamawiającego), to umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta

przez Zamawiającego z MPEC byłaby nieważna, gdyż byłaby to umowa o świadczenie

niemożliwe. Sankcję nieważności wprowadza w tym zakresie art. 387 § 1 Kodeksu

cywilnego.

22

Na marginesie Odwołujący wskazał, iż nawet gdyby powyższy obowiązek zawarcia umowy

sprzedaży ciepła według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ obciążał Konsorcjum

MPEC, nie zaś samodzielnie MPEC (w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2

odwołania), to w takim wypadku przedmiotowy obowiązek ciąży niepodzielnie na wszystkich

członkach Konsorcjum MPEC - wobec czego wszystkie powyższe uwagi zachowują swoją

aktualną również w odniesieniu do oferty Konsorcjum MPEC.

W ocenie Odwołującego Zamawiający winien odrzucić ofertę MPEC lub/oraz Konsorcjum

MPEC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako nieważnej na podstawie odrębnych

przepisów tj. art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z

art. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 108 Kodeksu cywilnego. Zaniechanie Zamawiającego

wyżej opisanego odrzucenia oferty MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC stanowi o naruszeniu

art. 89 ust 1 pkt 8 ustawy z zw. z art. 14 ustawy w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w

zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 108

Kodeksu cywilnego.

AD. ZARZUT NR 7 (BEZPOŚREDNI UDZIAŁ MPEC W PRZYGOTOWYWANIU

POSTĘPOWANIA)

Odwołujący wskazał, że zgodnie z działem III punkt 7 SIWZ Zamawiający wskazał, iż:

Wyprodukowane ciepło Operator dostarczał będzie do MPEC na podstawie zawarcia umowy

stanowiącej Załącznik Nr 8 do SIWZ. Cena sprzedaży ciepła do MPEC w pierwszym roku

eksploatacji nie będzie wyższa niż 21,4 zł/GJ uśredniony netto. Oferty, które będą zawierały

cenę sprzedaży wyższą niż 21,4 zł/ GJ uśredniony netto traktowane będą jako niezgodne z treścią SIWZ.

Odwołujący wskazał, że z treść komparycji Załącznika nr 8 do SIWZ wynika jednoznacznie,

iż jako ww. MPEC rozumieć należy Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o.

w Lęborku - tj. MPEC, a zatem uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia

(samodzielnego wykonawcę, lub jak błędnie uznał Zamawiający - członka Konsorcjum

MPEC). Wymaganiem Zamawiającego jest zatem, aby wykonawcy, któremu zostanie

udzielone zamówienia, zawarł umowę z MPEC, której przedmiotem będzie sprzedaż ciepła

wytworzonego w elektrociepłowni, której operatorem będzie tenże wykonawca, któremu

zostanie udzielone zamówienie.

23

Powyższa umowa na sprzedaż ciepła, stanowiąca Załącznik nr 8 do SIWZ, jest gotowym

projektem umowy. Jak należy założyć, Zamawiający bezwzględnie przyjmuje, że umowa o

takiej treści zostanie zawarta przez MPEC. Mając zaś na uwadze ograniczenia we

wprowadzaniu zmian do umów w sprawach zamówień publicznych (art. 144 ustawy Pzp),

zmiana wymagań w tym zakresie jest niedopuszczalna, jako że zmiana taka miałaby

charakter istotny, a nie została przewidziana przez Zamawiającego ani w ogłoszeniu o

zamówieniu, ani w treści SIWZ.

Odwołujący wskazał, iż mimo że MPEC jest spółka komunalną Zamawiającego, w której

Zamawiający posiada całość (100%) udziałów, to ani przepisy Kodeksu spółek handlowych,

ani przepisy o wykonywaniu nadzoru i kontroli nad spółkami komunalnymi nie przewidują

możliwości wydawania przez właściciela (oraz właściciela komunalnego) poleceń spółce

komunalne co do zawarcia określonej umowy, ani tym bardziej zawarcia umowy o określonej

treści. W konsekwencji należy uznać, że umowa, której wzór został określony w Załączniku

nr 8 do SIWZ, została ustalona, wynegocjowana i potwierdzona zarówno przez

Zamawiającego, jak i przez MPEC.

Skoro zatem MPEC brał udział w przygotowywaniu dokumentacji przetargowej, tj. treści

SIWZ, to w takim przypadku należy w sposób oczywisty uznać, że MPEC wykonywał

bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania.

Odwołujący powołał się argumenty oraz twierdzenia dotyczące wykonywania przez MPEC

czynności związanych z przygotowaniem postępowania, a wyartykułowane powyżej w

uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania, uznając iż ich powielanie jest bezcelowe.

Odwołujący podkreślił, że brak jest również spełnienia przesłanek wyłączających zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako

że stan faktyczny sprawy w tym zakresie

jest bezsporny i pozwala na przyjęcie zaistnienia takich przesłanek. W konsekwencji

Zamawiający winien wykluczyć z udziału w postępowaniu MPEC lub/oraz Konsorcjum

MPEC, jako że MPEC wykonywało bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem

prowadzonego postępowania.

Zaniechanie wykluczenia MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC z postępowania stanowi zatem

o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC

mimo, że spółka MPEC wykonywała bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem

prowadzonego postępowania, zaś nie zachodzi żadna z okolicznością wyłączających

obowiązek wykluczenia wskazanych w powołanym przepisie.

24

ZARZUT NR 8 RAŻACA NISKA CENY OFERTY MPEC/KONSORCJUM MPEC

Odwołujący wskazał, że podstawowym punktem odniesienia dla oceny oferty pod kątem

rażąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego,

powiększona o właściwą stawką podatku VAT. W przedmiotowym postępowaniu z

porównania wartości szacunkowej zamówienia 19.000,00 zł (dziewiętnaście tysięcy złotych)

brutto (z VAT), z ceną brutto (1,23 zł) w zakresie miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy

oferty złożonej przez MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC, wynika, że cena oferty stanowi

około poniżej 1% tej wartości. Cena zaoferowana przez wykonawcę MPEC lub/oraz

Konsorcjum MPEC za realizację przedmiotu zamówienia jest ceną nierealistyczną,

niewiarygodną i oderwaną całkowicie od realiów rynkowych.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę

wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z

dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, ponadto zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie ustawodawca w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wskazał przykładowo, obiektywne

czynniki mogące mieć wpływ na kalkulację ceny przez wykonawcę, które Zamawiający

bierze pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie, czynniki jakie mogą mieć wpływ

na kalkulację ceny oferty będą różne oraz będą zawsze kreowane przez wykonawców

składających wyjaśnienia, gdyż sami wykonawcy będą każdorazowo wskazywać te elementy

oferty, które były podstawą wyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny oraz będą odwoływali się

do czynników zewnętrznych jakie miały wpływ na taką kalkulację oferty. Odwołujący wskazał, ze niezależnie od zastosowanych obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny

oferty, zaoferowana przez wykonawcę MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC cena powinna

pokrywać koszty realizacji przedmiotowego zamówienia natomiast przy cenie zaoferowanej

przez tegoż wykonawcę nie ma takiej możliwości. Złożone wyjaśnienia wykonawcy MPEC

lub/oraz Konsorcjum MPEC wskazują, iż pokrycie kosztów realizacji usługi nie nastąpi z

kwoty jaką zaoferował wykonawca w ofercie. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych

ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji

wykonawcy. Jednak bez względu na przyczyny, w sytuacji gdy cena znacząco odbiega od

cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia wyrażonej w wartości

szacunkowej zamówienia, praktycznie zawsze wskazuje na fakt realizacji zamówienia

poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę stopień

skomplikowania realizacji przedmiotowego zamówienia, jak też nakłady pracy niezbędne do

25

należytej realizacji zamówienia przy mocno konkurencyjnym rynku eksploatacji

elektrociepłowni i zbliżonych marżach obowiązujących na rynku nie ma żadnej możliwości

realizacji przedmiotowego zamówienia za cenę 1,23 zł brutto. Zatem zaistniały stan

faktyczny bezpośrednio prowadzi do sytuacji, w której realizacja zamówienia nie pozwala na

utrzymanie rentowności wykonawcy, naraża go na straty, realizowanie zadania poniżej

kosztów.

Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że zaoferował zbliżony poziom i zakres wykonania

zamawianej usługi co wykonawca Konsorcjum MPEC. Z uwagi na powyższe przy założeniu,

że Odwołujący i Konsorcjum MPEC mają zbliżone koszty operacyjne (w tym koszty osobowe

personelu oraz koszty biurowe, koszty nabycia materiałów dla wykonania zamówienia), oraz

podobne ceny serwisu, który jest głównie warunkowany kosztami osobowymi oraz kosztami

materiałów eksploatacyjnych, jak najbardziej porównywalnych, a w przypadku Odwołującego

w zakresie kosztów osobowych z uwagi na skalę działalności nawet mniejszych, nie ma

żadnych realnych możliwości, aby cena zaoferowana przez wykonawcę Konsorcjum MPEC

pozwalała na pokrycie jakichkolwiek kosztów realizacji zamówienia nie mówiąc o jego

rzetelnej realizacji.

AD. ZARZUT NR 9 (NIEPRAWIDŁOWA OCENA WYJAŚNIEŃ MPEC / KONSORCJUM

MPEC CO DO RAŻĄCO NISKIEJ CENY)

W ocenie Odwołującego oferta złożona przez MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC zawiera

rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 90

ust. 3 ustawy, gdyż MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC wezwane do złożenia wyjaśnień

zrobiło to w sposób niewystarczający do oceny, czy zaoferowana cena jest rażąco niska. Wykonawca MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC powinien wskazać co spowodowało

obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. W

ocenie Odwołującego przedstawione wyjaśnienia powinny być również poparte stosownymi

dowodami. Same wyjaśnienia mają bowiem, jako oświadczenia pochodzące od podmiotu

zainteresowanego rozstrzygnięciem postępowania, zawsze charakter subiektywny. Biorąc

pod uwagę zaproponowaną cenę przez MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC należy

stwierdzić, że złożone wyjaśnienia są niewystarczające do uznania, że zaoferowana cena

nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazał, że Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia

bierze pod uwagę obiektywne czynniki wymienione w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp takie jak

oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo

sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność

projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów.

26

Skoro zatem wykonawca MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC nie przedstawił obiektywnych

dowodów bądź zindywidualizowanych i zobiektywizowanych przyczyn wysokości

zaoferowanej ceny, opierając się jedynie na subiektywnych informacjach o ogólnym

charakterze, to jego wyjaśnienia nie mogą zatem stanowić uzasadnienia wysokości całości

oferty wykonawcy, a jego oferta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. W ocenie

Odwołującego należy stwierdzić, iż przy cenie 1,23 zł zaoferowanej w ofercie złożonej przez

MPEC lub/oraz Konsorcjum MPEC z tytułu wynagrodzenia miesięcznego wykonawcy, nie

sposób wykazać, że cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska, a złożone wyjaśnienia nie

zawierają obiektywnych i weryfikowalnych przyczyn takiej, a nie innej kalkulacji ceny, a

ponadto ich treść potwierdza, że kalkulacja ceny była nierzetelna. W tych okolicznościach,

Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę MPEC lub/oraz

Konsorcjum MPEC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 90 ust. 3 ustawy.

AD. ZARZUT NR 10 (NARUSZENIE INNYCH PRZEPISÓW)

Odwołujący wskazał, że opisane zaniechania Zamawiającego prowadzą do naruszenia

podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 i 8 ustawy Pzp.

W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów ustawy

Odwołujący poniósł szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku gdyby

Zamawiający działał zgodnie z zasadami udzielania zamówień publicznych, oferta złożona

przez Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym

postępowaniu. Jednocześnie brak wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 182

ustawy skutkuje niemożnością podnoszenia zastrzeżeń zgłaszanych w niniejszym

Odwołaniu na późniejszym etapie prowadzonego postępowania. Zamawiający uniemożliwił

Odwołującemu uzyskanie niniejszego zamówienia, poprzez rażące naruszenie ustawy, które może skutkować unieważnieniem postępowania, uchybiając jednocześnie zasadzie równego

traktowania wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie oraz przygotowania i

prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Wobec powyższego Odwołujący podniósł zarzut naruszenie przez Zamawiającego nie tylko

przepisów ustawy wskazanych wprost w petitum niniejszego odwołania, ale również

przepisów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, jak również z niego

wynikających.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)

SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami na okoliczność ustalenia przedmiotu

27

zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) protokół postępowania

przetargowego ma okoliczność ustalenia przebiegu postępowania przetargowego; (iii) pismo

Zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2015 r. na okoliczność ustalenia przyczyn odrzucenia

oferty Odwołującego; (iv) pismo Zamawiającego z dnia 20 marca 2015 r. skierowana do

Odwołującego oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 24 marca 2015 r. na okoliczność

ustalenia treści wezwania do złożenia wyjaśnień oraz złożonych wyjaśnień; (v) wezwanie

Zamawiającego z dnia 20 marca 2015 r. skierowane do Konsorcjum MPEC oraz odpowiedź

Konsorcjum MPEC z dnia 27 marca 2015 r. na okoliczność ustalenia treści żądnych oraz

złożonych wyjaśnień oraz dokumentów przez Konsorcjum MPEC; (vi) ofertę Odwołującego

oraz Konsorcjum MPEC na okoliczność ustalenia ich treści.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że w Rozdziale VI SIWZ Zamawiający

wskazał: „Jeżeli wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu o

których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp polega na zasobach innych podmiotów na

zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w

realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od wykonawców przedstawienia w

odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 2, 4, 5 i 6 Działu VI SIWZ”

(tj. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, aktualnego zaświadczenia właściwego

naczelnika urzędu skarbowego, aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, aktualnej

informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 11

ustawy Pzp oraz potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii KRS dla Veolia Wschód).

Zamawiający wskazał w Dziale V pkt 1.2 SIWZ, iż wykonawca ubiegający się o udzielenie

zamówienia musi legitymować się wiedzą i doświadczeniem w eksploatowaniu w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, elektrociepłowni pracującej w kogeneracji opalanej

paliwami stałymi o łącznej mocy zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW. Spełnienie warunku

oceniane będzie na podstawie treści złożonego oświadczenia - Załącznika Nr 2 do SIWZ -

Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Załącznika Nr 3 do SIWZ -

Wykaz eksploatowanych źródeł ciepła pracujących w kogeneracji opalanych paliwami

stałymi o łącznej mocy zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW. Ocena dokonana zostanie wg

formuły spełnia — nie spełnia.

Jak wynika z protokołu postępowania przetargowego w postępowaniu zostały złożone dwie

oferty: oferta Odwołującego oraz oferta Konsorcjum firm: Miejskie Przedsiębiorstwo

Energetyki Cieplnej sp. z o.o. oraz RINDIPOL S.A.

28

Konsorcjum MPEC w formularzy oferty wskazał jaki podmiot składający ofertę Miejskie

Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej w Lęborku. Załączył również umowę konsorcjalną.

Odwołujący załączył do oferty „Zobowiązanie do udostępnienia zasobów na czas realizacji

zamówienia” przez spółkę Veolia Wschód sp. z o.o. (dalej „Veolia Wschód”).

Pismem z dnia 20 marca 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia

oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wezwał

Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia

wobec Veolia Wschód sp. z o.o., wskazując, że w złożonej ofercie Odwołujący powołał się

na potencjał powyższego podmiotu i nie załączył wymaganych dokumentów.

Pismem datowanym 24 marca 2015 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia i wskazał m.in., że z

treści złożonych dokumentów nie jest przewidziany udział podmiotu udostępniającego

zasoby tj. Veolia Wschód sp. z o.o. jako podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia, a w

związku z tym żądanie dokumentów wymienionych w ust. 2, 4, 5 i 6 Działu VI SIWZ uznać

należy za niezasadne.

Pismem z dnia 20 marca 2015 r. Zamawiający wezwał MPEC do złożenia wyjaśnień i

dokumentów, żądając wyjaśnienia jaki podmiot złożył ofertę w postępowaniu, wyjaśnienie

zasad kalkulacji ceny, określenia kto jest właścicielem obiektów wskazanych w Załączników

nr 3 do oferty, złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnych koncesji oraz osób zdolnych do

wykonania zamówienia.

Pismem z dnia 27 marca 2015 r. MPEC wyjaśnił m.in., że w formularzu oferty dokonał błędu

formalnego i nie wskazał Konsorcjum jako podmiotu składającego ofertę. Wyjaśnił, że

załączył umowę konsorcjalną do oferty. Wskazał, że w dniu 3 grudnia 2003 r. Prezes Urzędu

Regulacji Energetyki w Gdańsku wydał decyzję nr WCC/1072A/3907/W/OGD/2003/AR o

przyjściu uprawnień na wytwarzanie ciepła do 31.01.2020 r. na nowy podmiot tj. RINDIPOL

S.A. Załączył również decyzję Prezesa. Konsorcjum MPEC wskazało, w wykazie usług

powołała się obiekty w Hajnówce o mocy zainstalowanej termicznej 50,2MW(t) oraz o mocy

zainstalowanej elektrycznej 0,7W(e). Po instalacji układu kogeneracyjnego o mocy

zainstalowanej termicznej 12,5 MW(t) i 0,7 MW(e) obiekt stał się elektrociepłownią. Faza

rozruchu, układu kogeneracji trwa od 13 grudnia 2012 r. do dnia 1 lipca 2013 r., a od 6

sierpnia 2013 r. obiekt wytwarza energię elektryczną w sposób ciągły na podstawie

otrzymanej koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej. Złożyło również wyjaśnienia w

29

zakresie rażąco niskiej ceny, których treść została zastrzeżona jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Konsorcjum MPEC uzupełniło również Załącznik nr 4 do SIWZ wskazując,

że podstawą dysponowania jest umowa o pracę z RINDIPOL S.A. od dnia 4 marca 2004 r.

Pismem z dnia 9 kwietnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach

postępowania. Zamawiający wskazał, że za najkorzystniejszą uznał ofertę Konsorcjum firm:

Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. oraz RINDIPOL S.A. Zamawiający

wskazał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w

zakresie wiedzy i doświadczenia (Rozdział V pkt 1.2 SIWZ). Zamawiający wskazał, że

wiedza i doświadczenia zostały udostępnione przez Veolia Wschód sp. z o.o., który w ocenie

Zamawiający winien wziąć udział osobisty w realizacji zamówienia, a w związku z tym winien

on przedłożyć dla tego podmiotu dokumenty wymagane z rozdziału VI pkt 11 SIWZ czego

nie uczynił.

Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 21 kwietnia 2015 r. przez Zamawiającego

wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę konsorcjum firm: Miejskie

Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Lęborku oraz Rindipol S.A. z

siedzibą w Chojnicach (dalej „Przystępujący” lub „Konsorcjum MPEC”). Izba oddaliła

opozycję Odwołującego wobec przystąpienia powyższego wykonawcy do postępowania po

stronie Zamawiającego uznając, że spełnia on przesłanki wynikające z art. 185 ust. 2 ustawy

Pzp i skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W dniu 29 kwietnia 2015 r. podczas rozprawy Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie

wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Izba zważyła co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

30

ZARZUT NR 1 BEZPODSTAWNE WYKLUCZENIE ODWOŁUJĄCEGO Z POSTĘPOWANIA

W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Zamawiający niezasadnie wykluczył Odwołującego z

postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy Zamawiający

zasadnie wezwał Odwołującego do przedłożenia dokumentów o których mowa w §3 ust. 4

Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający, oraz,

form w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej „Rozporządzenie w sprawie

dokumentów”) w stosunku do podmiotu, który zobowiązał się udostępnić zasoby

Odwołującemu na czas realizacji zamówienia tj. Veolia Wschód.

Wskazać należy w pierwszej kolejności, że §3 ust. 4 Rozporządzenia w sprawie

dokumentów stanowi, że jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których

mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części

zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych

podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1–3. Oznacza to, iż przepis § 3 ust. 4

Rozporządzenia w sprawie dokumentów znajduje zastosowanie w przypadku ziszczenia się

dwóch następujących warunków. Po pierwsze wymagane jest, aby wykonawca, wykazując

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polegał na zasobach innych podmiotów na

zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Po drugie wymagane jest, aby podmioty

te brały udział w realizacji części zamówienia. Przy czym warunki te muszą być spełnione

łącznie.

Zamawiający w treści SIWZ wskazał w Rozdziale VI pkt 11, że wykonawca wykazując

spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 ustawy Pzp polega na zasobach innych

podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały

udział w realizacji części zamówienia ma obowiązek złożyć wraz z ofertą w odniesieniu do

tego podmiotu dokumentów wymienionych w ust. 2, 4, 5 i 6 Działu VI SIWZ. Powielił więc

treść regulacji znajdującą się w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów.

Dalej wskazać należy, że Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie Veolia Wschód,

spółki należącej do tej samej grupy kapitałowej co Odwołujący, do udostępnienia zasobów w

postaci wiedzy i doświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu wskazanego w Rozdziale V pkt 1.2 SIWZ. Oznacza to, że pierwsza

przesłanka zastosowania §3 ust. 4 Rozporządzenia w sprawie dokumentów została

31

spełniona. Ustalenia więc wymaga czy sposób udostępnienia przez Veolia Wschód wiedzy i

doświadczenia wiązać się będzie z realizacją części zamówienia. W ocenie Izby brak jest

podstaw do przyjęcia, iż z treści zobowiązania i określonego tam sposobu udostępnienia

zasobów podmiot udostępniający będzie realizował określoną część zamówienia

publicznego. W treści zobowiązania spółka Veolia Wschód wskazała, że przekazanie wiedzy

i odbędzie się (i) wsparcia doświadczenia poprzez: udzielenie konsultacji oraz

organizacyjnego i technicznego przy zorganizowaniu, wdrożeniu i realizacji świadczeń

będących przedmiotem zamówienia, w tym szkolenia personelu Odwołującego oraz

udostępnienie Odwołującemu know-how; (ii) wyrażenie zgody na zatrudnienie (lub

zaangażowanie na podstawie innych tytułów prawnych) swojego wykwalifikowanego i

doświadczonego personelu przez Odwołującego do realizacji przedmiotowego zamówienia;

(iii) na podstawie odrębnie zawartych umów zapewnienie Odwołującemu możliwość

korzystania z narzędzi i innych zasobów technicznych, w tym informatycznych i

organizacyjnych przy realizacji przedmiotowego zamówienia; (iv) podejmowanie innych

formy współdziałania z Odwołującym w celu realizacji przedmiotowego zamówienia (przy

czym Odwołujący i Veolia Wschód potwierdziły, że nie będzie zachodzić stosunek

podwykonawstwa).

Zamawiający dokonując oceny powyższego zobowiązania uznał, że skoro podmiot trzeci

udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie, to niezbędny jest jego udział w realizacji

zamówienia. Zamawiający pominął jednak zupełnie w jaki sposób wiedza i doświadczenie

zostanie przekazana, co ma istotne znaczenie dla określenia czy podmiot udostępniający

będzie realizował część zamówienia czy nie. Podkreślenia bowiem wymaga, że realizacja

części zamówienia wymaga wyodrębnienia określonego zakresu zamówienia, powierzenia

jego wykonania podmiotowi trzeciemu poprzez zawarcie umowy podwykonawstwa.

W analizowanym stanie faktycznym przekazanie wiedzy i doświadczenia, zgodnie z treścią

zobowiązania, nastąpi w drodze kilku różnych czynności. Po pierwsze poprzez udzielenie

konsultacji oraz wsparcia organizacyjnego i technicznego. Elementy te nie stanowią części

przedmiotu zamówienia i nie mogą być uznane za podwykonawstwo. Są to czynności

towarzyszące realizacji zamówienia, nie są zaś per se realizacją samego zamówienia.

Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołane, iż Odwołujący nie wskazał w treści

zobowiązania w jaki sposób konsultacje oraz wsparcie organizacyjne i techniczne będzie

wykonywane. Zgodzić się należy z Zamawiającym, jednakże okoliczność ta nie była ani

podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania ani nie była wyjaśniana przez

Zamawiającego w trakcie postępowania przetargowego. Podnoszenie jej na obecnym etapie

postępowania pozostaje więc bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Dalej wskazać

32

należy, że przekazanie wiedzy i doświadczenia nastąpi poprzez wyrażenie zgody na

zatrudnienie (lub zaangażowanie na podstawie innych tytułów prawnych) swojego

wykwalifikowanego i doświadczonego personelu przez Odwołującego do realizacji

przedmiotowego zamówienia. Również w tym przypadku nie mamy do czynienia z

przekazaniem do realizacji podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby określonej

części zamówienia. Z treści zobowiązania wynika, że wykwalifikowana kadra niezbędna dla

realizacji zamówienia zostanie udostępniona Odwołującemu poprzez wyrażenie zgody na jej

zatrudnienie przez Odwołującego lub poprzez zawarcie umowy cywilnoprawnej. Oznacza to,

w ocenie Izby, że przekazana przez Veolia Wchód wykwalifikowana kadra stanie się

personelem własnym Odwołującego, realizującym, w imieniu Odwołującego i na jego rzecz,

przedmiot zamówienia. Na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu Odwołujący wskazał w treści oferty, że realizując zamówienie będzie

dysponował własnym wykwalifikowany personelem, który zostanie mu przekazany przez

Veolia Wschód. Zamawiający zaś niezasadnie wywiódł z powyższego oświadczenia, że

spółka Velioa Wschód będzie realizowała zamówienie. Podmioty te nie podpisały umowy o

podwykonawstwo, nie podzieliły zakresu zamówienia pomiędzy siebie. Jedynym podmiotem

odpowiedzialnym za realizację zamówienia jest Odwołujący. To, że realizacja zamówienia

będzie możliwa dzięki pracownikom Veolia Wschód, którzy zostaną udostępnieni

Odwołującemu i staną się jego zasobem własnym nie może być utożsamiane z

podwykonawstwem. Pojęciem podwykonawcy należy objąć tylko sytuację, gdy podmiot trzeci

realizuje część przedmiotu zamówienia na podstawie stosownego porozumienia z

wykonawcą, przy czym czyni to na własne ryzyko i rachunek. Tym samym podwykonawstwo,

które ma prawne znaczenie z punktu widzenia wykazania się określoną wiedzą i

doświadczeniem, dotyczy samodzielnej realizacji określonej części zamówienia przez

podwykonawcę, na zasadach zbliżonych do wykonawcy. Pojęcie to nie będzie obejmować w analizowanym stanie faktycznym przekazania wykwalifikowanego personelu Odwołującemu

z uwagi na sposób jego udostępnienia wskazany w treści zobowiązania. W ocenie Izby

podwykonawstwem nie będzie również udostępnienie przez Veolia Wschód narzędzi i innych

zasobów technicznych, gdyż ten sposób udostępnienia nie wiąże się z realizacja części

zamówienia.

Odrębną kwestią jest skuteczność i możliwość wyegzekwowania przez Odwołującego od

Veolia Wschód zasobów, które spółka ta zobowiązała się oddać do dyspozycji. Okoliczność

ta nie była wyjaśnienia przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, nie stanowiła

również podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Wskazać jednak należy,

że „pisemne zobowiązanie” do udostępnienia wykwalifikowanych pracowników Veolia

Wschód, może skutecznie zaciągnąć nie tyle „inny podmiot” działający w charakterze

33

pracodawcy, ile sam pracownik, który ma być zatrudniony bezpośrednio u wykonawcy, co

wynika z ograniczeń w pośrednictwie pracy, wprowadzonym na mocy ustawy z 2004 r. o

promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415 ze zm.).

Wyjątek dotyczy agencji pracy tymczasowej. W treści zaś zobowiązania przedłożonego

przez Veolia Wschód brak jest jakichkolwiek szczegółów w jaki konkretny sposób nastąpi

udostępnienie niezbędnej wykwalifikowanej kadry. Podane są wyłącznie ogólne podstawy

prawne bez odniesienia ich do konkretnych pracowników, którzy mają być przekazani, ich

doświadczenia i posiadanych umiejętności koniecznych i niezbędnych do realizacji

zamówienia. Tylko bowiem wyczerpujące określenie takich informacji daje Zamawiającemu

gwarancję realnego udostępnienia zasobu. Zamawiający winien był powyższą kwestię

poddać szczegółowej analizie na etapie badania i oceny ofert czego, w ocenie Izby, nie

uczynił. Podobnie Zamawiający nie wyjaśnił z Odwołującym na etapie badania i oceny ofert

na czym będzie polegało udzielenie konsultacji i wsparcia organizacyjnego, co zresztą

potwierdził w treści odpowiedzi na odwołanie. Zważywszy jednak, że powyższe okoliczności

nie były podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania ani nie stanowiły zarzutu w

niniejszym postępowania, Izba nie jest władna rozstrzygać czy samo zobowiązanie do

udostępnienia wiedzy i doświadczenia przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą

można uznać za realne i skuteczne udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego.

W ocenie Izby z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów nie wynika, aby podmiot

udostępniający zasoby był jednocześnie zobowiązany do osobistej realizacji części

zamówieni. Zgodnie z treścią zobowiązania do udostępnienia zasobów niedobory

Odwołującego w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego

zostaną uzupełnione poprzez „wzbogacenie” kadrowe jego personelu i oddania mu do

dyspozycji odpowiedniego personelu ze spółki zależnej Velioa Wschód bądź to na podstawie umowy cywilnoprawnej bądź, jak wynika z treści zobowiązania, wyrażenie zgody przez

Veolia Wschód na ich zatrudnienie. Zasoby więc podmiotu trzeciego wzbogacą zasób

własny Odwołującego.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wykluczając Odwołującego z postępowania

Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

AD. ZARZUT NR 2 NARUSZENIE ZASAD UCZCIWEJ KONKURENCJI I UDZIELENIE

ZAMÓWIENIA WYKONAWCY WYBRANEMU NIEZGODNIE Z PRZEPISAMI USTAWY

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami było,

to, że na stronie pierwszej formularza ofertowego Konsorcjum MPEC wskazało jako podmiot

34

składający ofertę wyłącznie Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o.

Bezspornym pozostawało również to, że wraz z ofertą została złożona umowa konsorcjalna,

zgodnie z którą spółka RINDIPOL S.A. udzieliła spółce MPEC umocowania do działania w

imieniu konsorcjum, w tym m.in. do podpisania i złożenia w imieniu Konsorcjum MPEC oferty

w przedmiotowym postępowaniu. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy wskazanie w treści

formularza oferty, iż podmiotem składającym ofertę jest spółką MPEC wykluczało możliwość

przyjęcia przez Zamawiającego, iż oferta została złożona przez Konsorcjum MPEC.

Nie ulega w ocenie Izby wątpliwości, że sens oświadczenia woli wyrażonego w postaci

pisemnej ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu. W

przedmiotowym postępowaniu jest to formularz ofertowy złożony przez Przystępującego. W

procesie wykładni zawartych w nim postanowień zasadnicze znaczenie należy więc nadać

językowym regułom znaczeniowym. Odwołanie się do reguł językowych nie może stanowić

jednak, w ocenie Izby, wyłącznej podstawy do ustalenie sensu złożonego przez stronę

oświadczenia woli. Wykładania oświadczenia woli powinna również uwzględniać cel w jakim

zostało ono złożone oraz kontekst sytuacyjny. Okoliczności te mają, w ocenie Izby,

doniosłość dla zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w oświadczeniu woli i

pozwalają ustalić właściwy sens tego oświadczenia, niekiedy odmienny od dosłownego jego

brzmienia. Również inne zachowania przejawione przez strony ex post mogą wskazywać na

sposób rozumienia złożonego oświadczania woli (por. wyr. SN z dnia 26 listopada 2008 r., III

CSK 163/08, Lex nr 479315; wyr. SN z dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK 250/08, Lex nr

484668; wyr. SN z dnia 20 stycznia 2011 r., I CSK 173/10, Lex nr 738379). Dalej zauważyć

należy, że formularz ofertowy nie może być utożsamiany z treścią oferty. Ofertę, zgodnie z

art. 66 kodeksu cywilnego stanowi oświadczenie woli wykonawcy, które podlega interpretacji,

zgodnie z regułami wykładni, o których mowa w art. 65 k.c. Zwrócić należy uwagę na fakt, że wyrazem woli wykonawcy może być załączenie do oferty dokumentów pełnomocnictwa,

umowy konsorcjalnej z której wynika umocowanie do wspólnego ubiegania się konsorcjum o

udzielenie ww. zamówienia oraz dokumentów podmiotowych dla obu podmiotów.

Stosując wspomniane dyrektywy nie można pomijać, że w omawianym stanie faktycznym do

oferty dołączono umowę konsorcjalną z treści której w sposób nie budzący wątpliwości

wynika, że RINDIPOL S.A. udzielił spółce MPEC pełnomocnictwa m.in. do podpisania i

złożenia oferty, a także składania wszelkich oświadczenia w toku postępowania o udzielenie

przedmiotowego zamówienia publicznego. Nadto, załączono dokumenty podmiotowe

dotyczące uczestników Konsorcjum niezbędne dla potrzeb prowadzonego postępowania.

Powyższe, w ocenie Izby, jasno wskazuje, że grupa przedsiębiorców zamierza wspólnie

ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i mocą przepisu art. 23 ust. 2 ustawy

35

Pzp ustanowiła pełnomocnika do reprezentowania tychże wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie inaczej zatem należy tłumaczyć fakt wpisania

w formularzu oferty jako wykonawcy spółka MPEC jak tylko tak, iż wskazany przedsiębiorca

uwidoczniony w ofercie jako wykonawca w istocie działa w imieniu uczestników Konsorcjum

MPEC, a więc wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Interpretacja oświadczenia woli wykonawcy wyłącznie na podstawie treści formularza

ofertowego nie jest w ocenie Izby zasadna. Dokumenty złożone wraz z formularzem

ofertowym stanowią część oświadczenia woli wykonawcy, a ich treść winna być

uwzględnienia w procesie wykładni oświadczenia woli wykonawcy. W omawianym stanie

faktycznym Izba uznała, że uwzględniając całość oferty Przystępującego zasadne jest

przyjęcie, iż celem wykonawców było złożenie oferty w imieniu konsorcjum. W konsekwencji

Izba uznała, że zarzut Odwołującego nie potwierdził się.

AD. ZARZUT NR 3 NIESPEŁNIENIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU PRZEZ

MPEC

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący oparł powyższy zarzut na założeniu, że

oferta został złożona wyłącznie przez wykonawcę MPEC, nie zaś przez Konsorcjum MPEC.

Ponieważ Izba uznała, że oferta został skutecznie złożona przez Konsorcjum MPEC,

wszelkie zarzuty Odwołującego, iż spółka MPEC winna samodzielnie wykazać spełnienie

warunków udziału w postępowaniu uznać należy za bezprzedmiotowe i nie znajdujące

potwierdzenie w stanie faktycznym oraz prawnym.

AD. ZARZUT NR 4 NIE SPEŁNIENIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU PRZEZ

KONSORCJUM MPEC

Zarzut dotyczący braku posiadania przez Konsorcjum MPEC uprawnień do wykonywania

określonej działalności (Dział V pkt 1.1. SIWZ)

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący formułując zarzut pominął dokumenty

złożone przez Przystępującego w dniu 27 marca 2015 r. w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego z dnia 20 marca 2015 r. W powyższym piśmie Przystępujący wyjaśnił, że w

dniu 3 grudnia 2003 r. Prezes Urzędu Regulacji Energetyki w Gdańsku wydał decyzje nr

WCC/1072A/3907/W/OGD/2003/AR o przejściu uprawnień z koncesji na wytwarzanie ciepła

do dnia 31 grudnia 2020 r. na nowy podmiot tj. Rindipol S.A. z siedzibą w Chojnicach.

Przystępujący załączył również powyższą decyzję Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. W

36

ocenie Izby Zamawiający zasadne uznał, że przedłożone dokumenty potwierdzają spełnienie

warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale V pkt 1.1 SIWZ.

Zarzut dotyczący braku posiadania przez Konsorcjum MPCE wymaganie w Dziale V pkt 1.2

SIWZ wiedzy i doświadczenia

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący dokonał nieprawidłowej interpretacji

spornego postanowienia SIWZ. Zgodnie z pkt 1.2 SIWZ Dział V Zamawiający wymagał, aby

wykonawca posiadał określoną wiedzę i doświadczenie. Spełnienie warunku oceniane

będzie na podstawie doświadczenia w eksploatowaniu w ciągu ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, elektrociepłowni pracującej w kogeneracji opalanej paliwami stałymi o łącznej mocy

zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW. Spełnienie warunku oceniane będzie na podstawie

treści złożonego oświadczenia - Załącznika Nr 2 do SIWZ — Oświadczenie o spełnianiu

warunków udziału w postępowaniu, Załącznika Nr 3 do SIWZ - Wykaz eksploatowanych

źródeł ciepła pracujących w kogeneracji opalanych paliwami stałymi o łącznej mocy

zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW.

Z powyższego wymagania Odwołujący niezasadnie wywiódł, iż wykonawcy ubiegający się o

udzielenie zamówienia winni wykazać się co najmniej 3 letnim doświadczeniem w

eksploatowaniu elektrociepłowni pracującej w kogeneracji opalanej paliwem stałym o łącznej

mocy zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW. Literalna wykładnia spornego postanowienia

SIWZ nie daje podstaw do przyjęcia interpretacji zaprezentowanej przez Odwołującego.

Zamawiający nie określił bowiem w treści pkt 1.2 SIWZ Dział V minimalnego wymaganego

okresu eksploatacyjnego, wymagając wyłącznie wykazaniem się doświadczenia związanego z eksploatowaniem elektrociepłowni czyli prowadzeniem w tym zakresie działalności.

Przyjęcie interpretacji proponowanej przez Odwołującego byłoby niezasadne na etapie

badania i oceny ofert, gdyż nie znajduje ona oparcia w literalnej wykładni spornego zapisu i

stanowiłoby naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Z uwagi na powyższy Izba uznała, że Zamawiający zasadnie uznał, że Konsorcjum MPEC

spełniło warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt 1.2 SIWZ Dział V. Wskazać

bowiem należy, że Konsorcjum MPEC załączyło wraz z ofertą Decyzję Prezesa Urzędu

Regulacji Energetyki z dnia 6 sierpnia 2013 r. o udzielenie koncesji RINDIPOL S.A. na

wytwarzanie energii elektrycznej na okres od dnia 6 sierpnia 2013 r. do dnia 6 sierpnia 2023

r. W treści decyzji wynika, że przedmiotem działalności objętej koncesją jest działalność

37

gospodarcza polegająca na wytworzeniu energii elektrycznej w elektrociepłowni o mocy

zainstalowanej 0,7MW zlokalizowanej w Hajnówce. Oznacza to, iż w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert Przystępujący wykazał, że posiada doświadczenie w

eksploatowaniu elektrociepłowni pracującej w kogeneracji opalanej paliwem stałym o łącznej

mocy zainstalowanej nie mniejszej niż 5 MW.

AD. ZARZUT NR 5 NIE WNIESIENIE NALEŻYTEGO WADIUM PRZEZ

MPEC/KONSORCJUM MPEC

W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24

ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania,

z uwagi na nieprawidłowe zabezpieczenie oferty wadium. Wadliwość złożonej gwarancji

ubezpieczeniowej polegała na objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub zaniechań spółki

MPEC, z pominięciem podmiotu, z którym ww. spółka złożyła ofertę wspólną czyli spółki

RINDIPOL S.A.

Na wstępie podkreślić należy, że umowa gwarancji ubezpieczeniowej nie została

uregulowana w sposób szczegółowy w przepisach ustawowych, została jedynie przewidziana

w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst

jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 950 z późn. zm.) jako jedna z czynności ubezpieczeniowych.

Zatem treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności

gwaranta, kształtowana jest przez strony umowy i w sposób wyczerpujący określona jest

w treści tej gwarancji. W niniejszej sprawie treść gwarancji ubezpieczeniowej nie pozostawia

wątpliwości, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania

zobowiązanego, którym jest wyłącznie spółka MPEC. Z żadnego postanowienia gwarancji nie

wynika, że obejmuje ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia ani nie wskazuje drugiego z wykonawców wchodzącego w skład konsorcjum. W

związku z tym rozstrzygnięcia wymagała kwestia, czy tak ukształtowana treść zobowiązania

gwarancyjnego zapewnia Zamawiającemu możliwość skutecznego dochodzenia roszczeń w

przypadku, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko

po stronie drugiego członka Konsorcjum. Zdaniem Izby, na tak postawione pytanie należy

udzielić odpowiedzi negatywnej.

Nie ulega żadnej wątpliwości (i jest to między stronami bezsporne), że wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich ofertę

wspólną. Nie ma też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji ubezpieczeniowej została

38

zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie

ochrony ubezpieczeniowej nastąpi na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład

Konsorcjum. Status prawny wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia oraz charakter zobowiązania z gwarancji ubezpieczeniowej przesądzają bowiem

o tym, że gwarancja udzielona tylko na rzecz jednego z konsorcjantów może pozwolić

ubezpieczycielowi na skuteczne uchylenie się od wypłaty sumy gwarancyjnej.

Przede wszystkim wskazać należy, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia nie stają się, jako tzw. konsorcjum, wyodrębnionym podmiotem praw i

obowiązków. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się do nich, zgodnie z art. 23 ust. 3

ustawy Pzp, odpowiednio. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 lipca

2010 r. (sygn. akt KIO 1408/10), wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego nie posiadają podmiotowości prawnej, nie mogą zaciągać

zobowiązań na własny rachunek i tym samym nie tworzą oni niczego poza pewną grupą

odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem uzyskania zamówienia

publicznego. Zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również art. 23 ust. 3 ustawy Pzp wynika,

iż w takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością podmiotów wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy

Pzp przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki

wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy Pzp materializują się odrębnie, co do każdego

z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Jednocześnie podkreślić należy, że Pzp wynikająca z ustawy odpowiedzialność

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczy relacji między tymi

wykonawcami a zamawiającym. Nie kształtuje ona relacji prawnych z podmiotami trzecimi,

takimi jak towarzystwo ubezpieczeniowe (gwarant). Niezależnie jednak od powyższego zauważyć należy,

że żaden z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie ustanawia

solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów na etapie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 15 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 421/12).

Solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego ukształtowana została art. 141 ustawy Pzp i dotyczy jedynie wykonania umowy

oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. A contrario, solidarna

odpowiedzialność wykonawców na podstawie ustawy nie obejmuje czynności

podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym mogących stanowić podstawy

zatrzymania wadium (takich jak niezłożenie dokumentów lub oświadczeń na wezwanie

skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy). Solidarnej odpowiedzialności członków

konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie można również wywieść

z art. 370 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie

39

dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba że umówiono się

inaczej, zawiązanie konsorcjum bowiem nie powoduje powstania wspólnego mienia, którego

dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej.

Dalej należy wskazać, że względu charakter prawny gwarancji ubezpieczeniowej, sposób

ukształtowania odpowiedzialności wykonawców wobec zamawiającego nie może przesądzić

o skuteczności dochodzenia ewentualnych roszczeń z tytułu gwarancji. Zgodnie z poglądami

wyrażanymi w orzecznictwie sądowym, zobowiązanie z gwarancji ubezpieczeniowej, które

zostaje przez strony określone jako nieodwołalne i bezwarunkowe, jest zobowiązaniem

abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego,

leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym

(nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego

zobowiązania, istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama

umowa gwarancji ubezpieczeniowej (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r.

V CSK 233/09). Oznacza to, że zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres

odpowiedzialności gwaranta są niezależne od sposobu ukształtowania relacji prawnej między

wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a zamawiającym. Tym

samym powoływanie się wobec gwaranta na okoliczności dotyczące relacji wykonawców z

zamawiającym może być uznane za bezskuteczne.

Okoliczność, iż spółka MPEC działała jako lider konsorcjum, na podstawie pełnomocnictwa,

umocowującego do wniesienia wadium nie ma znaczenia dla skutecznego zabezpieczenia

oferty. Z powyższego wynika jedynie, że ww. spółka była uprawniona do zawarcia umowy

gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum. Jak

już wyżej wspomniano, taka gwarancja ubezpieczeniowa, udzielona na zlecenie umocowanego lidera konsorcjum, ale obejmująca ochroną okoliczności związane ze

złożeniem oferty wspólnej, stanowiłaby prawidłowo wniesione wadium. Okoliczność, że lider

konsorcjum, w myśl udzielonego pełnomocnictwa jest wyłącznie umocowany do składania

oświadczeń woli i wiedzy w relacjach z zamawiającym nie ma znaczenia dla treści gwarancji

ubezpieczeniowej. Treść pełnomocnictwa określa bowiem kompetencje lidera do

reprezentowania konsorcjum (co nie czyni z niego wykonawcy samodzielnie ubiegającego

się o zamówienie), a ponadto dotyczy relacji między wykonawcami a zamawiającym.

Natomiast roszczenia wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej powstają wyłącznie w

odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści tej gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej

zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy, a założenie, że profesjonalny podmiot będący

gwarantem obejmie swoją odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym

40

nie miał wiedzy zawierając umowę, należy uznać za bezpodstawne zarówno z prawnego, jak

i z praktycznego punktu widzenia.

W ocenie Izby wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono

zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku

zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono

swoją zabezpieczającą rolę. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić

należy, że w przypadku objęcia gwarancją bankowej tylko jednego z wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od

zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium

zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt

KIO 1408/10 oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można więc

uznać, że oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że zaniechanie wykluczenia Przystępującego z

postępowania stanowiło naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w stopniu mającym

wpływ na wynik postępowania, co wobec dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do

uwzględnienia odwołania.

W zakresie zarzutu dotyczącego terminu obowiązywania gwarancji ubezpieczeniowej, Izba

uznała zarzut Odwołującego za bezzasadny. Obowiązkiem uczestników postępowania jest

złożenie wadium ważnego przez cały okres związania ofertą, na co zwrócił uwagę w wyroku

z dnia 13 października 2005 r. Sąd Okręgowy w Katowicach (sygn. IV Ca 468/05). W

orzecznictwie za ugruntowany uznaje się pogląd, iż przy liczeniu terminu związania ofertą

uwzględnia się dzień składania ofert, na co wskazuje jednoznacznie brzmienie art. 85 ust. 5 ustawy Pzp. Ustawa Pzp zawiera własną odrębną od przepisów KC regulację obliczania

terminu określonego w dniach. Ustawodawca wskazuje wprost, iż termin związania ofertą

rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Tym samym nie ma zastosowania

przy obliczaniu terminu regulacja art. 111 ust. 2 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, jeżeli

początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy

obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło (tak m.in. wyrok sądu okręgowego

w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., XIX Ga 3/07). Termin związania ofertą w

przedmiotowym postępowaniu wynosił 60 dni i rozpoczął się wraz z upływem terminu

składania ofert. Oznacza to, iż wadium powinno obejmować cały okres, w którym wykonawcy

pozostają związani ofertą, z uwzględnieniem dnia, w którym upływał termin składania ofert,

tj. 13 marca 2015 r. 60 dniowy termin, w ciągu którego oferty wykonawców powinny być

zabezpieczone wadium, upływa zatem 11 maja 2015 r. (o godzinie 24:00). Gwarancja

41

ubezpieczeniowa wystawiona przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeniowe Ergo Hestia

załączona do oferty, obowiązywała od dnia 13 marca 2015 r. do 11 maja 2015 r., a tym

samym spełniony został wymóg wskazany w SIWZ.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego jakoby brak pieczęci ubezpieczyciela

(nieczytelność pieczątki) i nieczytelny podpis osoby działającej w imieniu ubezpieczyciela

winny skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania z powodu nieskutecznego

wniesienia wadium. Odwołujący oparł zasadność postawionego zarzutu wyłącznie na kopii

gwarancji ubezpieczeniowej, nie zapoznając się z jej oryginałem. Nie może stanowić

wiarygodnego dowodu kopia dokumentu. Oczywistym bowiem jest, że kopia oryginału

dokumentu może ulec zniekształceniu poprzez zamazanie niektórych elementów.

Zamawiający zaś wskazał, że Odwołujący nie zgłaszał wniosku o okazanie mu oryginału

gwarancji ubezpieczeniowej, która jest zdeponowana w sejfie Zamawiającego. Potwierdził

również, że oryginał posiada wyraźną pieczątkę ubezpieczyciela – Sopockiego Towarzystwa

Ubezpieczeń Ergo Hestia. Podkreślenia również wymaga, że zgodnie z wyrokiem

Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 listopada 2014 r. (II GSK 1606/13) brak

możliwości identyfikacji osób składających podpisy na żądaniu zapłaty kwoty wadium w

żadnym stopniu nie może podważać bezwarunkowego charakteru gwarancji

ubezpieczeniowych i nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy z udziału w

postępowaniu w związku z nie złożeniem przez niego wadium. Z treści gwarancji

przedłożonej przez Konsorcjum MPEC wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że

Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia zobowiązało się bezwarunkowo i

niedowołanie do zapłaty kwoty wadium. Nieczytelność pieczątki i osób podpisanych na kopii

gwarancji ubezpieczeniowej nie pozbawia Zamawiającego prawa żądania zapłaty w sytuacji

ziszczenia się przesłanek zapłaty. Odwołujący zaś nie kwestionował autentyczności przedłożonego przez Konsorcjum MPEC dokumentu, ograniczając się wyłącznie do wad

formalnych, które nie mogą skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania.

AD. ZARZUT NR 6 NIEWAŻNOŚĆ OFERTY MPEC / KONSORCJUM MPEC JAKO

ZOBOWIĄZANIE DO ŚWIADCZENIA NIEMOŻLIWEGO

W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut nieważności oferty Przystępującego. Jednakże

argumenty przedstawione przez Odwołującego wykazały wadliwą konstrukcję warunków

zawarcia umowy kompleksowej sprzedaży ciepła o treści określonej w Załączniku nr 8 do

SIWZ (dalej „Umowa wykonawcza”). Wadliwość ta dotyczyła narzucenia bezwzględnego

obowiązku zawarcia Umowy wykonawczej, w kształcie określonym w Załączniku nr 8.

42

Art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli

jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący upatrywał nieważności oferty

Przystępującego w tym, iż w wyniku wyboru oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej

będzie on zobowiązany do zawarcia Umowy wykonawczej z samym sobą, co skutkuje jej

nieważnością. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Rozgraniczenia bowiem wymaga

czynność Zamawiającego jaką jest konstrukcja warunków przetargu i wymogów realizacji

zamówienia znajdującą odzwierciedlenie w SIWZ od czynności wykonawcy jaką jest

oświadczenie woli wykonawcy przejawiające się w złożeniu oferty zgodnej z wymaganiami

określonymi w SIWZ. W omawianym stanie faktycznym mamy do czynienia z wadliwym

opisem warunków postępowania dokonanym przez Zamawiającego. Niezasadnym jest

jednak przyjęcie przez Odwołującego, iż to Przystępujący winien być obarczony

konsekwencjami decyzji Zamawiającego poprzez uznanie jego oferty za nieważną. Brak jest

ku temu odpowiedniej podstawy prawnej wymaganej dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy

Pzp. Sam Odwołujący nie wskazał na żaden przepis ustawy z którym ofertą Przystępującego

jest niezgodna i w związku z tym nieważna. W ocenie Izby argumenty Odwołującego

podniesione w treści odwołania oraz podczas rozprawy odnoszą się wyłącznie do błędnego

opisu warunków postępowania przetargowego. Okoliczność ta nie skutkuje jednak

nieważnością oferty Przystępującego. Została ona złożona przez osoby mające skuteczne

umocowanie, jest ważnym i skutecznym oświadczeniem woli złożonym przez Konsorcjum

MPEC. Podkreślić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odwołuje się do oferty

wykonawcy, czyli oświadczenia woli złożonego przez wykonawcę. Odwołujący winien zatem

wykazać nieważność oświadczenia woli wykonawcy, wskazać na przepis prawa skutkujący

nieważnością oświadczenia woli wykonawcy czego, w ocenie Izby nie uczynił, gdyż

przedstawiona Izbie argumentacja ma odniesienie wyłącznie do świadczenia woli

Zamawiającego, nie zaś wykonawcy.

Dalej Izba wskazuje, że art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 1 kodeksu cywilnego

określa granicę swobody umów, wskazując, że strony zawierając umowę mogą ułożyć

stosunek cywilnoprawny według własnego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały

się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W

doktrynie prawa cywilnego natura stosunku cywilnego postrzegana jest jako nakaz

respektowania podstawowych cech obligacyjnego stosunku prawnego, a więc tych jego

elementów, których brak może prowadzić do podważenia sensu (istoty) nawiązywanej więzi

prawnej. Wywieść się on daje bądź wprost z samego charakteru stosunków obligacyjnych

jako takich, bądź też z charakteru przypisywanego określonej kategorii tych stosunków (tak

m.in. Kodeks Cywilny. Komentarz. Prof. dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr

Machnikowski). Ustawodawca w art. 1 Kodeksu cywilnego określił jeden z elementów

43

normatywnych stosunku cywilnoprawnego odzwierciedlających naturę stosunku

zobowiązaniowego. Wskazał bowiem, że stosunek cywilnoprawny to relacje między

przynajmniej dwiema osobami, z których zachowanie jednej strony wywołuje reakcje drugiej

strony i podlega kontroli pod względem zgodności z prawem. Zasadne jest w powyższym

kontekście przywołanie rozpoznawalnej na gruncie prawa cywilnego koncepcji konfuzji

(confusio) długi i wierzytelności. Choć kodeks cywilny nie zawiera samej definicji konfuzji, to

jednak skutek w postaci wygaśnięcia zobowiązania na skutek połączenia długi i

wierzytelności w jednej osobie można wyinterpretować z ogólnych zasad prawa zobowiązań,

w tym art. 353 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym zobowiązanie jest stosunkiem

Warunkiem koniecznym trwania zobowiązania jest istnienie dwóch stron - wierzyciela i

dłużnika, a w przypadku jednej z nich zobowiązanie wygasa, gdyż nikt nie może sam od

siebie żądać spełnienie świadczenia, a także go egzekwować. Podkreślenia również

wymaga, że pomimo braku w kodeksie cywilnym bezpośredniej regulacji instytucji konfuzji, to

konstrukcja ta stosowana jest przez sądy powszechne, w tym również Sąd Najwyższy (m.in.

postanowienie SN z dnia 10 kwietnia 2008 r. IV CSK 21/08, wyrok SN z dnia 27 marca 2008

r. II CSK 556/07, uchwała SN z dnia 7 lutego 2008 r. III CZP 115/07).

W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej

złożonej przez Konsorcjum MPEC, w skład, którego wchodzi spółka MPEC będąca

przedsiębiorstwem energetycznym zajmującym się wytwarzaniem ciepła, przesyłaniem i

dystrybucją. W SIWZ Zamawiający określił bezwzględny obwiązek zawarcia Umowy

wykonawczej. Oznacza to więc, że utrzymując decyzję Zamawiającego w mocy,

Przystępujący zobowiązany byłby do zawarcia Umowy wykonawczej niedopuszczalnej na

gruncie przepisów kodeksu cywilnego. Byłaby to bowiem umowa pomiędzy jednym i tym

samym podmiotem tj. spółką MPEC, które z jednej strony zobowiązałby się do sprzedaży ciepła samemu sobie, z czym korelowany byłby obowiązek zapłaty samemu sobie za

sprzedane ciepło. Taka konstrukcja stosunku zobowiązaniowego, z powodów omówionych

powyżej, byłaby niedopuszczalna na gruncie kodeksu cywilnego. Mając powyższe na

uwadze zasadnym byłoby, w ocenie Izby, sięgnięcie do cywilistycznej koncepcji konfuzji.

Zachodzi bowiem w omawianej sytuacji tożsamość podmiotu produkującego ciepło z

podmiotem zobowiązany do zawarcia Umowy wykonawczej i zakupu ciepła

wyprodukowanego w ramach realizacji zamówienia. Tym samym obowiązek zawarcia

umowy ciepła z ustawy Prawo nie miałby sprzedaży wynikającej energetyczne

zastosowania. Konfuzja w jednym wykonawcy podmiotu zobowiązanego do produkcji ciepła,

jaki i zakupu wyprodukowanego ciepła nie oznaczałaby zwolnienia takiego wykonawcy z

innych obowiązków wynikających z Umowy wykonawczej. Należałoby, w ocenie Izby,

dokonać zmiany formy zobowiązania będącego źródłem takich obowiązków. Wskazać tu

44

można przykładowo formę oświadczenia, będącego elementem stosunku zobowiązaniowego

wynikającego z zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zawarte

byłyby wszystkie niezbędne postanowienia dotyczące sposobu produkcji, dystrybucji czy

rozliczenia uregulowane obecne w Umowie wykonawczej. Oświadczenie to będzie już

elementem stosunku cywilnoprawnego z Zamawiającym, nie zaś stosunek zobowiązaniowi z

samym sobą. W ocenie Izby błąd Zamawiającego polegał na bezwzględnym przyjęciu w

SIWZ obowiązku zawarcia Umowy wykonawczej przez wykonawcę wyłonionego w ramach

postępowania przetargowego. Co prawda obowiązek ten wynika z ustawy Prawo

energetyczne jednakże specyfika postępowania oraz konfuzja w ramach jednego podmiotu

dłużnika i wierzyciela czyni powyższych obowiązek zawarcia umowy zbędnym. Zamawiający

winien zabezpieczyć własne interesy w inny sposób chociażby poprzez oświadczenia

wykonawcy stanowiące element umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Chodzi tu

jednak wyłącznie o zmianę formy będącej źródłem obowiązków wykonawcy. Problem ten

pozostaje jednak tylko w sferze rozważań teoretycznych. Izba bowiem nakazała wykluczenie

Konsorcjum MPEC z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w

postępowaniu. Jedyną ofertą, która pozostała w postępowaniu to oferta Odwołującego. W

przypadku udzielenie zamówienia Odwołującemu Umowa wykonawcza zostanie zawarta

pomiędzy dwoma odrębnymi podmiotami.

Izba nie podziela argumentu Odwołującego o nieważności oferty Konsorcjum MPEC jako

zobowiązania do świadczenia niemożliwego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem

sądowym świadczenie niemożliwe to takie zachowanie, którego żadna osoba, nie tylko sam

dłużnik, nie może zrealizować. Świadczenie, którego nie zdoła wykonać dłużnik, lecz które

może być wykonane przez inną osobę, traktowane jest na gruncie przepisów art. 386

kodeksu cywilnego jako możliwe do wykonania. Pojęcie niemożności świadczenia ma charakter obiektywny (tak m.in. wyrok SN III CKN 1015/99). Gdyby przyjąć zarzut

Odwołującego za uzasadniony, to również sam Odwołujący nie mógłby wykonać

zobowiązania czego w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie zarzucił.

Nie potwierdził się również zarzut nieważności oferty Przystępującego z uwagi na naruszenie

art. 108 kodeksu cywilnego. Wskazać bowiem należy, że powyższa regulacja odnosi się do

ograniczeń co do możliwości reprezentowania przez pełnomocnika obu stron czynności

prawnej. W treści dokumentacji przetargowej brak jest podstaw do przyjęcia, iż Umowa

wykonawcza miała być zawarta przez pełnomocnika. Skoro tak, to regulacja art. 108

kodeksu cywilnego nie znajduje zastosowanie. Ponadto, jak słusznie wskazał Zamawiający,

skutkiem naruszenie zakazu wynikającego z art. 108 kodeksu cywilnego jest sankcja

45

bezskuteczności zawieszonej, nie zaś nieważności czynności prawnej na którą powoływał

się Odwołujący.

Mają na uwadze powyższe Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, iż oferta złożona przez

Przystępującego jest nieważna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

AD. ZARZUT NR 7 BEZPOŚREDNI UDZIAŁ MPEC W PRZYGOTOWYWANIU

POSTĘPOWANIA

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wykluczenie wykonawcy z postępowania z

przyczyny podanej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp może nastąpić jedynie w przypadku

łącznego zaistnienia wszystkich koniecznych przesłanek, to jest: (i) wykonywania czynności

związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania się do

sporządzenia oferty osobami dokonującymi takich czynności; (ii) bezpośredniego

wykorzystania rezultatu tych prac przez zamawiającego; (iii) utrudnienia uczciwej

konkurencji, skutkiem udziału wykonawcy uczestniczącego wcześniej w przygotowaniu

postępowania. Ocena czy doszło do uzyskania przewagi konkurencyjnej przez danego

wykonawcę wykonującego czynności związane z przygotowaniem postępowania, zależy od

oceny konkretnych okoliczności danej sprawy. Pod uwagę należy wziąć przy tym wszelkie

okoliczności, które doprowadziły do uzyskania przewagi wykonawcy nad innymi

uczestnikami postępowania, np. jakiego rodzaju wiedzę, zakres informacji o zamówieniu,

uzyskał wykonawca i czy wiedza ta jest dostępna innym wykonawcom, albo np. czy

przygotowując opis przedmiotu zamówienia wykonawca wprowadził do niego postanowienia

jedynie dla niego korzystne. Odwołujący powinien wziąć pod uwagę oraz przede wszystkim

wykazać, co konkretnie dało w tym przypadku przewagę wykonawcy wykonującemu niektóre czynności związane z przygotowaniem postępowania (np. jaka wiedza przy tym nabyta daje

mu możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo jakie informacje

dodatkowe, niedostępne innym wykonawcom na temat danego przedmiotu zamówienia

uzyskał i w jaki sposób będzie mógł je wykorzystać dla uzyskania danego zamówienia).

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek koniecznych do zastosowania

art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Co do pierwszej z przesłanek, Izba podziela stanowisko

Zamawiającego, że brak jest spełnienia przesłanki „bezpośredniego udziału w przygotowaniu

postępowania”. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że bezpośredni udział w przygotowaniu

postępowania to udział danego podmiotu w czynnościach podejmowanych przez

Zamawiającego wskazanych w art. 29 – 38 ustawy Pzp. Odwołujący zaś nie wykazał, że

spółka MPEC wykonywała bezpośrednio jakiekolwiek czynności wskazane w powyższych

46

przepisach. Nie jest bezpośrednimi udziałem w przygotowaniu postępowania przekazanie

Zamawiającemu określonych danych przed wszczęciem postępowania. Dane te stanowiły

wyłącznie bazę do opracowania dokumentacji przetargowej, zaś Odwołujący nie wykazał,

aby spółka MPEC brała udziału w przygotowywaniu takiej dokumentacji. Informacje

przekazane przez spółkę MPEC były przedmiotem analizy ze strony Zamawiającego.

Zamawiający potwierdził, że spółka MPEC nie brała udziału w takiej analizie i określeniu

szczegółów zamówienia, zaś Odwołujący nie wykazał, aby było inaczej. Argument

podnoszony przez Odwołującego co do załącznika nr 8 sprowadza się do tezy, że skoro

spółka MPEC jest stroną umowy sprzedaży ciepła, to treści umowy została ustalona,

wynegocjowana i potwierdzona przez Przystępującego. Podkreślić jednak należy, że jest to

obiektywna okoliczność wynikająca z przepisów ustawy Prawo energetyczne, które nakłada

na przedsiębiorstwo energetyczne obowiązek zakupy ciepłą wyprodukowanego z

odnawialnych źródeł energii, a w przypadku Gminy Lębork jest to wyłącznie spółka MPEC.

Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności uprawdopodabniających udział spółki

MPEC w przygotowywaniu Umowy wykonawczej.

Nie została również spełniona druga z przesłanek wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy

Pzp tj. Odwołujący nie wykazał, że informacje przekazane przez spółkę MPEC utrudniało

uczciwą konkurencję. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał związku pomiędzy

przekazaniem informacji przez spółkę MPEC, a naruszeniem konkurencji. Pozostałe

argumenty Odwołującego odnoszące się do faktu, iż spółki MPEC jest operatorem sieci

ciepłowniczej w mieście organizatora przetargu - Lęborku, a co więcej - ma być wyłącznym

odbiorcą ciepła wytworzonego w oparciu o eksploatowany układ kogeneracyjny, a ponadto

uczestniczył w ustaleniu i określeniu warunków postępowania (co potwierdza niezbicie

choćby okoliczność, że warunki dostaw ciepła oraz warunki techniczne przyłącza najprawdopodobniej określone zostały przez MPEC) również nie stanowią w ocenie Izby

podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania. Odwołujący bowiem nie wykazał

jakiego rodzaju niedostępne w SIWZ informacje były w posiadaniu MPEC, a które to

zdaniem Odwołującego uprzywilejowują spółkę MPEC w stosunku do pozostałych

wykonawców i są realnym zaburzeniem konkurencji. Okoliczności przywołane przez

Odwołującego są okolicznościami natury obiektywnej i wynikają z regulacji ustawy Prawo

energetyczne. Bezsprzecznym jest, że spółka MPEC posiada większą wiedzę o systemie

dystrybucji ciepła w Lęborku, gdyż jest jego operatorem. Informacje jednak o sieci

dystrybucyjnej zostały przekazane w SIWZ, były dostępne wszystkich wykonawcom, w tym

Odwołującemu.

47

Podkreślić przy tym należy, iż to na Odwołującym ciąży obowiązek ustalenia i wykazania,

czy wykonawca bezpośrednio wykonywał czynności związane z przygotowaniem

prowadzonego postępowania albo posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami

uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, a także w jaki sposób powyższe narusza

konkurencję w postępowaniu. To Odwołujący z zaistnienia tych okoliczności wywodzi skutki

prawne i tym samym na nim spoczywa ciężar dowodu związany z ich wykazaniem. W ocenie

Izby Odwołujący ciążącego na nim ciężaru dowodu nie udźwignął.

ZARZUT NR 8 RAŻACA NISKA CENY OFERTY MPEC/KONSORCJUM MPEC oraz

ZARZUT NR 9 NIEPRAWIDŁOWA OCENA WYJAŚNIEŃ MPEC / KONSORCJUM MPEC

CO DO RAŻĄCO NISKIEJ CENY

Izba nie podzieliła zarzutu Odwołującego, że Przystępujący zaoferował wykonanie

przedmiotu zamówienia za rażąco niską cenę, w związku z czym jego oferta powinna zostać

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem,

odrzuceniu podlega oferta zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, a więc pozostaje w rażącej dysproporcji do świadczenia, które oferuje

wykonawca i jest nierealna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie jest zatem

wystarczający do uznania ceny za rażąco niską fakt, że cena bardzo znacząco, a nawet

drastycznie różni się od wartości zamówienia oraz cen pozostałych ofert złożonych

w postępowaniu lub jest symboliczna. Musi to być cena nie tyle obiektywnie bardzo niska, co

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem ocena tej okoliczności powinna

być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących

mu realiów rynkowych. Podkreślenia również wymaga, że kwestii rażąco niskiej ceny należy

odwołać się do celu, jaki przyświecał wprowadzeniu do ustawy Pzp regulacji dotyczącej ofert zawierających taką cenę. Celem tym było wyeliminowanie z postępowania wykonawców,

którzy chcąc uzyskać zamówienie oferują nierealistyczne, niewiarygodne ceny, za które nie

będą w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia. Przepisy dotyczące rażąco niskiej ceny

mają więc stanowić narzędzie ochrony zamawiających przed zawieraniem umów

obciążonych dużym ryzykiem niewykonania. Wskazać również należy, że art. 190

Na tle analizowanej sprawy kwestię rażąco niskiej ceny należy oceniać z uwzględnieniem

regulacji dotyczącej produkcji i sprzedaży energii produkowanej z odnawialnych źródeł

energii. Zgodnie bowiem z ustawą Prawo energetyczne koncesjonowane przedsiębiorstwa

energetyczne mogą wnioskować o wydanie świadectwa pochodzenia energii elektrycznej

wytworzonej w odnawialnym źródle energii. Prawa majątkowe wynikają bezpośrednio ze

świadectw pochodzenia i powstają z chwilą zapisania danego rodzaju świadectwa na koncie

48

ewidencyjnym wytwórcy w Rejestrze Świadectw Pochodzenia i przysługują podmiotowi

będącemu właścicielem konta. Powyższe prawa majątkowe stanowi towar giełdowy i mogą

być zbywane na Towarowej Giełdzie Energii S.A. Oznacza to, iż wykonawca wybrany w

ramach przedmiotowego postępowania ma możliwość uzyskania dodatkowego źródła

przychodu na pokrycie kosztów realizacji zamówienia. Źródłem przychodu wykonawcy

stanowi również sprzedaż ciepła po cenie gwarantowanej przez Zamawiającego i wskazanej

w treści SIWZ.

Dalej wskazać należy, że w Rozdziale XII SIWZ Zamawiający wskazał, że cena za realizację

zamówienia jest ceną ryczałtową, którą należy określić na podstawie opisu przedmiotu

zamówienia. W cenie należy uwzględnić wszystkie koszty i czynności związane z realizacją

umowy. Podkreślić dalej należy, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w

Rozdziale III wskazał, że wykonawca będzie zobowiązany do sprzedaży wyprodukowanego

ciepła na rzecz spółki MPEC za określoną cenę oraz, iż wykonawca jest zobowiązany do

sprzedaży energii elektrycznej wyprodukowanej w trakcie procesu technologicznego oraz do

uzyskania świadectw pochodzenia związanych z jej produkcją i ich sprzedaży we własnym

imieniu i na własny rachunek na rzecz wybranych przez siebie podmiotów. Oznacza to, w

ocenie Izby, że wykonawcy mieli prawo uwzględnić w wycenie realizacji zamówienia

przychody, jakie potencjalnie mogą uzyskać ze sprzedaży ciepła, energii oraz świadectw

pochodzenia. Sam Odwołujący podczas rozprawy oświadczył, że w pewnym zakresie

uwzględnił w swoich wyliczeniach przychody ze sprzedaży świadectw pochodzenia i energii.

W ocenie Izby przy uwzględnieniu regulacji rynku produkcji i sprzedaży energii odnawialnej

oraz postanowień SIWZ brak jest podstaw do uznania, iż cena zaoferowana przez

Przystępującego – mimo że jest to cena symboliczna – jest niewiarygodna i stwarza ryzyko

niewywiązania się wykonawcy z przyszłej umowy łączącej go z Zamawiającym.

W ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia zawierały szczegółową analizę czynników, jakie zostały uwzględnione przy wycenie realizacji zamówienia, wskazując na

szczegółowe źródła kosztów i przychodów rekompensujących ponoszone koszty.

Przystępujący uwzględnił koszty wynikające z obciążeń publicznoprawnych, koszty

ubezpieczenia, koszty związane z minimalnym wynagrodzeniem za pracę wyjaśniając w

sposób spójny, z powołaniem się na obowiązujące źródła prawa, wartości poszczególnych

kosztów. Przystępujący wyjaśnił również w jaki sposób obliczył planowane przychody,

odwołując się do średnich cen sprzedaży certyfikatów pochodzenia oraz do średnich cen

energii elektrycznej. Izba dała wiarę powyższym wyjaśnieniom jak i złożonym dowodom wraz

z wyjaśnieniami.

49

Odwołujący zaoferowanie przez Przystępującego ceny rażąco niskiej wywodził wyłącznie z

faktu wyższych kosztów realizacji zamówienia od określonego w ofercie wynagrodzenia,

wskazując w sposób ogólnikowy, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie pokryje

koszów realizacji zamówienia. Co prawa wyjaśnienia zostały zastrzeżone przez

Przystępującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający uznał zasadność

zastrzeżenia, jednakże Odwołujący nie wstąpił do Zamawiającego od odtajnienie złożonych

wyjaśnień, nie postawił zarzutu niezasadności zastrzeżenia treści wyjaśnień. Podkreślenia

również wymaga, że utajnienie wyjaśnień nie pozbawiała Odwołującego podjęcia inicjatywy

dowodowej. Choć to na Przystępującym ciążył ciężar dowodu wykazania, że zaoferowana

cena nie jest ceną rażąco niską, to powołanie się na zasadność złożonych wyjaśnień

wymagało ze strony Odwołującego podjęcia jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej na

wykazanie niezasadności twierdzeń Przystępującego, czego Odwołujący w niniejszym

postępowaniu nie uczynił.

W ocenie Izby podkreślenia wymaga, że skalkulowanie ceny poniżej kosztów nie może być

utożsamiane z rażąco niską ceną, zwłaszcza przy tak specyficznym rodzaju zamówienia z

jakim mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. W omawianym

przypadku ponoszone koszty mogą być rekompensowane dodatkowymi korzyściami

ekonomicznymi z innych tytułów, a taka kalkulacja ceny jest odpowiedzią na realia rynkowe

i podyktowana jest racjonalną strategią gospodarczą.

W ocenie Izby brak jest podstaw do bezkrytycznego porównywania ceny oferty do wartości

zamówienia. Zamawiający szacując wartość przedmiotu zamówienia nie jest w stanie z góry

oszacować ewentualnych przychodów, jakie wykonawcy mogą uzyskać z tytułu sprzedaży

ciepła, energii i świadectw pochodzenia. Jest to subiektywna kalkulacja każdego z

wykonawców, oparta na własnej analizie rynku, posiadanym doświadczeniu i dostępie do

surowców niezbędnych do realizacji zamówienia. Zamawiający nie jest władny z góry zakładać jakie przychody i w jakiej wartości poszczególni wykonawcy będą uwzględniać w

kosztach realizacji zamówienia. Sposób obliczenia ceny wskazany przez Zamawiającego w

SIWZ nie wykluczał w żaden sposób możliwości uwzględnienia takich przychodów. W ocenie

Izby brak jest podstaw do przyjęcia, iż swoim działaniem Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1

pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdził się zarzut Odwołującego, iż złożenie oferty

przez Przystępującego stanowisko czyn nieuczciwej konkurencji.

Izba nie podzieliła tezy Odwołującego, iż Zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 Pzp. Znacząca

różnica pomiędzy wartością zamówienia a ceną oferty stwarza po stronie Zamawiającego

obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, nie przesądza zaś o zaistnieniu

rażąco niskiej ceny uzasadniającej odrzucenie oferty. Zamawiający wywiązał się z tego

50

obowiązku, a wykonawca w wyznaczonym terminie przedłożył wyjaśnienia dotyczące ceny

oferty.

Głównym zarzutem Odwołującego w tym zakresie była teza, że wyjaśnienia te nie były

wystarczająco szczegółowe oraz nie udowodniły, że cena ofertowa nie jest rażąco niska. W

odniesieniu do tego zarzutu należy podkreślić, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

określający okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ocenie wyjaśnień, zawiera

jedynie przykładowe, ogólne wytyczne i nie określa poziomu ich szczegółowości. Poziom ten

jest uzależniony od okoliczności konkretnego zamówienia.

W ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia uprawniały Zamawiającego do

uznania, iż cena ofertowa nie jest rażąco niska w rozumieniu przepisów ustawy Pzp.

Wykonawca wskazał bowiem i opisał konkretne okoliczności, które będą dla niego źródłem

przychodów oraz przedłożył szczegółową kalkulację kosztów wykonania zamówienia, co

uprawniało Zamawiającego do oceny, że zaoferowana cena nie stwarza ryzyka związania

się umową z wykonawcą, który nie będzie w stanie zrealizować za nią zamówienia.

Oczywistym jest, że na typ etapie postępowania Przystępujący dysponował wiedzą o jedynie

prognozowanej produkcji ciepła i energii z uwzględnieniem specyfikacji technicznej

elektrociepłowni i szacunki takie z oczywistych powodów mogą być tylko orientacyjne. Nawet

jeśli w rzeczywistości kwoty przychodów i oszczędności okażą się niższe, to jest to naturalne

ryzyko Przystępującego jako przedsiębiorcy i nie może stanowić podstawy tezy o obowiązku

odrzucenia oferty. Odwołujący zaś nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów na

wykazanie zasadności swojego stanowiska. Skoro Odwołujący sformułował zarzut

naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, to ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na nim. W

ocenie Izby Odwołujący nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru dowodu.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp, Izba orzekła jak

w sentencji.

O kosztach postępowania w sprawie orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5

ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………………….

51