KIO 1237/16

Sygn. akt: KIO 1237/16

Sygn. akt: KIO 1269/16

WYROK

z dnia 25 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 8 lipca 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia -

PERLAN Technologies Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie,

B. w dniu 11 lipca 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia -

Spectro-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Główny Inspektorat Ochrony

Środowiska z siedzibą w Warszawie,

przy udziale:

A. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia SHIM-POL A.M. B., E. B-R.,

A. R. Spółka Jawna z siedzibą w Izabelinie, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: sygn. akt: 1237/16 i 1269/16 po stronie

zamawiającego;

B. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Spectro-Lab sp. z o.o. z

siedzibą w Łomiankach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: 1237/16 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala oba odwołanie;

1

2. kosztami postępowania obciąża PERLAN Technologies Polska Sp. z o. o. z

siedzibą w Warszawie oraz Spectro-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł, 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców

PERLAN Technologies Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Spectro

-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach tytułem należnych wpisów od odwołań;

2.2. zasądza od PERLAN Technologies Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie

oraz od Spectro-Lab sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach na rzecz Głównego

Inspektoratu Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie kwoty od każdego z

wykonawców po 3.600,00 złotych (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy], stanowiące koszty zamawiającego w łącznej kwocie 7.200, 00 gr (słownie:

siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy) poniesione z tytułu kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

2

Sygn. akt: KIO 1237/16

Sygn. akt: KIO 1269/16

Odwołania zostały wniesione w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –

Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164] [Ustawa lub ustawa Pzp], którego przedmiotem jest

„Zakup i dostawa do Wojewódzkich Inspektoratów Ochrony Środowiska spektrometrów mas

sprzężonych z plazmą wzbudzaną indukcyjnie (ICP-MS) " przez wykonawców:

1) PERLAN TECHNOLOGIES POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO

1237/16

2) Spectro-Lab sp. z o.o. z Łomianek - sygn. akt: KIO 1269/16

Sygn. akt: KIO 1237/16

Odwołujący stwierdził, że jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu,

nieprzekraczającą kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, co oznacza, że wykoanwca miał realną szansę na uzyskanie przedmiotowego

zamówienia. Odrzucenie oferty, powoduje, że interes Odwołującego w uzyskaniu

zamówienia został naruszony, gdyż utracił on szansę uzyskania zamówienia. Dowodzi to

możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody i stanowi wystarczającą przesłankę do

skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 i nast. ustawy Pzp, a w

szczególności do wniesienia niniejszego odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

naruszenie: art. 90 ustawy Pzp z uwagi na nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w

zakresie zaoferowanej ceny, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na bezprawne

odrzucenie oferty Odwołującego i przyjęcie, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę;

art. 9 ust. 2 i 3 Pzp z uwagi na pominięcie przedłożonej w oryginale faktury producenta nr

3003425911 z dnia 15.04.2016 r. (potwierdzającej cenę nabycia) sporządzonej w jednym z

języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym (tj. w języku angielskim)

uzasadniającej zaoferowaną cenę, która to cena w świetle tej faktury nie była rażąco

zaniżona, wręcz przeciwnie zaoferowana cena była uzasadniona ceną nabycia, przy czym

przedmiotowa faktura producenta nie była obligatoryjnie wymagana w ogłoszeniu, ani w

SIWZ, złożona została, jako dokument dodatkowy, sporządzony w języku angielskim, co nie

naruszało postanowień art. 9 ust. 2 Pzp ani postanowień SIWZ, a w związku z tym faktura ta

nie podlegała pominięciu; względnie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez niewezwanie

Odwołującego przez Zamawiającego w określonym terminie do złożenia tłumaczenia

3

powyższej faktury nr 3003425911 z dnia 15.04.2016 r. na język polski, gdyż brak

tłumaczenia obcych dokumentów w sytuacjach tego wymagających powoduje obowiązek po

stronie Zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia, który to obowiązek wezwania

po stronie Zamawiającego jest obligatoryjny, zaś wadliwe zrealizowanie przez

Zamawiającego obowiązku, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie może nieść

negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie powtórzenia

czynności oceny oferty Odwołującego; ponowną ocenę z udziałem oferty ofert

Odwołującego. Ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego poniesionych

przez Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów stwierdził, w szczególności, co następuje:

I. Cena oferty a wartość szacunkowa zamówienia

Odnosząc się do wskazywanej przez Zamawiającego różnicy między wartością szacunkową

a ceną oferty (cena oferty jest o 50,37% niższa od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na

realizację przedmiotu zamówienia) wskazać należy, iż wartość szacunkowa zamówienia jest

wyłącznie wskaźnikiem, który nie wiąże w sposób bezwzględny. Zgodnie z powszechną

praktyką i orzecznictwem wyznacznik ten powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o

tym, czy cena może być rażąco niską i uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90

ustawy Pzp, a więc żądania wyjaśnień. Sam fakt rozbieżności między ceną oferty a

wartością szacunkową zamówienia nie może przesądzać, że mamy do czynienia z rażąco

niską ceną.

Ponadto, co kluczowe w niniejszym przypadku, aby wartość ta miała charakter referencyjny,

powinna być ustalona w porównywalnych warunkach, względem porównywalnego sprzętu,

co jak niżej zostanie wykazane nie miało miejsca. W sytuacji, gdy cena oferty odbiega od

wartości ustalonej przez zamawiającego, zamawiający powinien w pierwszej kolejności

przeanalizować, czy przyjęta przez niego wartość zamówienia była określona z należytą

starannością. Wskazał na orzecznictwo, podnosząc, że: „Wartość szacunkowa ustalana

przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania nie musi stanowić odzwierciedlenia

aktualnych na moment składania ofert cen rynkowych. Wartość ta ma znaczenie przede

wszystkim z uwagi na ustalenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, nie może zaś, bez względu na prawidłowość jej oszacowania, stanowię

głównego kryterium oceny, że cena oferowana przez danego wykonawcę, jest ceną rażąco

niską."; „Wartości szacunkowej zamówienia nie można utożsamiać z ceną, jaką zamawiający

zamierza uzyskać od wykonawcy w wyniku prowadzonego postępowania.(...)Nie można

wprost uznać, iż różnica między szacowaną wartością zamówienia, a najtańszą ofertą

upoważnia do zarzucania wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny."

W niniejszym przypadku różnica między wartością szacunkową a ceną oferty Odwołującego

- jakkolwiek stanowi normalną i dopuszczalną okoliczność - wynika z obiektywnych przyczyn,

4

o których mowa poniżej, a które całkowicie pominął Zamawiający. Podkreślił, że Odwołujący

w wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2016 r. informował Zamawiającego, że model 7800 (a więc

model zaoferowany w przetargu) jest modelem podstawowym w ofercie producenta Agilent

Technologies, przeznaczonym dla laboratoriów pracujących w zakresie zamkniętych aplikacji

i jest tym samym modelem tańszym. Model 7800 został w istocie wprowadzony na rynek w

celu oferowania go podmiotom, które nie posiadają środków na zakup wyższego modelu

7900. Producent znacząco różnicuje cenowo oba modele, dbając o ich odpowiednie

pozycjonowanie na rynku. Model 7800 ma podstawowe parametry analityczne, takie jak

czułość aparatu, zbliżone do modelu 7900, ale nie oferuje szeregu dodatkowych możliwości

analitycznych, charakterystycznych dla modelu 7900. Producent jest dodatkowo skłonny

zaoferować większy rabat na zakup tańszego modelu 7800 niż na model 7900 - co

Odwołujący zawsze bierze pod uwagę ofertując urządzenia klientom. Przykładowo,

urządzenie ofertowane na etapie badania rynku (model 7900) różniło się od zaoferowanego

w przedmiotowym postępowaniu (model 7800), przy zachowaniu pełnej zgodności z SIWZ, w

następujący sposób zawierało: droższy główny moduł spektrometru 7900; opcję,

rozcieńczania argonowego, która z uwagi na jej większą elastyczność i możliwości jest w

modelu 7900 dodatkowo płatna, (w zaoferowanym w postępowaniu modelu 7800 opcja ta

jest zawarta w module głównym).zawierało droższy system chłodzenia; droższy komputer;

obudowę wyciszającą pompę oraz obudowę zabezpieczającą podajnika próbek zawierało

gazy i reduktory; większą liczbę dni szkoleniowych w miejscu instalacji. Powyższe – jego

zdaniem - w sposób bezsporny dowodzi, że porównywanie cen tych dwóch modeli jest

całkowicie nieuzasadnione, tym bardziej że, jak wykazano, Zamawiający znacząco zmienił

wymagania SIWZ w stosunku do tych formułowanych w czasie badania rynku i nie oczekiwał

szeregu możliwości analitycznych modelu 7900. Ponadto Odwołujący w ofercie

przedkładanej w ramach rozeznania rynku nie ujął w pełni przewidywanych rabatów, trudno

bowiem, aby ujawniał tego rodzaju informacje jeszcze przed postępowaniem, zmniejszając

swoje szanse na pozyskanie zamówienia. Wartość szacunkowa zamówienia jest pewną

projekcją zamawiającego) opartą o założenia i szacunki, która - nawet gdy są ustalane w

sposób staranny - nie zawsze musi znaleźć odzwierciedlenie w cenach składanych w

warunkach konkurencji. Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa zamówienia nie

może odpowiadać najniższej spodziewanej cenie, a stanowi raczej wyraz uśrednionych

oczekiwań co do odpowiedzi wykonawców. Odnosząc się do kwestii dowodów dotyczących

elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, stanowiących zgodnie z art. 90 ust. 1

ustawy Pzp uzupełnienie wyjaśnień Odwołującego, należy przede wszystkim wskazać, że w

zakresie tego pojęcia ustawa Pzp nie zawiera żadnych ograniczeń. W związku z tym, w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wystosowane na podstawie ww. przepisu;

wykonawca uprawniony jest do złożenia wszelkich dowodów, z których w ocenie wykonawcy

5

będzie wynikać, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Jednocześnie w art. 90 ust. 1

ustawy Pzp został zawarty przykładowy katalog okoliczności, do których w szczególności

mogą się odnosić zarówno wyjaśnienia, jak i dowody składane przez wykonawcę. Wskazując

na orzecznictwo KIO podał, że: „za dowód może być uznane także oświadczenie samego

wykonawcy”; „czy dany dowód jest możliwy do uzyskania, decyduje charakter okoliczności

powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w

postaci zaświadczeń, informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy, to

wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy wykraczający poza samą treść

wyjaśnień wykonawcy. Jeżeli natomiast okoliczności; jakie przywołuje wykonawca w

wyjaśnieniach dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny, wówczas trudno jest

oczekiwać od wykonawcy, aby posiadał i przedłożył dowody mające inny walor niż

oświadczenie własne wykonawcy. Zamawiający odrzuca, jako dowód e-mail od producenta,

firmy Agilent Technologies, potwierdzający cenę zakupu przedmiotowego urządzenia (a więc

kluczową pozycję w kosztorysie), jako że email ten ma datę późniejszą niż termin składania

ofert, a także nie uznaje, jako dowodu faktury zakupu analogicznego z przedmiotem

postępowania spektrometru ICP-MS, jako że faktura nie została przetłumaczona na język

polski. Tymczasem Zamawiający w SIWZ ani w żadnym innym dokumencie dotyczącym

postępowania nie wymagał udowodnienia, w jakiej cenie dostawca zakupi przedmiot

zamówienia. Przyjętą praktyką jest, że firma będąca dystrybutorem sprzętu (tak jak PERLAN

Technologies) ustala z producentem cenę zakupu zanim złoży ofertę przetargową, o ile

wymagany poziom rabatu na zakup przekracza wartość ustaloną w kontrakcie pomiędzy

producentem a dystrybutorem. Odwołujący uzgodnił cenę przed złożeniem oferty.

Uzgodnienie ceny odbywa się zwyczajowo w formie ustaleń w trakcie spotkań z

przedstawicielami producenta. Spotkania i ich przebieg mają charakter poufny, zaś ustalenia

z tych spotkań nie mogą być przekazywane osobom trzecim, włączając klientów firmy.

Oznacza to, że ustalenia w tym zakresie miały miejsce na długo przed złożeniem oferty,

bowiem oferta kalkulowana była na bazie tych ustaleń. Niemniej jednak Odwołujący (w

związku z pismem Zamawiającego) zwrócił się do producenta o zgodę na udostępnienie

informacji na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Firma Agilent, działająca wg

najwyższych standardów wewnętrznych i zgodnie z prawem UE, zdecydowała się wydać

oficjalny dokument w postaci rzeczonego listu elektronicznego, zweryfikowany pod kątem

prawnym na potrzeby korespondencji zewnętrznej. Świadczyć o tym może chociażby

adnotacja w ostatnim akapicie listu, w którym Agilent wyraża zgodę na przekazanie listu

osobom trzecim oraz zastrzega, że - zgodnie z prawem UE-Agilent nie ma wpływu ani

kontroli nad polityką cenową PERLAN Technologies. Argumenty Zamawiającego, iż

przedmiotowy dokument jest opatrzony datą po terminie składania ofert jest całkowicie

chybiony i nieracjonalny. Co więcej, jakiekolwiek wymagania w tym zakresie odnośnie dat

6

nie mają oparcia w przepisach. Niniejszy dokument stanowi wyłącznie dowód potwierdzający

wcześniejsze ustalenia między firmami i taka była jego rola w związku z koniecznością

przedłożenia wyjaśnień Zamawiającemu. Odnośnie dokumentu w postaci faktury zakupu

analogicznego urządzenia, która dowodzi, że przy zakupie 12 urządzeń cena zakupu jest

niższa o 24% niż przy zakupie jednego urządzenia, co nie powinno budzić zastrzeżeń, już w

treści wyjaśnienia Odwołujący podał kluczową sentencję dokumentu, tj. cenę zakupu.

Faktura jest standardowym dokumentem i w ocenie Odwołującego nie wymagała

tłumaczenia, albowiem zawiera w sposób oczywisty najważniejszą informację - cenę zakupu.

Brak tłumaczenia nie wypływa bowiem w tym wypadku na możliwość pozyskania

niezbędnych informacji, gdyż brak nawet jakiejkolwiek znajomości języka pozwala w tym

wypadku na pozyskanie informacji. Jednocześnie, jeżeli Zamawiający miał wątpliwości, mógł

wnioskować o jej przetłumaczenie (choć, jak wykazano, z uwagi na treść nie było to

konieczne), o czym mowa w treści poniżej. Oznacza to, że zarówno żądania Zamawiającego

w zakresie przedstawienia dowodów, jak i kwestionowanie dat, którymi opatrzone są

przedkładane dowody, są całkowicie nieuzasadnione i pozbawione podstaw prawnych.

Odwołujący stwierdził, że nie ma kategorycznego obowiązku przedstawiania dowodów na

okoliczność poprawności kalkulacji ceny przez wykonawcę. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

mówi o tym, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów.

Każdorazowo zakres i potrzeba udowodnienia sposobu kalkulacji ceny zależy od przedmiotu

zamówienia, charakteru świadczenia czy też zakresu wątpliwości. Przepis art. 90 ustawy Pzp

ma, co do zasady charakter wyjaśniający, nie zaś dowodowy, zaś przedmiotem tego

wyjaśnienia jest zaoferowana cena. Przypomnienia przy tym wymaga, że cena stanowi

oświadczenie woli o zamiarze wykonania świadczenia opisanego dokumentacją

postępowania, tym samym nie zawsze jest konieczne składanie dowodów na okoliczność

ponoszenia określonych kosztów i nakładów. Postępowanie o zamówienie publiczne nie jest

postępowaniem podatkowym, opartym na szczegółowej analizie dokumentacji księgowej,

opisującej zdarzenia i plany gospodarcze w formule dowodów księgowych. Część kosztów i

nakładów, które przekładają się na cenę może stanowić nakład pracy własnej wykonawcy,

ponadto trzeba pamiętać, że rozpatrywanie kalkulacji ceny w ujęciu ponoszonych kosztów na

wykonanie tylko danego zamówienia wymaga uwzględnienia kosztów odnoszących się do

całej działalności wykonawcy, całego spektrum prowadzonych przez niego zadań i

kontraktów, ujęcia tzw. kosztów ogólnego zarządu ponoszonych na poziomie całej jednostki,

bez przypisywania ich do konkretnego przedsięwzięcia [koszty obsługi administracyjnej,

prawnej, księgowej, biura etc.], co nie zawsze da się w prosty sposób udokumentować i w

praktyce rachunkowej jest traktowane, jako koszt jednostki, nieprzypisany do kosztu

wytworzenia danego produktu [kosztu dostawy, usługi]. Reasumując, istotne jest w

pierwszym rzędzie, czy wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny dokonane przez wykonawcę jest

7

przekonujące, zaś dopełnieniem, uszczegółowieniem tego wyjaśnienia, mogą być stosownie

do potrzeby danego postępowania dowody potwierdzające wysokość określonych wydatków

i ponoszonych kosztów. Biorąc pod uwagę charakter prezentowanych danych (elementy

składowe ceny) stwierdzić należy, iż wyjaśnienia (stanowiące oświadczenie wykonawcy), a

także e-mail od producenta stanowią w niniejszym przypadku wystarczający materiał dla

uznania, że Odwołujący złożył ofertę zawierającą realną cenę za realizację przedmiotowego

zamówienia. Jego zdaniem w wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2016 roku zostały przedstawione

wszystkie elementy kształtujące cenę. Na pierwszej stronie wyjaśnień Odwołujący

wyspecyfikował wszystkie elementy oferty podlegające wycenie, wskazując na 8 punktów, a

następnie odniósł się do każdego z tych punktów opisując okoliczności towarzyszące

wycenie tego elementu, a w większości przypadków wskazał konkretną kalkulację.

Odnosząc się do zarzutów braku przedstawienia wyceny wszystkich istotnych elementów

przedmiotu zamówienia stwierdził, co następuje:

1) koszty gwarancji

Zamawiający wskazuje, że Odwołujący nie przedstawił wyceny kosztów gwarancji - brakuje

dowodów potwierdzających koszt oferowanej 4-letniej gwarancji, a podany koszt 20 000 zł

jest wg Zamawiającego nierealny bowiem producenci wyceniają średni roczny koszt

gwarancji na 4-10% wartości urządzenia. Trudno odnieść się do powyższego stwierdzenia,

bowiem podane wartości są całkowicie rozbieżne z wartościami funkcjonującymi w firmie

PERLAN Technologies. Koszty gwarancji w dużej mierze zależą od jakości oferowanego

urządzenia i poprawności jego użytkowania. W wyjaśnieniach Odwołujący podkreślił, że

ofertowany sprzęt firmy Agilent Technologies jest sprzętem najwyższej klasy, praktycznie

bezawaryjnym. W oparciu o analizę napraw gwarancyjnych już zainstalowanego sprzętu

Odwołujący ustalił koszt 4-letniej gwarancji na 20 000 zł, co jest absolutnie wystarczającą

kwotą. W dotychczasowej praktyce, mając zainstalowanych w Polsce ok. 30 instrumentów

typu ICP-MS, Odwołujący praktycznie nie spotkał się z sytuacją, w której nastąpiło

przekroczenie przyjętej w ofercie wartości. Kwestionowanie ww. wartości przez

Zamawiającego, jakkolwiek nie ma żadnych podstaw, to de facto odmawia prawa do

produkowania wysokospecjalistycznego sprzętu o wysokiej niezawodności, która pozwala

konkurować z innymi producentami.

2) koszty wyposażenia Wymienionego w tabeli nr 2 SIWZ

Zamawiający zarzuca, że załączona faktura na zakup analogicznego urządzenia, poza

faktem nieprzetłumaczenia jej na język polski, nie zawiera elementów wyposażenia

wymaganych w przedmiotowym postępowaniu (wymienionego w tabeli nr 2 SIWZ) oraz że e-

mail od przedstawiciela Agilent Technologies nie zawiera informacji o dodatkowym

wyposażeniu. W ofercie Odwołującego elementy wskazane w tabeli 2 są zawarte w ramach

konfiguracji urządzenia. Producent (Agilent) otrzymał do wyceny informację o wymaganej

8

konfiguracji i zaoferował cenę uwzględniającą te dodatkowe elementy. Jest o tym mowa

zarówno w wyjaśnieniach Odwołującego, jak i e-mailu od przedstawiciela firmy Agilent,

załączonym do wyjaśnień Odwołującego, którego fragment brzmi - ..."Jak zostało ustalone,

na zakup 12 spektrometrów ICP-MS 7800 o sprecyzowanej konfiguracji, mogliśmy

zaoferować cenę zakupu w wysokości 70,2016.62$ (281 tys. zł) za jeden instrument." W

wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2016 r. Odwołujący wyraźnie wskazał, że wymagane przez

Zamawiającego wyposażenie jest przewidziane w skalkulowanej cenowo pozycji

spektrometru - „Spektrometr ICP- MS z wyposażeniem - cena jednostkowa." Oznacza to, że

nieprawdą jest, iż Odwołujący nie uwzględnił dodatkowego wyposażenia, wskazanego w

tabeli 2, w ofercie cenowej.

3) koszty pakowania, transportu i dostawy

Odwołujący otrzymuje sprzęt z magazynu producenta w postaci zapakowanej i gotowej do

dalszego dostarczania do miejsca instalacji. Dostawa zawarta jest w cenie producenta. Jak

wynikało z wyjaśnień na terenie Polski Odwołujący nje korzysta z firm kurierskich i dostarcza

towar własnymi zasobami, których wykorzystanie nie wiąże się z dodatkowymi kosztami. Co

więcej, w związku z realizacją dodatkowego zamówienia ponad codzienne obowiązki, koszty

pracowników Odwołującego de facto maleją względem zysku. Przedstawiony przez

zamawiającego przykładowy koszt transportu nie dotyczy firmy Odwołującego i nie może być

podstawą do szacowania kosztów Odwołującego - już tylko na marginesie zauważyć należy,

iż prezentowany koszt jest rażąco wysoki i oderwany od realiów rynkowych.

4) koszty w zakresie potencjału kadrowego

Koszty potencjału kadrowego, niezbędne do uruchomienia urządzenia i szkolenia

podstawowego, ustalone zostały w oparciu o wieloletnie doświadczenie w tego typu

procedurach, z uwzględnieniem wymaganego czasu i wynagrodzenia inżynierów serwisu

Odwołującego. Ponadto, ponieważ Odwołujący wykorzystuje inżynierów zatrudnionych na

umowę o pracę, ich wynagrodzenie jest stałe, niezależne od tego, czy wykonują,

przykładowo, 1 czy 5 instalacji w ciągu miesiąca. Instalacja dodatkowych 12 urządzeń nie

podniesie więc kosztów funkcjonowania Odwołującego. Dlatego też Odwołujący miał pełne

podstawy do przyjęcia kwoty 3000 zł. (jak wskazał w wyjaśnieniach), jako kosztu związanego

z potencjałem kadrowym niezbędnym do uruchomienia urządzenia. Za nieuzasadnione

należy uznać zarzut Zamawiającego dotyczący braku wskazania przewidzianego

zaangażowania czasowego, bowiem w niniejszym przypadku mamy do czynienia ze

specjalistycznym sprzętem i informacja o czasie pracy jest dla Zamawiającego informacją

całkowicie nieweryfikowalną.

5) koszty dotyczące procesu organizacji i prowadzenia szkoleń

Zamawiający zdaje się pomijać fakt, iż Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach z dnia 31 maja

2016 r. koszty planowane na szkolenia. Biorąc pod uwagę kwotę przewidzianą na szkolenia i

9

podaną w wyjaśnieniach (łącznie 59 000 PLN, w tym 35 000 PLN na szkolenie w hotelu dla

50 osób oraz 24 000 PLN, na szkolenia w miejscach instalacji) stwierdzić należy, iż nawet

dla osoby nieposiadającej w tym zakresie szczególnej wiedzy i doświadczenia koszt przyjęty

na szkolenia jest całkowicie realny i rynkowy. Przykładowo, założenie kwoty 35 000 PLN na

dwudniowe szkolenie w hotelu*** dla grupy 50 osób> co wykazał w wyjaśnieniach

Odwołujący, oznacza przyjęcie szacunku ok. 700 PLN na osobę. Tymczasem w

uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający całkowicie pomija wskazaną kwotę i poprzestaje

wyłącznie na stwierdzeniu, że informacje nie odnoszą się do konkretnego rachunku kosztów

z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Resumując, Odwołujący przewidział w ramach

oferty pełny zakres zamówienia przewidziany w SIWZ, jednocześnie wyjaśniając

Zamawiającemu wszystkie elementy kształtujące cenę i podając dane pozwalające w sposób

bezsporny stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Dalej wskazał, że zgodnie

z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę takie

obiektywne czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania

techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla

wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na

podstawie odrębnych przepisów. Lista tych czynników będących podstawą oceny wyjaśnień

nie jest listą wyczerpującą i zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne

czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców.

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana

ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Oceny wyjaśnień dokonuje się zgodnie z ogólnymi

zasadami rządzącymi oceną dowodów, tj. z uwzględnieniem aktualnego stanu wiedzy, zasad

doświadczenia życiowego i poprawnego rozumowania. Wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy

Pzp dają wykonawcy możliwość uchronienia się przed odrzuceniem oferty. Jednocześnie, to

na zamawiającym ciąży obowiązek dokonania odpowiednio ich wnikliwej analizy.

Tymczasem, jak wyżej dowiedziono, Zamawiający pominął kluczowe elementy, a dokonana

ocena ma charakter tendencyjnej, dowodzącej z góry postawionej tezy. Za ofertę z rażąco

niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną, wskazującą na fakt

realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi czy dostawy. Przyczyną wyraźnie

niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, albo

nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem

zamówienia w przyszłości. Wskazując na orzecznictwo stwierdził, że: „Odrzucając ofertę

zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za

zaoferowaną cenę." Zdaniem Izby rozpoznającej ww. sprawę, okoliczności wpływające na

wysokość ceny usługi, i argumenty przedstawione przez Odwołującego zasługują na

uwzględnienie, ponieważ w sposób wyczerpujący opisano i wskazano m.in. na oszczędność

10

związaną z kosztami dojazdu, wynikającą z bliskiej odległości od siedziby Zamawiającego,

posiadanie odpowiedniego sprzętu do wykonania zamówienia, możliwość uzyskania rabatów

przy zakupach rzeczy koniecznych do realizacji zamówienia. Bezzasadne jest zatem w

ocenie KIO odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego, zarzucając mu, że „nie

przedstawił żadnych składników kosztotwórczych". Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku -

„Odrzucając ofertę zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie

zamówienia za zaoferowaną cenę. W niniejszym postępowaniu takiej pewności nie ma.

Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny, równocześnie podał

cenę za jedną godzinę pracy sprzętu (wraz z czasem, w jakim sprzęt będzie używany). Tym

samym brak było podstaw do dokonania odrzucenia oferty Odwołującego. Jeśli istniały

dalsze wątpliwości, chociażby w zakresie przedstawiania konkretnej kalkulacji, Zamawiający

miał możliwość wystąpić o taką kalkulację." Skoro jednak nie podjął dodatkowych działań

KIO uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty. Dalej

podniósł, że (…) zaoferowana cena powinna być każdorazowo analizowana indywidualnie z

uwzględnieniem uwarunkowań danego rynku, charakteru zamówienia, jak też indywidualnej

sytuacji danego wykonawcy. W dalszej części KIO stwierdza, że „Na przeszkodzie do takiej

oceny złożonych przez (...) wyjaśnień nie stoi okoliczność, iż wyjaśnienia te nie odnoszą się

do wszystkich elementów wymienionych przez ustawodawcę w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Przytoczone w tym miejscu okoliczności mogące mieć wpływ na wysokość ceny to jedynie

przykładowe wyliczenie, otwarty katalog uwarunkowań, które nie znajdą zastosowania w

każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie będą dostępne wszystkim

wykonawcom. Każdy wykonawca udzielając wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej

ceny powinien brać pod uwagę cechy danego zamówienia, powoływać się na swoją

indywidualną sytuację i dostępne mu środki pozwalające na obniżenie ceny". W

orzecznictwie wskazuje się na dopuszczalną możliwość więcej niż jednokrotnego

wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, szczególnie, gdy ma ono

postać dalszego, doprecyzowującego ustalenia okoliczności poruszonych w wyjaśnieniach.

Żaden przepis ustawy ani przepisy dyrektyw europejskich nie pozwalają na postawienie tezy,

że zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy ma

charakter wyłącznie jednorazowy. Nie chodzi tu przy tym, by żądanie złożenia wyjaśnień, co

do ceny rażąco niskiej było prowadzone wielokrotnie, „do skutku" aż wykonawca

usprawiedliwi w jakiś sposób zaniżenie swojej ceny ofertowej. Zamawiający nie może

bowiem, przy bierności wykonawcy, wydobywać od niego informacji, kiedy sam

zainteresowany nie wykazuje należytej troski o swój interes i los złożonej oferty. Taki sposób

procedowania prowadziłyby do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej

konkurencji w postępowaniu. Jeśli jednak udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia

wymagają doprecyzowania i dalszego wyjaśniania przez zamawiającego, zamawiający jest

11

uprawniony do dalszego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień. Podzielono w tej mierze

rozważania zawarte w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 października 2013 r. w

spr. XXIII Ga 1388/13, zgodnie z którymi: „o naruszeniu fundamentalnej zasady równego

traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, można przede wszystkim

mówić w sytuacji, gdyby wykonawca ZSK w ogóle nie złożył wyjaśnień, pomimo skierowania

do niego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zamawiający w dalszym ciągu

prowadziłby postępowanie wyjaśniające wobec ceny zawartej w złożonej przez niego ofercie,

wzywając do składania kolejnych wyjaśnień." Z wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia

9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga 122/10 wynika, że brak jest przeszkód do ponownego

wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego

nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „rażąco niską ceną", a także kierunek

interpretacji przepisów art. 90 ustawy Pzp w kontekście opinii prawnej zamieszczonej w

Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 11/2013 r. pt. „Badanie oferty pod kątem

rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia" - „Zamawiający może zatem

odrzucić ofertą wykonawcy dopiero po uzyskaniu wyjaśnień i tylko wówczas, gdy dokonana

ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco

niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien zatem mieć

możliwość uzyskania w ramach wyjaśnień składanych przez wykonawcą pełni wiedzy

umożliwiającej mu podjącie decyzji co do istnienia podstaw (bądź ich braku) do odrzucenia

oferty, stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt4p.z.p. (...) Możliwość wielokrotnego wzywania

przez zamawiającego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy jego

oferta zawiera rażąco niską ceną, została uregulowana w przepisach p.z.p. w sposób

jednoznaczny - działania zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny"

nie mogą sią ograniczać do jednorazowej czynności, tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy

do złożenia wyjaśnień, w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w już złożonych

wyjaśnieniach wymagają w ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych

wątpliwości.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 9 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp dotyczących

tłumaczenia faktury podał, że wyjątkiem od zasady prowadzenia postępowania w języku

polskim jest dopuszczenie przez zamawiającego możliwości złożenia wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty oraz innych dokumentów i oświadczeń w

języku powszechnie używanym w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym

zamówienie jest udzielane (art. 9 ust. 3 Pzp). Zamawiający dopuszcza język inny niż język

polski w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a więc takich, w których spodziewa się, że

ze względu na charakter przedmiotu zamówienia celowe jest ułatwienie wykonawcom

12

złożenia odpowiednich dokumentów (np. wyniki testów prób przeprowadzanych przez

laboratoria dla

specjalistycznych dostaw sprzętu wykonywane są jedynie w języku angielskim). Oznacza to,

że podstawowe znaczenie dla Zamawiającego ma dokument sporządzony w języku obcym,

a jego tłumaczenie stanowi niejako konsekwencję przedłożenia pierwszego dokumentu.

Stanowi to jednocześnie realizację zasady prowadzenia postępowania w języku polskim,

bowiem w świetle art. 9 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem

wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej i w języku

polskim. Jednakże, jak zostało to wskazane, w szczególnie uzasadnionych przypadkach

zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia

innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu

międzynarodowym, jakim jest niewątpliwie język angielski. W związku z powyższym

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp podlegać będzie dokument, którego oryginał

przedłożono zamawiającemu, pod warunkiem, że mieści się on w kategorii dokumentów

wymienionych w tym przepisie (tj. oświadczenia, dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1

p.z.p. lub pełnomocnictwa), przy czym należy także pamiętać o możliwym odstępstwie od

zasady stosowania języka polskiego, wynikającym z ustawy z dnia 1 października 1999 r. o

języku polskim (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 224 z późn: zm.), zgodnie z którą nie podlegają

tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo stosowana terminologia naukowa i

techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz oznaczenia pochodzenia towarów i usług.

Wobec powyższego można przyjąć, że nie będą wymagały także tłumaczenia dokumenty

załączone przez wykonawcę do oferty, ale niewymagane w ogłoszeniu czy też specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, a przykładowo dokument - certyfikat jakości, który nie jest

obligatoryjnie wymagany w ogłoszeniu lub wSIWZ, a został złożony jako dokument

dodatkowy w języku angielskim, co nie narusza postanowień art. 9 ust. 2 Pzp (tak wyrok KIO

z dnia 19 grudnia 2007 r., KIO/UZP 1426/07). Tymczasem Zamawiający w odniesieniu do

złożonej przez Odwołującego1 faktury producenta nr 3003425911 z dnia 15.04.2016 r.

(potwierdzającej cenę nabycia urządzenia analogicznego do przedmiotu postępowania)

bezpodstawnie stwierdził, że dołączona do wyjaśnień Odwołującego przedmiotowa faktura

złożona została w języku angielskim bez tłumaczenia ha język polski i jako taka nie mogła

stanowić podstawy do oceny kalkulacji w trybie art. 90 Pzp. Przedmiotowa faktura nie była

obligatoryjnie wymagana w ogłoszeniu ani w SIWZ, złożona została, jako dokument

dodatkowy, sporządzony w języku angielskim, co nie naruszało postanowień art. 9 ust. 2 Pzp

ani postanowień SIWZ. Uzasadnia to naruszenie art. 9 ust. 2 i 3 Pzp poprzez pominięcie

przedłożonej w oryginale Faktury producenta nr 3003425911 z dnia 15.04.2016 r.,

sporządzonej w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym (tj.

w języku angielskim), uzasadniającej zaoferowaną cenę. W świetle tej faktury zaoferowana

13

cena nie była rażąco zaniżona, wręcz przeciwnie, zaoferowana cena była uzasadniona ceną

nabycia, przy czym należy jeszcze raz podkreślić, że przedmiotowa faktura producenta nie

była obligatoryjnie wymagana w ogłoszeniu ani w SIWZ, a złożona została jako dokument

dodatkowy, co nie naruszało postanowień art. 9 ust. 2 Pzp ani postanowień SIWZ, a w

związku z tym faktura ta nie podlegała pominięciu. Jeżeli natomiast w ocenie Zamawiającego

przedmiotowa faktura powinna zostać przedłożona wraz z tłumaczeniem na język polski, to

w takiej sytuacji Zamawiający dopuścił się jednoznacznie naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp

poprzez niewezwanie Odwołującego w określonym terminie do złożenia tłumaczenia

powyższej faktury nr 3003425911 z dnia 15.04.2016 r. na język polski, gdyż brak

tłumaczenia obcych dokumentów powoduje obowiązek po stronie Zamawiającego wezwania

wykonawcy do uzupełnienia. Uzasadnieniem art. 26 ust. 3 Pzp jest bowiem dążenie

ustawodawcy do konwalidowania ofert, które dotknięte są błędami czy też brakami. Prawo

zamówień publicznych stoi na stanowisku, że przyczyny formalne nie powinny być powodem

wykluczania wykonawców z postępowania ani odrzucania ich ofert. Stąd też wprowadzenie

obowiązku wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów ma na celu eliminowanie

takich sytuacji. Należy też podkreślić, że korzystanie z art. 26 ust. 3 Pzp jest obligatoryjne dla

zamawiającego, a to z kolei oznacza, że obowiązek wzywania przez zamawiającego

wykonawców do uzupełnienia dokumentów musi być realizowany w sposób wyczerpujący.

Wobec tego zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia wszystkich

wykonawców, których oferty są dotknięte wadami formalnymi. Jednocześnie z art. 26 ust. 3

Pzp należy wyprowadzić dla zamawiającego obowiązek oznaczenia zakresu wezwania i

odpowiadające temu uprawnienie wykonawcy uzupełnienia czy też skorygowania błędnych

dokumentów. Jednocześnie podkreślenia wymaga okoliczność, że wadliwe zrealizowanie

przez zamawiającego obowiązku, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp, nie może

nieść negatywnych konsekwencji dla wykonawcy.

W konkluzji stwierdził, że odrzucenie oferty jest dla wykonawców bardzo dotkliwą sankcją,

dlatego też może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia potwierdzają

rażąco niska cenę. Musi to być zatem cena nie tyle obiektywnie bardzo niska, co rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe stanowisko zostało

przedstawione w stanie faktycznym, gdzie jeden z wykonawców zaoferował cenę w

wysokości 0,01 zł, co daje 0,6 zł za cały okres realizacji zamówienia. Natomiast dla

porównania wartość szacunkowa w tym konkretnym postępowaniu została ustalona na

kwotę 2.580.000,00 zł, a ceny pozostałych dwóch ofert wynosiły 1.470.000,00 zł oraz

2.070.000,00 zł. Wskazywane orzeczenia pokazują kierunek postępowania zamawiającego

przy ocenie, czy cena jest rażąco niska. Zamawiający w trakcie oceny powinien uwzględnić

charakter zamówienia i realia rynkowe, w których zamówienie jest udzielane. Samo

zaistnienie rażącej różnicy między badaną ofertą a wartością zamówienia i innymi ofertami

14

jest niewystarczające. Oczywiście, to również na wykonawcy, którego zamawiający wezwał

do złożenia w tym przedmiocie stosownych wyjaśnień, ciąży obowiązek złożenia wyjaśnień

potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Jeżeli są to wyjaśnienia wiarygodne i odwołujące się do konkretnych

okoliczności, mających wpływ na kalkulację ceny oferty, jak miało to miejsce w niniejszym

wypadku, to mogą być wystarczające do stwierdzenia, że cena oferty nie jest rażąco niska. Z

kolei w razie odrzucenia oferty ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym wywodzącym

skutek ze swego twierdzenia o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej. O cenie rażąco niskiej

można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie

umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Przykładem może być oferowanie

towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną

kwotę (wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2012 roku, KIO 2771/11). Ustalenie, że cena jest rażąco

niska to nic innego jak wykazanie, że dany wykonawca nie jest w stanie pokryć wszystkich

kosztów związanych z realizacją całości przedmiotu zamówienia z kwoty wynagrodzenia

uzyskanego z tego tytułu od zamawiającego (wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2011 roku, KIO

1665/11). W niniejszej sprawie Odwołujący udowodnił, że jest w stanie zrealizować

przedmiotowe zamówienie za zaoferowaną cenę z zyskiem, jednocześnie udzielił

Zamawiającemu wyczerpujących wyjaśnień w zakresie ceny. Do wyjaśnień zostało

załączone potwierdzenie kluczowej pozycji kosztowej tj. wartości urządzenia przedstawione

przez producenta urządzenia. Co więcej, z przedstawionej kalkulacji wynikało, że założony

zysk stwarza bezpieczny bufor finansowy realizacji niniejszego zamówienia. Tymczasem

Zamawiający nie wykazał, aby cena Odwołującego była ceną rażąco niską, niepokrywającą

kosztów realizacji zamówienia. Oznacza to, że nie miał podstaw prawnych do odrzucenia

oferty Odwołującego.

Sygn. akt: Kio 1269/16

Odwołujący - SPECTRO-LAB sp. z o.o. z Warszawy zarzucił Zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów ustawy Pzp: art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1-3 Pzp z

uwagi na bezzasadne odrzucenie oferty SPECTRO-LAB, pomimo że cena oferty

Odwołującego nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu ww. przepisu oraz na błędną ocenę

złożonych przez Odwołującego wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny, jako potwierdzających, że cena oferty SPECTRO-LAB jest ceną rażąco niską, podczas

gdy ze złożonych wyjaśnień wynika, że zaoferowana cena jest ceną realną oraz rynkową;

ewentualnie - art. 90 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego

do udzielenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Stwierdził

także naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

15

ze względu na naruszenie ww. przepisów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i

czynności odrzucenia oferty Odwołującego; dokonania powtórnej czynności oceny i badania

ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie: wezwanie Odwołującego do

udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny; i

dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Wskazał, że Odwołujący ma

interes we wniesieniu niniejszego odwołania. SPECTRO-LAB jest wykonawcą, który złożył

ofertę w przedmiotowym Postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww.

przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż

w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta Odwołującego nie zostałaby

odrzucona i miałby on możliwość uzyskania zamówienia (bilans ceny oraz kryteriów poza

cenowych jest korzystniejszy niż w przypadku oferty uznanej przez Zamawiającego za

najkorzystniejszą). Tym samym, wskutek niezgodnych z ustawą działań Zamawiającego,

Odwołujący poniósł szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia.

W uzasadnieniu zarzutów stwierdził w szczególności, że odrzucenie oferty

SPECTRO-LAB na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającej cenę rażąco niską

nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia tak faktycznego, jak i prawnego. Cena oferty

Odwołującego nie nosi znamion rażąco niskiej w rozumieniu przepisów Prawa zamówień

publicznych. Cena zaoferowana przez SPECTRO-LAB w niniejszym postępowaniu jest ceną

realną, nieodbiegająca swym poziomem od cen tynkowych, a co za tym idzie nie może

zostać uznana za cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena oferty

Odwołującego jest ceną, która nie odbiega od średniej cen Wykonawców, którzy złożyli

oferty w przedmiotowym postępowaniu. Cena wyliczona na podstawie średniej arytmetycznej

złożonych ofert wynosi 6 966 028,92 zł. Oferta Odwołującego jest zaledwie o 5% niższa od

ww. kwoty. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp

w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp i dokonał wyboru oferty wykonawcy SHIM-POL A.M. B. E. B-R., A.

R. sp.j., która jest droższa o ponad 1 000 000 zł. Oświadczył, że głównym czynnikiem

pozwalającym na zaoferowanie tak korzystnej ceny było uzyskanie wysokiego rabatu od

producenta. SPECTRO-LAB i wskazał, że przy 12 sztukach spektrometru, producent

zastosował rabat specjalny oraz wyjaśnił, że w przypadku sprzętu tego rodzaju koszt części i

wytworzenia urządzenia jest stosunkowo niski. Główny składnik ceny końcowej stanowi

„know-how” w związku z czym, producent ma szerokie możliwości kształtowania ceny

końcowej sprzedaży. SPECTRO-LAB stwierdził ponadto, że kalkulacja kosztów nie jest

skomplikowana bowiem Odwołujący dokonuje zakupu urządzeń bezpośrednio od producenta

urządzeń - z czego wynika fakt, że nie ponosi dodatkowych kosztów pośredników. Jako

dowód Odwołujący przedstawił Zamawiającemu kalkulację z wyszczególnieniem głównych

elementów zamówienia. Dokonana przez Zamawiającego ocena jest błędna, a złożonych

16

przez Odwołującego wyjaśnień w żaden sposób nie można uznać za potwierdzających

złożenie przez SPECTRO-LAB oferty z rażąco niską ceną. Złożone przez SPECTRO-LAB

wyjaśnienia potwierdzają, iż zasadniczym czynnikiem umożliwiającym zaproponowanie ceny

określonej w formularzu ofertowym było uzyskanie rabatu od producenta. Ewentualne

wątpliwości Zamawiającego powzięte w związku z analizą treści złożonych przez

Odwołującego wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie mogą

stanowić podstawy do automatycznego przyjęcia, że cena zaoferowana przez SPECTRO-

LAB jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych. Z

wyjaśnień Odwołującego nie wynika, że cena oferty została skalkulowana w sposób

nieprawidłowy, czy że jest ceną nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na

dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych

kosztów. Stwierdził, że nieuprawnione jest twierdzenie, iż w cenie oferty Odwołującego nie

uwzględniono kosztów związanych z gwarancją. Fakt, iż SPECTRO-LAB nie wyszczególnił

wprost w przesłanych wyjaśnieniach pozycji dotyczącej gwarancji nie uprawnia do

dokonanego przez Zamawiającego domniemania jakoby oferta Odwołującego nie

uwzględnia tego zakresu usług. Twierdzenie Zamawiającego (o rażąco niskiej cenie) nie

znajduje potwierdzenia w treści formularza ofertowego Odwołującego, zgodnie z którym

SPECTRO- LAB zaoferował 48-miesięczną gwarancję. Nie sposób również zgodzić się z

twierdzeniem Zamawiającego, że Odwołujący nie wskazał w swoich wyjaśnieniach na koszty

materiałów eksploatacyjnych skoro w poz. 3 tabeli zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej

ceny została podana przez SPECTRO-LAB cena materiałów zużywalnych („Zestaw

akcesoriów i materiałów zużywalnych”) - co jest tym samym. W ofercie handlowej, która była

podstawą obliczenia ceny oferty zostało wskazane, że koszty związane z obsługą gwarancji

są wkalkulowane w cenę urządzeń, która została podana Zamawiającemu (zgodnie z

przedmiotową ofertą koszty obsługi gwarancyjnej zostały wycenione na 8% wartości

urządzeń). Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego stwierdził, że

szacował przedmiot zamówienia na podstawie ofert cenowych, w tym również oferty

SPECTRO-LAB na urządzenie producenta Thermo Scientific, a cena urządzenia

zaproponowana ówcześnie była znacznie wyższa od ceny zaoferowanej obecnie.

Wnioskowanie Zamawiającego jest obarczone błędem, bowiem wcześniejsza oferta ż

rozpoznania rynku uwzględniała cenę za 1 sztukę modelu aparatu iCAP Q (co odpowiadało

zapytaniu) podczas, gdy po zapoznaniu się przez Odwołującego ze szczegółowymi

wymaganiami SIWZ oferta SPECTRO-LAB obejmuje model iCAP RQ (co jest zgodne z

SIWZ). Nie sposób uznać za prawidłowe domniemanie, że skoro oferta wstępna była

wyższa, to oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być do

niej zbliżona, a w przeciwnym razie jest nierealna. Dalej podał, że „Jest powszechnie

wiadomym, że wykonawcy odpowiadając na tego typu zapytania podają kwoty wyższe niż

17

ceny ofert składanych następnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Regułą jest

bowiem to, iż w zapytaniu zamawiający nie podają wszystkich wymagań wynikających z

zawieranej w toku podstępowania umowy — wycenie podlega zatem ryzyko niepewności

które zanika po opublikowaniu SIWZ. Wykonawcy mają świadomość, że ich odpowiedzi

stanowią podstawę dla szacowania budżetu Zamawiającego, zatem dążą do zabezpieczenia

środków w odpowiednio większej wysokości, biorąc pod uwagę hipotetyczne elementy

zamówienia, które mogą pojawić się w SIWZ w docelowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia. Ponadto, oferty cenowe w odpowiedzi na zapytanie przygotowywane są bez

przeprowadzania dogłębnej weryfikacji szczegółowych kosztów realizacji, której dokonuje się

na etapie przygotowywania oferty w postępowaniu przetargowym - w tym przypadku, koszty

rzeczywiste okazały się zdecydowanie niższe niż wstępne szacunki”. Podał, że „ W celu

przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu SPECTRO-LAB przeprowadził

szczegółowe negocjacje cenowe z producentem urządzeń i w związku z czym, mógł

zaoferować tak korzystną cenowo ofertę, która - jak zostało wskazane w wyjaśnieniach

rażąco niskiej ceny - zawierała specjalny rabat (oferta wstępna nie była przedmiotem

negocjacji z producentem). Oferta wstępna złożona w toku rozpoznania rynku jest wyższa

niż oferta złożona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bowiem przy

zakupie wielu urządzeń koszt jednostkowy jest dużo niższy niż dla pojedynczego aparatu.

Zamawiający nie występował do wykonawców na etapie rozpoznania rynku o podanie

szacunkowej oferty na 12 sztuk urządzeń, a takiej ilości dotyczy niniejsze postępowanie.

Zamawiający niesłusznie kwestionuje w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty

SPECTRO-LAB fakt, iż przy zakupie większej ilości urządzeń koszty zakupu są redukowane

- okoliczność ta jest oczywista w relacjach biznesowych i kupieckich”. Zamawiający

zakwestionował fakt przyznania Odwołującemu rabatu, bowiem został oparty jedynie na

oświadczeniu wykonawcy. Należy wskazać, że fakt udzielenia specjalnego rabatu znajduje

potwierdzenie przede wszystkim w cenie zaoferowanej w formularzu ofertowym SPECTRO-

LAB. Wykonawca podkreśla, że wszystkie koszty towarzyszące dostawie - w tym serwis,

koszt wymiany materiałów eksploatacyjnych zostały uwzględnione w cenie oferty, a

podstawą kalkulacji była oferta handlowa uzyskana od producenta aparatów. Nie sposób

uznać, że cena kształtowana w oparciu o konkretną ofertę zakupu może być ceną

„nierealną”. Zawarta w wyjaśnieniach kalkulacja cen jednostkowych uwzględnia zbiorcze

zestawienie elementów składających się na cenę oferty. Zamawiający nie wskazał w

wezwaniu jak szczegółowych dowodów oczekuje, (do czego przyznał się w informacji o

odrzuceniu oferty Odwołującego - „Wykonawca nie kwestionował (...) ew. braku precyzji

oczekiwań Zamawiającego”). Zamawiający nie narzucił również w dokumentacji

przetargowej sposobu kalkulacji ceny ani, co oczywiste ze względu na ryczałtowy charakter

struktury i wysokości (…) wynagrodzenia, ponoszonych kosztów”. Zauważył, że

18

Zamawiający nie podniósł zarzutu podania nieprawdziwych informacji (co winien był uczynić

skoro de facto twierdzi, że producent nie zaoferował rabatu). Pośrednio jest potwierdzeniem

słuszności odwołania”.

Wykonawca stwierdził, że Zamawiający dokonał błędnej interpretacji kosztów szkolenia,

zakładając, że obejmuje ono koszty przeprowadzenia szkolenia w miejscu instalacji, które

zostały ujęte w pozycji 1 kalkulacji cen jednostkowych. Pozycja 4 kalkulacji cen

jednostkowych uwzględnionej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny obejmuje koszt zakupu

usług zewnętrznych, tj. szkolenia aplikacyjnego dla 50 osób zgodnie z SIWZ. Podkreślił, że

wskazana przez wykonawcę kwota w poz. 4 tabeli w wyjaśnieniach ceny jest realna i zgadza

się z szacunkiem podanym przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu w odniesieniu

do kosztów dwudniowego szkolenia aplikacyjnego - 600 zł x 50 osób = 30 000 zł. Zdaniem

Odwołującego, uzasadnienie informacji o odrzuceniu jego oferty wskazuje, że Zamawiający

dokonał niekorzystnej i oderwanej od stanu faktycznego interpretacji wyjaśnień ceny

przedstawionych przez SPECTRO-LAB. Dokonana przez Odwołującego kalkulacja ceny

oferty uwzględnia wszystkie wymagane składniki kosztów oferty oraz obejmuje marżę na

poziomie przekraczającym 10% ceny oferty. Duża marża zapewnia Odwołującemu

możliwość pokrycia wszystkich ryzyk biznesowych, jakie mogą się zaktualizować na etapie

wykonywania umowy. Przykładowo, w sytuacji, gdy poziom zużycia materiałów

eksploatacyjnych zostanie przekroczony w stosunku do kosztów skalkulowanych na etapie

oferty, ma dodatkowych przygotowywania SPECTRO-LAB możliwość dostarczenia

elementów bez większego uszczerbku dla zysku z kontraktu. Podał także, że „Z uwagi na

tajemnicę przedsiębiorstwa oferta handlowa wraz z kalkulacją kosztów (pokrywającą się z

przedstawionym zestawieniem cen jednostkowych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny)

zostaną przedstawione na rozprawie przed Izbą”. Stwierdził ponadto, że „Całkowicie

nieuprawnione jest stwierdzenie Zamawiającego, że „dodatkowym potwierdzeniem na

zaoferowanie przedmiotu zamówienia z rażąco niską ceną” jest fakt, iż SPECTRO-LAB

dostarczył w kwietniu 2015 r. do Instytutu Uprawy Nawożenia i Gleboznawstwa PIB „ten

samy typ urządzenia”, którego koszt wynosił 899 991 zł brutto i w stosunku do oferowanego

w tym postępowaniu urządzenia jest o 41 % wyższy.” Ponadto „a. Abstrahując od faktu, że

przedmiotem oferty w przedmiotowym postępowaniu jest inny niż podany przez

Zamawiającego model (iCAP RQ, a nie ICAP Q), to w żaden sposób porównanie cen z

innych postępowań nie stanowi samo w sobie dowodu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej.

b. Idąc tokiem rozumowania Zamawiającego, a contrario Odwołujący wskazuje, że w innych

prowadzonych w 2016 r. postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których oferty

wykonawców z cenami niższymi niż SPECTRO-LAB zostawały uznawane za

najkorzystniejsze, Odwołujący otrzymywał ceny na zakup spektrometrów zbliżone do

niniejszego postępowania - w żadnym z postępowań oferta SPECTRO-LAB nie została

19

uznana za zawierającą cenę rażąco niską. Przykładem takiego postępowania są:

postępowanie nr CBJ/JS-2/000001/16 dla zadania „Zakup spektrometru ICP-MS dla WBJ-2”

prowadzone przez KGHM, gdzie w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej oferta

Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu pod względem ceny, przy czym cena

SPECTRO-LAB za jednostkowe urządzenie była zbliżona do niniejszego postępowania i

wynosiła 437 000 zł netto; postępowanie nr 0036/ZO/FZ/2016, które przedmiotem była

„Sprzedaż i dostarczenie 1 sztuki spektrometru ICP z kompletnym wyposażeniem

umożliwiającym wykonanie oznaczeń wg norm PN-EN ISO 11885:2009, PN-EN 14538:2008,

PN-EN 14107:2004, PN-EN 16576:2014-12, UOP 407-09, prowadzone przez Orlen

Laboratorium sp. z o.o. Zamawiający ten ma wewnętrzny system przetargowy zgodnie z

którym, w wyniku przeprowadzenia negocjacji i złożenia oferty ostatecznej wybierana jest

oferta najkorzystniejsza cenowo. Również w tym postępowaniu oferta SPECTRO-LAB

znalazła się z na drugim miejscu w rankingu ofert. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący

otrzymał na potrzeby postępowania powadzonego przez Orlen Laboratorium sp. z o.o. od

producenta rabat w wysokości 32%, na pojedyncze urządzenie. Jak zostało wskazane w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 31 maja 2016 r. oferta w przedmiotowym

postępowaniu była o ok. 35% niższa od szacowanej wartości zamówienia. W przetargu dla

Orlen Laboratorium sp. z o.o. SPECTRO-LAB zaoferował 32% rabatu na pojedynczą sztukę

urządzenia, co dowodzi, że upusty na tym poziomie nie są niczym nadzwyczajnym”. Za

chybiony uznał argument Zamawiającego, iż wykonawca był uprawniony zakwestionować

wezwanie, jego zakres lub „brak precyzji”, a nawet szacunkową wartość zamówienia podaną

w SIWZ czy ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawca nie miał jakiegokolwiek interesu w

kwestionowaniu oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia. SPECTRO-LAB

odpowiedział natomiast na wezwanie Zamawiającego, tłumacząc skąd wynika zaoferowana

przez niego cena, wskazał jednak, że budżet Zamawiającego może być przeszacowany.

Wątpliwości Zamawiającego związane z analizą odpowiedzi Odwołującego zamiast

skutkować zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp powinny

ewentualnie prowadzić do ponownego wezwania SPECTRO- LAB do udzielenia wyjaśnień w

trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Podkreślił, że brak w ustawie przepisów, które zakazywałyby

Zamawiającemu ponownego zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia w bardziej

skonkretyzowanym zakresie. W świetle dokonanej przez Zamawiającego, wadliwej

interpretacji złożonych przez Odwołującego wyjaśnień ceny, ponowne wezwanie SPECTRO-

LAB do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny jest uzasadniona

także na podstawie art. 7 ust. 1 Pzp. Z treści uzasadnienia odrzucenia oferty SPECTRO-LAB

wynika, że Zamawiający nie dążył do pełnego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny i

rozwiania swoich wątpliwości w tym zakresie, a dokonał tendencyjnej interpretacji wyjaśnień

Odwołującego. Jeżeli Zamawiający uznał, że odpowiedź SPECTRO-LAB nie jest

20

wystarczająca, to nie ma podstaw do odrzucenia oferty, lecz co najwyżej do kolejnego

wezwania - z treści wyjaśnień nie wynika, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest

rażąco niska lub też, że SPECTRO-LAB nie skalkulował w cenie oferty określonego zakresu

zamówienia. Wskazał ponownie przykładowo na orzecznictwo i poglądy z doktryny.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

SHIM-POL A.M. B., E. B-R., A. R. Spółka Jawna z siedzibą w Izabelinie zarówno w sprawie

o sygn. akt: 1269/16 jak i o sygn. akt: 1237/16, a w sprawie o sygn. akt: KIO 1237/16 -

wykonawca Spectro-Lab sp. z o.o. z Łomianek. Wykonawcy wnieśli odpowiednio o oddalenie

odwołań.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołania wniósł o oddalenie obu odwołań i wskazując

na orzecznictwo w szczególności podniósł, co następuje:

Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia to dostawa kompleksowa na którą składają się

komponenty główne takie jak: dostawa spektrometrów masy sprzężonych z plazmą

wzbudzaną indukcyjnie (ICP-MS); instalacja urządzeń w wyznaczonych miejscach na terenie

Polski; materiały eksploatacyjne; prezentacja działania; szkolenia w zakresie obsługi dla

odbiorców końcowych - 12 Wojewódzkich Inspektoratów Ochrony Środowiska i

wyznaczonych przez nich Delegatur. Wraz z dostawą dostarczone zostaną materiały

eksploatacyjne zalecane przez producenta w ilościach zapewniających poprawną pracę

urządzeń w okresie 24 miesiące oraz: dodatkowo wymienione w tabeli Nr 2. Wskazał także

na Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia s. 3-6 SIWZ, zwracając uwagę, że przedmiot

zamówienia obejmuje także świadczenia gwarancyjne - minimum 24 miesięcznej gwarancji

zgodnej z zaleceniami producenta: wszelkie koszty związane z realizacją gwarancji ponosi

Wykonawca Zamówienia (robocizna i części zamienne); naprawy gwarancyjna (serwis) w

miejscu zainstalowania; standard świadczeń wymaga m.in. przywrócenia zdolności

pomiarowej urządzeń w ciągu 14 dni roboczych (powyżej tego okresu Wykonawca

Zamówienia zapewni urządzenie zastępcze). Wymagane jest także zapewnienie serwisu

gwarancyjnego, zgodnie z zaleceniami producenta, z nieodpłatnym wykorzystaniem części

zamiennych wykonawcy, na warunkach minimalnych określonych we wzorze umowy

stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ tj. min. usunięcia wad w drodze naprawy, a po

21

dokonaniu trzech napraw gwarancyjnych spowodowanych awaria uniemożliwiającą

prawidłową pracę urządzenia, wymiany na nowe urządzenie. Zamawiający określił kryterium

oceny ofert - gwarancja, za które przyznawał punktację - za dodatkowe 12 miesięcy

gwarancji przyznawał 5 pkt nie więcej niż 10 pkt. Wszyscy wykonawcy zaoferowali

wydłużoną gwarancję (w tym Odwołujący 48 miesięcy). Podał, że określił kryterium z tytułu

dodatkowej gwarancji w szczególności ze względu na konieczność zapewnienia trwałości

projektu, w ramach którego dofinansowany będzie ww. zakup (środki UE). Podkreślił, że z

powyższego wynika, że przedmiot zamówienia nie jest prostą dostawą do magazynu

Zamawiającego, która mogłaby być przeprowadzona przez kuriera, ale dostawą

wysokospecjalistycznego urządzeń pomiarowo-badawczych wraz z pełnym szkoleniem

instalacyjnym jak i szkoleń aplikacyjnych dla znacznej ilości personelu Zamawiającego oraz

rozszerzonymi warunkami serwisowymi. Dodatkowo ilość kupowanych urządzeń multiplikuje

ryzyka związane z wykonaniem zamówienia a także koszty czynności komplementarnych do

samych dostaw urządzeń. Zamawiający zgodnie z art. 32 ust 1 Pzp ustalił szacowaną

wartość przedmiotu zamówienia w kwocie 7.980.000 PLN netto na podstawie rozeznania

rynku. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierzał

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 9.815.400 zł brutto, co stanowi

ubruttowiony szacunek wartości zamówienia. Zamówienie jest współfinansowane ze

środków Unii Europejskiej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 w

ramach osi priorytetowej II „Ochrona Środowiska, w tym adaptacja do zmian klimatu",

Działanie 2.1. „Adaptacja do zmian klimatu wraz z zabezpieczeniem i zwiększeniem

odporności na klęski żywiołowe, w szczególności katastrofy naturalne oraz monitoring

środowiska" w ramach projektu pt „Wzmocnienie monitoringu wód w zakresie procedur

zapewnienia i kontroli jakości pomiarów i ocen stanu wód powierzchniowych oraz

infrastruktury badawczej, pomiarowej i informatycznej." Szacowanie wartości zamówienia

przebiegało wieloetapowo tj. na etapie: przygotowania Wniosku o dofinansowanie Projektu,

oceny merytorycznej II stopnia Wniosku o dofinansowanie Projektu oraz na etapie

przygotowania dokumentacji przetargowej. W latach 2013-2015 jednostki Inspekcji Ochrony

Środowiska modernizowały swoje wyposażenie w ramach programów inwestycyjnych, w tym

finansowanych przy udziale środków Unii Europejskiej kiedy to zakupionych zostało kilka

sztuk spektrometrów ICP-MS. Dokonując zapytań o cenę na potrzebę niniejszego

zamówienia eksperci Zamawiającego informowali o celu zastosowania zakupionego sprzętu

tj. wykonywaniu analiz jakości wód powierzchniowych. Uzyskane w drodze rozeznania rynku

oferty od 4 Dostawców wskazują na różnicę w cenie rzędu 15 % (cena najniższa 636 775,42

netto - cena najwyższa 744 911,81 netto), co jednoznacznie wskazuje na fakt, iż wszyscy

Dostawcy zbieżnie zrozumieli cel zapytania. Zamawiający ustalając finalną wartość

zamówienia ponadto uwzględnił również rabaty możliwe do osiągnięcia ze względu na

22

wolumen zamówienia, ustalając cenę jednostkową rzędu 665 000 zł netto, co potwierdził w

drodze elektronicznej Odwołujący. Zamawiający poprzez zlecenie opracowania Studium

wykonalności dla Projektu w ramach którego finansowany ma być zakup spektrometrów

masowych ICP-MS dołożył wszelkich starań, by zapewnić najwyższą jakość i rzetelność

informacji związanych z planowanym przedsięwzięciem, W ramach Studium wykonalności

Projektu dokonano pogłębionej analizy finansowej oraz jakościowej analizy ryzyka, która

wykazała niską ocenę prawdopodobieństwa popełnienia błędów w szacowaniu wartości

zamówień publicznych (Tabela 25t str. 87 Studium wykonalności Projektu). Ponadto, w

wyniku oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie II stopnia Wykonawca Studium

wykonalności dla Projektu POIŚ, w ramach którego finansowany ma być zakup

spektrometrów masowych ICP-MS, dokonał uzupełnień w kwietniu br. w zakresie Analizy

finansowej i analizy trwałości poprzez dodanie podrozdziału 10.2.5 Sposób szacowania

nakładów inwestycyjnych i kosztów wdrożenia projektu, w którym przedstawił zestawienie

tabelaryczne z wyszczególnieniem cen jednostkowych netto aparatury badawczej oraz

całkowitą wartość nakładu inwestycyjnego w części zakupu i dostawy 12 sztuk. Ceny

poszczególnych komponentów wyposażenia laboratoryjnego wyznaczono na podstawie

rozpoznania rynku. Na podstawie uzyskanych danych oszacowano koszt zakupu

poszczególnych zestawów urządzeń, uwzględniając przy tym rabaty możliwe do osiągnięcia

ze względu na wolumen zamówienia. Przy wycenie posiłkowano się również dostępnymi

katalogami urządzeń. Zamawiający podał informację nt. wartości zamówienia już w treści

ogłoszenia o zamówieniu wskazując, że: 11.2.1) Całkowita wielkość lub zakres:

Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie niniejszego zamówienia sumę pieniężną

do kwoty 9 815 400 zl brutto”. Odnosząc się do zarzutów podnoszonych w odwołaniach [KIO

1237 i KIO 1269], powołując się na orzecznictwo i stanowisko Prezesa UZP, wskazał przede

wszystkim, że podstawą do wezwania Odwołujących do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust.

1 Pzp była relacja ceny oferty Odwołującego do szacunków wartości przedmiotu zamówienia

oraz, że regulacja tego przepisu nakłada na zamawiającego obowiązek wszczynania

procedury na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w każdym przypadku, gdy wmawiający

ustali, że zachodzi, co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności.

Dodatkowo Zamawiający wskazał, że zgodnie z SIWZ przedmiotowe zamówienie jest

współfinansowane ze środków Unii Europejskiej Programu Operacyjnego Infrastruktura i

Środowisko 2014-2020 stąd ma świadomość konsekwencji finansowych ewentualnego

naruszenia ustawowego obowiązku wezwania wykonawców do udzielenia wyjaśnień ceny w

kontekście korekt finansowych. Dalej podał, że w dniu 25 maja 2016 r. skierował do

Odwołujących wezwania, w których treści poza powołaniem podstawy prawnej i ustawowego

przykładowego katalogu środków dowodowych, wskazywał analogicznie na elementy, które

w jego ocenie w szczególności powinny być uwzględnione w wyjaśnieniach. W

23

szczególności oczekiwał wyjaśnień i dowodów w odniesieniu do cen poszczególnych

elementów przedmiotu zamówienia przewidzianych w SIWZ mających wpływ na wysokość

ceny — koszty urządzenia, oprogramowania, licencji, materiałów eksploatacyjnych,

wyposażenia dodatkowego, szkoleń, serwisu gwarancyjnego - związanych z przedmiotem

zamówienia. Jak wynika z powyższego, treść wezwania do wyjaśnień nie była lakoniczna,

Zamawiający zasygnalizował swoje oczekiwania i poziom szczegółowości wyjaśnień, a także

zidentyfikował elementy kalkulacji cenowej, które powinny być wyjaśnione przez każdego z

wykonawców. Wykonawcy nie kwestionowali treści wezwania ani też jego szczegółowości,

ani nie zabiegali o uzyskanie dodatkowych wskazówek, dotyczących elementów, jakie

winien uwzględnić w treści wyjaśnień ani też nie oczekiwali wydłużenia terminu na udzielenie

wyjaśnień i przedstawienie stosownych dowodów realności wyceny. W konkluzji powołał się

na przykładowe orzecznictwo.

Odnośnie wyjaśnień Odwołującego Perlan podał, że w zakresie kosztów zakupu

urządzeń, Wykonawca ten wskazał, iż (s,2) zaoferowany model spektrometru tj. model 7800,

jest modelem podstawowym w ofercie producenta, firmy Agilent Technologies i jest modelem

tańszym od modelu 7900- Wykonawca podniósł także, że jest jedynym autoryzowanym

dystrybutorem w Polsce firmy Agilent Technologies. Powyższe powoduje jak wskazał, że ma

podpisana umowę gwarantującą preferencyjne warunki zakupu między innymi

spektrometrów TCP-MS. Wykonawca wskazał, że producent oferuje ten spektrometr, w

konfiguracji zbliżonej do zaoferowanej w średniej cenie rynkowej 92 000 dolarów. Dowodem

powyższego miała być faktura zakupu jednego spektrometru ICP-MS, model 7800, z

kwietnia 2016 r. Wykonawca także podniósł, że w związku z tym, że przedmiotowe

postępowanie dotyczy 12 szt. spektrometrów producent zaoferował dodatkowy rabat

handlowy i umożliwił zakup spektrometrów z wymaganym wyposażeniem w cenie

jednostkowej 70 200 dolarów (przeliczając cena zakupu jednego spektrometru z

wyposażeniem wyniesie około 281 000 zł). Dowodem na uzyskanie takiego rabatu miało być

pismo od Regionalnego Kierownika Sprzedaży Agilent Technologies. W zakresie

dotyczącym kosztów obsługi gwarancyjnej Wykonawca ustalił, że koszt taki w odniesieniu do

1 urządzenia wyniesie w okresie 4 lat 20 000 zł (przy 12 urządzeniach 240 000 zł).

Argumentem na rzecz niskiej wyceny kosztów obsługi gwarancyjnej miała być w

szczególności wysoka jakość i niezawodność zaoferowanych urządzeń. W dalszej części

wyjaśnień Wykonawca złożył zestawienie tabelaryczne elementów cenotwórczy, w którym

jednak nie zawarł kosztów obsługi gwarancyjnej, wskazując w komentarzu, że tabela nie

zawiera kosztów gwarancji, gdyż te są trudne do przewidzenia a podany zysk uwzględnia

najgorszy scenariusz, w którym wszystkie 12 spektrometrów będą wymagać nakładów w

wysokości 20.000 zł, minimalny zysk spółki wyniesie 15 7 000 zł. W zakresie kosztów

24

pakowania, transportu i dostawy wskazano, że spółka wykonana własnymi zasobami, co

obniżyło koszty - jednak koszty te nie zostały zidentyfikowane w wyjaśnieniach. Odnośnie

kosztów osobowych personelu wykwalifikowanego, Wykonawca wskazał, że Spółka posiada

odpowiedni potencjał kadrowy, tj. dwóch inżynierów (pracowników wykonawcy - jeden na

podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony, a drugi na podstawie umowy partnerskiej

(zgodnie z załącznikiem nr 5 do oferty), którzy zostaną wydelegowani do realizacji

przedmiotowej dostawy. Powyższe pozwoliło na przyjęcie kosztu uruchomienia i szkolenia

instalacyjnego w odniesieniu do 1 szt aparatu na poziomie 3.000ł (12 szt. 36 000 zł).

Odnośnie kosztów szkoleń adaptacyjnych, Wykonawca ograniczył się do oświadczenia o

posiadanym doświadczeniu we współpracy z bazami hotelowymi („Spółka współpracuje z

kilkoma hotelami i ośrodkami szkoleniowymi na terenie kraju. Dzięki temu przy szacowaniu

kosztów szkolenia aplikacyjnego mogła przyjąć koszty na poziomie 59.000 zł"). Podobnie w

zakresie kosztów zakupów sprzętu komputerowego - w tym zakresie wykonawca oświadczył,

że Spółka współpracuje z dostawcami sprzętu JT, co umożliwia zakup sprzętu

komputerowego w preferencyjnych cenach. Przyjęto, że cena zakupu zestawu

komputerowego, zgodnego z siwz wyniesie 5.000 zł. Dodatkowo, wskazał także na korzyści

niematerialne, jakie niesie ze sobą wygrana w przedmiotowym postępowaniu dająca

wykonawcy wartościową referencję i przychody z obsługi serwisowej po okresie gwarancji

oraz ewentualne szkolenia oraz wsparcie aplikacyjne dla pracowników Zamawiającego.

Wykonawca załączył do wyjaśnień tabelę zawierająca kalkulację ceny, w której wskazał na

pozycje kosztowe takie jak: Spektrometr ICP-MS z wyposażeniem, Komputer, Instalacja i

szkolenie podstawowe, Szkolenie dla grupy 50 osób, Dodatkowe szkolenia w miejscu

instalacji, wskazując w podsumowaniu na zysk firmy w kwocie 397 000 zł. Dalej podał, że

zgodnie z uzasadnieniem dla odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w piśmie z dnia 1

.07. 2016 r. Zamawiający wskazał, że oferta producenta dołączona do wyjaśnień (e-mail z

dnia 01.06.2016 r.) nie stanowi wyceny, ponieważ została złożona po terminie składania

ofert przetargowych (jest późniejsza niż 23.05.2016 r.) i jako taka nie może stanowić dowodu

dotyczącego elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny sprzed złożenia oferty

przetargowej. Z kolei faktura producenta z dnia 15.04.2016 r. dołączona do wyjaśnień

została złożona w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski, podczas gdy SIWZ nie

dopuszczała języka obcego w postępowaniu, co z kolei eliminuje taki dokument z katalogu

dowodów w postępowaniu wyjaśniającym cenę oferty w trybie art. 90 Pzp. Zamawiający

argumentując różnice powołał się także na wstępne oferty uzyskane od Odwołującego przed

składaniem ofert. Argumentował ponadto, za stanowiskiem Odwołującego z wyjaśnień, że

pomimo ze wycena była dokonana w oparciu o model 7900 to różnice kosztowe w relacji do

modelu 7800 nie mają aż takiego znaczenia. Zamawiający zarzucił ponadto wykonawcy, że

jego wyjaśnienia nie odzwierciedlają i nie obejmują całego przedmiotu zamówienia. W

25

szczególności zastrzeżenia Zamawiającego dotyczyły: kosztów gwarancji, które stanowią

duży udział w całkowitej wartości przedmiotu zamówienia (średni koszt roczny gwarancji

producenci wyceniają średnio na 4 -10 % wartości urządzenia-), w szczególności, że

zakładana kwota na urządzenie rocznie 5 000 zł brutto nie jest wiarygodna, nieznajdująca

uzasadnienia w kosztach rzeczywistych świadczeń gwarancyjnych z uwzględnieniem

rozbudowanych i niestandardowych wymagań SIWZ. Także braku jakichkolwiek dowodów

potwierdzających koszt oferowanej 4 letniej gwarancji. W uzasadnieniu Zamawiający powołał

się na wyliczenia kosztów gwarancji dla najniższego rynkowego poziomu tych kosztów tj na

poziomie 4% wartości urządzenia. Wyliczenia te wskazywały, że już przy tak skrajnie niskim

wskaźniku zysk, jaki założył w kalkulacji Wykonawca został w całości skonsumowany a

zamówienie generuje stratę. Zamawiający dodatkowo podkreślił, że koszt gwarancji, jaki

przyjął wykonawca nie był w jakikolwiek sposób uzasadniony - poza zapewnieniem o

wysokiej niezawodności urządzeń uzasadniony. Wykonawca tymczasem jak wynika z

wyjaśnień przyjął w relacji do wartości oferowanego urządzenia koszt świadczeń na

poziomie 1,44% rocznie. Odnośnie kosztów wyposażenia urządzenia zgodnie z wymaganą

w SIWZ specyfikacją techniczną podał, że „Wyjaśnienia wskazują na koszt zakupu

urządzenia w specyfikacji podstawowej - tj. różniącej się istotnie w porównaniu do

specyfikacji technicznej zamawianych urządzeń. Zamawiający w treści uzasadnienia

odrzucenia oferty wskazał na wymacane, niestandardowe elementy wyposażenia określone

w SIWZ”. W przypadku kosztów pakowania transportu i dostawy, wskazał, że istotą

wyjaśnień ceny jest odniesienie się do podstawy ustalenia kosztu, podczas gdy wyjaśnienie

takich informacji nie zawiera. Zamawiający powołał się na przykład jednostkowej tylko

dostawy podobnego spektrometru z wyposażeniem do jednej lokalizacji na poziomie 2500

EUR netto (tj, ok. 10 tys. zł) w ofercie SPECTRO-LAB z dnia 01,02.2016 r. Co kosztów

szkoleń instalacyjnych, uznał, że lakoniczność wyjaśnień nie pozwala na ocenę rzetelności

kalkulacji tego elementu ceny za uzasadnieniem zawartym w decyzji o odrzuceniu oferty, a

kosztów szkoleń aplikacyjnych - wyjaśnienia zawierają w tym zakresie wyłączenie ogólniki i

twierdzenia jakimi mogliby posłużyć się wszyscy wykonawcy tj posiadanym doświadczeniu

we współpracy z różnymi hotelami. W ocenie Zamawiającego dopiero uwiarygodnienie

założonej kalkulacji (np, w postaci oferty hotelu) mogłoby stanowić dostateczne wyjaśnienie

znacząco zaniżonego/nierynkowego kosztu usługi. Zamawiający podtrzymał stanowisko, że

konstrukcja art. 90 ust. 1 Pzp nie pozostawia żadnych wątpliwości, że w przypadku gdy

którykolwiek ze wskaźników dotyczących różnic 30 % (relacja do wartości zamówienia lub

średniej arytmetycznej cen ofert) zaistnieje, obowiązkiem Zamawiającego jest

przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego. Podkreślił, że ustawa nie różnicuje

standardu czy poziomu szczegółowości wyjaśnień ceny w zależności od podstawy do

wystąpienia przez namawiającego z wezwaniem do wyjaśnień, W każdym przypadku

26

obowiązek dowodowy obarcza wykonawcę w trybie art. 90 ust 2 Pzp. Ponownie podkreślił,

że zgodnie z obowiązującym stanem prawnym, Zamawiający w kontekście obowiązku

wezwania do wyjaśnień ceny w trybie art, 90 ust. 1 Pzp nie prowadzi procesu aktualizacji

szacunków wartości. Dodatkowo wskazał, że wartość ta faktycznie nie uległa zmianie od

upływu terminu składania ofert i pozostawała aktualna tak na dzień wszczęcia postępowania

jak i oceny ofert. Dysproporcja pomiędzy wartością zamówienia a ceną oferty ustalona

została na poziomie ponad 50% co w ocenie ustawodawcy uznaje się za sytuację która

podejrzewa że cena ma znamiona rażąco niskiej i obliguje Zamawiającego do wyjaśnień.

Podkreślił, że wykonawca posiada swobodę doboru środków za pomocą których uwiarygodni

i wyjaśni cenę, jednak wyjaśnienia te muszą być konkretne i jednoznaczne. Zamawiający nie

neguje dopuszczalności składania przez Wykonawcę w trakcie procedury wyjaśniającej

oświadczeń własnych, jednak w sytuacji, gdy oświadczenie to sprowadza się wyłącznie do

zapewnienia o rzetelności wyceny i uzyskaniu ceny specjalnej producenta, (która sama w

sobie jest okolicznością nadzwyczajną w stosunkach handlowych) to trudno uznać takie

oświadczenie wykonawcy za wyjaśnienie ceny w trybie art. 90 ust. 2 Pzp. Skoro podstawowy

koszt realizacji zamówienia to koszt zakupu aparatów to winien przedstawić, skoro powołuje

się na jakąś specjalną cenę (specjalny rabat producenta) informacje, które te fakty

potwierdzają. Skoro Odwołujący buduje cenę oferty na podstawie cen specjalnych

producenta, to ceny takie musiały być mu zaproponowane, jeśli zaś tak, to z pewnością mógł

i powinien takie informacje /dokumenty przedstawić w wyjaśnieniach (miał prawo skorzystać

z art. 8 ust.3 Pzp w zakresie objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa składając

stosowne zastrzeżenie i uzasadnienie powodów). Podniósł, że Odwołujący Perlan

kwestionując argumentację Zamawiającego dotyczącą przedstawionych wraz z

wyjaśnieniami dowodów w tym e-mail od producenta oraz faktury zakupu, jako argument

przedstawia tezę, że Zamawiający w SIWZ, ani w żadnym innym dokumencie dotyczącym

postępowania nie wymagał udowodnienia, w jakiej cenie dostawca zakupi przedmiot

zamówienia. Zamawiający podkreślił, że skoro właśnie podstawowym kosztem dla wyliczonej

ceny jest zakup urządzeń to wykonawca wyjaśniając złożoną kalkulację powinien wykazać

koszt jaki poniesie w tym zakresie dla dostarczanych aparatów co będzie stanowiło dowód

realności wyceny. Odwołujący powołuje się na przyjętą praktyką ustalania z producentem

cen zakupu przez złożeniem ofert, jednak wyjaśnienia nie potwierdzają konkretnych kosztów

w tym zakresie poza zapewnieniem ich skalkulowania i pozyskaniu niestandardowego

rabatu. Zamawiający stwierdził, co poniekąd potwierdza w wyjaśnieniach sam wykonawca,

że cena ofertowa jest ceną niespotykaną i niestandardową zważywszy na skalę zamówienia,

a to w ocenie Zamawiającego tylko dodatkowo potwierdza, że jeśli cena ofertowa ma takie

cechy winna być należycie i odpowiednio do specyfiki zakupu wyjaśniona. Odnośnie

korespondencji e-mail załączonej do wyjaśnień ceny, Zamawiający podtrzymuje swoje

27

stanowisko wyrażone w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Skoro, jak

twierdzi Odwołujący, uzyskał przed złożeniem oferty u Zamawiającego ofertę od producenta

urządzeń, to nic nie stało na przeszkodzie, aby taki właśnie dokument przedstawić

Zamawiającemu a jednak z jakichś przyczyn takiego dokumentu nie złożył. Odnośnie

złożonej faktury Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w treści uzasadnienia

odrzucenia oferty Odwołującego. Skoro dokument jest składany w celu wywiedzenia z niego,

że cena zaoferowana jest ceną rzetelną, to jego treść musi być dla Zamawiającego

dostępna. W postępowaniu Zamawiający nie skorzystał z wyjątku od zasady dopuszczenia

języka obcego w trybie art. 9 ust 3 Pzp obowiązkiem wykonawcy było komunikowanie się z

Zamawiającym, w tym przedstawianie dowodów w trybie art. 90 ust 1 Pzp w języku

postępowania, jakim jest język polski. Warunkiem dopuszczenia języka obcego w

postępowaniu jest wyłącznie decyzja Zamawiającego, która musi być podjem na etapie

przed składaniem ofert (dla poszanowania zasady równości uczestników postępowania). W

tej sytuacji po pierwsze twierdzenie, że Zamawiający miał obowiązek przyjąć i uwzględnić

dokumenty obcojęzyczne beza tłumaczenia jest bezpodstawne, O ile wykonawca uznawał,

że z jakichś przyczyn należałoby dopuścić w postępowaniu także dokumenty obcojęzyczne

bez tłumaczenia ich na język polski winien był na stosownym etapie (przed składaniem ofert)

wnosić o to do Zamawiającego, czego jednak nie uczynił. W zakresie dopuszczalności

stosowania art. 26 ust 3 Pzp do wezwania do uzupełnienia tłumaczenia wskazać należy, że

dyspozycja wskazanego przepisu dotyczy wyłącznie zamkniętego katalogu dokumentów –

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 Pzp oraz pełnomocnictw i przepis ten nie

podlega interpretacji rozszerzającej jako wyjątek. Wśród dokumentów tych nie ma tłumaczeń

dowodów składanych w postępowaniu wyjaśniającym cenę w trybie art. 90 ust 1 Pzp. W tej

sytuacji zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia tłumaczenia uznać należy za

bezpodstawny i nie można czynić z niego podstawy odwołania, zgodnie bowiem z art. 179

ust 1 Pzp podstawa taką jest wyłącznie naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy.

Skoro zatem naruszenia takiego nie ma to zarzut upada. Dodatkowo wskazał, że teoria o

poprawności dokumentu obcojęzycznego oraz ewentualnej konieczności uzupełnienia jego

tłumaczenia w trybie art. 26 ust 3 Pzp pojawia się wyłącznie w związku z zaniedbaniem

samego wykonawcy, który składając wyjaśnienia ceny inne dokumenty obcojęzyczne (w tym

korespondencja z producentem) złożył wraz z wymaganymi tłumaczeniami. Nie można w

ocenie Zamawiającego z własnego zaniedbania czynić Zamawiającemu zarzutu zaniechania

czynności do której w dodatku Zamawiający nie jest uprawniony. Wskazał, że wezwanie do

uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3 Pzp którego domaga się Odwołujący dotyczy wyłącznie

dokumentów wymaganych przez Zamawiającego,

Domniemanie poprawności kalkulacji cenowej. Zamawiający podkreślił, że w sytuacji gdy to

wykonawca wyjaśniając powołuje się na zewnętrzne uwarunkowania kosztu w postaci ceny

28

zakupu urządzeń od innego podmiotu, winien ten właśnie koszt w szczególności wykazać a

nie poprzestać na gołosłownych twierdzeniach. W ocenie Zamawiającego w wyjaśnieniach z

dnia 31.05.16 – wbrew twierdzeniom Odwołującego, że zostały przedstawione wszystkie

elementy kształtujące cenę (wszystkie komponenty ceny), mamy do czynienia wyłącznie ze

wskazaniem kwot globalnych komponentów (nie wszystkich) zamówienia. Wykonawca

przedstawiając kalkulację ceny w wyjaśnieniach ograniczył się do prostego zsumowania

kwot globalnych nie wskazując podstaw do ich ustalenia. W ocenie Zamawiającego,

dokument można uznać za składający się z ogólnych kwot. Skoro obowiązkiem wykonawcy

jest wyjaśnienie ceny to wyjaśnieniu to nie powinno sprowadzać się tylko do przedstawienia

zsumowania wyceny komponentów zamówienia. Wyjaśnienia nie pozwalają w ocenie

Zamawiającego na ocenę rzetelności wyceny, ponieważ załączone informacje nt. kosztów w

układzie budżetowym są bez powiązania z ich źródłem, a w konsekwencji nie stanowią

dowodu na poziomie wymaganym przez art. 90 Pzp. Odnosząc się do braków, jakie wskazał

w uzasadnieniu odrzucenia oferty podał, że według wiedzy Zamawiającego 4 letni okres

gwarancji jest okresem niespotykanym na rynku i ponadstandardowym. Także zakres

obowiązków gwarancyjnych wykonawcy jest na poziomie unikalnym stąd trudno mówić o

standardowości rozwiązań i kosztów w porównaniu z innymi zamówieniami. Zamawiający,

jako użytkownik takich urządzeń potwierdza, że bez względu na producenta nie można

twierdzić o bezawaryjności urządzeń. W ocenie Zamawiającego taka teza stawiana jest

wyłącznie dla uzasadnienia istotnego niedoszacowania ceny w tym zakresie, co przekłada

się na cenę ofertową. Uwzględniając ilość dostarczanych urządzeń oraz znaczący w ten

sposób wzrost ryzyk związanych ze świadczeniami gwarancyjnymi, powyższe jedynie

multiplikuje ten koszt i zmusza wykonawców do istotnego podwyższenia ceny ofertowej. Co

do kosztów wyposażenia - podtrzymał stanowisko i wskazał, że faktura nie zawiera kosztów

wszystkich elementów urządzenia w porównaniu do specyfikacji technicznej w ofertach

cenowych przedstawionych w odpowiedzi na zapytanie cenowe tj.: moduł rozcieńczania

strumieniem argonu, dodatkowych palników, komora mgielna, wzorzec do kalibracji aparatu,

materiały eksploatacyjne na 2 lata. Tym bardziej, e-mail kolejnego przedstawiciela

producenta załączony do wyjaśnień nie zawiera żadnych elementów składających się na

podaną przez wykonawcą cenę 281 000 zł netto urządzenia, na którą powołuje się

wykonawca w wyjaśnieniach. Odnośnie kosztów pakowania;, transportu i dostawy podał, że

w wyjaśnieniach ceny wykonawca stwierdził jedynie, że wykona czynności własnymi

zasobami, co obniży koszty. Tabela kosztów złożona wraz z wyjaśnieniami ceny koszt taki

pomija. Zamawiający wskazał, że przy tak dużej ilości sprzętu oraz jego rozproszeniu

terytorialnym teza o własnych zasobach i jakimś obniżeniu kosztów nie jest wiarygodna. Sam

fakt, że czynności te mają być wg wyjaśnień wykonane samodzielnie nie oznacza, że nie

generują kosztów. Koszt jednostkowej dostawy podany w uzasadnieniu odrzucenia oferty

29

jest realny i wymierny a jednak Wykonawca kosztu tego praktycznie nie wykazuje wcale w

wyjaśnieniach. W odwołaniu wykonawca zmienia wersję uzasadnienia kosztów, i stwierdza,

że otrzymuje sprzęt z magazynu producenta w postaci zapakowanej i gotowej do dalszego

dostarczania do miejsca instalacji. Dostawa zawarta jest w cenie producenta. Nie sposób w

tej sytuacji nawet ustalić, kto i w jakim koszcie ma sprzęt dostarczyć - wykonawca silami

własnymi a może producent w cenie urządzeń. W tej sytuacji, w ocenie Zamawiającego,

wyjaśnień tych nie można uznać za wiarygodne, przekonujące i spójne. Zamawiający

podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu odrzuceniu oferty, co do koszty w zakresie

potencjału kadrowego, podkreślając, że skoro mamy do czynienia ze specjalistycznym

sprzętem to informacja o czasie pracy jest dla Zamawiającego informacją całkowicie

nieweryfikowalną. W ocenie Zamawiającego uwzględniając zaangażowanie czasowe

personelu, jakim dysponuje wykonawca zarówno zatrudnionym jak j współpracującym -

ocenić można wiarygodność kalkulacji komponentu oferty. Zamawiający podtrzymał

stanowisko, co do kosztów dotyczących procesu organizacji i prowadzenia szkoleń, że w

wyjaśnieniach nie przedstawiono szczegółowego uzasadnienia/dowodów na to, że

wykonanie szkoleń w takiej cenie jest realne. Odnośnie szkolenia aplikacyjnego

wyjazdowego nie przedstawiono, kosztów materiałów szkoleniowych, które muszą być

zapewnione podczas szkolenia. Jak również nie opisano kosztów zapewnienia niezbędnego

do przeprowadzenia szkolenia sprzętu tj. spektrometr masy sprzężonych z plazmą

wzbudzaną indukcyjnie, które powinno być zainstalowane w pomieszczeniu do tego

dostosowanym. Zamawiający dopuścił możliwość zainstalowanie urządzenia w innym

miejscu zlokalizowanym max 10 km. ok hotelu, pod warunkiem, że koszty dowozu

uczestników szkolenia poniesie Wykonawca, co wiąże się z większymi kosztami, jakie musi

ponieść Wykonawca, Odwołujący właśnie takie rozwiązanie zaoferował, a w

przedstawionych wyjaśnieniach nie wykazano kosztów transportu uczestników. Odnośnie

szkolenia na miejscu u odbiorów końcowych (12 WIOŚ), nie uwzględniono również kosztów

dojazdu do miejsca szkolenia. Reasumując, stwierdził, że ocena dokonywana była wyłącznie

na podstawie uzyskanych od samego wykonawcy wyjaśnień i to od ich jakości i wartości

dowodowej uzależniony jest wynik procesu wyjaśnień. Dodatkowo zgodnie z art. 90 ust.2

Pzp ciężar dowodowy rzetelności kalkulacji ustawa lokuje po stronie wykonawcy

wzywanego. Podkreślił, że w szczególności teza o rabacie przy większej ilości dostaw musi

mieć oparcie w konkretnych faktach a nie ogólnych deklaracjach. Odwołujący stwierdził, że z

przedstawionej kalkulacji wynikało, że założony zysk stwarza bezpieczny bufor finansowy

realizacji niniejszego zamówienia. W ocenie Zamawiającego koszty, których wykonawca nie

uwzględnił w wyjaśnieniach bądź uwzględnił na nierealnie rynkowo niskim poziomie, nie

pozwalają na powyższe stwierdzenie. Przykładowo nierealny poziom wyceny rozbudowanej i

kosztotwórczej usługi serwisowej przy jego realnej wycenie skutkuje wprost brakiem zysku,

30

który zawiera kalkulacja złożona wraz z wyjaśnieniami. Powołując się na orzecznictwo

stwierdził, że charakter wezwania zamawiającego, a co za tym idzie wyjaśnień wykonawcy,

co do ceny oferty, w zakresie znamion ceny rażąco niskiej ma charakter wyjątkowy i

jednokrotny. Powyższe wynika wprost z treści przepisu art, 90 ust. 1 ustawy Pzp, który nie

zawiera w swojej dyspozycji możliwości wielokrotnego (do skutku) wyjaśniania okoliczności

stanowiących podstawę do określenia ceny oferty. Tym samym stwierdzić należało, te to

wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny ofertowej, ma za zadanie w sposób bezpośredni i

definitywny, udowodnić zamawiającemu, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską.

Zamawiający nie ma obowiązku dopytywania się, w związku z otrzymanymi wyjaśnieniami, o

kolejne szczegóły wpływające na cenę oferty, gdyż obowiązek w tym zakresie spoczywa na

wykonawcy. Otrzymane przez zamawiającego wyjaśnienia, jeżeli nie są wystarczająco pełne

i nie obalają w sposób bezpośredni domniemania ceny rażąco niskiej, w tym brak dowodów

lub ich nieodpowiedniość, stanowią podstawę do odrzucenia oferty.

Odnośnie wyjaśnień wykonawcy Spectrol-Lab podał, że wyjaśnienia Odwołującego z

dnia 31.05.2016r. zostały zasadniczo oparte o specjalną cenę producenta, jaką uzyskał dla

celu przedmiotowego postępowania. Wyjaśniając wskazał, że w ofercie zaoferował

wymagany przedmiot zamówienia (12 sztuk spektrometrów ICP-MS) za cenę w wysokości 6

309 900 zł brutto gdzie cena jednostkowa aparatu stanowi kwotę 525 825.00 zł brutto. Cena

jednostkowa aparatu musiała zawierać pełny zakres przedmiotu zamówienia. Zgodnie z

SIWZ na przedmiot ten składa się nie tylko sama dostawa aparatu, ale szereg

kosztotwórczych komponentów, o których mowa w szczegółowym opisie przedmiotu

zamówienia. Wykonawca przyznał, że (…) w stosunku do szacowanej wartości zamówienia

jest to kwota niższa o ok. 35%. Jest to wysoka obniżka, ale przy jednoczesnym zakupie

kilkunastu sztuk urządzeń tej wielkości rabaty są na rynku stosowane. (...)W związku z tym

powyższa wartość jest uzasadniana przez obiektywne czynniki rynkowe i mieści się w

zakresie wartości umów dla tego rodzaju sprzętu, (...) Cena naszej oferty jest rzeczywiście

atrakcyjna ze względu na zastosowanie wysokiego rabatu otrzymanego od producenta. Przy

12 sztukach spektrometru, producent zastosował rabat specjalny”. W ocenie Zamawiającego

wykonawca winien był wykazać, że złożona przez niego oferta korzysta ze specjalnej ceny

uzyskanej w sposób dedykowany od producenta. Wyjaśnienia nie wskazują ani na konkretny

upust ani też na konkretną ofertę producenta urządzeń. Wykonawca nie potwierdził tego

zapewnienia stosownym dowodem, a w przypadku wahań na rynku oferta producenta może

ulec wycofaniu i wykonawca nie zrealizuje zamówienia, co wpłynie na wskaźniki projektu, na

osiągnięcie efektów ekologicznego i rzeczowego. Ten fakt dodatkowo mobilizował

Zamawiającego do jak najrzetelniejszego przeprowadzenia szacowania wartości zmówienia.

Podkreślił, że obowiązkiem wykonawcy jest w trybie art. 90 ust 2 wykazanie realności i

31

rynkowości wyceny. Skoro, jak sam przyznaje Odwołujący w wyjaśnieniach, cena różni się

istotnie od stosowanej wyceny rynkowej, to oznacza, że marny do czynienia ze specjalną

ceną. To zaś, o ile istotnie wykonawca uzyskał specjalną obniżkę, obliguje go do

przedstawienia takiej specjalnej wyceny, do potwierdzenia faktu, z którego wywodzi skutek w

postaci oceny, że cena jest realna. Zamawiający stwierdził, [co potwierdza w wyjaśnieniach

sam wykonawca], że cena ofertowa jest ceną niespotykaną i niestandardową zważywszy na

skalę zamówienia. To zaś w ocenie Zamawiającego tylko dodatkowo potwierdza, że jeśli

cena ofertowa ma takie cechy winna być należycie i odpowiednio do specyfiki zakupu

wyjaśniona. Wskazał, że o ile specjalny rabat obejmuje, jak to wynika z samych wyjaśnień,

wyłącznie dostawę aparatów a wykonawca odnosi w wyjaśnieniach wycenę wyłącznie 12

sztuk urządzeń do zaoferowanej ceny, to wątpliwości budzi kwestia uwzględnienia w cenie

pozostałych elementów zamówienia. Ponadto wykonawca, który powołuje się na szczególne

dostępne tylko dla niego warunki cenowe, winien na tę okoliczność przedstawić dowody.

Wykonawca wyjaśniając wskazuje wreszcie, że w przypadku sprzętu tego rodzaju zamówień

na dostawy aparatury pomiarowo-badawczej sam koszt części l wytworzenia urządzenia jest

niski i główny składnik ceny końcowej etanowi „know-how" i stąd producent ma szerokie

możliwości kształtowania ceny sprzedaży oraz jej obniżania w rasie potrzeby. W ocenie

Zamawiającego twierdzenia powyższe nie stanowią argumentu na rzecz rzetelności wyceny,

ponieważ urządzenia jak zamawiane, mają określoną wartość rynkową, czego najlepszym

miernikiem są ceny tak katalogowe jak i informacje cenowe uzyskanie przez Zamawiającego

na etapie poprzedzającym składanie ofert, a zatem nieprawdziwa jest teza, że ich wartość

rynkowa nie istnieje i jest przedmiotem dowolności czy też pełnej uznaniowości

producentów. Wykonawca w wyjaśnieniach na s.2 podniósł ponadto, że zamówienie dotyczy

dostawy urządzenia, które to Wykonawca kupuje od producenta i sprzedaje

Zamawiającemu, więc kalkulacja kosztów – jego zdaniem - jest prosta, a koszt zakupu wraz

z marżą handlowo-serwisową pozwala mu na złożenie oferty w wysokości zaoferowanej w

przetargu oraz, że urządzenie to jest kompletne i zaoferowane zostało z liczbą akcesoriów

wymaganą przez Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że sprowadzanie przedmiotu

zamówienia do prostej dostawy od producenta (bądź wręcz przez producenta) do miejsca

wskazanego przez Zamawiającego nie jest zgodne z przedmiotem zamówienia gdyż go nie

wyczerpuje a wręcz pomija znaczące koszty. Przedmiot ten, jak wskazano na wstępie, to

świadczenie kompleksowe, którego główny komponent to dostawa aparatów, jednak

rozbudowane świadczenia towarzyszące i wielość lokalizacji musiały być przez wykonawcę

uwzględnione w wycenie i odpowiednio skalkulowane. Wykonawca poza zapewnieniami o

odpowiednim skalkulowaniu ceny i uwzględnieniu specjalnych cen producenta, jakie uzyskał

załączył do wyjaśnień zestawienie tabelaryczne cen, w którym uwzględnił następujące

elementy: Spektrometr iCAP RQ FCP-MS z linią gazu do analizy roztworów organicznych i

32

rozcieńczaniem w strumieniu argonu z komputerem sterującym, drukarką,

oprogramowaniem; chłodziarka - chiller; zestaw akcesoriów i materiałów zużywalnych

(zawierający wszystkie materiały zużywalne wymagane przez Zamawiającego oraz materiały

zużywalne przewidziane na dwa lata użytkowania spektrometru, w rym wężyki pompki

perystaltycznej, palniki, stożki w wymaganej ilości, komory mgielne, probówki, zestaw do

dodawania wzorca wewnętrznego itd.; Szkolenie podstawowe i aplikacyjne; Automatyczny

podajnik próbek CETAC. W ocenie Zamawiającego mamy do czynienia wyłącznie ze

wskazaniem kwot globalnych komponentów, i to nie wszystkich, zamówienia. Wykonawca

przedstawiając kalkulację ceny w wyjaśnieniach ograniczył się do prostego zsumowania

kwot globalnych, w żaden sposób nie wskazując podstaw do ich ustalenia. W ocenie

Zamawiającego, dokument można uznać za składający się z ogólnych kwot. Skoro

obowiązkiem wykonawcy jest wyjaśnienie ceny to wyjaśnienie to nie powinno sprowadzać

się tylko do przedstawienia zsumowania wyceny komponentów zamówienia. Powołując się

na orzecznictwo stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art, 90 ust 1 Pzp

zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile

takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń, co do

czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia

oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu

zamówienia. Samo wyspecyfikowanie w treści wyjaśnień rodzaju kosztów nie stanowi

wiarygodnego źródła weryfikacji realności zaproponowanej ceny. Wykonawca winien

przedstawić szczegółową analizę wskazanych w treści wyjaśnień kosztów, w tym w

szczególności przyjętą wartość oraz z czego owa wartość wynika. W ocenie Zamawiającego

bezsporne jest nieudowodnienia przez wykonawcę, poza złożonym oświadczeniem

własnym, kosztów zakupu urządzeń na podstawie ceny specjalnej producenta. Samo

oświadczenie o praktyce rynkowej i możliwych do uzyskania upustach od producentów, nie

może stać się skutecznym wyjaśnieniem ceny zaoferowanej w tym konkretnym

postępowaniu. Obowiązkiem Wykonawcy w trybie art, 90 ust 2 Pzo jest wykazanie, że w

okolicznościach konkretnego postępowania i konkretnej oferty, cena zakupu sprzętu jest

określona z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia. Zamawiający podniósł, że

dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie kierował się automatyzmem, ale

treścią oferty, jej ceną a przede wszystkim, odrzucając ją, konkretnymi wyjaśnieniami

złożonymi przez Wykonawcę. Wskazał, że to rolą Odwołującego było przedstawiając

wyjaśnienia ceny, przedstawić sposób jej kalkulacji, który obejmował cały przedmiot

zamówienia, w tym koszt zakupu urządzeń od producenta w wymaganej konfiguracji wraz z

ze wszystkimi elementami zamówienia, w tym świadczeniami gwarancyjnymi oraz usługą

szkoleniową. Wskazał, że wyjaśnienia pominęły istotne elementy przedmiotu zamówienia

wykazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Elementy pominięte w wyjaśnieniach (w

33

konsekwencji w wycenie) dowodzą dodatkowo, że cena nie obejmuje całego zakresu

rzeczowego zamówienia. Jak wskazano to w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty,

dodatkowo: wyjaśnienia nie obejmują i nie uwzględniają kosztów 4 letniej gwarancji

wymaganej od Wykonawcy. Brak jest w wyjaśnieniach jakichkolwiek dowodów dotyczących

skalkulowania w cenie oferty kosztu wymaganej 4 letniej gwarancji. Wykonawca nie wykazał

w wyjaśnieniach kosztów transportu do miejsca instalacji (w 12 różnych województwach na

terenie całego kraju) ani kosztów materiałów eksploatacyjnych. Gwarancja wg ustaleń

Zamawiającego uwzględniając wymagany standard świadczeń gwarancyjnych generuje

znaczne koszty. Średni koszt roczny gwarancji producenci wyceniają na poziomie od 4-10 %

wartości urządzenia. Uwzględniając ilość dostarczanych urządzeń oraz znaczący w ten

sposób wzrost ryzyk związanych ze świadczeniami gwarancyjnymi, powyższe jedynie

multiplikuje ten koszt i zmusza wykonawców do istotnego podwyższenia ceny ofertowej.

Fakt, iż SPSCTRO-LAB nie wyszczególnił wprost w przesłanych wyjaśnieniach pozycji

dotyczącej gwarancji nie uprawnia do dokonanego przez Zamawiającego domniemania

jakoby oferta Odwołującego nie uwzględnia tego zakresu usług. W ocenie Zamawiającego

fakt nieuwzględnienia w wycenie stanowiącej załącznik do wyjaśnień tego istotnego

składnika ceny ofertowej oznacza tylko tyle, że kalkulacja takiego elementu nie obejmuje.

Nie jest rolą Zamawiającego domyślanie się przyczyn nieujęcia w kalkulacji całkowitego

zakresu zamówienia. Zamawiający wskazuje, że nie jest podstawą odrzucenia oferty

niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Podał, że wbrew rzekomemu twierdzeniu o

nieuwzględnieniu w wycenie kosztów materiałów eksploatacyjnych, Zamawiający na str 4

uzasadnienia odrzucenia oferty wskazywał jedynie na kompleksowy charakter świadczenia,

wskazując na materiały eksploatacyjne, ale nie postawił wbrew twierdzeniom Odwołującego,

zarzutu nieuwzględnienia w kalkulacji tego elementu. Odwołujący w zakresie dotyczącym

wyceny świadczeń gwarancyjnych stwierdzi* w odwołaniu, że W ofercie handlowej, która

byłą podstawą obliczenia ceny oferty zostało wskazane, tę koszty związane z obsługą

gwarancji są wkalkulowane w cenę urządzeń, która została podana Zamawiającemu

(zgodnie z przedmiotową ofertą koszty obsługi gwarancyjnej zostały wycenione na 8%

wartości urządzeń). Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia ceny nie zawierają wyceny tego

istotnego, (co potwierdza w odwołaniu Odwołujący) kosztu. Aktualne deklaracje

Odwołującego o uwzględnieniu w cenie jednostkowej urządzenia także rozbudowanego

serwisu gwarancyjnego urządzeń nie znajdują oparcia ani w przedstawionych na wezwanie

Zamawiającego wyjaśnieniach ani też w złożonych dowodach. Wykonawca zamierza, co

wynika z odwołania przedstawiać ofertę producenta aparatów dopiero w trakcie rozprawy

przed Izbą. W ocenie Zamawiającego dowody takie winny być złożone, o ile faktycznie

istniały w dacie składania oferty, już w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień. W jaki

bowiem sposób Zamawiający nie posiadając wiedzy, o której pisze Odwołujący może

34

podejmować decyzje o pozytywnej ocenie wyjaśnień. Co znamienne, nawet oceniając

ewentualną zasadność zarzutów odwołania, Zamawiający pozbawiony jest tych informacji i

dokumentów i dopiero w trakcie rozprawy dowód taki ma być prowadzony a jednak to już na

etapie wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp Zamawiający ma podejmować decyzje o

ewentualnym odrzuceniu oferty. Powołując się ponownie na orzecznictwo podkreślił, że w

sytuacji, gdy wykonawca nie wykazuje jednoznacznie, że jego oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny oraz nie dostarcza wymaganych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń,

które miałyby uzasadnić zastosowaną przez niego cenę odbiegającą od innych ofert w

postępowaniu, uzasadniona jest czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu

wykonawcy z postępowania. Podał także, że w dyspozycji art. 89 ust. I pkt 4 Pzp znajduje się

również sytuacja, kiedy wykonawca z/ożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia te nie potwierdzają,

ze zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia

winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami.

Ponadto etap postępowania odwoławczego w zakresie rozpatrywania zarzutu wystąpienia w

ofercie ceny rażąco niskiej nie jest etapem na składanie nowych, dowodów, mających

potwierdzać prawidłowość[zaoferowanej ceny. Rozprawa nie może stanowić kontynuacji

procedury wyjaśniającej w trybie art, 90 ust. 1 Ppzp, stanowi ona ocenę zakończonej już

procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zamawiający

podał, że dokonał oceny parametrów technicznych obydwu urządzeń i ocenił że równice

technologiczne pomiędzy nimi, po znajduje potwierdzenie w dostępnych cennikach

produktów, nie są istotne. Zmiany pomiędzy modelami były potrzebne producentowi, żeby

usunąć "wady" wykryte podczas rutynowej pracy poprzedniego modelu, które powinny

usprawnić w pracy elektronikę urządzenia. Nie powinno to jednak mieć dużego wpływu na

cenę urządzenia - powinna być na porównywalnym poziomie jak ta starsza wersja, na pewno

nie niższa. Model zaoferowany w postępowaniu zawiera w standardzie wymienne wkładki do

stożka skimmera gdzie model straszy miał to opcjonalnie. Ponadto nowszy model zawiera

dodatkowo system optyki jonowej, kamerę do podglądu plazmy, generator o szerszym

zakresie mocy oraz podwyższoną czułość w zakresie niskich, średnich i wysokich mas.

Podkreślił, że zgodnie z Pzp przeprowadził proces ustalania wartości przedmiotu

zamówienia z najwyższą starannością, opierając się m.in. o informacje, jakie uzyskał

bezpośrednio od samego Odwołującego. Znaczące różnice w wycenie na etapie szacowania

i w ofercie złożonej w postępowaniu stanowić powinny dodatkowy argument na rzecz

koniecznej weryfikacji poprawności wyceny ofertowej i dodatkowo zobowiązywały

Wykonawcę do wyjaśnienia zaistniałych różnic. Zamawiający podkreślił, że do obowiązków

Wykonawcy wyjaśniającego cenę należy przedstawienie zarówno wyjaśnień jak i dowodów

na potwierdzenie twierdzeń, tym bardziej że z nich wywodzi skutek prawny. Praktyki

biznesowe nie są wystarczające dla wykazania rzetelności kalkulacji, ponieważ wyjaśnienia

35

ceny są dokonywane w realiach określonego stanu faktycznego i tylko one a nie bliżej

nieokreślone zachowania rynkowe producentów są podstawą uznania wyjaśnień. Podkreślił

także, że fakt przyjęcia ryczałtowego sposobu rozliczenia nie zdejmuje z Wykonawcy w

trybie art. 90 ust 2 Pzp ciężaru udowodnienia poprawności kalkulacji. W zakresie wyjaśnień

wyceny kosztów szkoleń, podał, że Zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy,

argumentował w zakresie kosztów szkoleń, że koszty szkolenia instalacyjnego i dwóch

szkoleń aplikacyjnych są nierealne — brak jest w przedstawionych wyjaśnieniach dowodów

potwierdzających zapewnienie wszystkich szkoleń w wymaganym zakresie w oferowanej

przez Wykonawcę cenie. Zamawiający podniósł w uzasadnieniu, że przykładowo, koszt

samego zakwaterowania w hotelu o wymaganej kategorii t wyżywienia dla grupy 50 osób na

czas dwudniowego szkolenia Zamawiający szacuje na ok. 600 zł od osoby, bez kosztów

niezbędnego sprzętu do przeprowadzenia szkolenia, miejsca szkolenia, materiałów

szkoleniowych oraz wynagrodzenia dla prowadzących szkolenie. Tymczasem Odwołujący

wskazuje, że wskazana przez wykonawcę kwota w pot. 4 tabeli w wyjaśnieniach ceny jest

realna i zgadza się z szacunkiem podanym przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu

w odniesieniu do kosztów dwudniowego szkolenia aplikacyjnego - 600 zł x 50 osób » 30 000

zł. Pozycja 1 kalkulacji nie uwzględnia kosztów szkolenia instalacyjnego, a z pozycji 4

kalkulacji wynika, że wszystkie szkolenia wymagane w SIWZ (szkolenie instalacyjne, dwa

szkolenia aplikacyjne) zostały oszacowane na nierealną kwotę. Uznał, że kalkulacja ceny

oferty nie uwzględnia wszystkich wymaganych składniki kosztów oferty oraz marży na

poziomie przekraczającym 10% ceny oferty. Twierdzenie powyższe nie znajduje

potwierdzenia nawet w wyjaśnieniach ceny ani w szczególności tabeli do nich załączonych i

można ocenić je na etapie odwołania, jako gołosłowne i nieudowodnionych. Dodatkowo sam

Odwołujący wydaje się podważać rzetelność swojej kalkulacji, wskazując, że duża marża

zapewnia Odwołującemu możliwość pobycia wszystkich ryzyk biznesowych, jakie mogą się

zaktualizować na etapie wykonywania umowy. Powyższe w ocenie Zamawiającego ma

służyć za argument awaryjny w przypadku nieudowodnienia, że wyjaśnienia ceny

obejmowały cały przedmiot zamówienia. Zamawiający podtrzymał, że zastosował

obligatoryjna ceny ofertowej w procedurą wyjaśnienia Odwołującego, Odwołujący

wyjaśnieniach, pomimo że tabela kosztów sumuje się do ceny ofertowej nie uwzględni w niej

szeregu elementów zamówienia. Dodatkowo nie wykazał faktu uzyskania konkretnego

rabatu specjalnego producenta i powyższego nie udowodnił w jakikolwiek sposób. Ponadto

traktował wszystkich wykonawców na tych samych zasadach i zastosował wobec każdego z

nich analogiczną procedurę wyjaśniającą. W tej sytuacji dalsze „dopytywanie" wykonawcy w

ocenie Zamawiającego byłoby sprzeczne z art. 90 ust 1-3 Pzp. Ponownie wskazał na

orzecznictwo, podkreślając, że charakter wezwania zamawiającego, a co za tym idzie

wyjaśnień wykonawcy, co do ceny oferty, w zakresie znamion ceny rażąco niskiej ma

36

charakter wyjątkowy i jednokrotny. Powyższe wynika wprost z treści przepisu art. 90 ust. 1

ustawy Pzp, który nie zawiera w swojej dyspozycji możliwości wielokrotnego (do skutku)

wyjaśniania okoliczności stanowiących podstawę do określenia ceny oferty. Tym samym

wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny ofertowej, ma za zadanie w sposób bezpośredni i

definitywny, udowodnić zamawiającemu, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską.

Zamawiający nie ma obowiązku dopytywania się. w związku z otrzymanymi wyjaśnieniami o

kolejne szczegóły wpływające na cenę oferty, gdyż obowiązek w tym zakresie spoczywa na

wykonawcy. Otrzymane przez zamawiającego wyjaśnienia, jeżeli nie są wystarczająco pełne

i nie obalają w sposób bezpośredni domniemania ceny rażąco niskiej, w tym brak dowodów

lub ich nieodpowiedniość, stanowią podstawę do odrzucenia oferty,

Odwołania wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia: PERLAN Technologies Polska sp. z

o.o. z Warszawy oraz Spetro-Lab sp. z o.o. z Łomianek zostały zarządzeniem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2016 r. na podstawie art. 189 ust.1 zdanie drugie

ustawy Pzp zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez skład orzekający Krajowej

Izby Odwoławczej.

Rozpoznając odwołania Izba uznała, że podlegają one oddaleniu.

Przedmiotem zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

którego dotyczą odwołania jest „Zakup i dostawa do Wojewódzkich Inspektoratów Ochrony

Środowiska spektrometrów masy sprzężonych z plazmą wzbudzaną indukcyjnie (ICP-MS)".

Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia [pkt III siwz] na wskazany

przedmiot zamówienia składają się następujące komponenty główne: dostawa

spektrometrów masy sprzężonych z plazmą wzbudzaną indukcyjnie (1CP-MS); instalacja

urządzeń w wyznaczonych miejscach na terenie Polski, materiały eksploatacyjne;

prezentacja działania, szkolenia w zakresie obsługi dla odbiorców końcowych - 12

Wojewódzkich Inspektoratów Ochrony Środowiska i wyznaczonych przez nich Delegatur.

Zamawiający przedmiotem zamówienia – tak jak wynika ze Szczegółowego Opisu

przedmiotu zamówienia [pkt.III.2 Tabela 1 – Wymagania minimalne] objął także świadczenia

gwarancyjne – minimum 24 miesięcznej gwarancji - zgodnie z zaleceniami producenta. W

punkcie XIV siwz ponadto podał, że gwarancja (pkt XIV.2) jest jednym z kryterium wyboru

najkorzystniejszej oferty [waga 10%], zaznaczając, że punktacji podlega gwarancja nie

dłuższa niż 48 miesięcy, za którą można uzyskać max 10 punktów. Wartość zamówienia

37

została określona na kwotę netto 7. 980 000 zł [9. 815 400 zł brutto], na podstawie

rozeznania rynku [pkt 2.3 Protokołu], które jak wykazał Zamawiający w toku rozprawy

obejmowało tzw. oferty wstępne, uzyskane także od wnoszących odwołanie wykonawców.

Wielkość środków, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia

została podana w Ogłoszeniu o zamówieniu [sekcja II.2.1], a następnie potwierdzona na

otwarciu ofert [pkt 8 Protokołu].

Wnoszący odwołanie wykonawcy zaoferowali w ofertach cenę brutto: PERLAN

Technologies Polska sp. z o.o. z Warszawy [wykonawca Perlan] w kwocie 4.870.800 zł,

która to cena jest niższa o 50,37 % od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację

przedmiotu zamówienia, a wykonawca Spetro-Lab sp. z o.o. z Łomianek [wykonawca

Spectro-Lab] w kwocie 6.309.900 zł, która z kolei jest niższa o 35,71 % od wskazanej kwoty.

Każdy z wykonawców zaoferował także świadczenie gwarancyjne na wydłużony okres 4

lata.

Zamawiający na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp [pisma z dnia 25.05.2016 r.] w

wezwaniu skierowanym do Odwołujących podał, że: oczekuje wyjaśnień w tym złożenia

dowodów w odniesieniu do cen poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia

przewidzianych w SIWZ mających wpływ na wysokość ceny - koszty rządzenia,

oprogramowania, licencji, materiałów eksploatacyjnych, wyposażenia dodatkowego, szkoleń,

serwisu gwarancyjnego – związanych z przedmiotem zamówienia”.

W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący [pismo z dnia 31.05 2016 r.] Perlan

oświadczył, że zaoferował dostawę spektometru ICP-MS rok produkcji 2016 spełniającego

wymaganie specyfikacji za cenę 4.870.800 zł. Dalej podał, że na cenę całkowitą składa się:

cena 12 sztuk spektrometrów wraz z wyposażeniem i aplikacją do jakościowego i

ilościowego oznaczania metali; koszt gwarancji na okres 4 lat; koszt pakowania, transportu i

dostawy wraz z wniesieniem; koszt uruchomienia aplikacji [instalacja, podłączenie

testowania, demonstracji poprawności pracy]; koszt szkolenia podstawowego oraz

aplikacyjnego [opisując wymagany zakres jak w siwz]; cenę zakupu komputerów; oraz koszt

wszystkich niezbędnych opłat i podatków. Dalej przedstawił kalkulację ceny w rozbiciu na

ceny jednostkowe dla pozycji: spektometr [281.000 zł], komputer [8.000 zł], instalacje i

szkolenie podstawowe [3.000 zł], szkolenie dla grupy 50 osób [35.000 zł] i dodatkowe

szkolenia w miejscu instalacji 2.000 zł) wskazując na cenę łączną oraz w sumie kosztów

wskazując na kwotę: 3.563.000 zł oraz na cenę sprzedaży w ofercie przetargowej na kwotę

3.960.000 zł i zysk firmy na kwotę 397.000 zł. W opisie pod tabelą podał, że nie zawiera ona

kosztów gwarancji, „gdyż są one trudne do przewidzenia”. Zakładając jednak najgorszy

38

scenariusz, w którym wszystkie 12 spektometrów będą wymagać nakładów w wysokości

20.000 zł, minimalny zysk spółki wyniesie 157.000 zł”. Wykonawca Perlan podał także,

kalkulując miał także na uwadze „korzyści niematerialne, jakie niesie ze sobą wygrana w

przedmiotowym postępowaniu. Bez wątpienia instalacja 12 spektrometrów ICP-MS w

Wojewódzkich Inspektoratach Środowiska jest dla każdej firmy nadzwyczaj wartościową

referencją, która przełoży się na silniejszą pozycję konkurencyjną w innych postępowaniach.

Nie można też nie uwzględnić przychodów z obsługi serwisowej, które będą płatne po

okresie gwarancji. Spółka może też liczyć na przychody ze szkoleń czy wsparcia

aplikacyjnego dla pracowników Zamawiającego, wykraczających poza wymagania siwz”.

Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowaną kalkulację podkreślił, że cena

oferty Perlan Technologies jest rzetelna i w żadnym stopniu nie odbiega od wartości

przedmiotu zamówienia. Do tych wyjaśnień załączył ponadto Autoryzację producenta wraz z

tłumaczeniem, fakturę zakupu oraz pismo w mail także z jego tłumaczeniem od

Regionalnego Kierownika Sprzedaży Agilent Techologies.

Drugi z wykonawców Spectro-Lab, w wyjaśnieniach podał, że w (…) stosunku do

szacowanej wartości zamówienia jest to kwota niższa o ok. 35%. Jest to wysoka obniżka, ale

przy jednoczesnym zakupie kilkunastu sztuk urządzeń lej wielkości rabaty są na rynku

stosowane. W związku z tym powyższa wartość jest uzasadniona przez obiektywne czynniki

rynkowe i mieści się w zakresie wartości umów dla tego rodzaju sprzętu”. Dalej podał, że (…)

wartości szacunkowe zamówienia są często oparte na cenach katalogowych oraz obejmują

szeroki wybór opcjonalnego wyposażenia i dopiero ceny przetargowe są miarodajnym

wyznacznikiem zakresu cenowego”. Wskazał także, że cena jego oferty (…) jest

rzeczywiście atrakcyjna ze względu na zastosowanie wysokiego rabatu otrzymanego od

producenta. Przy 12 sztukach spektrometru, producent zastosował rabat specjalny. W

przypadku sprzętu tego rodzaju sam koszt części i wytworzenia urządzenia jest niski i

główny składnik ceny końcowej stanowi "know-how" i stąd producent ma szerokie możliwości

kształtowania ceny sprzedaży oraz jej obniżania w razie potrzeby”. Podał, że potwierdza, że

koszt zakupu wraz z marżą handlowo-serwisową pozwala wykonawcy na złożenie oferty w

wysokości zaoferowanej w przetargu oraz, że urządzenie to jest kompletne i zaoferowane

zostało z liczbą akcesoriów wymaganą przez Zamawiającego. Wyszczególnił także elementy

oferty i podał ceny jednostkowe, a mianowicie dla: spektrometru iCAP RQ ICP-MS z

dodatkowym wyposażeniem [cena 451.200 zł]; chłodzierki–chiller [13.100 zł]; zestawu

akcesoriów i materiałów zużywalnych [39.925 zł]; szkolenia podstawowego i aplikacyjnego

[2.900 zł]; automatycznego podajnika próbek CETAC[18.700 zł] oraz cenę łączną brutto:

6.309.900 zł.

39

Mając na uwadze stan faktyczny sprawy oraz uwzględniając wezwania skierowane

do wykonawców i przedstawione w pismach ich wyjaśnienia, Izba podzieliła stanowisko

Zamawiającego, oraz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

wykonawcy SHIM-POL A.M.. B. E. B. – R., A.R. sp.j. z Izabelina, że w tych wyjaśnieniach

wykonawcy nie odnieśli się do wezwania w wymaganym zakresie, a ponadto nie zostały

przedłożone dowody, jak wymagał tego Zamawiający. W okolicznościach faktycznych

sprawy, Zamawiający niewątpliwie był zobowiązany na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp

wezwać wykonawców złożenia wyjaśnień cen podanych w ofertach. W myśl tego przepisu,

(…) jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi

wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w

szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Przepis ten

wyznacza poziom różnicy pomiędzy ceną zaoferowaną przez wykonawcę a szacunkową

wartością zamówienia powiększoną o VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich oferty

złożonych w danym postępowaniu, przy zaistnieniu której zamawiający zobowiązany jest

zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie zaoferowania rażąco niskiej

ceny. Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp to na wykonawcy spoczywa obowiązek

wykazania, że oferta nie zawiera, rażąco niskiej ceny. W szczególności wyjaśnienia mają

stanowić odpowiedzieć w zakresie wskazanym w wezwaniu i być poparte obiektywnymi

dowodami. Takie wezwanie zostało skierowane do Odwołujących, jednakże stanowiska

przedstawione w pismach z dnia 31.05.2016 r. nie stanowią de facto odpowiedzi w żądanym

zakresie.

Wykonawcy nie kwestionowali treści samego wezwania do udzielenia wyjaśnień

rażąco niskiej ceny, w szczególności nie kwestionowali poziomu szczegółowości wezwania i

ewentualnego braku precyzji oczekiwań Zamawiającego, co do wyjaśnień i dowodów.

Pierwszy z odwołujących – wykonawca Perlan nie udowodnił, że cena przedstawiona

w ofercie nie jest rażąco niska. Przede wszystkim Zamawiający oczekiwał wyjaśnień i

dowodów w odniesieniu do wskazanych w wezwaniu elementów – zasadniczych

komponentów – przedmiotu zamówienia, mających niewątpliwie wpływ na wysokość ceny

oferty. Listu producenta dołączonego do wyjaśnień, [mail z dnia 01.06.2016 r.], nie można

uznać za dowód na potwierdzenie kalkulacji ceny 3.372.000 zł, obejmującej dostawę 12

urządzeń z wyposażeniem, na które to wyposażenie miałyby się składać także materiały

40

eksploatacyjne [także te dodatkowo wymienione w tabeli Nr 2 w pkt III siwz] w ilościach

zapewniających poprawną pracę urządzeń w okresie 24 miesięcy. Izba zwraca ponadto

uwagę, że wskazana deklaracja w mailu producenta została złożona po terminie składnia

ofert przetargowych w przedmiotowym postępowaniu. Niewątpliwie obowiązkiem

wykonawcy, składającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, w przedmiocie ceny

ofertowej jest udowodnienie, że kalkulując cenę dokonał tego na rentownym poziomie przed

złożeniem oferty, a nie w dostosowaniu do wezwania zamawiającego. Za taki dowód nie

może być uznana faktura producenta z dnia 15.04-2016 r. dołączona do wyjaśnień z tego

chociażby powodu, że została została w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski.

Zgodnie z pkt II pkt 3 SIWZ postępowanie prowadzone jest w języku polskim, a dokumenty

sporządzone w języku obcym powinny być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski (pkt

VII ust. 3 SIWZ) i jako taka nie mogła stanowić podstawy do oceny kalkulacji w trybie art. 90

Pzp. Ponadto analiza jej treści przez Izbę wskazuje, że nie może stanowić dowodu na

zastosowanie istotnych rabatów dla dostawy w ramach tego zamówienia. Także list

producenta nie może być uznany za taki dowód, w szczególności dla potwierdzenia

znaczącego rabatu, w której to cenie ujęto także koszt wymaganych materiałów

eksploatacyjnych. Izba stwierdza także, że deklaracje złożone w wyjaśnieniach w punkcie 3

w zakresie pakowania, transportu i dostawy, które mają być wykonane przez wykonawcę nie

zostały w żaden sposób wykazane. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że dostawa

spektrometrów do 12 lokalizacji stanowi istotny koszt, którego Odwołujący nie wykazał.

Wykonawca nie przedstawił także kalkulacji kosztów gwarancji, które stanowią istotny udział

w całkowitej wartości przedmiotu zamówienia — brak dowodów potwierdzających koszt

oferowanej 4 letniej gwarancji, czego Zamawiający wymagał w piśmie skierowanym o

wyjaśnienie kalkulacji ceny. Podany w wyjaśnieniach koszt 20 000 zl brutto na 4 lata serwisu

gwarancyjnego dla 12 urządzeń zlokalizowanych na terenie całego kraju nie został ustalony

na realnym poziomie, albowiem zdaniem izby zakres świadczeń gwarancyjnych [m.in.

usunięcia wad w drodze naprawy, a po dokonaniu trzech napraw gwarancyjnych

spowodowanych awarią uniemożliwiającą prawidłową pracę urządzenia, wymiany na nowe

urządzenie, koszty materiałów] z założenia generuje niewątpliwie większe koszty gwarancji,

niż przedstawione przez wykonawcę na poziomie 5 000 zl brutto rocznie. Zdaniem Izby, teza

zawarta w wyjaśnieniach dotycząca sposobu kalkulacji kosztów gwarancji sprowadza się na

założonej (niskiej w stosunku do zakresu zobowiązań gwarancyjnych wykonawcy)

nieuzasadnionej kosztowo kwocie ryczałtowej oraz niskiej awaryjności sprzętu, co z kolei nie

zostało wykazane. Ponadto wykonawca w złożonych wyjaśnieniach potwierdza, że cena w

ofercie jest poniżej kosztów, albowiem m.in. podaje, że osiągnie przychody z obsługi

serwisowej po okresie gwarancji. [ „Nie można też nie uwzględnić przychodów z obsługi

serwisowej, które będą płatne po okresie gwarancji. Spółka może też liczyć na przychody ze

41

szkoleń czy wsparcia aplikacyjnego, wykraczających poza wymagania siwz”.] Izba zgadza

się, że wykonawca ma niewątpliwie prawo do kształtowania ceny według własnych reguł,

[oczywiście w zgodzie z postanowieniami specyfikacji, jednakże na stosowne wezwanie

wyjaśnić przyjętą strukturę kosztów, dla kalkulacji ceny ofertowej, jak również o własnych

uwarunkowaniach, które determinują poziom kosztów. Ponadto, wykonawcy jako

profesjonaliści uczestniczący w obrocie, zobowiązani są w rzetelnym kompleksowym –

zgodnie z treścią wezwania - wykazaniu zamawiającemu, że zaoferowana cena uwzględnia

wszystkie koszty, których poniesienie będzie niezbędne w celu należytego wykonania

przedmiotu zamówienia, oraz o konkretnych - w przypadku danego wykonawcy –

podstawach do obniżenia określonej pozycji kosztowej, mającej wpływ na wysokość ceny w

oznaczony sposób. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że ogólnikowość wyjaśnień w

zakresie dotyczącym uruchomienia i szkolenia instalacyjnego w podanej cenie bez

wskazania zasad i wysokości uposażenia personelu, nie pozwalały na ustalenie poprawności

wyceny. W zakresie dotyczącym procesu organizacji i prowadzenia szkoleń dla personelu,

wyjaśnienia sprowadzają się do zapewnienia o poprawności wyceny i posiadanym

doświadczeniu i w żaden sposób nie odnoszą się do konkretnego rachunku kosztów z

uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia. Samo twierdzenie o współpracy z wieloma

hotelami nie stanowi wymaganego dowodu dla poprawności wyceny. Nic stanowi również

specjalnego wyróżnika na tle konkurencji, uzasadniającego obniżenie ceny. W konkluzji Izba

stwierdza, że wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej powinny opierać się wyłącznie na

uzasadnionych kosztach, stąd argumentacja opierająca się na „korzyściach

niematerialnych", jakie niesie ze sobą wygrana w przedmiotowym postępowaniu nie stanowi

dowodu wyceny Podobnie, jak także rzetelności oferty. argumentacja dotycząca

niewymiernej przyszłej współpracy z Zamawiającym po wykonaniu zamówienia.

Drugi z odwołujących – wykonawca Spectro - Lab także nie udowodnił, że cena

przedstawiona w ofercie nie jest rażąco niska. Tak jak w przypadku wykonawcy Perlan

Zamawiający przede wszystkim oczekiwał wyjaśnień i dowodów w odniesieniu do

wskazanych w wezwaniu elementów – zasadniczych komponentów – przedmiotu

zamówienia, mających wpływ na wysokość ceny oferty. Ten wykonawca, w złożonych

wyjaśnieniach w szczególności nie przedstawił istotnego elementu składowego ceny oferty w

przedmiotowym postępowaniu, jakimi są koszty 4 letniej gwarancji wymaganej od

wykonawcy. Brak jest jakiegokolwiek omówienia także kosztów szkoleń, będących

przedmiotem zamówienia, które mają charakter szkoleń specjalistycznych, i które muszą być

realizowane przez wysokokwalifikowany personel. Ponadto wykonawca przyznając fakt

nierynkowej, co prawda atrakcyjnej ceny urządzeń, nie przedstawił żadnych dowodów

potwierdzających, że w tej konkretnej sprawie uzyskał opisywane w wyjaśnieniach rabaty

42

producenta. Stwierdził jedynie fakt, jego zdaniem notoryjny, a mianowicie, że cena w

przypadku większej ilości kupowanych urządzeń jest zazwyczaj niższa niż w przypadku

zakupu jednostkowego. Tak jak prawidłowo wskazywał Zamawiający kalkulacja kosztów,

wbrew twierdzeniom wykonawcy, zakupu i dostawy spektrometrów nie jest taka prosta,

albowiem przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ obejmuje nie tylko zakup urządzeń, ale

także fizyczną ich dostawę i ich instalację w 12 wyznaczonych lokalizacjach różnych na

terenie Polski oraz uruchomienie, prezentację działania, a także szkolenia w zakresie

obsługi oraz już wskazywane koszty serwisu gwarancyjnego. Izba podkreśla, że w

przypadku tego wykonawcy nie przedłożono wyjaśnień w żądanym zakresie oraz żadnych

dowodów, w tym potwierdzających, że ten wykonawca skorzysta ze specjalnej oferty na

urządzenia będące przedmiotem dostawy. Za taki dowód nie może być uznana przedłożona

na rozprawie kalkulacja, której autorem jest Odwołujący Spectra-LAB.

W stanie faktycznym sprawy ustalonym w oparciu o informacje z dnia oceny ofert i

wyjaśnień złożonych przez wykonawców, Zamawiający słusznie uznał, że wykonawcy nie

udowodnili, że oferowane ceny nie są rażąco niskie, a to uzasadniało odrzucenie ofert tych

wykonawców na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.3 ustawy Pzp.

Niewątpliwie wyjaśnienia powinny odnosić się nie tylko do ceny przedmiotu zamówienia, ale

także do cen rynkowych oraz obiektywnych czynników wpływających na wysokość ceny,

przykładowo takie jak sprzyjające warunki wykonania zamówienia, czy też oszczędność

metody wykonania zamówienia. Takich wyjaśnień i dowodów w przypadku ofert

Odwołujących nie przedłożono także w postępowaniu dowodowym przed Izbą. W związku z

powyższym również podnoszone w odwołaniach pozostałe zarzuty w przedmiocie

naruszenia wskazanych przepisów prawa Pzp nie mogły być uznane za zasadne.

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

stosownie do wyniku spraw oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

43

………………………………………….

44