KIO 522/15

Sygn. akt: KIO 522/15

WYROK

z dnia 30 marca 2014 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2015 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2015 roku przez

wykonawcę Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Postępu 3, 02-676

Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Radio S.A. z siedzibą

w Warszawie w Alejach Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa

przy udziale wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach

Jerozolimskich 160, 02-326 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

w zakresie Zadania nr 1 Usługi telefonii komórkowej wraz z usługami dodatkowymi

dla Polskiego Radia S.A..

Nakazuje Zamawiającemu w zakresie Zadania nr 1 Usługi telefonii komórkowej wraz

z usługami dodatkowymi dla Polskiego Radia S.A. odrzucenie oferty wykonawcy

Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach Jerozolimskich 160, 02-326

Warszawa jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

1

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Polskie Radio S.A. z siedzibą

w Warszawie w Alejach Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Polkomtel

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Postępu 3, 02-676 Warszawa tytułem

wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego Polskie Radio S.A. z siedzibą w Warszawie

w Alejach Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa na rzecz wykonawcy Polkomtel

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Postępu 3, 02-676 Warszawa kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..………

2

Sygn. akt: KIO 522/15

Zamawiający Polskie Radio S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie

Usługi telefonii komórkowej wraz z usługami dodatkowymi dla Polskiego Radia S.A.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod numerem 2014 /S 242-426416

16 marca 2015 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący

wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań

Zamawiającego zarzucając naruszenie:

art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy w związku z art. 25 ust. 2 ustawy - przez błędną ich −

wykładnię, polegająca na przyjęciu, że wykazanie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu dopuszczalne jest wyłącznie na podstawie informacji z Krajowego

Rejestru Karnego, prowadzącą w konsekwencji do wykluczenia Odwołującego i

odrzucenia jego oferty,

art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy - przez zaniechanie −

odrzucenia ofert wykonawcy Orange Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

(„Orange Polska"), która to oferta nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i tym samym naruszenie zasad zachowania

uczciwej konkurencji i równego traktowania

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz prowadzącej do niego czynności wykluczenia Odwołującego z

postępowania, nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert wraz ze

złożonymi wyjaśnieniami, odrzucenie oferty wykonawcy Orange Polska jako nie spełniającej

wymogów określonych SIWZ oraz wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku

naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu

zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego

3

uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia. W razie uwzględnienia odwołania

Odwołujący uzyska możliwość uzyskania zamówienia. Objęte odwołaniem czynności

Zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na

uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

I.

Zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy, potwierdzeniem niekaralności może być w szczególności

informacja z Krajowego Rejestru Karnego, co wskazuje na możliwość wykazania spełnienia

tego warunku również przy pomocy innych dostępnych dokumentów. Przepis art. 25 ust. 2

ustawy wskazuje na rodzaje dokumentów jakich Zamawiający może żądać od wykonawców.

Zastosowanie katalogu otwartego, w przywołanym przepisie, w zakresie wykazania

niekaralności umożliwia wykonawcy przedłożenie innych dokumentów z zastrzeżeniem

zachowania wymaganej formy. Zgodnie z powyższym Odwołujący w ramach

przedstawionych wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 18 lutego 2015 roku

przedłożył stosowną informację z Krajowego Rejestru Karnego dla nowo powołanego

członka zarządu Odwołującego - pani A. J. - datowaną na dzień 10 lutego 2015 roku oraz jej

oświadczenie co do figurowania w Rejestrze wg stanu na dzień składania ofert tj. 09 lutego

2015 roku.

W ocenie Odwołującego na podstawie orzecznictwa dotyczącego możliwości uzupełnienia

dokumentów w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego stanowiska nie są

jednoznaczne i np. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 maja 2010 roku

(sygnatura akt I ACa 357/10) można przeczytać: „W tym miejscu Sąd Apelacyjny stwierdza,

ze wykładnia celowościowa przepisu art. 25 p.z.p prowadzi do wniosku, te informacja z KRK

dotycząca podmiotu zbiorowego zaświadczająca stan faktyczny na dzień jej udzielenia,

to jest 22 maja 2009 r. poświadcza również, ten stan na dzień w którym upłynął termin

do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czyli a dzień 12 maja

2009 r.. Oczywistym celem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 9 p.z.p jest wykluczenie z udziału

w przetargu podmiotów, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na

podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod

groźba kary. Skoro ustawodawca zakłada możliwość wezwania o uzupełnienie braków

4

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, między innymi braku dotyczącego

niezłożenia omawianego zaświadczenia, wobec faktu, że zaświadczenie dokumentuje stan

faktyczny na dzień jego wydania - należy przyjąć, że jego złożenie na skutek wezwania

zmawiającego po dniu, w którym upłynął termin do składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu stanowi prawidłowe uzupełnienie braków wniosku. W odniesieniu do

będącej przedmiotem spornego wezwania do uzupełnienia dokumentów informacji z KRK o

podmiocie zbiorowym, słusznie również podnosi powódka, że nie jest możliwe uzyskania

zaświadczenia o niekaralności z KRK z datą wsteczną przed dniem złożenia wniosku -

punkty informacyjne KRK wydają informacje aktualne na dzień złożenia wniosku albo dni

bezpośrednio po nim następujące (w ciągu wskazanych w art. 217 § 3 k.p.a. 7 dni).

Skądinąd skoro z wydanego w niniejszej sprawie zaświadczenia wynika, że powódka nie

figurowała w kartotece podmiotów zbiorowych KRK na dzień 22 maja 2009 r., to tym bardziej

nie figurowała w nim na dzień 12 maja 2009 r. (dzień otwarcia ofert).”.

II.

Zamawiający w Tabeli 1b Załącznika nr 1 do SIWZ tj. Opisie Przedmiotu Zamówienia dla

części pierwszej - wymaga w ramach minimalnych wymogów sprzętowych aby aparaty

telefoniczne obsługiwały karty pamięci.

W ramach swojej oferty Wykonawca Orange Polska zaoferował dla tzw. Puli VIP aparaty

telefoniczne marki NOKIA model Lumia 930, który to model zgodnie ze specyfikacją na

stronie producenta (wydruk ze strony internetowej stanowi załącznik nr 5 do odwołania) oraz

informacjami uzyskanymi od przedstawicieli producenta w formie mailowej (kopia

korespondencji stanowi załącznik nr 6 do odwołania) nie spełnia tego parametru, gdyż nie

oferuje takiej funkcjonalności.

Podkreślenia wymaga okoliczność, iż zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią

merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: Zamawiającego - który

w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza realizacji jakiego świadczenia

oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego - oraz wykonawcy - który

jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej

przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie

zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym

w SIWZ przesadza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią

zgodna (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2013-06-10. KIO 1266/13).

5

Zasada równego traktowania wykonawców polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich

wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Sytuacja, w której

Zamawiający wyjaśnia treść oferty jednego wykonawcy, nie korzystając z przedmiotowego

uprawnienia w przypadku innego wykonawcy, budzi wątpliwości na tle zasady równego

traktowania oferentów.

Zamawiający nie wezwał wykonawcy Orange Polska do złożenia wyjaśnień w sytuacji gdy

treść oferty nie odpowiadała wymogom określonym w SIWZ i konsekwentnie nie dokonał

odrzucenia takiej oferty, czym dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania i

przepisów art. art. 7 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie

zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika

postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 marca 2015 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły Strony

na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Zaznaczyć należy, że przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy nie aktualizują się w zależności od

zasadności podnoszonych zarzutów w odwołaniu, na co wskazywał uczestnik postępoania

odwoławczego. Izba wskazuje, że legitymacja do wniesienia odwołania warunkowana jest

koniecznością poszukiwania ochrony prawnej przed nieuzasadnionym pozbawieniem udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, uzyskania takiego zamówienia.

6

Odwołanie stanowi środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy

w danym postępowaniu. Odwołujący w złożonym odwołaniu kwestionował czynności

Zamawiającego dotyczące wykluczenia Odwołującego jak i zaniechania Zamawiającego w

stosunku do oferty wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także

stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do

odwołania.

Zamawiający złożył pismo z dnia 23 marca 2015 roku Odpowiedź na odwołanie. Izba

dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do odpowiedzi na

odwołanie.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione

na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

I.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy w związku z art. 25 ust. 2 ustawy

- przez błędną ich wykładnię, polegająca na przyjęciu, że wykazanie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu dopuszczalne jest wyłącznie na podstawie informacji z Krajowego

Rejestru Karnego, prowadzącą w konsekwencji do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia

jego oferty – Izba uznała za niezasadny.

Zamawiający zgodnie z punktem 10.2.5) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(dalej: SIWZ) żądał od wykonawców złożenia, w celu wykazania braku podstaw

do wykluczenia z udziału w postępowaniu aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego

7

w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10-11 ustawy, wystawioną nie wcześniej

niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Odwołujący w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, w odpowiedzi

na wezwane Zamawiającego z dnia 13 lutego 2015 roku, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

za pismem z dnia 18 lutego 2015 roku złożył aktualne zaświadczenie z Krajowego Rejestru

Karnego dla Pani A. J. wystawione na dzień 10 lutego 2015 roku oraz oświadczenie członka

zarządu Polkomtel Sp. z o.o. Pani A. J. z dnia 9 lutego 2015 roku.

Termin składania i otwarcia ofert – 9 lutego 2015 roku.

Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231) § 3 ust. 1 pkt 5 Zamawiający w

celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielnie zamówienia

w okolicznościach o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy żąda aktualnej informacji

z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy,

wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Zamawiający wyklucza z postępoania o udzielnie

zamówienia publicznego wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunku udziału w

postępowaniu.

Należy jednoznacznie stwierdzić, że dokumentem wykazującym brak podstaw

do wykluczenia wykonawcy jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego, tylko i wyłączenie

ten dokument w realiach rozpoznawanej sprawy potwierdza w sposób należyty brak podstaw

wykluczenia wykonawcy z postępoania – ustawodawca nie przewidział możliwości

wykazania okoliczności stwierdzanych informacją z Rejestru jakimikolwiek innymi

w tym oświadczeniem. Karnego dokumentami, Informacja z Krajowego Rejestru

przedstawiona w postępowaniu zaświadcza okoliczności wynikające z treści wpisów do

Rejestru według stanu na dzień, w którym informacja jest udzielona. Dokumenty składane w

celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępoania powinny być

wystawione najpóźniej w dniu, w którym upływa termin składania ofert (w rozpoznawanym

przypadku 9 luty 2015 rok) jednocześnie zgodnie z rozporządzeniem (§ 3 ust. 1 pkt 5)

przedstawiona informacja z rejestru ma być aktualna, wystawiona nie wcześniej niż 6

miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

8

Odwołujący składając na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumenty

do uzupełnienia których został wezwany powinien był złożyć w celu wykazania braku

podstaw do wykluczenia z postępoania informację z Krajowego Rejestru Karnego dla Pani A.

J. wystawioną najpóźniej na dzień 9 lutego 2015 roku, bowiem to był dzień składania ofert.

Odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu, tym samym nie wykazał braku podstaw do

wykluczenia go z postępowania – działanie Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszało

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 25 ust. 2 ustawy.

II.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy- Zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców - w związku z art. 89 ust 1 pkt 2)

ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 - przez zaniechanie

odrzucenia ofert wykonawcy Orange Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Orange

Polska"), która to oferta nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i

tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania– Izba

uznała za zasadny.

Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia

publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami

nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, iż ustawa zobowiązując

Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie oferty, biorąc pod

uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów

formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy

Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.

Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.

(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP

228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10;

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14 ). Niezgodność

treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z

9

uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli

niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu

do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w

ofercie złożonej przez Orange Polska brak jest zgodności pomiędzy oświadczeniami jakie

złożył wykonawca a wymaganiami Zamawiającego.

Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia

oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –

zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie

odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu

zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do

postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w

Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości

wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym wymagań

Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona

w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną

z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w

szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia

publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji

danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i

zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w

sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie

od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych

ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna

z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia

publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie

przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego

rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni

jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich

uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.

10

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) w Załączniku

nr 1 – Opis przedmiotu Zamówienia wskazał dwa zadania:

Zadanie nr 1 - Usługi telefonii komórkowej wraz z usługami dodatkowymi dla Polskiego

Radia S.A. oraz

Zadanie nr 2 – Usługi transmisji danych z usługami dodatkowymi dla Polskiego Radia S.A.

W części 6 SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawcy mogą składać oferty częściowe.

Zarzut dotyczący niegodności treści oferty złożonej przez Orange Polska z SWIZ dotyczy

Zadanie nr 1 - Usługi telefonii komórkowej wraz z usługami dodatkowymi dla Polskiego

Radia S.A.

W opisie przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 w Tabeli 1b – Zestawienie parametrów

aparatów telefonicznych (minimalne wymagania sprzętowe) w tabeli Pula VIP w kolumnie

wymagany parametr Zamawiający wskazał: Obsługa kart pamięci a w kolumnie Wartość

minimalna Zamawiający wskazał: tak.

W Załączniku nr 7 Specyfikacja oferowanego sprzętu do SIWZ dla Zadania nr 1

Zamawiający pod tabelą zmieścił: Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia

wszystkich parametrów, które Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia.

Wykonawca Orange Polska w złożonej ofercie zaoferował w Tabeli Pula VIP aparat

telefoniczny Nokia Lumia 930.

Wykonawca Orange Polska w trakcie rozprawy oświadczył, że telefon nie posiada slotu na

kartę pamięci, ale obsługuje te karty przez zewnętrzne urządzenie a odpowiednie urządzenie

do odczytu kart pamięci zostanie dołączone do telefonu i dostarczone razem z tym

telefonem. Pełnomocnik Orange Polska wyjaśnił, że karta pamięci to zewnętrzny nośnik,

czyli fizyczny element. W zakresie parametru obsługa kart pamięci, zakładał, że chodzi o

obsługę zewnętrznych kart, który to warunek spełniał przez zastosowanie dodatkowego

urządzenia.

W ocenie Izby spełnienie wymagania określonego przez Zamawiającego dotyczącego

Obsługi kart pamięci, przy uwzględnieniu wszystkich postanowień SWIZ określonych przez

Zamawiającego sprowadza się do tego, że zaoferowany aparat telefoniczny miał obsługiwać

karty pamięci, czyli nośnik pamięci, który można w sposób swobodny odłączyć od

urządzenia, w tym wypadku aparatu telefonicznego. Niedorzeczne jest twierdzenie

Zamawiającego, że przez obsługę kart pamięci należało rozumieć obsługę wbudowanej

pamięci wewnętrznej oraz, że zaoferowana wbudowana pamięć wewnętrzna telefonu (32

11

GB) jest wystarczająca dla zabezpieczenia potrzeb użytkownika telefonu i pozwala

na przechowywanie danych na wewnętrznej karcie, która choć niewymienna spełnia

wymagania SWIZ. Zaznaczyć należy, że zarówno Odwołujący jak i uczestnik postępoania

odwoławczego w jednakowy sposób zrozumieli postanowienia SWIZ a jedynie Zamawiający,

wydaje się że na potrzeby postępoania odwoławczego przedstawił zupełnie inne, odmienne

rozumienie postanowień SIWZ, które nie wynika z samej treści SIWZ. Zamawiający

wskazywał również, poza wcześniej podniesionym rozumieniem SIWZ, że tak

skonstruowane postanowienia SWIZ miały za zadanie umożliwianie przechowywanie danych

w „chmurze”, co w ocenie Izby również nie znajduje umocowania w postanowieniach SIWZ.

Słusznie wskazał Odwołujący, co potwierdził również uczestnik postępoania odwoławczego,

że pamięć wewnętrzna wbudowana stanowi układ scalony trwale związany z urządzeniem

natomiast karta pamięci stanowi nośnik pamięci, który można swobodnie odłączyć od

urządzenia.

Z załączonego do odpowiedzi na odwołanie dokumentu (Załącznik nr 4) wynika, że

zaoferowane przez Orange Polska urządzenie – aparat telefoniczny Nokia Lumia 930

posiada pamięć masowa 32 GB (czyli wymaganą przez Zamawiającego pamięć wewnętrzną

wbudowaną) oraz że nie posiada karty zwiększającej pojemność pamięci (czyli nie posiada

możliwości zwiększenia pojemności pamięci, co prowadzi do wniosku, że nie posiada

możliwości obsługi kart pamięci). Zaszczyć należy, że podnoszony przez Zamawiającego

argument o możliwości przechowywania danych w „chmurze” w kontekście obsługi kart

pamięci również w obliczu przedstawionego dokumentu przez Zamawiającego jest chybiony

bowiem w sposób odrębny, niezależnie od możliwości zastosowania karty zwiększającej

pojemność pamięci, w specyfikacji technicznej została wykazana bezpłatna pamięć w

chmurze (15 GB).

Z dokumentów załączonych do Odwołania (Załącznik nr 5 i 6) wynika również, że

zaoferowany aparat telefoniczny Nokia Lumia 930 nie spełnia wymagań Zamawiającego.

Izba zaznacza, że zarówno Zamawiający jak również Odwołujący posłużyli się wydrukiem ze

strony internetowej zawierającym specyfikę zaoferowanego przez Orange Polska urządzenia

a sam uczestnik postępoania odwoławczego oświadczył, potwierdzając tym samym

informację zawarte w przedstawionych wydrukach, że aparat telefoniczny Nokia Lumia 930

nie posiada slotu na kartę pamięci.

Korespondencja mailowa jaka została przedstawiona przez Odwołującego (załącznik nr 6 do

odwołania) stanowi w tym wypadku uzupełnienie informacji zawartych w specyfice aparatu

telefonicznego. Izba na wniosek uczestnika postępoania odwoławczego traktuje ten

12

dokument (załącznik nr 6 do odwołania) jako stanowisko Odwołującego. Zestawienie

tabelaryczne zawarte w tym dokumencie jednoznacznie wskazuje na to, że Nokia Lumia 930

– czyli zaoferowany przez Orange Polska aparat telefoniczny nie obsługuje kart pamięci, co

jest zgodne ze stanowiskiem przedstawionym przez Orange Polska na rozprawie. Natomiast

istotne jest, że w zestawieniu tabelarycznym zostało wskazane urządzenie, które spełnia

wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SWIZ.

Orange Polska na rozprawie oświadczyło, że zaoferowany telefon nie posiada slotu na kartę

pamięci, czym w ocenie Izby jednoznacznie potwierdziło, że oferując telefon Nokia Lumia

930 uczestnik postępoania odwoławczego nie uwzględnił wszystkich parametrów, które

Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast oświadczenie Orange

Polska, że telefon zaoferowany obsługuje karty przez zewnętrzne urządzenie a odpowiednie

urządzenie do odczytu kart pamięci zostanie dołączone do telefonu i dostarczone razem z

tym telefonem stanowi zmianę, niedopuszczoną zmianę w świetle postanowień SIWZ,

przedmiotu zamówienia. Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie dopuścił możliwości

składania ofert zwierających inne rozwiązanie niż określone przez Zamawiającego (nie

dopuścił składania rozwiązań równoważnych czy też ofert wariantowych). Na etapie oceny

ofert Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany sposobu oceny złożonych ofert jak również

nie może być uznane za poprawne dokonywanie oceny ofert w sposób intencyjny, bez

umocowania w postanowienia SIWZ.

Ocena ofert Orange Polska w zakresie Zadania nr 1 była nieprawidłowa. Słusznie wskazał

Odwołujący, że ewentualne wyjaśnienia treści oferty stanowią element procesu badania

i oceny oferty a ten zakończył Zamawiający dokonując wyboru oferty w postępowaniu. W

ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, nie jest

przedwczesny. Izba uznała zrzut naruszenia art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1

ustawy za zasadny i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 1 Usługi telefonii komórkowej wraz z usługami

dodatkowymi dla Polskiego Radia S.A oraz odrzucenie oferty wykonawcy Orange Polska

S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach Jerozolimskich 160, 02-326 Warszawa jako

niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

13

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………………………….

14