KIO 665/15

Sygn. akt KIO 665/15

WYROK

z dnia 20 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 2

kwietnia 2015 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia [1] Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Porr Bau

GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku, ul. Oleandrów 5, 05-070

Sulejówek

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Strabag

sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [pełnomocnik], [2] Strabag AG z siedzibą w Spittal

an der Drau, Austria oraz [3] Ed. Zeublin AG z siedzibą w Stuttgarcie, RFN

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia [1] Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie

[pełnomocnik] i [2] Porr Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00

gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Porr (Polska) S.A. z

siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Porr Bau GmbH z siedzibą w

Wiedniu, Austria, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia [1] Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2]

Porr Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria na rzecz zamawiającego Muzeum

Józefa Piłsudskiego w Sulejówku, ul. Oleandrów 5, 05-070 Sulejówek

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 811 i 915)

na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 665/15

Zamawiający Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku, ul. Oleandrów 5, 05-070

Sulejówek wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą

»Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych zgodnie z przepisami i sztuką budowlaną

oraz wymaganiami zamawiającego dla zadania inwestycyjnego, realizowanego w ramach

Wieloletniego Programu Rządowego (WPR) pn. „Budowa kompleksu Muzeum Józefa

Piłsudskiego w Sulejówku” przyjętego w uchwale nr 169/2011 Rady Ministrów z dnia 6

września 2011 r. wraz ze zmianami wprowadzonymi uchwałą nr 175/2013 Rady Ministrów z

dnia 8 października 2013 r.«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 06.08.2014 r. pod nrem 2014/S 149-267254.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.

poz. 423, 811 i 915) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 23.03.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą złożyli

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Strabag sp. z o.o. z

siedzibą w Pruszkowie [pełnomocnik], [2] Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau,

Austria oraz [3] Ed. Zeublin AG z siedzibą w Stuttgarcie, RFN (dalej wykonawca

Strabag).

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Porr (Polska)

S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Porr Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu,

Austria, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 02.04.2015 r. do Prezesa KIO

odwołanie na naruszenie przez zamawiającego:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag,

pomimo że oferta jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (dalej specyfikacja lub SIWZ);

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy Strabag oraz wykluczenia wykonawcy Strabag z

udziału w postępowaniu, pomimo że oferta złożona przez tego wykonawcę jest

niezgodna z treścią specyfikacji lub zawiera nieprawdziwe informacje mające

3

istotny wpływ na wynik postępowania, które zostały w niej zawarte dla uzyskania

zgodności z treścią specyfikacji;

3) art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 24 ust. 2

pkt 3 Pzp przez uznanie oferty wykonawcy Strabag za ofertę najkorzystniejszą,

pomimo że w sytuacji, w której rozwiązanie zawarte w ofercie tego wykonawcy

byłoby zgodne z treścią specyfikacji i nie zawierało nieprawdziwych informacji, jego

oferta nie uzyskałaby parametrów umożliwiających uznanie jej za najkorzystniejszą;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy Strabag, pomimo że oferta zawierała istotny błąd w

wyliczeniu parametru Kosztów użytkowych (Ku) skutkujący niezgodnością

zaoferowanego rozwiązania z treścią specyfikacji oraz przez poprawienie omyłki

pisarskiej w formularzu ofertowym wykonawcy Strabag, pomimo że nie ziściły się

przesłanki umożliwiające poprawienie tego typu omyłki;

5) art. 8 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie

wykonawcy Strabag, pomimo że nie ma podstaw do dokonania zastrzeżenia

części oferty zawierającej Raport z modulowania energetycznego budynku;

6) art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp przez zaniechanie wezwania przez zamawiającego

wykonawcy Strabag do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego wdrożenie

systemu zarządzania jakością o standardach określonych normą PN-EN ISO

9001:2009 lub wyjaśnienia treści złożonych dokumentów, pomimo że dokument

załączony do oferty wykonawcy Strabag nie potwierdza wdrożenia systemu

zarządzania jakością o standardach określonych normą PN-EN ISO 9001:2009;

7) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze

względu na naruszenie ww. przepisów.

Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny

ofert;

2) unieważnienia czynności poprawienia omyłki pisarskiej w ofercie wykonawcy

Strabag;

3) dokonania powtórnej czynności oceny i badania ofert;

4) odrzucenia oferty wykonawcy Strabag, ewentualnie wykluczenie wykonawcy

Strabag z udziału w postępowaniu oraz uznanie złożonej przez nie oferty za

odrzuconą;

5) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

4

Argumentacja odwołującego

I. Niezasadne poprawienie przez zamawiającego omyłki pisarskiej w treści formularza

ofertowego oferty złożonej przez wykonawcę Strabag

Zamawiający 20.03.2015 r. dokonał, z powołaniem się na art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp,

poprawienia jako oczywistej omyłki pisarskiej informacji zawartej w formularzu ofertowym

wykonawcy Strabag, w pozycji dotyczącej kosztów użytkowania, zmieniając wartość z 7,17

zł/m na 31,15 zł/m. Działanie zamawiającego stanowi niedopuszczalną ingerencję w

treść oferty wykonawcy Strabag.

Oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym stanowi w pełni świadome oświadczenie

woli profesjonalnego wykonawcy i niedopuszczalna jest modyfikacja takiego oświadczenia.

Odwołujący nie wie skąd zamawiający wiedział jaki parametr powinien zostać wpisany

w pozycję dotyczącą kosztów użytkowania, a co za tym idzie dlaczego wpisał taką a

nie inną wartość. Istnieje domniemanie, że nie mógł tego uczynić bez negocjacji z

wykonawcą, które to negocjacje w tym względzie niedopuszczalne.

Zamawiający w nieuprawniony sposób dokonał poprawienia treści oferty wykonawcy

Strabag z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp dotyczący poprawienia omyłki

pisarskiej. Poprawienie omyłki pisarskiej w ofercie jest możliwe jedynie w sytuacji, w której

omyłka ma charakter niezamierzonego błędu pisarskiego, który widać na pierwszy rzut oka.

Takie rozumienie przepisu dotyczącego poprawienia omyłki pisarskiej prezentuje w swoim

orzecznictwie również Krajowa Izba Odwoławcza – Wyrok KIO z 13 czerwca 2014 r., sygn.

akt: KIO 1108/14: »Zgodnie z powszechnie przyjętym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny,

oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu,

opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności

przypadkowej. Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawienia bez

odwoływania się do innych dokumentów. Zdaniem Izby, w zakresie tego pojęcia mieszczą

się zatem tylko takiego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez

przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy. Oznacza to, ze ich

poprawienie nie wywołuje zmiany merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy.

Oczywista omyłka pisarska jest wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-re-

dakcyjnego. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści

oświadczenia woli. Warto w tym miejscu wskazać na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z

dnia 21 maja 2008 r. (XII Ga 151/08), w którym stwierdzono, że błąd pisarski to „widoczne,

wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie

niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów [...]”. Natomiast omyłki pisarskie są

to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki

polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną

przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów«.

5

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1604/14

»Zdaniem Izby, w badanym stanie faktycznym wskazanych omyłek nie można zaliczyć do

grupy oczywistych omyłek pisarskich. Izba stoi bowiem na stanowisku, że w zakresie tej

kategorii pojęciowej mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla

każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Co oznacza, że ich

poprawienie nie wywołuje zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy (w sensie

merytorycznym). Tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp nie znalazł

potwierdzenia«.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 1152/13 »W tych

okolicznościach, rozważenia wymaga, czy uwzględniając wyjaśnienia złożone przez

odwołującego, istnieje możliwość uznania, że występującą w ofercie odwołującego

niespójność, należy zakwalifikować jako omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 Pzp.

Okoliczność ta ma niebagatelne znaczenie, bowiem sposób zakwalifikowania omyłki

determinuje dalsze działania zamawiającego. Zaliczenie omyłki do kategorii omyłek

wskazanych w powołanym przepisie powoduje powstanie po stronie zamawiającego

obowiązku jej poprawienia. Zgodzić należy się z zamawiającym, że w badanym stanie

faktycznym wskazanych omyłek nie można zaliczyć do grupy oczywistych omyłek pisarskich.

Izba stoi bowiem na stanowisku, że w zakresie tej kategorii pojęciowej mieszczą się jedynie

tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania

jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Co oznacza, że ich poprawienie nie wywołuje zmiany treści

oświadczenia woli wykonawcy (w sensie merytorycznym).

W [...] [tym] stanie faktycznym, konieczność uzyskania wyjaśnień dla jednoznacznego

ustalenia treści oferty jednoznacznie potwierdza, że rzeczona niespójność nie jest

zauważalna przez każdego, nie musi być nawet dostrzeżona przez profesjonalistę«.

Na gruncie przywołanego orzecznictwa, niedopuszczalne jest poprawienie jako omyłki

pisarskiej wartości kosztów użytkowania przedstawionej w formularzu oferty złożonej przez

wykonawcy Strabag. Nie jest możliwe wychwycenie tego typu błędu bez szczegółowej

analizy wyliczeń dokonanych przez wykonawcę Strabag, a być może nawet również po

dokonaniu takiej analizy (stosowne informacje zostały zastrzeżone przez wykonawcę

Strabag jako tajemnica przedsiębiorstwa). W żadnym razie zweryfikowanie poprawności tej

pozycji nie mieści się jednak w kategorii omyłki, przy której możliwe jest jej poprawienie jako

oczywistej omyłki pisarskiej.

Nieuprawnione działanie zamawiającego w zakresie poprawienia omyłki pisarskiej w

ofercie wykonawcy Strabag miało kluczowy wpływ na dokonanie ostatecznej oceny oferty

oraz wyboru oferty wykonawcy Strabag jako najkorzystniejszej. Wskaźnik kosztów

użytkowania wskazany w ofercie wykonawcy Strabag bez dokonania poprawienia omyłki

pisarskiej jest niemożliwy do osiągnięcia, w związku z czym oferta wykonawcy Strabag jest

6

•w

c

niezgodna z treścią SIWZ oraz zawiera nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik

postępowania na skutek czego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp, a wykonawca Strabag powinien zostać wykluczony na podstawie ust. 2 pkt 3 Pzp.

II. Zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że rozwiązanie przedstawione w ofercie

wykonawcy Strabag jest niezgodne z treścią SIWZ, a także zawiera błędne wyliczenia

parametrów stanowiących kryteria oceny ofert oraz zaniechanie wykluczenia

wykonawcy Strabag ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji, które miały

wpływ na wynik postępowania

Zamawiający poza kryterium oceny ofert w postaci ceny ustanowił w treści SIWZ

również pozacenowe kryteria oceny ofert posiadające istotne znaczenie dla wyboru oferty

najkorzystniejszej. Wśród nich, aż 46% punktów mogło zostać przyznane w ramach

kryteriów związanych z efektywnością energetyczną i eksploatacją tj. kryteriów: Energii

użytkowej (15%), Energii końcowej (15%), Uzysku energii ze źródeł energii odnawialnej

(10%) oraz Kosztów użytkowania (6%).

Zamawiający zobowiązał wykonawców do wykonania Raportu modelowania

energetycznego budynku, w którym byli zobowiązani m. in. wskazać wyliczenia ww.

wskaźników. Na uwagę zasługuje fakt, że raport z modulowania energetycznego budynku

powinien zawierać wszystkie wymagane dane wyjściowe do projektowania i obliczeń, które

powinny odpowiadać wymogom SIWZ i być zgodne ze stanem rzeczywistemu. Wynik

obliczeń w oparciu o te założenia stanowił 46% kryterium oceny ofert.

Choć raport załączony do oferty wykonawcy Strabag został zastrzeżony jako tajemnica

przedsiębiorstwa, w związku z czym odwołujący nie miał możliwości zapoznać się z jego

treścią, na podstawie wyliczeń poszczególnych parametrów zawartych w formularzu oferty

wykonawcy Strabag można stwierdzić, że są one nierealistyczne i niespójne. Mając na

względzie wymagania określone w dokumentacji postępowania (SIWZ wraz z

załącznikami) przyjęcie za prawdziwe jednego z kryteriów przedstawionych w ofercie

wykonawcy Strabag będzie oznaczało, że wskaźniki przyjęte w innych pozycjach są

nierealistyczne.

W punkcie pierwszym uzasadnienia odwołania zostały wskazane wątpliwości do

rzeczywistej wartości jaką wykonawca Strabag wpisał w pozycji Koszty użytkowania (Ku).

Również pozostałe pozycje dotyczące kryteriów oceny ofert związanych z efektywnością

energetyczną i eksploatacją, tj. kryteria: Energii użytkowej (Eu), Energii końcowej (Ek) oraz

Uzysk energii ze źródeł energii odnawialnej (Z) są wzajemnie niekompatybilne w konfiguracji

przedstawionej przez wykonawcę Strabag. Są one niemożliwe do osiągnięcia zakładając

7

wymogi SIWZ, rzeczywiste uwarunkowania, wydajność i sprawność urządzeń oraz charakter

oraz szczególną specyfikę obiektu Muzeum.

W ofercie wykonawcy Strabag został przyjęty bardzo wysoki poziom Uzysku Energii ze

Źródeł Odnawialnych (Z) na poziomie 139,60 kWh/m2. Dzięki przyjęciu tak wysokiego

wskaźnika w tym kryterium, wykonawca Strabag uzyskał największą liczbę punktów.

Osiągniecie tak wysokiego współczynnika wymagałoby zastosowania rozwiązań

projektowych innych niż dopuszczone w SIWZ oraz przyjęcie w raporcie założeń

dotyczących urządzeń odbiegających od rzeczywistych parametrów pracy tych urządzeń.

Zamawiający postawił w SIWZ bardzo szczegółowe i restrykcyjne wymagania

dotyczące rodzaju i możliwej lokalizacji odnawialnych źródeł energii, w szczególności

dotyczących kolektorów słonecznych/paneli fotowoltaicznych, które mogą być zlokalizowane

tylko na dachu budynku muzeum przy jego ograniczonej powierzchni. Z wskaźnika Uzysku

Energii ze Źródeł Odnawialnych (Z) przedstawionego w ofercie wykonawcy Strabag

wynika, że do raportu przyjęto dużo większą niż możliwa powierzchnie kolektorów

słonecznych/paneli fotowoltaicznych. Jednocześnie zamawiający w pkt 1.24.2.2. SIWZ

wykluczył możliwość zastosowania generatorów opartych na spalaniu biomasy oraz gene-

ratorów wiatrowych. Przy zastosowaniu nawet najlepszych ogniw fotowoltaicznych dos-

tępnych na rynku, mając na względzie ww. okoliczności, nie jest możliwe uzyskanie

parametrów uzysku energii odnawialnej wskazanych w ofercie wykonawcy Strabag.

Przeszacowanie ilości uzysku energii odnawialnej w ofercie wykonawcy Strabag

spowodowało również nieprawidłowe wyliczenie pozostałych parametrów dotyczących

efektywności energetycznej wskazanych w tej ofercie.

A. Bazując na podanym wysokim wskaźniku Energii użytkowej (Eu) w ofercie

wykonawcy Strabag wnioskować należy, że niemożliwe było uzyskanie pozostałych

wskaźników na określonych w ofercie poziomach z uwagi na bardzo wysokie i restrykcyjne

wymagania w zakresie klimatyzacji i wentylacji budynku Muzeum wraz z pomieszczeniami o

bardzo specyficznej funkcji determinującej szczególne warunki panujące w pomieszczeniach

oraz wymagające dużych nakładów energii użytkowej w ponadwymiarowym zakresie.

B. Wskazane wartości wskaźników są osiągalne jedynie przy niedochowaniu ściśle

określonych wymaganych parametrów jakości środowiska wewnętrznego pomieszczeń

budynku określonych w PFU, biorąc pod uwagę wszystkie elementy składające się na bilans

energetyczny budynku.

Niewłaściwe wyliczenie parametru Uzysku energii ze źródeł energii odnawialnej (Z) oraz

związanych z nim pozostałych parametrów dotyczących efektywności energetycznej

prowadzi do wniosku, że:

8

A. Rozwiązanie zaoferowane przez wykonawcę Strabag jest niezgodne z wymaganiami

zamawiającego, w związku z czym oferta złożona przez tego wykonawcę powinna zostać

odrzucona jako oferta niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 Pzp lub

B. Wykonawca Strabag w błędny sposób wyliczył parametry efektywności

energetycznej, w związku z czym oferta tego wykonawcy byłaby obarczona niemożliwymi do

usunięcia błędami i powinna zostać również odrzucona na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1

Pzp. Ponadto nie byłaby wtedy ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert

ustalonych przez zamawiającego. W związku z tym, powinna zostać jej przyznana mniejsza

ilość punktów niż została przyznana przez zamawiającego. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp

oferta wykonawcy Strabag nie mogłaby zostać więc uznana za ofertę najkorzystniejszą lub

Wykonawca Strabag złożył w sposób świadomy nieprawdziwe dane dotyczące

osiągniętych parametrów efektywności energetycznej i eksploatacji, w związku z czym

powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ze

względu na złożenie w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

postępowania.

Przyjmując ziszczenie się tej ostatniej możliwości, należy podkreślić, że z treści art. 24

ust. 2 pkt 3 Pzp wynika wprost, że zamawiający musi wykluczyć z postępowania

wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik

prowadzonego postępowania. Przepis ten, poza samym faktem złożenia informacji

nieprawdziwej, dla swojej skuteczności nie odnosi się do żadnych dodatkowych okoliczności,

które muszą zaistnieć po stronie wykonawcy (np. jego zamiaru, stopnia winy lub stanu

świadomości).

Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp niezbędne jest wobec

tego łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ

na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczyno-

wo-skutkowym.

Wystąpienie w postępowaniu pierwszej ze wskazanych przesłanek nie ulega

wątpliwości. Jak wynika z informacji przywołanych powyżej, wyliczenia efektywności

energetycznej zawarte w ofercie wykonawcy Strabag są nierealistyczne, a zatem są to

informacje nieprawdziwe.

A. W ofercie wykonawcy Strabag nie zostały uwzględnione wszystkie koszty

dostarczania energii do kompleksu, którego budowa stanowi przedmiot postępowania lub też

koszty te zostały wadliwie wyliczone. W przyszłości może spowodować to znaczące

podniesienie kosztów użytkowania obiektu przez zamawiającego.

B. Analizując odtajnioną część oferty wykonawcy Strabag należy stwierdzić, że

parametry podane w formularzu ofertowym w pozycjach dotyczących efektywności

9

energetycznej, w szczególności Uzysku energii ze źródeł energii odnawialnej (Z), są

niewspółmierne do realnych możliwości określenia parametrów dla tych pozycji.

Nie ulega również wątpliwości, że dokonanie nieprawidłowych wyliczeń w ofercie

wykonawcy Strabag umożliwiło uzyskanie przez tego wykonawcę korzystnych parametrów

efektywności energetycznej stanowiące istotne kryteria oceny ofert. W związku z tym,

możliwy stał się wybór oferty wykonawcy Strabag jako oferty najkorzystniejszej, a więc

nieprawdziwe informacje miały wpływ na wynik postępowania.

Złożenie nieprawdziwych danych mających lub mogących mieć wpływ na wynik

postępowania powinno więc skutkować wykluczeniem z postępowania wykonawcy

Strabag.

III. Niezasadne utrzymanie zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie wykonawcy

Strabag jako tajemnica przedsiębiorstwa

Zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Możliwość zastrzeżenia informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi wyjątek od powyższej zasady, który

powinien być interpretowany ściśle. Zastrzeżenie informacji, które nie mieszczą się w

definicji tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi naruszenie zasady jawności postępowania.

Nie jest dopuszczalne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, których

wykonawca po prostu nie chce ujawnić, chociaż posiadają ogólny charakter i nie spełniają

wszystkich przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, określonych w art. 11 ust.

4 ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie stanowisko potwierdza również

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 lutego 2013, sygn. akt: KIO 297/13, 300/13: »W

ocenie Izby, tak wyartykułowane uzasadnienie utajnienia informacji, a przede wszystkim

zawartość informacyjna pisma z 21.01.2013 r. nie są wystarczające dla uznania, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy z całą mocą podkreślić,

że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na

wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie

odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych

wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej

ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w

przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w

postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie

uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych

starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji Takie działanie

prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie – byłoby

10

zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad

postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W

konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań zaniechań zamawiającego, w trybie

środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec

nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości

kwestionowania nieznanych im informacji«.

To na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że informacje zastrzeżone w ofercie

oraz inne dokumenty składane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

W cytowanym wyroku KIO z 26 lutego 2013, sygn. akt: KIO 297/13, 300/13

»Podkreślenia przy tym wymaga, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania

wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne – w tym przypadku spoczywa on na

Przystępującym. Nie można przyjąć, by to na odwołującym, który nie ma możliwości

zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, winien przedstawić

dowody na bezskuteczność zastrzeżeń ujętych w dokumentach składanych przez innego

wykonawcę. Przystępujący nie wykazał natomiast zaistnienia przesłanek dla objęcia

wszystkich informacji zawartych w piśmie z 21.01.2013 r. tajemnicą przedsiębiorstwa«.

W ocenie odwołującego, informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty złożonej

przez wykonawcę Strabag, nie spełniają wymogów niezbędnych dla możliwości ich

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Są to informacje o charakterze ogólnym.

Dodatkowo wykonawca Strabag nie uzasadnił w sposób wystarczający w treści wyjaśnień z

09.03.2015 r., zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie wykonawcy Strabag

(Raportu z modulowania energetycznego budynku) jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co było

niezbędnym warunkiem dla utrzymania mocy takiego zastrzeżenia.

Zastrzeżenie informacji znajdujących się w ofercie wykonawcy Strabag stanowi próbę

uniemożliwienia weryfikacji poprawności oferty złożonej przez tego wykonawcę z treścią

wymagań zamawiającego określonych w SIWZ. Niedopuszczalność zastrzeżenia informacji

dla uniemożliwienia zweryfikowania poprawności danych w ofercie została potwierdzona w

Wyroku KIO z 12 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2793/10, w którym Izba jednoznacznie

stwierdziła, że: »Dana informacja jest albo nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa niezależnie od

prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stoi na stanowisku,

że zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie może

zmierzać jedynie do uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej oferty przez

konkurencyjnych wykonawców. Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób również uznać

informacji zawartych w formularzu cenowym«.

11

IV. Brak potwierdzenia przez wykonawcę Strabag wdrożenia systemu zarządzania

jakością o standardach określonych normą PN-EN ISO 9001:2009

Zamawiający wymagał w pkt 1.20.4 ppkt 3 SIWZ aby wykonawcy dołączyli do oferty

certyfikat potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością o standardach

określonych normą PN-EN ISO 9001:2009 lub inny równoważny dokument wystawiony przez

uprawniony podmiot mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru

Gospodarczego.

Dokument załączony do oferty złożonej przez wykonawcę Strabag nie potwierdza

wdrożenia tego systemu.

Do oferty wykonawcy Strabag został załączony certyfikat ISO 9001:2008.

W treści certyfikatu zostało wskazane wprost, że jego integralną częścią jest

potwierdzenie, w którym zawarto informacje dotyczące warunków ważności certyfikacji.

Zgodnie z treścią ww. potwierdzenia załączonego do oferty wykonawcy Strabag,

warunkiem utrzymania ważności certyfikacji jest uzyskanie pozytywnych wyników audytów w

nadzorze, które powinny być przeprowadzone do 25.10.2014 r. oraz do 05.11.2015 r.

Wykonawca Strabag nie załączył do oferty potwierdzenia uzyskania pozytywnych

wyników audytu w nadzorze, który powinien być przeprowadzony do 25.10.2014 r. W

związku z tym, na podstawie samej treści dokumentów załączonych do oferty wykonawcy

Strabag nie jest możliwe określenie czy na dzień składania ofert u wykonawcy Strabag był

wdrożony system zarządzania jakością o standardach określonych normą PN-EN ISO

9001:2009.

Wątpliwości co do obowiązywania normy wynikają z treści dokumentów załączonych do

oferty. W związku z tym niezbędne było wezwanie wykonawcy Strabag do uzupełnienia

dokumentów lub ewentualnie do złożenia wyjaśnień dotyczących ich treści, której to

czynności zamawiający zaniechał. W przypadku nieuzupełnienia dokumentów

potwierdzających obowiązywanie normy lub niezłożenia wyjaśnień dotyczących treści

dokumentów, niezbędne będzie odrzucenie oferty wykonawcy Strabag na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 02.04.2015 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 03.04.2015

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

12

07.04.2015 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Strabag AG z

siedzibą w Spittal an der Drau, Austria oraz Ed. Zeublin AG z siedzibą w Stuttgarcie,

RFN złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo

o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w

wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,

a także dowodu złożonego przez odwołującego:

1) (dowód nr 1) opinia prywatna dra M. D., z której odwołujący wywodzi o

wadliwości wyliczeń dokonanych przez przystępującego na podstawie pkt

1.24.2.3-9 SIWZ;

2) (dowód nr 2) opinia prywatna dra T. W., wraz z załącznikami 2A dane z

tłumaczeniami do opinii nr 2, na okoliczność wadliwości wyliczeń dokonanych

przez przystępującego na podstawie pkt 1.24.2.3-9 SIWZ;

3) (dowód nr 3) dokument prywatny analiza obecnie osiąganych sprawności

systemów pomp ciepła prof. dra hab. inż. T. M. SIMP ZORPOT na wykazanie

sprawności pomp ciepła, gdzie jest pokazana ich mniejsza sprawność, jest tu

przedstawiony zakres możliwych sprawności pomp ciepła i mniejsze niż może

to wykazać przystępujący w powiązaniu z Ek i Eu;

4) (dowód nr 4) opinia prywatna dot. instalacji ogniw fotowoltaicznych dra inż.

W. L. na pompy i panele ich efektywność i braku energii do Ek;

5) pismo odwołującego, figurujące w protokole rozprawy jako odwód nr 5,

dotyczące dodatkowej argumentacji odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa

oraz poprawy oczywistej omyłki i podania wadliwych danych w zakresie

parametrów energetycznych i kosztów użytkowania;

oraz dowodu złożonego przez przystępującego:

6) (dowód nr 6) wydruk ze strony internetowej jako dowód aktualności

certyfikatu wydruk ze strony internetowej wskazanej w certyfikacie; jest to

dowód na to, że w oparciu o treść certyfikatu dokument ten należy uznać jako

dokument kompletny

– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

13

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W trakcie rozprawy odwołujący oświadczył, że w zakresie żądań odwołania żąda także

odtajnienia oferty wykonawcy Strabag. Złożenie takiego oświadczenia, zdaniem

odwołującego, dopuszczalne jest zgodnie z § 9 w związku z § 4 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964). Przepisy § 4 ust. 1 pkt 5-8

Regulaminu brzmią »Odwołanie zawiera [...] (5) wskazanie czynności lub zaniechania

czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy; (6)

przedstawienie zarzutów; (7) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; (8)

wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz

dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności« a przepis § 9 Regulaminu brzmi »W

przypadku gdy odwołanie zawiera braki formalne, w szczególności z zakresu, o którym

mowa w § 4 ust. 1 pkt 5-8, bądź nie zawiera dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 2,

Prezes Izby wzywa odwołującego do usunięcia braków formalnych odwołania w terminie 3

dni pod rygorem zwrotu odwołania«.

Przepisy § 4 ust. 1 pkt 4-8 Regulaminu są odzwierciedleniem przepisu art. 180 ust. 3

Pzp, który brzmi »Odwołanie powinno [5] wskazywać czynność lub zaniechanie czynności

zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać [6] zwięzłe

przedstawienie zarzutów, [7] określać żądanie oraz [8] wskazywać okoliczności

faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania«.

Przystępujący stwierdził, że złożony do protokołu przez odwołującego wniosek o

odtajnienie oferty nie może stanowić uzupełnienia żądań odwołania na podstawie § 9 w

związku z § 4 regulaminu. Wskazane przepisy dotyczą usunięcia braków formalnych

odwołania. Dalej przystępujący stwierdził, że w rozpoznawanym odwołaniu zostały zawarte

żądania umożliwiające rozpoznanie odwołania, a wniosek złożony na rozprawie do protokołu

stanowiłby rozszerzenie odwołania.

14

Podzielając pogląd przystępującego Izba stwierdza również, że na podstawie § 9

Regulaminu podmiotem, który może wezwać odwołującego o takie usunięcie braków

formalnych jest tylko Prezes Izby, a samo usunięcie braków formalnych może również

nastąpić tylko w odpowiednim terminie – 3 dni od wezwania. Wymaganie to jest związane z

możliwością właściwego przeprowadzenia procedury odwoławczej, a zwłaszcza

o treści (i poinformowania całości odwołania zamawiającego ewentualnych

przystępujących) aby zamawiający miał możliwość właściwego przygotowania się do

postępowania odwoławczego bądź nawet do złożenia odpowiedzi (art. 186 ust. 1 zdanie

pierwsze Pzp), w której zamawiający będzie mógł uwzględnić odwołanie (art. 186 ust. 2

zdanie pierwsze Pzp) albo przedstawić argumentację i przekazać tę argumentację

odwołującemu. Na podstawie stanowiska zamawiającego odwołujący mogą nawet wycofać

odwołanie (art. 187 ust. 8 Pzp). Czynności uwzględnienie odwołania lub wycofanie

odwołania mają na celu przyspieszenie procedury zamówienia publicznego, gdyż mogą one

nastąpić jeszcze przed terminem wyznaczonym na przeprowadzenie posiedzenia i rozprawy.

Przytoczone działania są popierane przez ustawodawcę, dlatego wycofanie odwołania czy

uwzględnienie odwołania wiąże się ze znaczącym zmniejszeniem kosztów ponoszonych

przez strony (art. 187 ust. 8 zdanie drugie Pzp) aż nawet do całkowitego zniesienia tych

kosztów (art. 186 ust. 6 pkt 1 lub pkt 2 lit. b Pzp).

Przytaczane przepisy brzmią:

1) art. 186 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp »Zamawiający może wnieść odpowiedź na

odwołanie«;

2) art. 186 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp »W przypadku uwzględnienia przez

zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może

umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz

uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po

stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca«;

3) art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp »Koszty postępowania odwoławczego [...] w

okolicznościach, o których mowa w ust. 2, znosi się wzajemnie«;

4) art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b Pzp »Koszty postępowania odwoławczego [...] w

okolicznościach, o których mowa w ust. 3 [...] znosi się wzajemnie, jeżeli

zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed

otwarciem rozprawy;

5) art. 187 ust. 8 Pzp »Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia

rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli

cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90%

wpisu«.

15

Ponadto, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać w zakresie zarzutów,

które nie były zawarte w odwołaniu. Przepis art. 192 ust. 7 Pzp brzmi »Izba nie może

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu«. Zgodnie z wyrokiem KIO z 3

kwietnia 2015 r. sygn. akt 561/15 »zarzuty, o których mowa w art. 192 ust. 7 Pzp, nie

sprowadzają się do wskazania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych, których naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, gdyż kształtują

go przede wszystkim okoliczności faktyczne i (w mniejszym stopniu) prawne przywołane dla

uzasadnienia, że dane działanie lub zaniechanie zamawiającego jest niezgodne z

przepisami ustawy. Izba jest zatem uprawniona do oceny prawidłowości zachowania

zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat

sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności uzasadniających jego wniesienie przez

wykonawcę. Innymi słowy okoliczności zawarte w odwołaniu mają decydujące znaczenie

dla ustalenia granic kognicji Izby, gdyż konstytuują podlegający rozpoznaniu zarzut, który nie

może być zmieniony lub rozszerzony przez przywołanie nowych okoliczności na późniejszym

etapie postępowania odwoławczego. O ile na mocy art. 190 ust. 1 Pzp odwołujący może [...]

przedstawiać dowody aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce

wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu pod rygorem ich

nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp. [...] W uzasadnieniu wyroku z 25

lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1653/13) Izba stwierdziła: O treści zarzutu decyduje

przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez [...] odwołującego okoliczności faktyczne,

wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta

kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Z kolei Sąd Okręgowy w

Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) wywiódł, że:

Izba nie może zatem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym

stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem

wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które

podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy (v:

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 7 października 2011 r. w sprawie KIO

2054/11)«.

W związku z tym wniosek o rozszerzenie żądań przez zgłoszenie tego do protokołu na

rozprawie nie może zostać pozytywnie rozpatrzony przez Izbę.

Odwołujący oświadczył do protokołu, że wyrażenie »oraz innych przepisów

wskazanych lub wynikających z treści odwołania« znalazło się w treści odwołania

przypadkowo, dlatego nie było brane pod uwagę przez Izbę podczas rozpoznawania

odwołania.

16

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy Strabag, pomimo że oferta ta jest niezgodna z treścią

specyfikacji, zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt

3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag oraz wykluczenia

wykonawcy Strabag z udziału w postępowaniu, pomimo że oferta złożona przez tego

wykonawcę jest niezgodna z treścią specyfikacji lub zawiera nieprawdziwe informacje

mające istotny wpływ na wynik postępowania, które zostały w niej zawarte dla uzyskania

zgodności z treścią specyfikacji oraz zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku

z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez uznanie oferty

wykonawcy Strabag za ofertę najkorzystniejszą, pomimo że w sytuacji, w której

rozwiązanie zawarte w ofercie tego wykonawcy byłoby zgodne z treścią specyfikacji i nie

zawierało nieprawdziwych informacji, jego oferta nie uzyskałaby parametrów

umożliwiających uznanie jej za najkorzystniejszą – nie zasługują na uwzględnienie.

Zamawiający ustanowił w rozdz. 1 dział 1.25 ust. 1.25.1 (str. 15 i 16) SIWZ kryteria

oceny ofert. Zamawiający płożył dosyć duży nacisk na pozacenowe kryteria oceny ofert

przydzielając im wartość 56 punktów na 100 punktów możliwych do uzyskania, a w tym

zamawiający ustanowił m.in. kryterium [2] efektywność energetyczna i eksploatacyjna – 46

punktów, a w tym podkryteria [2.1] Energia użytkowa Eu – 15 punktów, [2.2] Energia

końcowa Ek – 15 punktów, [2.3] Uzysk energii ze źródeł energii odnawialnej Z – 10 punktów,

Koszty użytkowania Ku – 6 punktów.

Zamawiający przewidział przyznanie punktów w kryterium efektywności ekonomicznej

za podkryteria 2.1-2.4 na podstawie oceny Raportu z modelowania energetycznego.

Odwołujący zarzucił ofercie przystępującego, że parametry wskazane w ofercie

przystępującego są niemożliwe do uzyskania. W związku z tym zamawiający powinien

zastosować się do unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp lub art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i

odrzucić ofertę lub wykluczyć wykonawcę z postępowania i uznać ofertę przystępującego za

odrzuconą.

Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

również wykonawców, którzy [...] złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące

mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania«.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3«.

Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.

17

Odwołujący złożył dowody 1 [opinia prywatna dra M. D.] i 2 [opinia prywatna dra T. W.]

opisane wyżej na wykazanie, że przystępujący dokonał wadliwych obliczeń bądź celowo

wprowadził w błąd zamawiającego. Również dowody 3 i 4 wg odwołującego wskazują na

brak możliwości osiągnięcia wydajności pomp ciepła i ogniw fotowoltaicznych, jaką może

przedstawiać przystępujący w swoim zastrzeżonym raporcie.

Jednak zamawiający podniósł – zdaniem Izby – słusznie, że wyliczenia

przystępującego i odwołującego niewiele od siebie odbiegają, a różnice punktowe w

ocenie obu ofert w poruszanych kryteriach wartości technicznych są minimalne i wynoszą

0,08 punktu. Ponadto cyt. »Odnosząc się do dowodu nr 1, zamawiający wskazuje, że

prawdziwe jest stwierdzenie zdania 1 akapitu 3, gdzie opiniujący stwierdził, że nie znając

utajnionych danych raportu nie można sprawdzić poprawności rozwiązań ani prawidłowości

rozwiązań zastosowanych przez przystępującego. Odnośnie dowodu nr 2, opiniujący

posuwa się do stwierdzeń niemal kategorycznych, jednak bazuje na błędnych założeniach,

bo zakłada, że wszyscy powinni przeprowadzić modelowanie w taki sposób i zastosować

takie rozwiązania, jak w ofercie odwołującego, a to zdaniem zamawiającego jest

założeniem nieprawdziwym. Odnośnie dowodu nr 3 i 4, zamawiający zgadza się z

ogólnymi stwierdzeniami tam zawartymi, gdyż są to informacje generalnie prawdziwe, co tym

bardziej podkreśla zasadność obliczeń wykonanych przez przystępującego«.

Izba stwierdza również, że odwołujący nie wykazał aby przystępujący złożył

nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania. Przystępujący zastosował inne rozwiązania niż odwołujący, a to było

dozwolone przez zamawiającego w specyfikacji.

Dlatego – ze względu na brak wystąpienia wskazanych przez odwołującego czynników,

których zaistnienie nakazuje zamawiającemu wykluczenie przystępującego lub odrzucenie

oferty przystępującego – zamawiający miał obowiązek dokonać wyboru najkorzystniejszej

oferty, którą okazała się oferta przystępującego, a więc zamawiający nie naruszył art. 91

ust. 1 Pzp.

W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutów pierwszego, drugiego i trzeciego

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z

art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp

W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 87

ust. 2 pkt 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag, pomimo że

oferta zawierała istotny błąd w wyliczeniu parametru Kosztów użytkowych (Ku) skutkujący

niezgodnością zaoferowanego rozwiązania z treścią specyfikacji oraz przez poprawienie

18

omyłki pisarskiej w formularzu ofertowym wykonawcy Strabag, pomimo że nie ziściły się

przesłanki umożliwiające poprawienie tego typu omyłki – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający dokonał ingerencji w ofercie przystępującego i w formularzu oferty poprawił

liczby 7.17 na 31,15, jako poprawa oczywistej omyłki, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.

Przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie [...] oczywiste

omyłki pisarskie [...] niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została

poprawiona«.

Brak jest ustawowej definicji oczywistej omyłki pisarskiej. Także zakres poprawienia

oczywistej omyłki nie jest unormowany. W związku z tym każdorazowo należy

przeanalizować czy dana zmiana w ofercie mieści się w pojęciu poprawy oczywistej omyłki

pisarskiej. Ze względu na swoją oczywistość – poprawa nie może być wynikiem prowadzenia

wnikliwych badań, a powinny być wynikiem łatwo dostępnych informacji i niezawansowanej

wiedzy. Np. wiedzą taką mogą być powszechne wiadomości wyniesione ze szkoły, ze

studiów, z praktyki zawodowej czy z życia codziennego. Łatwo dostępne informacje mogą

być zawarte także np. w innych miejscach oferty, nawet w części oferty zastrzeżonej jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Stąd zamawiający poprawił (ujednolicił) w formularzu oferty

niezamierzone podanie innych danych niż wynikających z obliczeń znajdujących się w części

zastrzeżonej oferty na str. 53. Na tej stronie znajdowało się umotywowanie wpisania takich, a

nie innych danych liczbowych do odpowiedniego miejsca formularza oferty.

Podkreślenia wymaga, że oczywistości omyłki nie można oddzielać od wiedzy

zamawiającego czy posiadanych przez niego wiadomości, a wprost zagadnienie

oczywistości omyłki należy tą wiedzą uzasadniać. Kolejną cechą omyłki, którą należy wziąć

pod uwagę, aby móc dokonać poprawy oczywistej omyłki pisarskiej jest jej niezamierzony

charakter. I również cecha ta wystąpiła w rozpoznawanej poprawie. Zdaniem Izby, taka

poprawa jest zgodna ze stanowiskiem prezentowanym w wyroku Sądu Okręgowego w

Gdańsku z 21 maja 2008 r. (sygn. akt XII Ga 151/08). W wyroku tym stwierdzono, że błąd

pisarski to »widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna

pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub większej liczby wyrazów

[...]«. Sąd położył nacisk na brak zamierzenia wpisania do oferty jakiś znaków bądź ich

opuszczenia lub zamienienia. W rozpoznawanym postępowaniu Izba stwierdza wystąpienie

właśnie takiego braku zamierzenia. Przystępujący zamierzał wywieść z części zastrzeżonej

oferty zasadność dojścia do ustaleń liczbowych, które zamierzał przenieść do formularza

oferty. Istnienie tej liczby w części zastrzeżonej zostało okazane, za zgodą przystępującego

i zamawiającego, odwołującemu podczas rozprawy – fragment strony 53, co zostało

odnotowane w protokole.

Izba stwierdza, że z nieznanych powodów przystępujący wprowadził do formularza

oferty inne dane liczbowe niż wynikało to z zamiarów przystępującego uwidocznionych

19

właśnie na stronie 53 załącznika do oferty, który został zastrzeżony. Wobec stwierdzenia

niezamierzonego wpisania do formularza oferty przez przystępującego liczby »7,17« oraz

posiadania wiedzy, jaka liczba powinna być prawidłowo wpisana, zamawiający dokonał

zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp poprawy oczywistej omyłki wstawiając w miejsce liczby

»7,17« liczbę »31,15«, którą przystępujący zamierzał wstawić w to miejsce, jak wynika z

treści strony 53 zastrzeżonej części oferty.

Wobec tego Izba stwierdza, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z

art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego i przez

poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej w formularzu ofertowym przystępującego – nie

zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp – przez zaniechanie

wezwania przez zamawiającego wykonawcy Strabag do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością o standardach określonych

normą PN-EN ISO 9001:2009 lub wyjaśnienia treści złożonych dokumentów, pomimo że

dokument załączony do oferty wykonawcy Strabag nie potwierdza wdrożenia systemu

zarządzania jakością o standardach określonych normą PN-EN ISO 9001:2009 – nie

zasługuje na uwzględnienie.

Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym

terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o

których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli

wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.

1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w

wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin

składania ofert«.

Art. 26 ust. 4 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie

terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa

w art. 25 ust. 1«.

Na zastrzeżenie odwołującego, że wymagany do oferty certyfikat potwierdzający

wdrożenia systemu zarządzania jakością o standardach określonych normą PN-EN ISO

9001:2009 nie spełnia warunków postawionych przez zamawiającego przystępujący złożył

20

dowód nr 6 wydruk ze strony internetowej wskazanej w certyfikacie na potwierdzenie, że w

oparciu o treść certyfikatu dokument ten należy uznać jako dokument kompletny.

Zamawiający i przystępujący stwierdzili, że integralną częścią kwestionowanego certyfikatu

jest potwierdzenie, w którym są zawarte informacje dotyczące potwierdzenia warunków

ważności certyfikatu. Potwierdzenie to zostało załączone do oferty. Na str. 5 z treści

certyfikatu nie wynika, że jego integralną częścią są aktualizacje. Jednak informacje takie

można uzyskać telefonicznie, faksem, mailowo lub na stronie internetowej, jest to informacja

o aktualności certyfikatu.

Izba stwierdza, że wobec reguły żądania dokumentów tylko niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania i zaniechania żądania zbytecznych dokumentów, czego

uzewnętrznieniem jest treść rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013

r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Również zamawiający

mogąc bez problemu uzyskać informacje z powszechnie dostępnych źródeł, a takim jest bez

wątpienia Internet, może poprzestać na samodzielnym skonfrontowaniu posiadanych

informacji z informacjami wynikającymi z takiego źródła.

Wobec powyższego zarzut szósty naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp nie może

zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 8 ust. 1-3 Pzp – przez zaniechanie

odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie wykonawcy Strabag, pomimo że nie ma

podstaw do dokonania zastrzeżenia części oferty zawierającej Raport z modulowania

energetycznego budynku – nie zasługuje na uwzględnienie.

Art. 8 ust. 1-3 Pzp brzmią »1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.

Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o

udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do

konkursu przepis stosuje się odpowiednio«.

W zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa Izba przychyla się do stanowiska

zamawiającego wyrażonego do protokołu podczas rozprawy. Cyt. »wszyscy wykonawcy

utajnili raport, ponieważ spełnia on przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, w świetle art. 11

ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa

rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

21

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (…)”.

Załącznik niejawny zgodnie z art. 5 ust. 2 uoddip pozostanie tajny. Załącznik ten jest

odzwierciedleniem know-how przystępującego«.

W związku z tym Izba stwierdza, że zarzut piąty naruszenia art. 8 ust. 1-3 Pzp – nie

może zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut siódmy naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez prowadzenie

postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców ze względu na naruszenie ww. przepisów – nie zasługuje na

uwzględnienie.

Art. 7 ust. 1 i 3 Pzp brzmią »1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy«.

Odwołujący nie wykazał naruszenia żadnego z przepisów wskazanych w odwołaniu, a

w stosunku do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący nie przytoczył żadnego

argumentu. W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3

Pzp.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

22