KIO 547/15

Sygn. akt KIO 547/15

WYROK

z dnia 2 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2015 r.

przez wykonawcę J. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Pogrzebowy J. J. w Jędrzejowie

w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Okręgową w Kielcach

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Prokuraturze Okręgowej

w Kielcach unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

w zakresie zadania nr 2 i 4 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia

w tych częściach oferty Odwołującego J. J., prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Zakład Pogrzebowy J. J.

w Jędrzejowie oraz dokonanie w powyższym zakresie ponownego badania

i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Kielcach i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

[słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych, zero groszy] uiszczoną przez

Odwołującego J. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Pogrzebowy J. J. w Jędrzejowie tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od Zamawiającego – Prokuratury Okręgowej w Kielcach na rzecz

Odwołującego J. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Pogrzebowy J. J. w Jędrzejowie kwotę 7 500 zł 00 gr [słownie: siedmiu tysięcy

pięciuset złotych, zero groszy] stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.], na niniejszy wyrok –w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Skład orzekający:

Sygn. akt: KIO 547/15

2

I. Zamawiający – Prokuratura Okręgowa w Kielcach, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest

„Świadczenie usług przewozu zwłok dla prokuratur okręgu Świętokrzyskiego", w podziale na

sześć części, wyodrębnionych terytorialnie [ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych

z dnia 23 lutego 2015 r. nr 24301–2015]. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

II. Zamawiający w dniu 23 lutego 2015 r. w zakresie części 2 i 4 odrzucił ofertę

Odwołującego uznając, że wykonawca nie wykazał, że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny

[art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 90 ust. 3 ustawy].

Odwołujący złożył odwołanie, wobec odrzucenia własnej oferty, zarzucając

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy w sytuacji gdy Odwołujący

złożył szczegółowe wyjaśnienia dotyczące poszczególnych składników ceny za realizację

zamówienia w zakresie obu zadań, które winny być uwzględnione jako wystarczające przez

Zamawiającego.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

poprzez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty

Odwołującego w zakresie zadania nr 2 i 4 postępowania i wybór tych ofert jako

najkorzystniejszych z punktu widzenia przyjętych kryteriów ofert oraz obciążenie kosztami

postępowania odwoławczego Zamawiającego i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od wniesionego

odwołania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że w dniu 6 marca 2015 roku

Zamawiający zwrócił się do o przedstawienie części składowych wchodzących w skład

zaproponowanej ceny, wskazując jednocześnie, że wyliczenia należy udokumentować.

Ponadto Odwołujący miał wyjaśnić ilość osób wykonujących zamówienie, sposób wyliczenia

miesięcznych kosztów utrzymania chłodni oraz koszt rzeczowego przewozu zwłok

z udokumentowaniem, ilość średniorocznego przechowywania zwłok, różnice pomiędzy

zadaniem nr 2 i 4, wskazanie samochodów którymi będzie wykonywane zamówienie oraz

adresu chłodni. Odwołujący pismem z 10 marca 2015 roku wskazał składowe ceny przewozu

zwłok, cenę za jeden kilometr przewozu z wyszczególnieniem co wchodzi w skład ceny, ilość

pracowników wykonujących zamówienie, miesięczne koszty utrzymania chłodni

3

z wyszczególnieniem poszczególnych kwot za media, jednorazowy koszt rzeczowego

przewozu zwłok, średnią ilość przechowywania zwłok w ciągu roku, uzasadnienie różnicy

pomiędzy zadaniami Nr 2 i 4, średnie spalanie paliwa i samochody którymi będzie

wykonywane zamówienie, adres chłodni. Zamawiający pismem z dnia 17 marca 2015 roku

uznał powyższe wyjaśnienia za niewystarczające, z uwagi na brak wyliczenia kosztów

związanych z zatrudnieniem pracowników, brak kosztów eksploatacyjnych pojazdów, brak

wyliczenia ceny za przechowywanie zwłok i odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.

Zdaniem Odwołującego, przy badaniu rażąco niskiej ceny należy brać pod uwagę

całość ceny, a nie opierać się jedynie na niektórych jednostkowych kosztach, które mogą

w działalności gospodarczej być przenoszone w ramach danego zamówienia lub nawet

znajdować się poza nim, chyba, że zamawiający uczyniłby inne zastrzeżenie w tym zakresie

[wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia

15 października 2014 r. KIO 1989/14; KIO 1996/14]. Odwołujący w sposób szczegółowy

wskazał części składowe ceny za wykonanie zadania Nr 2 i 4 przedmiotowego zamówienia.

Brak wyliczenia kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników wynika z faktu, że jak

wskazał Odwołujący, będzie osobiście wykonywał zamówienie w ramach prowadzonej przez

siebie działalności gospodarczej, wraz z jednym pracownikiem, który oprócz zamówienia

realizowanego dla Zamawiającego wykonuje szereg innych prac dla Odwołującego.

Pracownik nie będzie wykonywał pracy tylko w z zakresie realizacji zadania nr 2 i 4

przedmiotowego postępowania. Zamówienie dla Prokuratury Okręgowej w Kielcach stanowi

ok. 5–10% wszystkich usług świadczonych przez Odwołującego w ramach prowadzonej

działalności gospodarczej. Ponadto Zamawiający w SIWZ oraz w załącznikach do SIWZ

w tym w formularzu ofertowym [zał. nr 1] i tabeli cenowej oraz wykazie kosztów [zał. nr 3]

wskazał jako wymagane tylko wskazanie Ilości osób wykonujących zamówienie a nie

wskazanie wynagrodzeń. Załączniki te nakazują wyszczególnienie części składowych ceny

zamówienia, co przedłożył Odwołujący. Pojęcie ceny „rażąco niskiej" pozostaje pojęciem

nieostrym [...] Należą do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia

przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na

utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu

oderwania jej od realiów rynkowych [wyrok sądu okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia

2009 r. XII Ga 88/09, LEX nr 552013].

W zakresie zadania 2 zostały zaoferowane trzy ceny za zamówienie: 11.880,00

[Odwołujący], 9.741,00 [wykonawca 2] i 17,280,00 [wykonawca 8]. Wartość szacunkowa

4

została ustalona przez Zamawiającego na poziomie 35.700,00 zł. Zatem cena zaoferowana

przez Odwołującego nie odbiega od uśrednionej średniej arytmetycznej cen pozostałych

wykonawców. Na to zadanie wygrała oferta wykonawcy który zaoferował kwotę 17.280,00 zł,

a zatem o 50% mniej niż wartość szacunkowa. Ten wykonawca nie został odrzucony

z powodu podejrzenia o rażąco niskiej cenie za realizację zamówienia, zachodzi więc

uzasadniona wątpliwość co do rzetelności ustalenia wartości szacunkowej zamówienia

dokonanej przez Zamawiającego.

W zakresie zadania nr 4 Odwołujący zaoferował cenę 3.456,00, Wykonawca

4 zaoferował cenę 3.542,40, zaś wykonawca 8 zaoferował cenę 12.960,00 zł. Zatem cena

zaoferowana przez Odwołującego nie odbiega od uśrednionej średniej arytmetycznej cen

pozostałych Wykonawców. Na to zadanie wygrała oferta wykonawcy który zaoferował kwotę

12.960 zł, a zatem o ponad 50% mniej niż wartość szacunkowa. Ten wykonawca nie został

odrzucony z powodu podejrzenia o rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia, zachodzi

więc uzasadniona wątpliwość co do rzetelności ustalenia wartości szacunkowej zamówienia

dokonanej przez Zamawiającego.

Ponadto Zamawiający nie stosuje porównywalnych kryteriów w stosunku do

wszystkich wykonawców, ograniczając w ten sposób konkurencję i uchybiając podstawowej

zasadzie Prawa zamówień publicznych jaką jest równość wobec wszystkich wykonawców.

Zadania nr 1 i nr 2 są porównywalne. W zadaniu Nr 1 jako oferta najkorzystniejsza została

wybrana oferta Wykonawcy 8 z ceną 17.280,00 zł. Nie została ta cena uznana za rażąco

niską. Jednakże warto podnieść, że wykonawca ten będzie świadczył usługi dojeżdżając

o ok. 40–50 km dalej niż Odwołujący na trasie w zadaniu nr 2. Cena Odwołującego pomimo

tego została uznana za zbyt niską, a Wykonawcy 8 – nie.

Odwołujący zwrócił uwagę na zarzut Zamawiającego dotyczący nie przedłożenia

przez Odwołującego dowodów na poparcie wyjaśnień, wskazując, że wykonawca wezwany

do wyjaśnienia wysokości ceny oferty może przedłożyć dowody na poparcie swoich

twierdzeń, jednak brak dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień. Liczy się treść

tych wyjaśnień, jako oświadczenie własne wykonawcy [wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 18 lipca 2014 r. KIO 1396/14].

Odwołujący podał, że złożył szczegółowe wyjaśnienia. Wyszczególnienie

wynagrodzenia pracowników, w sytuacji gdy zamówienie wykonuje właściciel firmy i nie

wypłaca sobie minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z Rozporządzeniem, jak

również wykonywanie czynności przez jednego pracownika, oprócz jego innych prac

wykonywanych na rzecz Odwołującego – nie znajduje uzasadnienia. W takim przypadku dla

5

Zamawiającego wystarczające winny być wyjaśnienia Odwołującego. Odwołujący załączył

do odwołania listę płac czterech pracowników za miesiąc luty 2015 r.

Odwołujący podkreślił, że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne" dowody,

czy jakiekolwiek wyliczenia, ale jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne,

dostępne wyłącznie temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość

zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśnienia spełniające wymagania p.z.p. nie zostały

złożone [wyrok KIO z dnia 7 lipca 2014 r. sygn. 1287/14].

III. Zamawiający złożył pismo, w którym podjął polemikę z treścią odwołania, nie zawierając

wprost wniosku o jego oddalenie, nie stawił się także na rozprawę wnosząc o rozpoznanie

sprawy bez udziału Zamawiającego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający podał, że w wyniku

otwarcia i przeanalizowania ofert wezwał wykonawcę do dokonania wyjaśnień i uzupełnienia

dokumentów a w wyniku wezwania wykonawca złożył Zamawiającemu wyjaśnienia oraz

brakujące oświadczenie. Do wyjaśnień Wykonawca nie załączył żadnych dokumentów

potwierdzających poprawność dokonanych wyliczeń. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach

podał koszty, jakie wchodzą w skład zaoferowanych cen, lecz do części z nich nie dokonał

stosownych wyliczeń, przy czym powyższe składowe cen zostały wykazane przez

Zamawiającego w wezwaniu. Wykonawca przepisał je do swoich wyjaśnień nie zadając

sobie trudu na ich wyliczenie i udokumentowanie. W związku z tym, iż wykonawca nie

przedstawił żadnych dowodów stwierdzających ponoszone koszty, Zamawiający dokonał

rozpoznania niektórych cen, o których mowa w wyjaśnieniach. Zgodnie z tym rozpoznaniem

Zamawiający sprawdził cenę worków na zwłoki - najtańsze, oferowane na rynku, to worki

produkowane przez „Śreniawski M" w cenie 12,30 zł brutto, przy czym po przeprowadzonej

rozmowie telefonicznej z przedstawicielem producenta, pozyskano informację, iż najniższą

cenę, za jaką worki te są sprzedawane to 9,00 zł. Wykonawca podał w wyjaśnieniach kwotę

3,50 zł. Wykonawca przedstawił w wyjaśnieniach, iż do przewozu zwłok w większości będzie

wykorzystywany samochód Mercedes Pilato 2,7 diesel, który spala 6,5 litra oleju

napędowego na 100 km przebiegu. Zamawiający dotarł do raportu spalania podobnego

samochodu, który to raport został opublikowany przez „Auto Centrum.pl - niezależny portal

motoryzacyjny". Z cytowanego raportu wynika, iż średnie spalanie wynosi 7,6 litra oleju

napędowego na 100 km. W ofercie Wykonawca podał, iż średnie spalanie samochodu

wynosi 8 litrów na 100 km, przy czym nie określił, jaki to będzie samochód oraz rodzaj

paliwa. Mając na uwadze złożone wyjaśnienia, iż w większości przypadków do przewozu

zwłok będzie wykorzystywany samochód Mercedes Pilato 2,7, to należy zauważyć

nieścisłość, co do wartości zużytego paliwa. Według wyjaśnień wykonawca dysponuje

drugim pojazdem, który będzie używany rzadko, sporadycznie i jego spalanie wynosi 8 litrów

6

etyliny na 100 km przebiegu. Zamawiający podał, że na podstawie oferty i złożonych przez

wykonawcę wyjaśnień nie jest w stanie stwierdzić, czy spalanie wykazane w ofercie dotyczy

samochodu, który ma być podstawowym środkiem transportu i w związku z tym występuje

różnica pomiędzy ofertą a wyjaśnieniami, czy dotyczy samochodu, który będzie używany

sporadycznie. Zamawiający też zauważył, że wykonawca w ofercie podał, że miesięczne

koszty utrzymania chłodni wynoszą 200,00 zł, a w wyjaśnieniach wykazał 210,00 zł.

Zamawiający mimo złożenia wyjaśnień nadal nie posiada wiedzy, jakie będą koszty

związane z przechowywaniem zwłok, gdyż wykonawca wskazał chłodnie w Jędrzejowie ul.

Małogoska 42 oraz w Pińczowie przy Szpitalu Miejskim ZOZ. Zamawiający domniemywa,

iż przedstawione koszty utrzymania chłodni dotyczą tej znajdującej się w Jędrzejowie,

będącej własnością wykonawcy. W wyliczeniach kosztów oraz w ofercie nie ma informacji

o zasadach korzystania z chłodni w Pińczowie jak również kosztów jej utrzymania, wynajmu

lub wartości wykonywania usługi przechowywania zwłok przez szpital. Zamawiający prosił

wykonawcę o wyjaśnienie znacznej różnicy w cenach za wykonanie zadania pomiędzy

częścią 2 i 4. Odpowiedź, jakiej udzielił wykonawca jest lakoniczna, niepełna i niepoparta

żadnymi wyjaśnieniami czy wyliczeniami. Należy również zwrócić uwagę na niepoprawny

zapis w tabeli „Wykaz kosztów" dotyczący liczby osób zatrudnionych. Błędny zapis obejmuje

wskazanie w ofercie, że bezpośrednio zamówienie wykonywać będą dwie osoby, z tego

sześć osób stanowi liczbę pracowników. Uznając, iż nieprawidłowość tego zapisu należy

wyjaśnić Zamawiający wezwał Wykonawcę do przedstawienia stanu faktycznego.

Wykonawca odpowiedział, iż bezpośrednio zamówienie będzie wykonywał właściciel oraz

jedna zatrudniona osoba, a ogólna ilość zatrudnionych to 4 osoby (sprzeczność wyjaśnień w

stosunku do oferty). Wykonawca nie podał ani bezpośrednich, ani pośrednich kosztów

zatrudnienia tych osób przy realizacji zadania. 3. Zamawiający podał, że w toku analizy

oferty oraz przedstawionych wyjaśnień uznał, iż wykonawca złożył ofertę z rażąco niską

ceną, przy czym to na wykonawcy ciąży odpowiedzialność udowodnienia, że zaoferowane

przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Na podstawie złożonych wyjaśnień

Zamawiający nie był w stanie dokonać poprawnej oceny, gdyż wyjaśnienia te były lakoniczne

i nie zostały poparte żadnymi dowodami.

Ponadto, Zamawiający przesłał potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię

ogólnej dokumentacji postępowania, zawierającą jedynie ofertę Odwołującego, nie

przedstawiając – mimo takiego obowiązku wynikającego z § 10 ust. 3 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań [tekst jedn.: Dz.U. z 2014 r. poz. 964] – oryginału dokumentacji

postępowania, w tym kompletu złożonych w postępowaniu ofert. W rezultacie na moment

rozpatrywania odwołania brak jest ofert pozostałych wykonawców, w tym z pozostałych

7

zadań składających się na zamówienie, pozwalających na porównawczą analizę

podawanych w formularzach kosztów związanych w wykonaniem zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –

w razie potwierdzenia stawianych zarzutów, a w konsekwencji – uwzględnienia odwołania,

Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Za powyższą oceną przemawiały

następujące okoliczności:

[1] Po pierwsze, Krajowa Izba Odwoławcza związania jest zarzutami podniesionymi

w odwołaniu [art. 192 ust. 7 ustawy], skierowanymi wobec kwestionowanej w nim czynności

w takim kształcie i z takim uzasadnieniem, z jakim dokonał jej Zamawiający.

Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

4 ustawy oraz art. 90 ust. 3 ustawy, po uprzednim wezwaniu do wyjaśnienia elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty

Odwołującego, Zamawiający podał: „przyczyną odrzucenia oferty była, zdaniem

Zamawiającego, chęć wykonania zadania za rażąco niską cenę. Zamawiający wezwał

Wykonawcę do złożenia wyjaśnień i dokumentów potwierdzających dotyczących obliczenia

ceny. Wykonawca złożył wyjaśnienia, które były niepełne [brak wyliczenia kosztów

związanych z zatrudnieniem pracowników, brak kosztorysów eksploatacyjnych pojazdów,

brak wyliczenia ceny za przechowywanie zwłok]. Ponadto, zgodnie z wyliczeniem

miesięcznych kosztów utrzymania chłodni wynoszą one 210,00 zł podczas gdy w ofercie

wykonawca podał kwotę 200,00 zł. Wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów

potwierdzających przedstawionych przez niego wyliczeń”.

Powyższa czynność została poprzedzona wystosowanym prze Zamawiającego

wezwaniem, w którym Zamawiający, nie wskazując podstawy prawnej wezwania

poinformował, że zachodzi „podejrzenie o zastosowaniu rażąco niskiej ceny” oraz że

w związku z tym należy przedstawić wykaz części składowych wchodzących w skład

zaproponowanej ceny [poszczególne wyliczenia należy udokumentować]. Zamawiający

podkreślił w tym wezwaniu, że w skład „ceny za przewóz zwłok” wchodzą „jednorazowy

koszt przewozu zwłok”, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może

8

niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, kosztów

transportu na terenie miasta, którego dotyczy postępowanie oraz kosztów pośrednich

dotyczących utrzymania firmy i pracowników, „cena za 1 km przewozu” obejmuje oprócz

kosztów paliwa również koszty eksploatacyjne, koszty przeglądów i ubezpieczenia, „cena za

przechowywanie zwłok” obejmuje między innymi koszty utrzymania chłodni, obsługi mediów,

dzierżawy [wynajmu] itp. Zamawiający postawił wyraźne pytania: „Proszę wyjaśnić zapis

z tabeli „Wykaz kosztów” ilość osób bezpośrednio wykonujących zamówienie 2, w tym ilość

zatrudnionych 6”; „Proszę podać sposób wyliczenia „Miesięcznych kosztów utrzymania

chłodni” oraz „Jednorazowego kosztu rzeczowego przewozu zwłok” wraz

z udokumentowaniem”; „Proszę podać, ile średnio w ciągu roku Wykonawca przechowuje

zwłok z wyłączeniem tych, które są przechowywane na polecenie prokuratury”; „Czym

spowodowana jest tak znaczna różnica pomiędzy wykonywaniem usługi w części nr 2 i nr 4”;

„W tabeli wpisano średnie spalanie samochodu na poziomie 8 l/100 km [nie podano jakiego

rodzaju paliwa] oraz nie zaznaczono o jakie samochody chodzi; „W oświadczeniu nr 7 należy

podać adres chłodni”.

Odwołujący udzielił w terminie odpowiedzi na powyższe wezwanie, podając, że:

– cena za przewóz zwłok [ryczałt] zawiera koszt pracy dla pracownika z umową

cywilnoprawną, koszt worka na zwłoki, koszty eksploatacyjne pojazdu, zmienne zależne od

trasy przejazdu;

– cena za jeden km przewozu uwzględnia koszt paliwa za jeden przejechany km przy

spalaniu 6,5 l/100 km i cenie 4,40 zł/litr wynosi 0,28 zł/km, koszty eksploatacyjne pojazdu,

– całkowita ilość pracowników zatrudnionych w zakładzie pracy to cztery osoby;

do wykonania zamówienia w postaci usługi przewozu i przechowywania zwłok potrzebny jest

właściciel oraz jeden pracownik [załadunek, wyładunek];

– w skład miesięcznych kosztów chłodni zaliczono: koszt prądu wykorzystywanego przez

agregat chłodniczy o mocy 500W około 90 zł/mies., koszt środków dezynfekujących

30 zł/mies., koszt wody oraz ścieków 20 zł/mies., koszt podatku od nieruchomości

dla pomieszczeń używanych do przechowywania zwłok około 70 zł/mies. – razem 210

zł/mies.;

– jednorazowy koszt rzeczowego przewozu zwłok: worek na zwłoki 3,5 zł, rękawiczki

lateksowe 4 x 0,9 zł = 0,36 zł, środki dezynfekujące [preparat Izosol z dozownikiem] 0,5 zł –

razem 4,36 zł;

– średnia ilość przechowywanych zwłok w chłodni wynosi 450 osób rocznie.

9

– Zakład Pogrzebowy z racji wykonywanej działalności oraz podpisanej umowy z ZOZ

Szpital Specjalistyczny w Pińczowie oraz stacją dializ na przewóz osób zmarłych jest

w ciągłej gotowości do wykonywania usług. Potencjalne podpisanie umowy z Prokuraturą

Okręgową w Kielcach nie zwiększy miesięcznych kosztów utrzymania gotowości do

wykonania zadania. Koszty składowe gotowości „biorą”: utrzymanie linii telefonicznej, papier

do fax–u, koszty utrzymania chłodni;

– średnie spalanie pojazdu zgodne z charakterystyka silnika dla pojazdu: mercedes Pilato

1,9 wynosi 8 l etyliny/100 km, mercedes Pilato 2,7 diesel 6,5 l oleju napędowego/100 km; do

przewozów prokuratorskich w większości wykorzystywany jest mercedes Pilato 2,7 diesel;

– różnica dla powiatu pińczowskiego wynika stąd, że chłodnia w Pińczowie nie jest

wystarczająco wykorzystana, posiada dużą rezerwę;

– zakład posiada chłodnię w Jędrzejowie ul. Małogoska 42 oraz w Pińczowie ZOZ Szpital

Miejski.

[2] Po drugie, zamawiający w razie powzięcia wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny

[czy nie ma ona charakteru rażąco niskiej], obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy

o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy. W tym miejscu podzielić należy

stanowisko Izby oraz orzecznictwa Europejskiego, iż niedopuszczalne jest automatyczne

uznawanie cen za rażąco niskie [np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium]

i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez dania wykonawcom możliwości

wykazania, że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r., C–103/88,

Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str 01839). Ten cel

realizuje wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

przewidziane w art. 90 ust. 1 ustawy.

W aktualnym – obowiązującym od 19 października 2014 r. stanie prawnym, –

ustawodawca dał wytyczne, kiedy zachodzi stan, że zamawiający powinien powziąć takie

wątpliwości, wskazując jako przykładowe dwie okoliczności. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1

i 2 ustawy, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia

i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

10

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na

wykonawcy.

Oznacza to zatem tyle, że przykładowymi sytuacjami, kiedy cena winna wywołać

refleksje zamawiającego co do poprawności kalkulacji jest stan, gdy cena jest niższa o 30 %

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a ściślej

– co najmniej o tyle niższa. Oczywiście, takie wątpliwości mogą wynikać także z innych

okoliczności, jak zaniżenie cen jednostkowych, których podania zamawiający wymaga, czy

brak wyceny określonych elementów zamówienia. Może być też tak, że wartość szacunkowa

zamówienia zostanie ustalona w sposób ostrożny, czy nawet znacząco zawyżony, który nie

odda rzeczywistej, rynkowej wartości świadczenia. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji,

gdy Zamawiający będąc na granicy przekroczenia wartości, od której ustawa znajduje

zastosowanie przyjmie zasadę ostrożnej [zawyżonej] wyceny, nie chcąc narażać się na

ryzyko zarzutu niezastosowania ustawy, szczególnie, kiedy przedmiot zamówienia nie jest

wprost uchwytny i nie można go dokładnie skwantyfikować przed jego wykonaniem [w razie

rozliczenia na zasadzie obmiaru, stosownie do rzeczywiście wykonanej ilości usług].

Podobnie będzie z przedmiotem zamówienia szacowanym dla większego przedsięwzięcia,

obejmującego mniejsze zadania zamawiane w odrębnych postępowaniach. Może być też

tak, że zamawiający w konkretnym układzie faktycznym przyjmie określone założenia co do

przedmiotu zamówienia mieszczącego się w szerszym spektrum jakości [do czego skłania

zresztą obowiązek stosowania kryteriów pozacenowych], a w konsekwencji w ramach

ustalenia wartości zamówienia będzie musiał uwzględniać najwyższy możliwy poziom jakości

a tym samym – najwyższy pułap cenowy. Na powyższe zwrócono uwagę w orzeczeniu Sądu

Okręgowego w Warszawie z 22 października 2013 r. w spr. XXIII Ga 1388/13, dotyczącym

wprawdzie przepisu przed zmianą ale którego spostrzeżenia w odniesieniu do istoty wartości

szacunkowej nie tracą na aktualności, a w którym wskazano: „Zarzut naruszenia przez Izbę

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie może zostać uwzględniony również z tego względu, że

okoliczności przedmiotowej sprawy wskazują, iż wartość szacunkowa przedmiotowego

zamówienia została ustalona w oparciu o maksymalne parametry urządzeń, co potwierdza

także fakt, iż wszystkie złożone w prowadzonym postępowaniu oferty zawierały ceny

znacząco niższe od przyjętego przez zamawiającego szacunku. Zdaniem Sądu

11

Okręgowego, nie można odmówić zamawiającemu dążenia do uzyskania w wyniku

przeprowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego urządzeń

w najwyższym stopniu odpowiadających jego jakościowym potrzebom, co znajduje

przełożenie m.in. w wartości szacunkowej zamówienia, jednak z tego uprawnienia nie można

wywodzić ograniczeń dla wykonawców w zakresie kształtowania oferowanej ceny

za wykonanie przedmiotu zamówienia. Dodać w tym kontekście należy, iż dyspozycja art.

90 ust. 1 ustawy Pzp nie obejmuje wszystkich stanów faktycznych, w których norma

wyrażona w tym przepisie znajdzie zastosowania, gdyż celem tego przepisu jest

wyznaczanie i wytyczanie uniwersalnych zasad, a nie kazuistyczne przewidywanie

szczegółowych przypadków.”.

Może być więc tak, że Zamawiający ustalając wartość zamówienia przyjmie

najwyższą jego wartość, odpowiadającą najwyższemu poziomowi jakości świadczenia,

mając świadomość, że zaoferowany może zostać także przedmiot o niższej jakości,

odpowiednio tańszy, dla którego oszacowana w sposób uniwersalny wartość szacunkowa

nie będzie adekwatna.

Pamiętać bowiem trzeba, że wartość szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją

zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która – nawet ustalana w sposób staranny –

nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji.

Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania oszacowania

przez zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej wyceny

przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny, skoro odnosi

się ona do nie dających się przewidzieć zachowań wykonawców, działających w ramach

rynku konkurencyjnego a ta konkurencja jest wręcz wkomponowana w postępowanie

o zamówienie publiczne, którego istotą, przy kryterium stanowiącym cenę, jest –

z perspektywy wykonawcy – konkurowanie ceną. Oczywistym jest zatem, że wartość

szacunkowa zamówienia nie może odpowiadać najniższej spodziewanej cenie, a stanowi

raczej wyraz uśrednionych oczekiwań co do odpowiedzi wykonawców.

Stąd nie zawsze generalizacja i odnoszenie cen do wartości szacunkowej

zamówienia będzie właściwe a zamawiający może nie mieć wątpliwości co do poprawności

kalkulacji ceny mimo tego, że będzie ona znacząco niższa od oszacowanej wartości

zamówienia.

W analizowanym postępowaniu w każdej z części zamówienia wartość szacunkowa

jest znacząco wyższa od zaoferowanych cen, a ponadto w każdej z tych części ceny

większości ofert są na poziomie zbliżonym do ceny oferty Odwołującego. Dodatkowo, zakres

12

ilościowy w pierwszej i drugiej części zamówienia a także w trzeciej i piątej części

zamówienia jest taki sam. I tak:

1) w części 1 złożono trzy oferty z cenami: 4 741,20 zł; 11 664,00 zł oraz 17.280 zł,

2) w części 2 złożono trzy oferty z cenami: 9 741,60 zł; 11 880 zł [Odwołujący] oraz

17 280,00 zł;

3) w części 3 złożono jedną ofertę z ceną 9 737,28 zł;

4) w części 4 złożono trzy oferty z cenami: 3 542,40 zł, 3 456,00 zł [Odwołujący] oraz

12 960,00 zł;

5) w części 5 złożono jedną ofertę z ceną 4 872,96 zł;

6) w części 6 złożono jedną ofertę z ceną 33 264,00 zł.

[3] Po trzecie, trudno uchwycić, jakie w analizowanej sprawie było źródło tych wątpliwości,

które spowodowały zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień – czy była to

różnica ceny oferty wobec wartości szacunkowej, czy też średniej arytmetycznej cen ofert

złożonych w postępowaniu, czy też może zawarte w formularzu ofertowym informacje

dotyczące wyceny poszczególnych elementów zamówienia [do tego ostatniego wniosku

może skłaniać treść niektórych pytań skierowanych do Odwołującego], czy też może łączne

wystąpienie tych okoliczności.

Na podstawie zbiorczego porównania cen ofert, złożonych zarówno w ramach

spornych części zamówienia [2 i 4], ale także w pozostałych częściach można dostrzec, że

ceny złożonych ofert generalnie były znacznie niższe od oszacowanej wartości zamówienia

a także, że w większości przypadków między sobą nie odbiegały znacząco.

[4] Po czwarte, pojęcie rażąco niskiej ceny jest subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień

publicznych – także po dokonanej jej zmianie – nie posiada ustawowo określonego

procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do

czynienia z rażąco niską cenę. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia,

sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie [tak też:

postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05].

Wielokrotnie orzecznictwo KIO jak i sądowe wskazywało, że: „ustawa „prawo

zamówień publicznych” nie definiuje pojęcia „rażąco niska cena” ani nie wskazuje, jakie

kryteria należy brać pod uwagę, dokonując kwalifikacji pod to pojęcie”. [Wyrok Sądu

Okręgowy w Poznaniu z dnia 12.06.2008r., sygn. akt: X Ga 140/08], jak i KIO [wyrok KIO

z dnia 13 marca 2009r., sygn. akt: KIO/UZP 249/09, czy też wyrok KIO z dnia 20 marca 2009

r., sygn. akt: KIO/UZP 284/09], że: „Pojęcie „rażąco niska cena” nie jest zdefiniowane

13

w ustawie Prawo zamówień publicznych. W świetle orzecznictwa przyjmuje się, że punktem

odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia i jego wartość

[vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05] oraz

ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać

ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień,

co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia

poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia

2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste

jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby

dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie

od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu

lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod uwagę powyższe,

ustalenie, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest

wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Izba podziela pogląd, iż cena nie

może być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego [wyrok ETS z dnia

18 czerwca 1991r. w sprawie C – 295/89 również wyrok ETS w sprawie 76/81

[„Transporoute”] i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C–103/88 [„Fratelli

Costanzo”]”. Podzielono w pełni wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając zarazem

konieczność indywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco

niskiej [wyrok KIO z dnia 24 marca 2009r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09]. Nie wolno bowiem

zapominać, że: „zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek,

w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie” [wyrok KIO

z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08].

Z momentem wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana przez

niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Skutkiem powyższego jest wniosek, że

niezależnie od szczegółowości wezwania, inicjatywa dowodowa, zakres informacji, jakie

zostaną złożone w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie należą do wezwanego

wykonawcy, bowiem to jego zadaniem jest wykazanie że cena nie jest rażąco niska.

Zauważyć w tym miejscu należy, że co do zasady istnieje domniemanie poprawności

kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona

charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie

zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania

zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk. Wynika to także z faktu,

że postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym,

14

w którym wykonawcy, posiadając odpowiednie doświadczenie są w stanie w sposób

adekwatny dokonać wyceny kosztu wykonania zamówienia, zaś sytuacje nieprawidłowej

wyceny należą do rzadkich. Zasadą jest bowiem, że przedsiębiorca nie jest podmiotem

działającym non – profit, a jego działania są nakierowane na maksymalizację zysku

z prowadzonej działalności i osiągnięcie określonego wyniku finansowego. Za wyjątkiem

więc sytuacji działania w sposób nie odpowiadający mechanizmom uczciwej konkurencji,

kwalifikowanego jako działania z zakresu nieuczciwej konkurencji np. poprzez sprzedaż

towarów i usług poniżej kosztów w celu wyeliminowania innych podmiotów z rynku, gdzie ten

cel ekonomiczny realizowany jest w dłuższej perspektywie czasowej, zwykle wykonawca tak

kalkuluje cenę swojej oferty, by realizacja zadania po prostu mu się opłacała. Jeśli więc

doświadczony w realizacji określonych przedsięwzięć wykonawca oferuje wykonanie

zamówienia za określoną cenę, złożone wyjaśnienia uprawdopodabniają poprawność tej

kalkulacji, należy przyjąć, że zaoferowana cena jest ceną realną.

Podkreślenia następnie wymaga, że kalkulacja powinna być realna, pozwalająca

na zbilansowanie kosztów realizacji danego zamówienia. W szczególności, nie jest

akceptowalną sytuacja, że wykonawca nisko kalkuluje cenę oferty, zakładając osiągnięcie

korzyści z innych ubocznych świadczeń, czy przewidując osiągnięcie na innych

płaszczyznach działalności zysku [tego rodzaju sytuację opisuje stan faktyczny

postępowania prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową w Krakowie na analogiczny

przedmiot zamówienia – sprawa o sygn. akt KIO 437/13]. Przedmiotem tego postępowania

jest przechowywanie i przewóz zwłok, zatem na tych dwóch obszarach działalności,

w ramach tego zamówienia wykonawca winien uzyskać nie tylko pokrycie kosztów tej części

działalności ale także osiągnąć zysk. Wyeliminowania wymaga więc ryzyko, że wykonawca

będzie bilansował koszty realizacji tego zamówienia innymi powiązanymi z nim usługami

o wyższej wartości jak np. usługami pogrzebowymi. Ewentualne upatrywanie dodatkowych

wpływów będących ubocznym skutkiem realizacji świadczenia stanowiącego przedmiot

postępowania, w ekonomii nazywane subsydiowaniem skrośnym (krzyżowym),

tj. finansowaniem (wspieraniem) części działalności danego przedsiębiorcy z innego źródła –

związanego pośrednio ze świadczeniem wspieranym (subsydiowanym) lub też nie

związanym z tym świadczeniem i tym samym pokrywaniem strat, jakie przynosi pewien

obszar działalności gospodarczej przedsiębiorstwa nie jest właściwe dla oceny poprawności

kalkulacji ceny oferty. Przedmiotowe zamówienie nie może bowiem służyć do uzyskania

dodatkowego rynku sprzedaży szerszej palety usług, świadczonych przy okazji

i w następstwie usługi świadczonej dla Zamawiającego. Wykonawca zatem winien dokonać

autonomicznej wyceny kosztów świadczenia usługi dla Zamawiającego, która pozwoli na

samodzielne bilansowanie tego zadania.

15

Z momentem powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do tego, czy

w konkretnej sytuacji cena nie ma charakteru rażąco niskiej, i wyrażenia tej wątpliwości

w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

powyższe domniemanie zostaje obalone i to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że

cenę skalkulowano w sposób rynkowy.

Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez

zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –

udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej

ceny, a brak tych wyjaśnień czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, że cena w danej

sytuacji nie ma charakteru rażąco niskiej, skutkować winny odrzuceniem oferty na podstawie

art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają ocenie

zamawiającego i jako takie winny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena

została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego względu

dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie

jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,

przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej [tak też: wyrok Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06]. Istotny dla tej

oceny jest także zakres wezwania zamawiającego, w tym to czy określone kwestie,

wywołujące wątpliwości zostały w nim szczególnie uwypuklone i pozostawione wykonawcy

do wyjaśnienia. W tej mierze więc nie sposób odmówić racji tezom ogólnym

zaprezentowanym w piśmie Zamawiającego złożonym na etapie postępowania

odwoławczego, eksponującym ciężar wykazania przez wykonawcę, że cena nie nosi

znamion rażąco niskiej.

Powyższe determinuje wymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych były wyczerpujące, miały charakter

skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy, odnosiły się do tych elementów kalkulacyjnych,

które miały wpływ na wielkość zawartej w ofercie ceny. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych wyraźnie tutaj nawiązuje do elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny. W różnych sytuacjach, zależnie od przedmiotu zamówienia, czasu jego

trwania, konieczne jest zaangażowanie różnych środków produkcji, a tym samym inne

nakłady [elementy cenotwórcze] będą uwzględniane w kalkulacji ceny za wykonanie

zamówienia, niemniej jednak zawsze cena jest pochodną przynajmniej kilku kosztów, które

się na nią składają. Stąd wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na

kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy

16

cenotwórcze, jak przykładowo koszt osób wykonujących zamówienie, zaangażowania

odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku

wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia

elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen.

[5] Z powyższego wynika, że wyjaśnienia składane w odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego powinny być odpowiednio dokładne, udzielające odpowiedzi na postawione

pytania i zawierające ustosunkowanie się do postawionych – wywołujących wątpliwości

zamawiającego – kwestii.

Podkreślenia jednak wymaga – w odniesieniu do akcentowanego przez

Zamawiającego nie złożenia dowodów faktu przez Odwołującego [dokumentów

potwierdzających wyliczenia] że w świetle brzmienia ustawy nie ma kategorycznego

obowiązku przedstawiania dowodów na okoliczność poprawności kalkulacji ceny przez

wykonawcę. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy mówi o tym, że zamawiający zwraca się

o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów. Każdorazowo zakres i potrzeba

udowodnienia sposobu kalkulacji ceny zależy od przedmiotu zamówienia, charakteru

świadczenia czy tego, czego dotyczą wątpliwości [np. kosztów pracy, nakładów rzeczowych,

materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, kosztów ogólnego zarządu,

niezbędnych do wykonania zamówienia wartości niematerialnych i prawnych]. Konwencja

przyjęta przez Zamawiającego, osadzona w formule udowodnienia – przedstawienia

dowodów na okoliczność ponoszenia określonych wydatków oraz przedstawionych wyliczeń

zakłada obowiązek przedstawienia dowodów na okoliczność ponoszonych wydatków, w celu

obalenia „podejrzenia o zastosowaniu rażąco niskiej ceny”. Tymczasem dla przekonania,

że cena została poprawnie skalkulowana nie zawsze jest konieczne udowodnienie

wydatków. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 90 ustawy ma – co do zasady – charakter

wyjaśniający, nie zaś dowodowy, zaś przedmiotem tego wyjaśnienia jest zaoferowana cena.

Charakter tego przepisu, jakkolwiek został wzmocniony obowiązek przekonania

zamawiającego o poprawnym, rynkowym skalkulowaniu ceny za realizację zamówienia, nie

zmienił się w wyniku jego nowelizacji z dnia 19 października 2015 r. Przypomnienia przy tym

wymaga, że cena stanowi oświadczenie woli o zamiarze wykonania świadczenia opisanego

dokumentacją postępowania, tym samym nie zawsze jest konieczne składanie dowodów

na okoliczność ponoszenia określonych kosztów i nakładów. Postępowanie o zamówienie

publiczne nie jest postępowaniem podatkowym, opartym na szczegółowej analizie

dokumentacji księgowej, opisującej zdarzenia i plany gospodarcze w formule dowodów

księgowych. Część kosztów i nakładów, które przekładają się na cenę może stanowić nakład

pracy własnej wykonawcy, ponadto trzeba pamiętać, że rozpatrywanie kalkulacji ceny

17

w ujęciu ponoszonych kosztów na wykonanie tylko danego zamówienia wymaga

uwzględnienia kosztów odnoszących się do całej działalności wykonawcy, całego spektrum

prowadzonych przez niego zadań i kontraktów, ujęcia tzw. kosztów ogólnego zarządu

ponoszonych na poziomie całej jednostki, bez przypisywania ich do konkretnego

przedsięwzięcia [koszty obsługi administracyjnej, prawnej, księgowej, biura etc],

co nie zawsze da się w prosty sposób udokumentować i w praktyce rachunkowej jest

traktowane jako koszt jednostki, nie przypisany do kosztu wytworzenia danego produktu

[kosztu dostawy, usługi].

Stąd sam fakt, że Odwołujący nie złożył dowodów na okoliczność ponoszonych

wydatków w związku z realizacją zamówienia, na gruncie przedmiotowego postępowania

nie może jeszcze być przesądzający dla stwierdzenia, że mamy do czynienia z rażąco niską

ceną. Istotne jest bowiem, czego miały dotyczyć owe wyjaśnienia i dowody. Zakres

zapytania Zamawiającego obejmował ogólne wydatki na utrzymanie chłodni, która – jak

wynika z wyjaśnień wykonawcy a także konstrukcji postępowania nie służy tylko realizacji

tego przedsięwzięcia ale także do przechowywania zwłok na cele inne, niż wynikające

ze zlecenia Zamawiającego. To zlecenie, wg oświadczenia Odwołującego opiewa zaledwie

na około 5 % całego wykorzystywania chłodni. Tym samym, trudno stwierdzić, w jaki sposób

Odwołujący miałby udokumentować miesięczne koszty utrzymania chłodni czy

jednorazowego kosztu rzeczowego przewozu zwłok w przełożeniu na to konkretne

zamówienie – czy chodziło o rachunki za wynajem lokalu/dowód jego własności wraz

z dokumentem ustalającym podatek z tego tytułu, faktury z tytułu zużycia mediów, kosztów

utrzymania porządku itp. W takim wypadku obejmowałyby one nie tylko koszt wykonania

tego zamówienia ale też koszt innych usług, a zatem same rachunki nie byłyby

wystarczające i reprezentatywne dla ustalenia poprawności kalkulacji ceny. Podobnie, nawet

złożenie samych faktur z tytułu zakupu paliwa [zapewne – Odwołujący, jako przedsiębiorca –

dysponuje takimi fakturami, ze wskazaniem nr rej. pojazdów] nie dałyby obrazu wydatku

ponoszonego w związku z realizacją zamówienia. Stąd jeśli oczekiwaniem Zamawiającego

było uzyskanie rachunków dotyczących funkcjonowania chłodni celem ustalenia kosztów

wykonania tej części usług, która miałaby być świadczona dla Zamawiającego,

w odpowiedniej proporcji do całego wolumenu usług świadczonych w tej chłodni przez

wykonawcę, Zamawiający winien wskazać na dokumenty księgowe: rachunki i faktury

obrazujące operacje gospodarcze mające za przedmiot koszty eksploatacyjne i dotyczące

utrzymania chłodni. Podobnie jest z kosztami utrzymania pojazdów – Zamawiający winien w

takim wypadku ustalić, w jakim stopniu i proporcji do pełnego wykorzystania pojazdów będą

one służyły na cele realizacji tego zamówienia oraz zażądać ewentualnych rachunków

z tytułu istotnych wydatków związanych z utrzymaniem pojazdów [choć trudno tu stwierdzić,

18

rachunki za jakie wydatki byłyby reprezentatywne: na pewno nie te dotyczące zakupu paliwa,

bo nie sposób ich odnieść do tego zamówienia, podobnie wydatki z tytułu ich napraw

i serwisowania, zatem w grę wchodziłyby ewentualnie rachunki z tytułu ubezpieczenia

pojazdów]. Fakt posiadania pojazdów o określonych parametrach został bowiem wykazany,

skoro wykonawca wraz z ofertą złożył kopie dowodów rejestracyjnych trzech pojazdów.

Reasumując, istotne jest w pierwszym rzędzie, czy wyjaśnienie sposobu kalkulacji

ceny dokonane przez wykonawcę jest przekonujące, zaś dopełnieniem, uszczegółowieniem

tego wyjaśnienia, mogą być – stosownie do potrzeby danego postępowania – dowody

potwierdzające wysokość określonych wydatków i ponoszonych kosztów. Zatem powinien

być w tej mierze rozstrzygający nie tyle fakt nie złożenia dowodów, co to, co wynika

z wyjaśnień – czy można z nich wyczytać takie informacje, które tłumaczą sposób kalkulacji

zaoferowanej ceny.

[6] W świetle treści art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający może

odrzucić ofertę w dwóch wypadkach: gdy wykonawca zlekceważy wezwanie do wyjaśnienia

ceny oferty i nie złoży wyjaśnień a także gdy z tych wyjaśnień oraz załączonych dowodów

wynika, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca

ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia. Na gruncie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie sposób

stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że zaoferowana cena jest rażąco niska, co najwyżej

pozostaje niedosyt informacyjny w określonym zakresie.

Bezspornie Odwołujący złożył wyjaśnienia. Są one krótkie ale bynajmniej nie

lakoniczne. Operują w niektórych częściach ogólnymi stwierdzeniami, ale nie można

powiedzieć, że zawierają one treści pozwalające na kategoryczną ocenę, że mamy do

czynienia z ceną rażąco niską. Znaczna części informacji znalazła się już w ofercie, gdzie

wykonawca w formularzu podał określone dane takie jak: ilość osób bezpośrednio

wykonujących zamówienie – 2, w tym zatrudnionych 6 pracowników; miesięczne koszty

utrzymania chłodni: 200 zł oraz procentowy udział w kosztach przechowywania zwłok tego

zamówienia w ogólnej liczbie przechowywanych zwłok – 5%; miesięczny koszt utrzymywania

gotowości do wykonania usług – 100 zł; jednorazowy koszt rzeczowy taki jak koszt worka,

rękawiczek, środków dezynfekujących – 6 zł. Z pozostałych dokumentów, dołączonych na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu [wymaganych przez

Zamawiającego oświadczeń wykonawców a także kopii dowodów rejestracyjnych pojazdów]

dowiadujemy się, że wykonawca dysponuje trzema pojazdami karawan mercedes oraz

własną, położoną w Jędrzejowie chłodnią, złożoną z czterech pomieszczeń.

19

Same wyjaśnienia zawierają szereg informacji takich jak wskazanie pojazdu którym

w większości będą przewożone zwłoki z określeniem spalania paliwa dla dwóch rodzajów

pojazdów. Podobnie wskazane w wyjaśnieniach na ich pierwszej stronie koszty zużycia

paliwa wskazujące na spalanie 6,5 l/100 km i cenę 4,40 zł, nawet jeśli nie wskazano o jakim

paliwie mowa nie budzą wątpliwości, jeśli zostaną zestawione z częścią wyjaśnień [ich

strona trzecia], w której wykonawca podał dwa rodzaje pojazdów, w tym mercedes Pilato 2,7

diesel o spalaniu 6,5 l oleju napędowego na 100 km. Także koszty utrzymania chłodni na

poziomie 200 zł [kwota podana w ofercie] lub 210 zł [kwota wskazana w wyjaśnieniach] nie

są na tyle rozbieżne, by wywodzić z nich daleko idące wnioski, szczególnie, że podana

w wyjaśnieniach wyższa kwota 210 zł jest pochodną kalkulacji kosztów jednostkowych wody,

prądu, środków dezynfekujących, podatku od nieruchomości podanych w formule „około”,

co może tłumaczyć ową różnicę [mieszczącą się przecież w granicy 5 %] zwykłym

zaokrągleniem.

Sporną jest kwestia ceny za jeden worek na zwłoki, podana przez wykonawcę na

poziomie 3,5 zł za sztuk, co Zamawiający zakwestionował w piśmie złożonym w sprawie

wskazując, że najtańszy dostępny na rynku worek można nabyć za cenę ok. 12,30 zł, na co

złożył wydruk z jednej ze stron internetowych. Zamawiający nie kwestionował wysokości

założonych przez wykonawcę kosztów na środki dezynfekujące [te zostały

uprawdopodobnione wskazaniem nazwy używanego środka] czy rękawiczki.

W okolicznościach sprawy, spór w tej mierze dotyczy uchwytnej i łatwo dającej się

zweryfikować kwestii, to jest ceny, za jaką wykonawca nabywa worki. Odwołujący na

rozprawie wskazywał, że aktualnie świadczy analogiczną usługę dla Zamawiającego, czego

Zamawiający nie miał okazji zakwestionować albo potwierdzić. Jeśli tak jest twierdzi

Odwołujący – nie ma przeszkód, by wezwać go do udokumentowania ponoszonych

dotychczas, w ramach historycznie wykonywanej usługi cen takich worków, przykładowo

na podstawie faktur zakupu takich worków w minionych okresach rozliczeniowych. Nie ma

też przeszkód dla zażądania takich faktur w odniesieniu do rękawiczek lateksowych czy

środków dezynfekujących.

Faktem jest także, że wykonawca nie poświęcił wiele uwagi wyjaśnieniu różnicy

w cenie między częścią 2 [powiat Jędrzejów] a częścią 4 [powiat Pińczów], ograniczając się

do stwierdzenia, że różnica wynika stąd, że chłodnia w Pińczowie nie jest wystarczająco

wykorzystana i posiada dużą rezerwę. Warto jednak dostrzec, że różnice w cenie

za przewóz zwłok a także przechowywanie w różnych obszarach dają się zaobserwować już

w wycenie wartości szacunkowej dokonanej przez Zamawiającego na podstawie danych

historycznych z minionych okresów, gdzie dla jednego z obszarów [część 3] cena

20

za przechowywanie jak i przewóz zwłok jest istotnie wyższa niż dla pozostałych. Dla części 2

[obszar Jędrzejów] Zamawiający przewiduje przy tym większy wolumen usług, zarówno co

do ilości dni przechowywania zwłok [100 dni] jak i ilości km przewozu zwłok poza granicami

miasta [2000 km]. Dla obszaru Pińczów [część 4] wynoszą one 80 dni oraz 1600 km.

Wyjaśnienie, że w Pińczowie wykonawca posiada wolne moce w postaci słabo

wykorzystanej chłodni [przez co można wnioskować – odpowiednio tańszej od tej

wykorzystywanej dla zadania 2] nie tłumaczy różnicy w cen, szczególnie, że wykonawca

w dokumentach załączonych do oferty wskazał jedynie jedną chłodnię, to jest tę położoną

w Jędrzejowie. Wprawdzie nie oznacza to jeszcze, że jedynie tę chłodnię wykonawca musi

angażować do wykonania zamówienia, skoro wskazanie w stanowiącym załącznik do oferty

oświadczeniu [zał. 7] chłodni oraz pojazdów miało służyć wykazaniu spełnienia warunku

udziału w postępowaniu [Rozdział III pkt 1. 3) SIWZ, Rozdział IV pkt 1. 2) ppkt f) SIWZ],

co mogło nastąpić na poziomie wymaganego minimum, podczas gdy wykonawca może

dysponować znacznie bogatszym potencjałem niż wymagany w postępowaniu i w praktyce –

jeśli spełnia on wymagania techniczne stawiane przez Zamawiającego – wykorzystywać

w fazie realizacji zamówienia. Powyższe jednak nie zostało wyeksponowane

w wyjaśnieniach wykonawcy, może zatem być przedmiotem dalszego wyjaśnienia, w celu

ustalenia, jak wykonawca zamierza realizować zamówienie i jaki jest związek chłodni

w Pińczowie w związku z niższą ceną oferty dla zadania 4.

Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty powołał się też na brak

wyliczenia kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników. Istotnie, znowelizowany przepis

wymaga uwzględnienia w kalkulacji kosztów realizacji zamówienia wyrażających cenę za jego

wykonanie kosztów pracy, przyjętych w wysokości nie niższej od wynagrodzenia minimalnego.

Wykonawca nie podał wysokości tego wynagrodzenia, wskazując jedynie ogólnie na

uwzględnienie „kosztu pracy pracownika z umową cywilnoprawną”. Wykonawca podał jednak,

konsekwentnie zarówno w ofercie jak i wyjaśnieniach, że zamówienie mają wykonywać dwie

osoby, w tym osobiście Odwołujący. Powyższe, z uwagi na fakt prowadzenia działalności

gospodarczej oraz obowiązujące regulacje podatkowe przesądza o braku w przypadku

Odwołującego umowy o pracę, skoro osoba wykonuje działalność gospodarczą, w takim zaś

wypadku odpowiednikiem „kosztów pracy o wartości nie niższej od minimalnego

wynagrodzenia za pracę” winien być zysk osiągany z działalności gospodarczej. Powyższa

kwestia może być przedmiotem dalszego wyjaśnienia.

Co do pozostałych pracowników, wprawdzie Odwołujący dopiero do odwołania załączył

wydruki z kartoteki zatrudnienia, niemniej dostrzeżenia wymaga, że przedmiotem postępowania

odwoławczego jest czynność lub zaniechanie Zamawiającego w takim kształcie, w jakim miało

ono miejsce w toku postępowania przed Zamawiającym. Postępowanie odwoławcze jest

21

postępowaniem, służącym zbadaniu poprawności czynności i zaniechań zamawiającego,

takim kształcie, w jakim dokonał ich zamawiający. Postępowanie to nie zastępuje zatem

działania zamawiającego, a tym samym proces dowodowy, jakkolwiek przewidziany

w ustawie [art. 190 ust. 1 – 7 ustawy] ograniczony jest do funkcji postępowania

odwoławczego, a zatem zbadania objętej zarzutami aktywności zamawiającego. Nie może

więc być tak, że dopiero w toku postępowania odwoławczego ujawniają się okoliczności,

które od początku były poza zakresem czynności Zamawiającego i jego oceny i które mogły

i powinny być zbadane przez zamawiającego. W takim bowiem wypadku mielibyśmy do

czynienia nie z kontrolą czynności i zaniechań zamawiającego w ramach środka ochrony

prawnej, ale z samodzielnymi czynnościami Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowanie przed

Krajową Izbą Odwoławczą bada natomiast poprawność zachowań zamawiającego, a nie je

zastępuje. Wobec powyższego, na gruncie analizowanej sprawy, dokumenty złożone przez

Odwołującego mogą być ocenione w ramach ponownego badania i oceny ofert.

Reasumując, można dopatrzeć się pewnych niespójności w tych wyjaśnieniach, ale

te niespójności jeszcze nie przekonują o złożeniu oferty z rażąco niską ceną, co najwyżej

rozważać można dalsze postawienie pytań w tej części wyjaśnień, która pozostawia

nierozwiane wątpliwości oraz postawić wyraźne żądanie złożenia dowodów o charakterze

księgowym takich jak faktury, na okoliczność ponoszenia we wcześniejszym, bezpośrednio

poprzedzającym to postępowanie okresie prowadzonej działalności określonych wydatków

[przykładowo, spornych worków na zwłoki, rękawiczek lateksowych, czy określonych

kosztów eksploatacyjnych pojazdów], czy też potwierdzonych przez biuro rachunkowe

sprawujące obsługę księgową Odwołującego list płac pracowników w okresie – przykładowo

– ostatnich 6 miesięcy.

Jakkolwiek bowiem postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem

prowadzonym w warunkach profesjonalnych, zaś od wykonawców zasadniczo jest

oczekiwany odpowiedni stopień rozeznania i starannego zapoznania i przeanalizowania

dokumentów postępowania, obowiązujących regulacji prawnych, niemniej to postępowanie

jest postępowaniem tzw. poniżej progów o bardzo niskiej, wręcz symbolicznej wartości

[wartość oferty Odwołującego dla zadania 2 wynosi 11.880 zł, zaś dla zadania 3.456 zł].

W tych okolicznościach na pewne zrozumienie zasługuje brak wystarczająco skrupulatnego i

precyzyjnego udzielenia odpowiedzi. Nie można też wykluczyć, że gdyby Zamawiający

opatrzył wezwanie podstawą prawną, na której je wystosował [art. 90 ust. 1 i 2 ustawy], czy

nawet zacytował określone części tych przepisów, szczególnie że uległy one istotnej

zmianie, która nakłada na wykonawców dużo wyższe oczekiwanie profesjonalizmu przy

22

składaniu wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny, to wykonawca z większym zrozumieniem

potraktowałby ciążący na nim obowiązek wykazania poprawności kalkulacji ceny jego oferty.

[8] W orzecznictwie wskazuje się na dopuszczalność możliwość więcej niż jednokrotnego

wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, szczególnie, gdy ma ono

postać dalszego, doprecyzowującego ustalenia okoliczności poruszonych w wyjaśnieniach.

Podkreślenia bowiem wymaga, że żaden przepis ustawy ani przepisy dyrektyw europejskich

nie pozwalają na postawienie tezy, że zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy ma charakter wyłącznie jednorazowy. Nie chodzi tu przy tym,

by żądanie złożenia wyjaśnień co do ceny rażąco niskiej było prowadzone wielokrotnie,

„do skutku” aż wykonawca usprawiedliwi w jakiś sposób zaniżenie swojej ceny ofertowej.

Zamawiający nie może bowiem, przy bierności wykonawcy wydobywać od niego informacji,

kiedy sam zainteresowany nie wykazuje należytej troski o swój interes i los złożonej oferty.

Taki sposób procedowania prowadziłyby do naruszenia zasady równego traktowania

i uczciwej konkurencji w postępowaniu.

Jeśli jednak udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia wymagają doprecyzowania

i dalszego wyjaśniania przez zamawiającego, zamawiający jest uprawniony do dalszego

zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień. Podzielono w tej mierze rozważania zawarte w wyroku

Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 października 2013 r. w spr. XXIII Ga 1388/13, zgodnie

z którymi: „o naruszeniu fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców

wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, można przede wszystkim mówić w sytuacji gdyby

wykonawca ZSK w ogóle nie złożył wyjaśnień, pomimo skierowania do niego wezwania

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zamawiający w dalszym ciągu prowadziłby

postępowanie wyjaśniające wobec ceny zwartej w złożonej przez niego ofercie, wzywając do

składania kolejnych wyjaśnień.”

Jeśli zatem Zamawiający ponownie poddając analizie złożone przez Odwołującego

wyjaśnienia nadal ma wątpliwości w zarysowanych w piśmie o odrzuceniu oferty obszarach,

ma możliwość ich dalszego wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustaw, w ramach

rozwinięcia udzielonych wyjaśnień. Zamawiający może też – jak to wskazano wyżej –

wyraźnie zwrócić się o udokumentowanie fakturami dotyczącymi poniesionych w określonej

perspektywie czasowej wydatków czy też listy płac, wykazów pracowników, zwracając się

także np. o wskazanie podstawy stosunku [umowa o pracę, określona umowa

cywilnoprawna] czy wymiaru czasu pracy. Ewentualne wezwanie powinno wyraźnie

wskazywać jego podstawę prawną, bowiem wtedy wykonawcy można przypisać świadome

zlekceważenie zawartych wytycznych, jeśli znane są mu konsekwencje wynikające

z zastosowanej instytucji wezwania, a przede wszystkim – gdy samo wezwanie zostało

23

w określony sposób, nawiązujący do przewidzianej w ustawie instytucji zakwalifikowane,

czemu służy przecież opatrzenie danego pisma podstawą, w oparciu o którą Zamawiający

podejmuje określone kroki, wraz z konsekwencjami przewidzianymi dla zastosowanej

instytucji. Powyższe ma znaczenie o tyle, że ustawa zna nie tylko wyjaśnienie elementów

kalkulacyjnych oferty [art. 90 ustawy], ale także wyjaśnienie samej oferty [art. 87 ust. 1

ustawy], które może posłużyć jako samodzielny, niezależny instrument wyjaśnienia każdego

elementu oferty, w tym jej ceny, jak również wyjaśnienie dokumentu wymaganego na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu [art. 26 ust. 4 ustawy].

Wystosowane do Odwołującego wezwanie pozwala się domyślać na podstawie jego treści,

że stanowi ono wezwanie dotyczące wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na podstawie art.

90 ust. 1 ustawy, którego skutki są – jak wskazano wcześniej – doniosłe. Kumuluje ono

jednak w treści postawionych pytań elementy, które mogą być charakterystyczne do

wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, nadto zawiera dwa punkty, które

– mimo, że w wezwaniu nie przywołano żadnych przepisów, stanowiących podstawę jego

wystosowania – w sposób ewidentny wskazują, ze w tej mierze mamy do czynienia

z wezwaniem na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia brakującego dokumentu na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu [mowa tu o pkt 8 wezwania oraz

jego pkt 7]. Dopiero w oparciu o prawidłowe wezwanie Zamawiający powinien wywodzić

wynikające z niego a także z przepisów stanowiących podstawę jego sformułowania,

konsekwencje.

Rzeczą Odwołującego jest w wypadku wezwania do wyjaśnienia elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, przedstawić

kompletne i spójne wyjaśnienia, rzetelnie i starannie tłumaczące sposób kalkulacji ceny,

zawierające jasno wyartykułowane odpowiedzi na postawione pytania. Wykonawca winien

też złożyć ewentualne żądane przez Zamawiającego dowody księgowe, jak np. faktury, lub

inne dowody, obrazujące poniesienie określonych wydatków, które będą dawać obraz

sposobu kalkulacji ceny i przyjętych do jej obliczenia założeń w oparciu o dotychczas

ponoszone wydatki i koszty. Te wydatki i koszty, które wskazywał Odwołujący, w tym cena

jednego worka na zwłoki czy wysokość wynagrodzeń wypłacanych osobom wykonującym

czynności u Odwołującego są relatywnie łatwo dające się udokumentować, np. na podstawie

faktur zakupu czy list płac z określonego zakresu przeszłości. Ich złożenie jest wiec rzeczą

wykonawcy.

Reasumując, na obecnym etapie, dokonaną ocenę oraz wybór najkorzystniejszej

oferty należy uznać za niewłaściwe, co determinowało nakazanie ponownego badania

i oceny ofert. Bierna postawa procesowa Zamawiającego, który nie stawił się na rozprawę nie

24

pozwoliła w szczególności ustalić podstaw dokonanej oceny wyjaśnień. Zgodnie z treścią

dodanego z dniem 19 października 2014 r. przepisu art. 190 ust. 1a ustawy, ciężar dowodu,

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył – jeżeli

jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, albo na zamawiającym – jeżeli

wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. W postępowaniu

odwoławczym Odwołujący uprawdopodobnił niewłaściwą ocenę wyjaśnień przez

Zamawiającego, zaś Zamawiający nie skorzystał z możliwości stawiennictwa na rozprawę

i prezentowania stanowiska opozycyjnego. Odwołujący podniósł przy tym, że przez minione

lata [około 20 lat] świadczył analogiczne usługi na rzecz Zamawiającego za cenę niższą niż

aktualnie zaoferowana. Dano wiarę powyższemu twierdzeniu, przy braku twierdzeń

przeciwnych ze strony nieobecnego Zamawiającego, co także przemawia za celowością

zastanowienia się nad wnioskami co do poprawności kalkulacji ceny. Jeśli bowiem jest tak że

cena na podobnym lub niższym pułapie przez wiele lat była rynkowa, to trudno znaleźć

argumenty dla uznania, że aktualnie taką już nie jest. Wniosek taki jest też tym bardziej

godny uwagi, że większość ofert, także w pozostałych częściach zamówienia jest

na podobnym poziomie.

Powyższe przemawia za celowością dokonania ponownego badania i oceny ofert,

w zakresie dwóch kwestionowanych w odwołaniu części zamówienia [art. 192 ust. 7 ustawy],

co nakazano, zgodnie z wnioskiem postawionym w odwołaniu. Do oceny Zamawiającego

pozostawiono wystosowanie kolejnego wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny, w tej części, która nadal pozostawia wątpliwości – Odwołujący

w tej mierze nie postawił bowiem stosownego żądania w odwołaniu.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania –

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].

Skład orzekający:

25