KIO 812/15

Sygn. akt: KIO 812/15

WYROK

z dnia 6 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę WASKO S.A.

z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice w postępowaniu prowadzonym

przez Międzygminny Związek Komunikacyjny z siedzibą w Jastrzębie – Zdroju,

ul. Przemysłowa 10, 44-335 Jastrzębie – Zdrój

przy udziale:

1. wykonawcy COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116,

02-230 przystąpienie do Warszawa zgłaszającego swoje postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 812/15 po stronie zamawiającego

2. wykonawcy MPTechnology Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, ul. Portowa 13b,

76-200 Słupsk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt KIO 812/15 po stronie zamawiającego

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz wezwanie:

1.1. wykonawcy MPTechnology Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku do uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez złożenie:

a) oryginału zobowiązania do udostępnieniu zasobów

b) pełnomocnictwa dla Pani W. M. poświadczonej za zgodność z oryginałem

przez podmiot udostępniający zasoby

c) dokumentu potwierdzającego umocowanie osób udzielających

pełnomocnictwa dla Pani W. M.

1

d) „Wykazu głównych dostaw” podpisanego prawidłowo przez wykonawcę

MPTechnology Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku

e) dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu

udostępniającego zasoby i biorącego udział w realizacji zamówienia

zgodnie z § 3 ust. 4 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231)

1.2. wykonawcy Comp S.A. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez złożenie:

a) „Wykazu głównych dostaw” potwierdzającego spełnienie warunku udziału w

postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie

b) dokumentów potwierdzających umocowanie osób podpisujących

zobowiązanie do udostępnienia zasobów

2.kosztami postępowania obciąża Międzygminny Związek Komunikacyjny z siedzibą

w Jastrzębie – Zdroju, ul. Przemysłowa 10, 44-335 Jastrzębie – Zdrój i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawcę WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6,

44-100 Gliwice tytułem wpisu od odwołania

3.1. zasądza od Międzygminnego Związku Komunikacyjnego z siedzibą

w Jastrzębie – Zdroju, ul. Przemysłowa 10, 44-335 Jastrzębie – Zdrój na

rzecz wykonawcy WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6,

44-100 Gliwice kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……….………

2

Sygn. akt: KIO 812/15

Międzygminny Związek Komunikacyjny z siedzibą w Jastrzębie - Zdroju, zwany dalej

„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w

trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę;

instalację 105 tablic informacyjnych e-rozkładów jazdy wraz z przyłączami energetycznymi

działających w ramach Systemu pn: „Wsparcie obsługi i bezpieczeństwa pasażerów MZK

jastrzębie innowacyjnymi systemami informatycznymi".

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 lutego 2015 r., nr 2015/S 035-059431.

W dniu 9 kwietnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawcę WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze

oferty wykonawcy MPTechnology Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, zwanego dalej

„wykonawcą MPT”, jako najkorzystniejszej.

W dniu 20 kwietnia 2015 r. (pismem z dnia 17 kwietnia 2015 r.) odwołujący wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu

20 kwietnia 2015 r.) wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego

podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wobec

zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,

zarzucając zamawiającemu:

I. odnośnie wykonawcy MPT naruszenie:

1. art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wybór przez zamawiającego oferty

Wykonawcy MP jako najkorzystniejszej i zaniechanie wykluczenia z postępowania

tego wykonawcy, pomimo faktu, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu;

2. § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w

jakich te dokumenty mogą być składane, zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie

dokumentów”; § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów; art. 14 ustawy Pzp,

w związku z naruszeniem art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego oraz naruszenie art. 22 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieprzestrzeganie przez zamawiającego (będącego

organizatorem przetargu w rozumieniu Kodeksu cywilnego) ustalonych warunków

przetargu, w których ustalił katalog wymaganych dokumentów, a następnie nie

egzekwował od wykonawcy MPT dokumentów pierwotnie wymaganych, co w

3

konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że wykonawca MPT spełnia

warunki udziału w postępowaniu i prawidłowo wykazał ich spełnianie;

3. art. 26 ust. 2a ustawy Pzp; art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez

zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy MPT, które w

konsekwencji prowadzić miało do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie został

wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz który nie wykazał w sposób żądany

przez zamawiającego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;

4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

wykonawcę MPT, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia;

z ostrożności procesowej:

5. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; zamawiającego § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie

dokumentów i art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego

wezwania wykonawcy MPT do uzupełnienia dokumentów, których brak w ofercie oraz

do uzupełnienia dokumentów, które co prawda zostały złożone, ale nie odpowiadają

wymogom przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie dokumentów - w

zakresie wynikającym szczegółowo z uzasadnienia odwołania;

6. art. 90 ust 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania

wykonawcy MPT do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, o których mowa w przepisie

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo iż wysokość zaoferowanej ceny przez wykonawcę

MPT wskazuje na niemożliwość wykonania przedmiotu zamówienia w ramach tejże

ceny.

7. art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający równego traktowania wykonawców, z uwagi na faworyzowanie

przez Zamawiającego Wykonawców niespełniających warunków udziału w

postępowaniu, którzy składają oferty nierzetelnie przygotowane, niekompletne, nie

spełniające wymogów przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie

dokumentów.

II. odnośnie wykonawcy Comp S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej

„wykonawcą Comp”:

1. art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez sklasyfikowanie przez zamawiającego na

drugiej pozycji w rankingu ofert oferty złożonej przez wykonawcę COMP i

zaniechanie wykluczenia z postępowania tego wykonawcy, pomimo faktu, iż

Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;

2. art. 14 ustawy Pzp, w związku z naruszeniem art. 701 §4 Kodeksu cywilnego; art. 22

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, poprzez nieprzestrzeganie przez

4

zamawiającego (będącego organizatorem przetargu w rozumieniu Kodeksu

cywilnego) ustalonych warunków przetargu, w których zamawiający sformułował

brzmienie warunków udziału w postępowanie w zakresie dotyczącym posiadania

przez wykonawców wiedzy i doświadczenia, a następnie nie egzekwował od

wykonawcy Comp spełniania tych warunków, co w konsekwencji doprowadziło do

błędnego uznania, że wykonawca Comp spełnia warunki udziału w postępowaniu i

prawidłowo wykazał ich spełnianie;

3. art. 26 ust. 2a ustawy Pzp; art. 26 ust 2b ustawy Pzp; art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

poprzez błędne uznanie przez zamawiającego, że udostępnienie zasobów wiedzy i

doświadczenia wykonawcy Comp przez podmiot trzeci jest realne, pozwalające na

faktyczne ich wykorzystanie przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji

doprowadziło do błędnego uznania, że wykonawca Comp spełnia warunki udziału w

postępowaniu i prawidłowo wykazał ich spełnianie;

z ostrożności procesowej:

4. art. 26 ust 3 ustawy Pzp; § 1 ust 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów; art.

26 ust 2b ustawy Pzp; § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez

zaniechanie przez zamawiającego wezwania wykonawcy Comp do uzupełnienia

dokumentów, których brak w ofercie oraz do uzupełnienia dokumentów, które co

prawda zostały złożone, ale nie odpowiadają wymogom przepisów ustawy Pzp oraz

rozporządzenia w sprawie dokumentów - w zakresie wynikającym szczegółowo z

uzasadnienia odwołania;

5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający równego traktowania wykonawców, z uwagi na faworyzowanie

przez zamawiającego wykonawców nie spełniających warunków udziału w

postępowaniu, którzy składają oferty nierzetelnie przygotowane, niekompletne, nie

spełniające wymogów przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie

dokumentów.

Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. powtórnego badania i oceny ofert;

3. wykluczenia z postępowania wykonawców: MPT i Comp, odrzucenia ofert złożonych

przez tych wykonawców;

4. wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego;

Względnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

5

2. powtórnego badania i oceny ofert;

3. wezwania wykonawców MPT i COMP do uzupełnień dokumentów brakujących i/lub

wadliwie złożonych;

4. wybór oferty najkorzystniejszej po dokonanych przez tych Wykonawców

w szczególności braku lub uzupełnieniu uzupełnieniach, przy uzupełnień

dokumentów nieprawidłowych przez wykonawców: MPT i Comp, wybór jako

najkorzystniejszej oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in. zarzut niespełnienia przez

wykonawcę MPT warunków udziału w postępowaniu, wskazując, iż wykonawca ten w celu

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej

wiedzy i doświadczenia przedstawił w wykazie głównych dostaw jedno zamówienie, którego

wykonawcą jest podmiot trzeci, tj. GMV Sistemas S.A.U. Ponadto, w celu wykazania

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej zdolności

finansowej przedłożył informację z banku tego podmiotu. Niekwestionowaną zasadą jest, że

w przypadku korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, zobowiązanie tego podmiotu, w

którym zobowiązuje się on do udostępnienia wykonawcy składającemu ofertę niezbędnych

zasobów powinno zostać złożone z zachowaniem formy pisemnej (tj. w oryginale).

Tymczasem wykonawca MPT złożył kopię dokumentu (strona 36 oferty) poświadczoną za

zgodność z oryginałem przez wykonawcę, co nie pozwala uznać, że wymóg pisemności

zobowiązania został dochowany.

Dodatkowo podniósł, że z oferty złożonej przez wykonawcę MPT nie wynika, aby

oświadczenie o udostępnieniu zasobów było złożone przez osobę uprawnioną do zaciągania

tego typu zobowiązań w imieniu GMV Sistmas S.A.U. Na załączonej do oferty kopii

dokumentu oświadczenia o udostępnieniu zasobów widnieje podpis Pani W. M., której

umocowanie do udostępniania zasobów GMV Sistemas S.A.U. wykonawcom w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie zostało należycie wykazane. Wraz

z ofertą wykonawca MPT złożył wyłącznie kopię pełnomocnictwa udzielonego Pani W. M.

przez Pana I.-J. L. E., które jednak nie uprawnia Pani W. M. do udostępniania zasobów

podmiotu GMV Sistemas S.A.U. innym wykonawcom. Kompetencja ta nie wynika wprost ze

złożonego dokumentu pełnomocnictwa. A ponadto z żadnego dokumentu załączonego do

oferty wykonawcy MPT nie wynika, czy sam Pan I.-J. L. E. jest uprawniony do reprezentacji

podmiotu GMV Sistemas S.A.U. oraz, czy może udzielać innym osobom pełnomocnictw do

reprezentacji tego podmiotu.

Odwołujący podniósł także, iż dokument pełnomocnictwa dla Pani W. M. jest kopią

poświadczoną za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, nie jest to oryginał dokumentu,

ani nawet kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez podmiot udostępniający

zasoby. Tym samym zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby uznać, że zasoby

6

podmiotu trzeciego GMV Sistemas S.A.U. zostały udostępnione wykonawcy MPT i

wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wykazał ich spełnianie.

Z treści przedłożonego zobowiązania do udostępnienia zasobów nie wynika, w jaki

sposób wykonawcy MPT będą udostępnione zdolności finansowe podmiotu GMV Sistemas

S.A.U. Brak jest wiec podstaw do uznania, iż zasoby finansowe GMV Sistemas S.A.U.

zostały udostępnione w sposób realny.

Podniósł także, iż zgodnie z dokumentem złożonym przez wykonawcę MPT (strona

36 oferty) podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia, w

związku z czym wykonawca MPT zobowiązany był złożyć wraz z ofertą dokumenty

potwierdzające, że w stosunku do tego podmiotu nie zachodzą podstawy do wykluczenia go

z postępowania. Tymczasem wykonawca MPT nie złożył żadnego dokumentu, który

odnosiłby się do kwestii braku podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotu

udostępniającego zasoby.

Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny odwołujący podniósł, iż zdaje

sobie sprawę, że cena zaoferowana przez Wykonawcę MPTechnology nie odbiega od

średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o więcej niż 30%, co w świetle

znowelizowanych przepisów ustawy Pzp zobowiązywałoby zamawiającego do wszczęcia

procedury wyjaśniającej. Niemniej jednak w jego ocenie, który wycenił swoją ofertę na

możliwie niskim poziomie (należy zauważyć, że gdyby kryterium oceny ofert była wyłącznie

cena, to oferta odwołującego byłaby na drugim miejscu w rankingu ofert), cena na tak niskim

poziomie jak ta zaoferowana przez wykonawcę MPT nie pozwala na rentowną realizację

przedmiotu zamówienia. Przedłożył zestawienie, które opiera się na wartościach skrajnie

minimalnych, w tym znaczeniu, że teoretycznie na rynku dostępne są do pozyskania

świadczenia wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia za podane w zestawieniu

wartości. Zestawienie nie obejmuje przy tym elementów ryzyka, kosztów dodatkowych

(nieprzewidzianych, wynikłych w toku realizacji zamówienia), indywidualnych kosztów

ponoszonych przez Wykonawców, które mogą się różnić w zależności od strategii danego

Wykonawcy.

Odnośnie oferty wykonawcy Comp odwołujący podniósł, iż wykonawca ten nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż podał w wykazie głównych

dostaw nieprawidłowe zamówienia. Wykonawca ten nie uwzględnił składając ofertę,

dokonanej przez zamawiającego zmiany brzmienia warunku udziału w postępowaniu,

składając wykaz, z którego wynika, że zrealizowane zamówienia obejmowały dostawę i

instalację tablic, a nie polegały na wykonaniu tablic, czego wymagał zamawiający po

modyfikacji brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zamawiający nie miał

podstaw do uznania, że wykonawca Comp spełnia warunki udziału w postępowaniu i że

7

wykazał ich spełnianie, ponieważ zamówienia, które wskazał wykonawca Comp nie

obejmowały wykonania tablic.

Odwołujący zakwestionował także prawidłowość dokumentu złożonego przez

wykonawcę Comp na potwierdzenie, że zamówienie z pozycji 1 wykazu zostało wykonane

należycie (kwestionowane dokument bowiem certyfikat, z którego wynika, że wykonawca

zamówienia, tj. IVU Traffic Technologies „podjął się wdrożenia”. Ze złożonego dokumentu

nie wynika, ani że zamówienie zostało wykonane w całości, ani, że zostało wykonane

należycie.

Ponadto odwołujący zarzucił wykonawcy Comp, że zamawiający nie był uprawniony

do uznania, że zasoby wiedzy i doświadczenia IVU Traffic Technologies AG zostały

skutecznie udostępnione. Z oferty złożonej przez wykonawcę Comp nie wynika, że osoby,

które podpisały oświadczenie znajdujące się na stronie 28 oferty tego wykonawcy są

umocowane do składania w imieniu IVU Traffic Technologies AG oświadczeń na podstawie,

których oddaje się do dyspozycji zasoby innemu podmiotowi. Brak w ofercie wykonawcy

Comp jakiegokolwiek dokumentu, który dawałby zamawiającemu podstawę do przyjęcia, że

Panowie M. M.- E. i M. R. są uprawni do reprezentowania w tym zakresie podmiotu IVU

Traffic Technologies.

Nadto dodał, iż udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci IVU Trafiic Technologies

AG ma charakter fikcyjny, ze względu na fakt, że podmiot ten nie będzie brał udziału w

realizacji zamówienia, co wyraźnie wynika ze złożonego oświadczenia. Przekazywanie

wiedzy i doświadczenia IVU Traffic Technologies AG na rzecz Comp ma odbywać się za

pośrednictwem wyłącznie konsultacji, bez jakiegokolwiek udziału podmiotu udostępniającego

w realizacji zamówienia. Tymczasem na gruncie przedmiotowego postępowania

transferowanie wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego poprzez konsultacje (niemające

charakteru udziału w realizacji zamówienia) jest zdecydowanie niewystarczające, aby można

było uznać, że wykonawca Comp będzie miał realny dostęp do wiedzy i doświadczenia IVU

Traffic Technologies AG w zakresie pozwalającym na prawidłowe wykonanie zamówienia.

W dniu 21 kwietnia 2015 r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania,

wzywając do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku

wniesienia odwołania.

W dniu 23 kwietnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Comp zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując

kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 24 kwietnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MPT zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując

kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

8

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone

oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz

Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co

następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut dotyczący nieprawidłowej formy złożonego oświadczenia o udostępnieniu

zasobów w potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu

oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”, pkt 1, litera D podał:

Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu lub zdolnościach finansowych −

innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nim

stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania

z nich przy wykonywaniu zamówienia z wykorzystaniem wzoru – załącznik nr 7 do

SIWZ stanowiący załącznik nr 14.6 do oferty.

Jeśli przekazanie zasobów przez podmiot trzeci będzie się wyrażało udziałem w −

realizacji tego podmiotu to Wykonawca składający ofertę winien przedstawić

dokumenty o braku podstaw do wykluczenia tego podmiotu trzeciego wymienione w

punkcie 2, ppkt 2a, 2b, 2c, 2d, 2e, 2f, 2g, 2h.

Jeżeli Wykonawca polega na zdolnościach finansowych innych podmiotów, to do −

oferty należy dołączyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo –

kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub

zdolność kredytową Wykonawcy (podmiotu trzeciego) – wystawioną nie wcześniej niż

3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

9

Nadto w rozdziale VIII SIWZ „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają

dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”,

pkt 1, ppkt 1.4. zamawiający wskazał, iż w celu wykazania spełniania przez wykonawcę

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy i których opis sposobu oceny spełniania

dokonany został w Rozdz. VII. SIWZ wykonawca składa „w przypadku korzystania z

zasobów (potencjału) innych podmiotów – pisemne zobowiązanie tych podmiotów lub inny

dokument wykazujący i potwierdzający, że wykonawca jest uprawniony do korzystania i/lub

będzie korzystać z zasobów tych podmiotów przy wykonywaniu zamówienia stanowiącego

przedmiot postępowania, z wykorzystaniem wzoru załącznik nr 7 do SIWZ, dokument

stanowić będzie załącznik nr 14.6 do oferty”.

Wykonawca MPT w załączeniu do oferty złożył potwierdzoną za zgodność z

oryginałem kopię „Oświadczenia” GRUPO MECANICA DEL VUELO SISTEMAS S.A.U. o

udostępnieniu zasobów potwierdzone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, tj.

MPTechnology Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (str. 36 oferty).

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi, iż „wykonawca może polegać na wiedzy

i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest

udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania

zamówienia”. Z treści powyższego wynika, że zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno być

złożone zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w formie pisemnej, co – zgodnie z art. 78 k.c. w

związku z art. 14 ustawy Pzp – oznacza własnoręczny podpis na oświadczeniu złożonym przez

osobę upoważnioną do występowania w imieniu podmiotu trzeciego. Skoro więc ustawodawca,

dla formy składania zobowiązania podmiotów trzecich, zastrzegł formę pisemną, to w takiej

formie dokument ten (zobowiązanie podmiotu trzeciego) winien być złożony. Tymczasem

wykonawca MPT złożył wymagany dokument w formie kopii poświadczonej za zgodność z

oryginałem. Tym samym zamawiający zobowiązany był wezwać tego wykonawcę w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu poprzez złożenie zobowiązania

podmiotu trzeciego w formie pisemnej.

Do zobowiązania podmiotu trzeciego nie mają bowiem zastosowania reguły

potwierdzania za zgodność z oryginałem przewidziane w przepisach rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z

2013 r., poz. 231). Reguły te znajdują zastosowanie wyłącznie do dokumentów, o których mowa

10

w tym rozporządzeniu. Tylko te dokumenty, których dotyczy rozporządzenie mogą być składane

w formie kserokopii potwierdzanej, co do zasady przez wykonawcę, za zgodność z oryginałem.

Rozporządzenie w sprawie dokumentów wśród dokumentów, których dotyczy, nie wymienia

„pisemnych zobowiązań” podmiotów udostępniających zasoby wykonawcom, a tym samym

wykonawcę wiąże nakaz odnoszący się do formy, w jakiej ma być złożone zobowiązanie,

wynikający z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a nie przepisy w/w rozporządzenia.

Również postanowienia SIWZ nie mogą wyłączać obowiązku nałożonego na

wykonawcę ustawą. Oznacza to więc, iż uwaga zawarta w SIWZ, a dotycząca formy

składanych dokumentów („dokumenty należy składać w oryginale lub kopii poświadczonej za

zgodność z oryginałem przez Wykonawcę”), wbrew twierdzeniom zamawiającego, nie

pozwala na złożenie oświadczenia o udostępnieniu zasobów w formie kopii poświadczonej

za zgodność z oryginałem.

Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się. Zamawiający zobowiązany jest

wezwać wykonawcę MPT, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu

poprzez złożenie oświadczenia o udostępnieniu zasobów, a więc zobowiązania podmiotu

trzeciego w formie pisemnej.

Nadto stwierdzić należy, iż uzupełnienie tego dokumentu, poprzez złożenie w toku

postępowania przed Izbą jego oryginału nie wyczerpuje obowiązku nałożonego na

wykonawcę przepisami ustawy Pzp. Dokument ten, składany na potwierdzenie spełniania

warunku udziału w postępowaniu, powinien być bowiem złożony zamawiającemu w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w sposób przewidziany przepisami

ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący braku umocowania do podpisania oświadczenia o udostępnieniu

zasobów – zobowiązania podmiotu trzeciego nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż oświadczenie – zobowiązanie podmiotu trzeciego w imieniu podmiotu

udostępniającego GRUPO MECANICA DEL VUELO SISTEMAS S.A.U. podpisała Pani W.

M. (str. 36 oferty).

W ofercie znajduje się także pełnomocnictwo z dnia 29 września 2014 r. udzielone

Pani W. M. przez pana I. –J. L. E. – Członka Zarządu i Pełnomocnika Zarządu,

występującego i reprezentującego spółkę akcyjną GRUPO MECANICA DEL VUELO

SISTEMAS S.A.U. z siedzibą w Madrycie. Dokument ten stanowi kopię poświadczona za

zgodność z oryginałem przez MPTtechnology Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (str. 33 – 35

oferty). Z treści pełnomocnictwa wynika, iż Pani W. M. zostało udzielone pełnomocnictwo „do

wykonywania solidarnie w imieniu i jako przedstawiciel Spółki następujących czynności:

I. Reprezentowania Spółki na terenie Polski przed osobami fizycznymi i prawnymi oraz

wszelkimi innymi podmiotami, zarówno prywatnymi, jak i publicznymi, w zakresie

11

wszystkich czynności prawnych i faktycznych dotyczących negocjowania,

zawierania, zmiany i rozwiązywania w imieniu Spółki umów handlowych, w tym w

szczególności do:

a) przygotowywania, podpisywania, zmiany i rozwiązywania wszelkich umów

koniecznych do wykonania zamówień wynikających ze złożonych przez

Spółkę ofert, jak i innych umów pozostających w związku z wyżej

wymienionymi umowami, których zawarcie okaże się konieczne.

II. Do reprezentowania Spółki na ternie Polski przy dokonywaniu wszelkich czynności

prawnych i faktycznych związanych z ubieganiem się o udzielenie zamówień

publicznych, na każdym etapie postępowania, w szczególności do: (…)”

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Oświadczenie o udostępnieniu zasobów – zobowiązanie podmiotu trzeciego, aby

mogło być uznane za dowód potwierdzający dysponowanie zasobami tego podmiotu, musi

posiadać zarówno stosowną treść, z której będzie wynikało, że podmiot ten zobowiązał się

do udostępnienia wykonawcy określonych zasobów na okres korzystania z nich przez

wykonawcę przy wykonaniu zamówienia, jak i formę pisemną oraz dla swej skuteczności

musi także zostać złożone przez osobę czy też osoby uprawnione do reprezentowania

podmiotu trzeciego w powyższym zakresie. Z treści pełnomocnictwa dla Pani W. M. wynika

umocowanie do dokonywania wszelkich czynności prawnych i faktycznych w imieniu spółki

(GMV SISTEMAS S.A.U.) związanych z ubieganiem się o udzielenie zamówień publicznych i

to na każdym etapie postępowania. Jedynie niektóre z tych czynności wymieniono

przykładowo w treści pełnomocnictwa, używając w tym celu sformułowania „w

szczególności”. Oznacza to więc, iż Pani W. M. umocowana jest do składania wszelkich

oświadczeń woli i wiedzy w imieniu GMV SISTEMAS S.A.U. i to bez względu na to, jak

słusznie podkreślał pełnomocnik wykonawcy MPT, czy o zamówienie ubiega się GMV

SISTEMAS S.A.U. samodzielnie, czy też podmiot trzeci, z którym GMV SISTEMAS S.A.U.

kooperuje w przetargu w ten czy inny sposób. A ponieważ oświadczenie woli – zgodnie z art.

65 § 1 k.c. – należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których

złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje uznać należy, iż

wolą GMV SISTEMAS S.A.U było aby Pani W. M. reprezentowała hiszpańską spółkę na

terenie Polski. Tym samym Izba uznała, iż brak jest podstaw do uznania, iż Pani W. M. nie

posiada stosownego umocowania do działania w imieniu GMV.

Zarzut dotyczący braku dokumentów potwierdzających umocowanie osoby

udzielającej pełnomocnictwa Pani W. M. potwierdził się.

12

Izba ustaliła, iż wykonawca MPT w załączeniu do oferty złożył m.in.: kopię

„Oświadczenia” GRUPO MECANICA DEL VUELO SISTEMAS S.A.U. o udostępnieniu

zasobów potwierdzone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, tj. MPTechnology Sp. z

o.o. z siedzibą w Słupsku (str. 36 oferty) oraz kopię pełnomocnictwo udzielone Pani W. M.

przez Pana I. – J. L. E. (str. 33-35 oferty).

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

W treści oferty, co jest niewątpliwe, znajduje się pełnomocnictwo udzielone Pani W.

M. przez Pana I. – J. L. E. reprezentującego spółkę GRUPO MECANICA DEL VUELO

SISTEMAS S.A.U. Brak jest natomiast dokumentów, z których by wynikało umocowanie dla

Pana I. – J. L. E. do działania w imieniu tej spółki. Dlatego też Izba uznała, że zamawiający

zobowiązany jest wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, z których będzie

wynikać umocowanie Pana I. – J. L. E. do działania w imieniu spółki GRUPO MECANICA

DEL VUELO SISTEMAS S.A.U. Tym samym zarzut ten potwierdził się.

Zarzut dotyczący nieprawidłowego poświadczenia za zgodność z oryginałem

pełnomocnictwa dla Pani W. M. potwierdził się.

Izba ustaliła, iż wykonawca MPT złożył m.in. kopię pełnomocnictwa udzielonego Pani

W. M. przez Pana I. – J. L. E. (str. 33-35 oferty). Dokument ten został potwierdzony za

zgodność z oryginałem przez wykonawcę, tj. MPTechnology Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

§ 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów stanowi, iż „w przypadku

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku innych

podmiotów, na zasobach których wykonawca polega na zasadach określonych na podstawie

art. 26 ust. 2b ustawy, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych

podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub

te podmioty”. Przepis ten reguluje sytuacje dotyczące poświadczania za zgodność z

oryginałem dokumentów dotyczących wykonawcy i podmiotu trzeciego udostępniającego

wykonawcy zasoby. Oznacza to, że poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem

dokonuje wyłącznie osoba, której dany dokument dotyczy. Jeśli więc dokument dotyczy

wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia poświadczenia dokonuje ten

wykonawca, jeżeli zaś dokument dotyczy podmiotu, na zasobach którego wykonawca polega

na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, to poświadczenia dokonuje

wyłącznie ten podmiot. Wynika to ze sformułowania „odpowiednio” użytego w treści tego

przepisu. Skoro więc pełnomocnictwo dotyczy podmiotu udostępniającego zasoby to

powinno zostać potwierdzone za zgodność z oryginałem przez ten podmiot. Tymczasem

złożone pełnomocnictwo dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzone

zostało za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, tj. MPTechnology Sp. z o.o. z siedzibą

13

w Słupsku, a więc podmiot nieuprawniony do dokonania tej czynności. Tym samym Izba

uznała, iż zarzut ten potwierdził się. Dlatego też zamawiający zobowiązany jest do wezwania

wykonawcy MPT do uzupełnienia prawidłowo poświadczonego dokumentu

Zarzut dotyczący braku wykazania realności udostępnienia zasobów finansowych nie

potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu

oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”, pkt 1, litera D podał m.in.,

że „jeżeli Wykonawca polega na zdolnościach finansowych innych podmiotów, to do oferty

należy dołączyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej,

potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową

Wykonawcy (podmiotu trzeciego) – wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem

terminu składania ofert.

Wykonawca MPT w załączeniu do oferty złożył Izba „Oświadczenie” – zobowiązania

podmiotu trzeciego (str. 36 oferty), w treści którego wskazano, iż podmiot trzeci udostępnia

wykonawcy MPT zasób w postaci „1.000.000 PLN”. Wykonawca ten złożył także

zaświadczenie Bankia S.A., jednostki z siedzibą w Valencia, w treści którego stwierdzono, że

GRUPO MECANICA DEL VUELO SISTEMAS S.A.U. „dysponuje saldem w kwocie

627.682,20 euro (…)”. (str. 32 oferty)

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Wykonawca MPT złożył „Oświadczenie” – zobowiązanie podmiotu trzeciego według

wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, załącznik nr 14.5 do oferty. W treści tego

oświadczenia zamawiający wymagał wyłącznie „określenia zasobu”. Tak więc w pozycji 2

wykazu w odniesieniu do zasobu „sytuacja ekonomiczna i finansowa” podmiot

udostępniający podał „1.000.000 PLN”. Załączył także zaświadczenie z banku dotyczące

podmiotu udostępniającego zasób, tj. GRUPO MECANICA DEL VUELO SISTEMAS S.A.U.

Tym samym za pomocą tej właśnie informacji (informacji banku) wykazane zostało, że

podmiot udostępniający GRUPO MECANICA DEL VUELO SISTEMAS S.A.U. dysponował

środkami w wymaganej przez zamawiającego wysokości w dniu, na które zostało ono

wystawione. Zostało więc udowodnione, że środki w wysokości wymaganej przez

zamawiającego zostaną wykonawcy MPT udostępnione na okres niezbędny do korzystania z

nich przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Moc zobowiązującą ma oświadczenie

podmiotu, który udostępnia swe zasoby i z niego wynika kwota, którą odwołujący będzie

mógł dysponować jak własną na etapie wykonania zamówienia. Podmiot udostępniający

zobowiązał się bowiem do udostępnienia swoich zasobów finansowych wykonawcy MPT,

wskazując ich wysokość. Tym samym Izba uznała, że zasoby zostały realnie udostępnione.

14

Opinia banku została złożona formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem

przez Panią W. M., a następnie przez MPTechnology Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, a więc

we właściwej formie. Pani W. M. jest bowiem osobą umocowaną do działania w imieniu

podmiotu udostępniającego, w tym m.in. do poświadczania za zgodność oświadczeń i

dokumentów pochodzących od podmiotu udostępniającego swe zasoby. Fakt, iż dokument

ten poświadczył za zgodność z oryginałem także wykonawca nie powoduje jego

nieprawidłowości, gdyż dokument ten poświadczyła przede wszystkim osoba umocowana do

działania w imieniu podmiotu trzeciego, tj. udostępniającego GRUPO MECANICA DEL

VUELO SISTEMAS S.A.U.

Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do poświadczenia należytego wykonania

zamówienia (str. 9-10 oferty), który to dokument został potwierdzony za zgodność z

oryginałem przez Panią W. M., a następnie przez MPTechnology Sp. z o.o. z siedzibą w

Słupsku. I w tym przypadku stwierdzić należy, iż fakt, ze dokument ten poświadczył za

zgodność z oryginałem także wykonawca nie powoduje jego nieprawidłowości, gdyż

dokument ten poświadczyła przede wszystkim osoba umocowana do działania w imieniu

podmiotu trzeciego, tj. udostępniającego GRUPO MECANICA DEL VUELO SISTEMAS

S.A.U., a mianowicie Pani W. M. .

Zarzut dotyczący braku złożenia dokumentów przez podmiot udostępniający zasoby,

mimo iż podmiot ten będzie brał udział w realizacji zamówienia potwierdził się.

Izba ustaliła, iż z treści oświadczenia – zobowiązania podmiotu trzeciego (str. 36

oferty wynika, iż podmiot ten (GRUPO MECANICA DEL VUELO SISTEMAS S.A.U.)

„zobowiązuje się oddać do dyspozycji ww. Wykonawcy (MPTechnology Sp. o.o. z siedzibą w

Słupsku) następujące zasoby niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia (…) i

oświadczam, że będę brał udział w realizacji zamówienia (…)”. Podmiot trzeci udostępnił

wykonawcy MPT zasób w postaci:

„1.Wiedza i doświadczenie:

- wsparcie techniczne przy realizacji projektu

- wiedza i doświadczenie w zakresie przedmiotu zamówienia

2.Sytuacja ekonomiczna i finansowa:

-1.000.000 PLN.”

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Niewątpliwym jest, iż podmiot trzeci oświadczył w treści zobowiązania, iż będzie brał

udział w realizacji zamówienia. Treść oświadczenia wskazuje więc wyraźnie, że wykonawca

MPT w trakcie realizacji zamówienia będzie korzystał z usług podmiotu, na którego wiedzę i

doświadczenie się powołuje. Udział podmiotu udostępniającego będzie miał charakter

15

wsparcia technicznego przy realizacji zamówienia. Będzie wsparciem merytorycznym,

dotyczącym m.in. ustalenia szablonów czy też zakresu dokumentacji. Planowany udział w

realizacji zamówienia podmiotu trzeciego, tj. GRUPO MECANICA DEL VUELO SISTEMAS

S.A.U. przyznał również wykonawca MPT w złożonym na rozprawie piśmie procesowym. A

skoro tak wykonawca MPT zobowiązany był złożyć wraz z ofertą dokumenty dotyczące

podmiotu udostępniającego. Zgodnie z § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów

„jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 2b

ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust, 2b

ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może

żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów

wymienionych w ust. 1 -3”. A ponieważ podmiot trzeci – co niezbicie wynika z treści

złożonych dokumentów – będzie brał udział w realizacji tego zamówienia to wobec tego

wykonawca MPT zobowiązany był i jest złożyć dokumenty potwierdzające, że w stosunku do

tego podmiotu nie zachodzą podstawy do wykluczenia go z postępowania. Zamawiający

zobowiązany jest więc wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.

Zarzut dotyczący nieprawidłowego podpisanego dokumentu „Wykaz głównych

dostaw” potwierdził się.

Izba ustaliła, iż na stornie 8 oferty wykonawcy MPT znajduje się dokument „Wykaz

głównych dostaw” podpisany przez Panią W. M. i opatrzony pieczątką „gmv” oraz

poświadczony za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, tj. MPTechnology Sp. z o.o. z

siedzibą w Słupsku.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Niewątpliwym jest, iż „Wykaz głównych dostaw” to dokument składany w

postępowaniu przez wykonawcę i jako taki powinien być podpisany przez osobę umocowaną

do składania oświadczeń w imieniu wykonawcy. Tymczasem dokument ten został podpisany

przez Panią W. M. osobę umocowaną do działania w imieniu podmiotu udostępniającego, a

nie wykonawcy. Pani W. M. nie posiada bowiem umocowania do działania w imieniu

wykonawcy MPT. Tym samym wykonawca ten powinien być wezwany do uzupełnienia tego

dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten

potwierdził się.

Zarzut zaoferowania rażąco niskie ceny przez wykonawcę MPT nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę

3.200.000, 00 zł.

16

W postępowaniu zostały złożone 4 oferty, tj. oferta nr 1 złożona przez wykonawcę

Comp (cena oferty netto – 3.200.000,00 zł, cena oferty brutto 3.936.000,00 zł); oferta nr

2złożona przez wykonawcę WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach Comp (cena oferty netto –

3.098.000,00 zł, cena oferty brutto 3.810.540,00 zł); oferta nr 3 złożona przez wykonawcę

SPRINT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (cena oferty netto – 4.195.993,50 zł, cena oferty

brutto 5.161.072,01 zł) i oferta nr 4 złożona przez wykonawcę MPT (cena oferty netto –

2.516.387,02 zł, cena oferty brutto 3.095.156,03 zł).

Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Niewątpliwym jest, że cena oferty wykonawcy MPT nie odbiega od średniej

arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o więcej niż 30%. Tym samym zamawiający nie

miał obowiązku wszczęcia procedury wyjaśniającej kwestii rażąco niskiej ceny. Okoliczność

tę przyznał i sam odwołujący w treści wniesionego odwołania. Niemniej jednak podniósł, iż

cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest na tak niskim poziomie, że nie pozwala na

rentowną realizację przedmiotu zamówienia. Dokonał także zestawienia kosztów, które w

jego ocenie, należało wycenić (podał bowiem wartości obowiązkowych elementów

kosztorysowych). Jednaka poza podaniem tych wartości i wskazaniem, iż ceny te (ceny

wskazane przez niego) są realne, rynkowe i minimalne nie przedstawił żadnych dowodów je

potwierdzających, mimo iż to na nim – zgodnie z art. 6 k.c. - ciąży taki obowiązek.

To wykonawca MPT, składając pismo procesowe w sprawie, przedstawił

szczegółowe wyliczenie ceny oferty - zestawienie kosztów realizacji zamówienia. Wykazał

przy tym, wbrew twierdzeniom odwołującego, iż rzetelnie wyliczył wszystkie koszty

wykonania tego zamówienia. Podał także koszt dodatkowej gwarancji na tablice oraz

założony zysk (5%). Odniósł się również szczegółowo do wartości przedstawionych przez

odwołującego, wykazując różnice pomiędzy jego zestawieniem kosztów a zestawieniem

przedstawionym przez odwołującego. Podał także powody, dla których wartości te zostały

tak różnie oszacowane. Niemniej jednak to odwołujący powinien był wykazać w sposób nie

budzący żadnych wątpliwości, iż cena oferty wykonawcy MPT jest rażąco niska, zwłaszcza,

że w stosunku do ceny oferty tego wykonawcy nie zaistniały przesłanki z art. 90 ust. 1

ustawy Pzp, a więc przesłanki, istnienie których skutkowałoby obowiązkowym wyjaśnieniem

ceny oferty wykonawcy MPT. Niezależnie od powyższego wykonawca ten wykazał, iż jest

możliwe wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez niego w tym postępowaniu.

Tym samym Izba stwierdziła, iż zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (warunku

dotyczącego wiedzy i doświadczenia) przez wykonawcę Comp potwierdził się.

17

Izba ustaliła, iż zamawiający, dokonał modyfikacji warunku udziału w postępowaniu

oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, wskazując, iż „uzna

warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, co najmniej 160 sztuk tablic w maksymalnie dwóch zamówieniach na ogólną kwotę

minimum 5 mln złotych brutto”.

Na potwierdzenie powyższego wykonawcy zobowiązani byli złożyć „wykaz

wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych

głównych dostaw (…) oraz załączeniem dowodów czy zostały wykonane lub są wykonywane

należycie (…)”.

Wykonawca Comp złożył „Wykaz głównych dostaw”, w pozycji 1 którego wykazał

„Projekt FUTAR dla BKK Budapeszt – obejmujący swym zakresem dostawę i instalację co

najmniej 160 sztuk tablic” oraz w pozycji 2 „Projekt dla MVG (Mainzer Verkehrgesellschaft

mbH) – obejmujący swym zakresem dostawę i instalację co najmniej 80 sztuk tablic” (str.21

oferty). Do przedmiotowego wykazu wykonawca Comp dołączył certyfikat dotyczący pozycji

1 wykazu (str. 22-25 oferty) oraz referencje dotyczące pozycji 2 wykazu (str. 26-27 oferty).

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Niewątpliwym jest, iż zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o

udzielenie przedmiotowego zamówienia legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu

tablic. Pierwotnie warunek ten brzmiał inaczej. Zamawiający żądał bowiem od wykonawców

doświadczenia w dostawie i instalacji tablic. Jednak w wyniku dokonanej modyfikacji

warunek ten został zmieniony. Tym samym wykonawca Comp powinien był wykazać się

doświadczeniem w wykonaniu tablic, a nie dostawie i instalacji tablic. Ze złożonego przez

tego wykonawcę „Wykazu głównych dostaw” nie wynika, że wykazane przez niego dostawy

obejmowały wykonanie tablic. Nie można więc uznać, jak chce tego wykonawca Comp, że

dostawa obejmuje także wykonanie tablic, jeśli informacja ta nie wynika ani z treści wykazu,

ani też z treści dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wskazanej dostawy. Tym

samym Izba uznała, iż zarzut ten potwierdził się. Dlatego też zamawiający powinien wezwać

tego wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Zarzut braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (warunku

dotyczącego wiedzy i doświadczenia) z uwagi na to, że certyfikat nie potwierdza

należytego wykonania dostawy wskazanej w pozycji 1 „Wykazu głównych dostaw” nie

potwierdził się.

18

Izba ustaliła, iż zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

postępowaniu (warunku wiedzy i doświadczenia) wymagał, aby wykonawcy złożyli „wykaz

wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych

głównych dostaw (…) oraz załączeniem dowodów czy zostały wykonane lub są wykonywane

należycie (…)”.

Wykonawca Comp złożył „Wykaz głównych dostaw”, w pozycji 1 którego wykazał

„Projekt FUTAR dla BKK Budapeszt – obejmujący swym zakresem dostawę i instalację co

najmniej 160 sztuk tablic”, dołączając certyfikat (str. 22-25 oferty).

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Potwierdzenie należytego wykonania usługi nie może być rozumiane jako obowiązek

użycia określonego zwrotu. Istotnym jest, aby z treści przedstawionego dokumentu wynikało,

że świadczenie wykonawcy zostało wykonane zgodnie z normą art. 355 § 1 k.c. Skoro z

treści certyfikatu wynika, iż usługi zostały zrealizowane zgodnie z wnioskami gospodarczymi,

oznacza to, iż zostały one wykonane „w czasie rzeczywistym, zgodnym z wymaganiami i

warunkami przedstawionymi w umowie”.

Z treści certyfikatu wynika także, wbrew twierdzeniom odwołującego, iż zamówienie

wskazane w nim faktycznie zostało wykonane. Świadczy o tym podanie w jego treści

następujących informacji: „czasu wdrożenia (od –do): 1.6.2012 – 30.11.2014”, „czasu

rozpoczęcia kontraktu: 1.6.2012” oraz „daty akceptacji: 30.11.2014”.

Dlatego też Izba stwierdziła, że i ten zarzut nie potwierdził się.

Zarzut dotyczący braku dokumentów potwierdzających umocowanie osób

podpisujących zobowiązanie do udostępnienia zasobów potwierdził się.

Izba ustaliła, iż wykonawca Comp w załączeniu do oferty złożył kopię „Oświadczenia”

IVU Traffic Technologies AG o udostępnieniu zasobów, podpisane przez Panów: M. M. – E. i

M. R. (str. 28 oferty).

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

W treści oferty, co jest niewątpliwe, znajduje się „Oświadczenie” do udostępnienia

zasobów podpisane przez Panów: M. M. – E. i M. R. . Brak jest natomiast dokumentów, z

których by wynikało umocowanie dla Panów: M. M.– E. i M. R. do działania w imieniu tej

spółki. Dlatego też Izba uznała, że zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę

Comp do uzupełnienia dokumentów, z których będzie wynikać umocowanie Panów: M. M. –

E. i M. R. do działania w imieniu spółki IVU Traffic Technologies AG. Tym samym zarzut ten

potwierdził się.

Zarzut dotyczący braku wykazania realności udostępnienia zasobów (wiedzy i

doświadczenia) nie potwierdził się.

19

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu

oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”, pkt 1, litera D podał m.in.,

że „wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu lub zdolnościach finansowych

innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków.

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia

z wykorzystaniem wzoru – załącznik nr 7 do SIWZ, stanowiący załącznik nr 14.6 do oferty”

Wykonawca Comp w załączeniu do oferty złożył Izba „Oświadczenie” – zobowiązanie

podmiotu trzeciego (str. 28 oferty), w treści którego wskazano, iż podmiot trzeci udostępnia

wykonawcy Comp zasób w postaci „wiedzy i doświadczenia” „na okres korzystania z nich

przy wykonywaniu zamówienia (…) i nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia”.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Wykonawca MPT złożył „Oświadczenie” – zobowiązania podmiotu trzeciego według

wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, załącznik nr 14.6 do oferty. Zamawiający

wymagał w nim wyłącznie „określenia zasobu”. W odniesieniu do udostępnianego zasobu

„wiedza i doświadczenie” podmiot udostępniający podał „sposób wykorzystania zasobów

przy wykonywaniu zamówienia: konsultacje i doradztwo; okres wykorzystywania zasobów:

cały okres realizacji zamówienia; charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z

podmiotem udostępniającym: umowa cywilno-prawna na konsultacje. IVU Traffic

Technologies AG nie będzie podwykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy Prawo

zamówień publicznych”. Podmiot udostępniający (IVU Traffic Technologies AG) oświadczył

także, iż nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. Z przedstawionego zobowiązania

wynika więc, do czego podmiot trzeci się zobowiązał, jaki jest zakres dostępnych wykonawcy

Comp zasobów podmiotu trzeciego, jaki będzie sposób wykorzystania zasobów, jak i jaki jest

charakter stosunku, który będzie łączył wykonawcę z tym innym podmiotem, jak również jaki

jest zakres i okres udziału IVU Traffic Technologies AG przy wykonywaniu tego zamówienia.

Tym samym w sposób oczywisty określono sposób wykorzystania zasobu podmiotu

trzeciego. Jeśli chodzi o charakter stosunku prawnego łączącego wykonawcę Comp z

podmiotem udostępniającym w treści zobowiązania jednoznacznie wskazano, iż podmiot

trzeci nie będzie brał udziału w realizacji tego zamówienia i będzie go łączyła z wykonawcą

Comp jedynie umowa cywilno-prawna na konsultacje. Realność udostępnienia zasobu

została udowodniona w sposób wymagany przez zamawiającego poprzez wypełnienie

wymaganego załącznika do SIWZ, poprzez wskazanie, że zasób w postaci wiedzy i

doświadczenia zostanie wykonawcy Comp udostępniony na okres niezbędny do korzystania

20

z nich przy realizacji przedmiotowego zamówienia i w sposób w nim wskazany. Tym samym

Izba uznała, że zasoby zostały realnie udostępnione.

Nadto należy podnieść, iż skoro podmiot udostępniający – jak wynika z treści

oświadczenia – nie będzie brał udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia brak jest

podstaw do żądania od tego podmiotu dokumentów potwierdzających brak podstaw do

wykluczenia dla tego podmiotu.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego

postępowania oraz dokumenty złożone przez strony na rozprawie, uznając je za stanowisko

je składających.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku

postępowania.

Przewodniczący: ……….………

21