WYROK

KIO 355/15

Krajowa Izba Odwoławcza · 10 marca 2015

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 10 marca 2015
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Małgorzata Rakowskaprzewodniczący, Magdalena Cwylprotokolant
Zamawiający: Związek Międzygminny „Czysty Region”
Hasła tematyczne: Zasoby podmiotu trzeciego poleganie na zasobach
Podstawa prawna: art. 26 ust. 2b

Sentencja

Sygn. akt KIO 355/15

KIO 359/15

WYROK

z dnia 10 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2015 r. przez:

A. wykonawcę Veolia Usługi dla Środowiska S.A. z siedzibą w Kielcach,

ul. Zagańska 232 A, 25-563 Kielce (sygn. akt KIO 355/15)

B. wykonawcę Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, ul. Kaszubska

2, 44-100 Gliwice (sygn. akt KIO 359/15)

w postępowaniu prowadzonym przez Związek Międzygminny „Czysty Region”,

ul. Portowa 47, 47-205 Kędzierzyn - Koźle

przy udziale:

1. wykonawcy Veolia Usługi dla Środowiska S.A. z siedzibą w Kielcach,

ul. Zagańska 232 A, 25-563 Kielce zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 359/15 po stronie odwołującego

2. wykonawcy P.H.U. KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św.

Jerzego 1 a, 50-518 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 359/15 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Veolia Usługi dla Środowiska S.A. z

siedzibą w Kielcach, ul. Zagańska 232 A, 25-563 Kielce (sygn. akt KIO 355/15)

2. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Remondis Gliwice Sp. z o.o. z

siedzibą w Gliwicach, ul. Kaszubska 2, 44-100 Gliwice (sygn. akt KIO 359/15) i

nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części

nr 7 oraz ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenia wykonawcy P.H.U.

KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1 a, 50-518 Wrocław,

a tym samym odrzucenia jego oferty (sygn. akt KIO 359/15)

3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Veolia Usługi dla Środowiska S.A. z

siedzibą w Kielcach, ul. Zagańska 232 A, 25-563 Kielce (sygn. akt KIO 355/15) oraz

wykonawcę P.H.U. KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1

a, 50-518 Wrocław (sygn. akt KIO 359/15) i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Veolia Usługi dla Środowiska S.A. z siedzibą w Kielcach,

ul. Zagańska 232 A, 25-563 Kielce (sygn. akt KIO 355/15) i wykonawcę

Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, ul. Kaszubska 2,

44-100 Gliwice (sygn. akt KIO 359/15) tytułem wpisów od odwołań

3.2. zasądza od wykonawcy Veolia Usługi dla Środowiska S.A. z siedzibą w Kielcach,

ul. Zagańska 232 A, 25-563 Kielce (sygn. akt KIO 355/15) na rzecz Związku

Międzygminnego „Czysty Region”, ul. Portowa 47, 47-205 Kędzierzyn - Koźle

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika

3.3. zasądza od wykonawcy P.H.U. KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,

ul. Św. Jerzego 1 a, 50-518 Wrocław (sygn. akt KIO 359/15) na rzecz wykonawcy

Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, ul. Kaszubska 2,

44-100 Gliwice (sygn. akt KIO 359/15) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: ……….………

Sygn. akt KIO 355/15

KIO 359/15

Uzasadnienie

Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzyn -Koźle, zwana dalej

„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w

trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Odbiór i

zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z

terenu Związku Międzygminnego „Czysty Region” w okresie 2 lat - 10 części”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2014 r., nr 2014/S 249-441936.

sygn. akt KIO 355/15

W dniu 13 lutego 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawcę Veolia Usługi dla Środowiska S.A. z siedzibą w Kielcach, zwanego dalej

„odwołującym Veolia”, o wyborze w zakresie części nr 9 oferty wykonawcy P.H.U.

KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „wykonawcą

KOMUNALNIK”, jako najkorzystniejszej.

W dniu 23 lutego 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie w

zakresie części Nr 9 do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do

zamawiającego w dniu 23 lutego 2015 r.) wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp

czynności zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie w/w zamówienia

publicznego oraz zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na

podstawie ustawy w Części Nr 9 - sektor 11 - Walce polegających na:

1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy KOMUNALNIK

2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy KOMUNALNIK

3. wyborze oferty wykonawcy KOMUNALNIK, jako najkorzystniejszej

4. zaniechaniu wyboru oferty odwołującego Veolia jako oferty najkorzystniejszej

zarzucając zamawiającemu dokonanie ich w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp

oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), zwane dalej „rozporządzeniem w

sprawie dokumentów”, tj. naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 3 i ust 4 ustawy Pzp w zw. z art 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy KOMUNALNIK, w sytuacji gdy wykonawca ten

złożył nieprawdziwe informacje dotyczące posiadanej wiedzy i doświadczenia mające

wpływ na wynik prowadzonego postępowania, których nieprawdziwość została

potwierdzona w toku postępowania przez samego zamawiającego w trybie

wykonania czynności sprawdzających na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia w

sprawie dokumentów

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z §

1 ust 1 pkt 3 i § 1 ust 2 pkt 1 i pkt 3 oraz § 1 ust 5 rozporządzenia w sprawie

dokumentów przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy KOMUNALNIK, w sytuacji

gdy wykonawca ten nie wykazał załączonymi do postępowania dowodami spełnienia

warunków udziału w postępowaniu i w sytuacji gdy czynności sprawdzające

wykonane przez samego zamawiającego w toku postępowania prowadzone na

podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów potwierdziły nienależyte

wykonanie przez wykonawcę KOMUNALNIK, usługi na którą wykonawca ten

powoływał się wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia; a w konsekwencji naruszenia w/w przepisów również

naruszenie

3. art. 7 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

równego traktowanie wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz udzielania

zamówień publicznych wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

ustawy.

Jednocześnie odwołujący Veolia wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu w zakresie Części Nr 9 sektor 11- Walce:

1. unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy

KOMUNALNIK

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z wykluczeniem z postępowania

wykonawcy KOMUNALNIK

3. wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ważnych ofert wykonawców

niepodlegających wykluczeniu z postępowania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Veolia wskazał m.in., iż wymagania w

zakresie legitymowania się przez wykonawców składających oferty na więcej niż jedną część

zamówienia zostały jednoznacznie określone przez zamawiającego w taki sposób, że w

przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część, zamawiający wymagał wykazania się

potencjałem wiedzy i doświadczenia dla wszystkich, składanych części odpowiadającym

wymaganiom na najwyższym poziomie dla tej części zamówienia, na którą Wykonawca

składa ofertę. Wykonawca KOMUNALNIK złożył ofertę na trzy części: na Część Nr 5 - Sektor

7 – Pawłowiczki; na Część Nr 7 - Sektor 9 - Reńska Wieś i na Część Nr 9 - Sektor 11 –

Walce. Wobec złożenia oferty na trzy części wykonawca KOMUNALNIK, zgodnie z

wymaganiami zamawiającego, powinien wykazać spełnienie warunków udziału w

postępowaniu na poziomie wymagań dla Część Nr 7 - Sektor 9 - Reńska Wieś, tj. 2.500,00

Mg, gdyż spośród oferty na trzy wyżej wymienione części zamówienia wymagania dotyczące

Części Nr 7 były najwyższe. W przypadku oferty wykonawca KOMUNALNIK tylko usługa

realizowana dla Gminy Krapkowice, wykazana w pierwszym wersie Formularza 6

„Doświadczenie Zawodowe” spełnia ten warunek na wszystkie trzy części zamówienia.

Zatem do oceny spełnienia tego warunku wymagane było wykazanie przez wykonawca

KOMUNALNIK należytego wykonania usługi odbioru odpadów w Gminie Krapkowice.

Wykonawca KOMUNALNIK w celu wykazania należytego wykonania usługi w Gminie

Krapkowice złożył w ramach oferty z dnia 16 stycznia 2015 r. własne oświadczenie

datowane na dzień 15 stycznia 2015 r., jako dowód potwierdzający należyte wykonanie

usługi dla Gminy Krapkowice. W oświadczeniu tym wykonawca KOMUNALNIK stwierdza, że:

„Przedmiotowa usługa wykonana była należycie oraz terminowo.”, jak również, że

oświadczenie zostaje złożone: „Z uwagi, że pomimo złożenia w dniu 30 grudnia 2014 r.

pisma z prośbą o wystawienie referencji w Urzędzie Miasta i Gminy w Krapkowicach (...) na

moment składania oferty przetargowej takowych referencji Gmina nie wystawiła, łamiąc tym

samym art. 217 § 3 ustawy (...) k.p.a.”, co w świetle przepisów rozporządzenia uzasadnia

złożenie oświadczenia przez wykonawcę.

W dniu 26 stycznia 2015 r. zamawiający zwrócił się bezpośrednio do Gminy

Krapkowice z prośbą o potwierdzenie czy usługi wykonane przez wykonawcę KOMUNALNIK

na rzecz Gminy zostały wykonane należycie. Gmina Krapkowice pismem datowanym na

dzień 29 stycznia 2015 r. udzieliła odpowiedzi, że na firmę KOMUNALNIK nałożona została

kara umowna za niezgodne z prawem zagospodarowanie odpadów. Również odwołujący

Veolia zwrócił się do Gminy Krapkowice z wnioskiem o potwierdzenie czy wykonawca

KOMUNALNIK usługę odbioru i zagospodarowania odpadów zrealizowaną na rzecz tej

gminy wykonał należycie i otrzymał odpowiedź z dnia 3 lutego 2015 r., w którym Gmina

Krapkowice stwierdza, że „nie zawsze terminy odbioru odpadów komunalnych pokrywały się

z harmonogramem" oraz, że „na firmę Komunalnik została nałożona kara umowna za

niezgodne z prawem zagospodarowanie odpadów”.

Wskutek powyższego zmawiający wystąpił w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do

wykonawcy KOMUNALNIK o złożenie wyjaśnień, wskazując na konieczność wyjaśnienia czy

zamówienie zrealizowane na rzecz Gminy Krapkowice w zakresie odbioru odpadów

wykonane zostało należycie i jednocześnie, wzywając do wyjaśnienia zarzutów dotyczących

nałożenia kary umownej za niezgodne z prawem zagospodarowanie odpadów.

Wykonawca ten, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, obszernie odniósł się do

zarzutu naliczenia kary umownej, natomiast pominął w ogóle kwestie odniesienia się do

należytego wykonania usługi w zakresie odbioru odpadów, tj. kwestie niezgodnego z

harmonogramem odbioru odpadów. Do odpowiedzi dołączono wydane przez Gminę

Krapkowice poświadczenie z dnia 08-01-2015 r., w którym Gmina Krapkowice w ostatnim

zdaniu stwierdza jedynie, że: „Firma wykonywała zakres prac, który wynika z warunków

określonych w siwz oraz w/w umowy.".

Poświadczenie to wydane przez Gminę Krapkowice wykonawcy KOMUNALNIK nie

potwierdziło należytego wykonania usługi przez tego wykonawcę, a w zestawieniu z innymi

dowodami, wskazuje na unikanie odpowiedzi i brak potwierdzenia przez Gminę Krapkowice

należytego wykonania usługi. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę KOMUNALNIK w

piśmie z dnia 11 lutego 2015 r. wskazują na intencję złożenia przez tego wykonawcę w

oświadczeniu z dnia 15 stycznia 2015 r. nieprawdziwych informacji. W dacie składania ofert

wykonawca KOMUNALNIK mógł już dysponować poświadczeniem z dnia 8 stycznia 2015 r. i

złożenie oświadczenia zamiast poświadczenia było nieuzasadnione. Wykonawca ten

umyślnie złożył nieprawdziwe oświadczenie dotyczące należytego wykonania usługi w

Gminie Krapkowice, które to oświadczenie, miało wpływ na wynik postępowania i umyślnie

podał, jako przyczynę złożonego oświadczenia rzekomy brak możliwości uzyskania przez

niego poświadczenia, gdyż był przekonany, że poświadczenie nie zawiera pozytywnej treści

potwierdzającej należyte wykonanie usługi wobec nieterminowych odbiorów i nałożenia

przez Gminę Krapkowice kary umownej.

Reasumując odwołujący Veolia podniósł, iż zgromadzone w postępowaniu dowody

potwierdzają, że wykonawca KOMUNALNIK, realizując usługę dla Gminy Krapkowice w

zakresie odbioru odpadów wykonywał ją niezgodnie z harmonogramem (według słów Gminy

Krapkowice „nie zawsze zgodnie z harmonogramem”), natomiast w zakresie

zagospodarowania odpadów również usługa była wykonana nienależycie, co zostało

dodatkowo potwierdzone nałożeniem kary umownej.

W dniu 6 marca 2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego

oddalenie w całości.

sygn. akt KIO 359/15

W dniu 13 lutego 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawcę Remondis Gliwice Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, zwanego dalej

„odwołującym Remondis”, o wyborze w zakresie części nr 7 oferty wykonawcy

KOMUNALNIK, jako najkorzystniejszej.

W dniu 23 lutego 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie w

zakresie części Nr 7 do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do

zamawiającego w dniu 23 lutego 2015 r.) wobec czynności i zaniechań podjętych przez

zamawiającego, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania wykonawcy KOMUNALNIK, mimo, iż wykonawca ten nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy

i doświadczenia, o których mowa w pkt III.2.3) ppkt 1.1) Ogłoszenia o zamówieniu (w

brzmieniu zgodnie ze zmianą opublikowaną w Dz.U. UE w dniu 13 stycznia 2015 r.)

ewentualnie:

art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy KOMUNALNIK do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia

2. art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy KOMUNALNIK, mimo iż

wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie

dysponowania potencjałem technicznym

ewentualnie:

art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy KOMUNALNIK, mimo iż wykonawca nie

wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania

wymaganych przez Zamawiającego uprawnień

3. art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie za

tajemnicę przedsiębiorstwa i zaniechanie udostępnienia części sprawozdań

finansowych złożonych przez wykonawcę KOMUNALNIK na potwierdzenie spełniania

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej

4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców ze względu na naruszenie ww. przepisów.

Jednocześnie odwołujący Remondis wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu w zakresie Części Nr 7:

4. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy KOMUNALNIK, jako

najkorzystniejszej

5. dokonania powtórnej czynności oceny i badania ofert

6. wykluczenia z postępowania wykonawcy KOMUNALNIK ze względu na niespełnianie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wiedzą i

doświadczeniem oraz potencjałem technicznym

ewentualnie:

wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania wiedzy i doświadczenia, a w przypadku ich nieuzupełnienia lub

uzupełnienia nieprawidłowych dokumentów - wykluczenia KOMUNALNIK z

postępowania

7. odtajnienia i udostępnienia odwołującemu Remondis części sprawozdań finansowych

złożonych przez wykonawcę KOMUNALNIK w postępowaniu i w sposób

nieuprawniony zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa KOMUNALNIK

8. dokonania wyboru oferty odwołującego Remondis, jako najkorzystniejszej w Części

nr 7.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Remondis wskazał m.in., iż:

Odnośnie zarzutu braku potwierdzenia spełniania przez wykonawcę KOMUNALNIK

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia odwołujący podniósł,

iż tylko jedna z 3 zawartych w wykazie tam usług spełnia wymaganie zamawiającego, co do

ilości odebranych odpadów komunalnych - 2 500 Mg w ramach jednego zamówienia, tj.

usługa wykonana dla Gminy Krapkowice. Jednakże, wykonawca KOMUNALNIK nie

przedstawił w odniesieniu do tej usługi dokumentu potwierdzającego, że usługi zostały

wykonane należycie. Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał wyjaśnienia złożone przez

tego wykonawcę za wystarczające i zaniechał wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania wiedzy i doświadczenia. Wykonawca KOMUNALNIK na stronie 29 oferty załączył

oświadczenie własne, w którym wykonawca ten samodzielnie oświadcza o należytym

wykonaniu usługi dla Gminy Krapkowice. Jednakże przedstawione przez wykonawcę

okoliczności, w żadnym razie nie mogą zostać uznane za takie, które zgodnie z

rozporządzeniem w sprawie dokumentów uprawniają do złożenia oświadczenia wykonawcy

zamiast poświadczenia, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie

dokumentów. Tym bardziej, iż wykonawca ten przedstawił wraz z wyjaśnieniami z dnia 11

lutego 2015 r. poświadczenie wystawione przez Gminę Krapkowice w dniu 8 stycznia 2015

r., a zatem przed terminem składania ofert. Nie sposób, zatem uznać, że zaszły obiektywne i

niezależne od wykonawcy okoliczności, które usprawiedliwiałyby uznanie oświadczenia

wykonawcy, jako skutecznego dowodu należytego wykonania usługi. W szczególności,

wykonawca KOMUNALNIK mimo ciążącego na nim obowiązku udowodnienia należytego

wykonania usług wskazywanych w wykazie, nie przedstawił żadnych dowodów

potwierdzających, że zaistniały uzasadnione przyczyny o obiektywnym charakterze, które

uniemożliwiły mu odebranie poświadczenia z dnia 8 stycznia 2015 r. przed upływem terminu

składania ofert.

Wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę KOMUNALNIK nie potwierdzają

prawidłowości przedłożonych przez niego dokumentów, jak również - samego faktu

należytego wykonania usługi dla Gminy Krapkowice. Wykonawca mylnie wskazuje, że

Burmistrz Gminy Krapkowice potwierdził, że usługa świadczona była w oparciu o SIWZ oraz

ustalenia umowy z dnia 28 marca 2014 roku”. Dokument z dnia 8 stycznia 2015 r. wskazuje

jedynie, iż usługa świadczona była na podstawie umowy z dnia 28 marca 2014 roku oraz, że

firma „wykonywała zakres prac, który wynikał z warunków określonych w SIWZ oraz z ww.

umowy”. Zresztą, żadna z tych treści nie pozwala na uznanie, iż Gmina Krapkowice

potwierdza jej należyte wykonanie lub choćby - wykonywanie zgodnie z SIWZ. Wystawca

poświadczenia wskazuje jedynie na podstawę prawną świadczenia usługi oraz na zakres

świadczonych usług. Interpretacja wywodząca, iż treść poświadczenia w jakikolwiek sposób

odnosi się do jakości świadczenia usługi przez wykonawcę stanowi nadużycie.

Odnośnie zarzutu nie udostępnienia informacji niestanowiących tajemnicy

przedsiębiorstwa odwołujący Remondis podniósł, iż wykonawca ten w sposób nieuprawniony

zastrzegł w swej ofercie rachunki zysków i strat za lata 2012 – 2014, zastrzegając, iż

stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane osobom trzecim.

Poza takim oświadczeniem, wykonawca ten nie przedstawił żadnych wyjaśnień,

uzasadniających spełnianie przez informacje zawarte w rachunku zysków i strat przesłanek

uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Natomiast zamawiający nie zwrócił się do wykonawcy

o KOMUNALNIK wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia jawności przedmiotowych

dokumentów, jednocześnie jednak - ocenił, iż zastrzeżenie to było prawidłowe, gdyż w

odpowiedzi na wniosek odwołującego Remondis o udostępnienie załączników do protokołu

postępowania, nie umożliwił wglądu do zastrzeżonej części dokumentów. Tymczasem,

sprawozdania finansowe, w tym rachunki zysków i strat podlegają obowiązkowemu

przekazaniu do Krajowego Rejestru Sądowego, zgodnie z art. 8a ustawy o Krajowym

Rejestrze Sądowym z dnia 20 sierpnia 1997 r. (tj. z dnia 18 lipca 2013 r.; Dz.U. z 2013 r.

poz. 1203) i każdy ma prawo otrzymać z katalogu, drogą elektroniczną, poświadczone kopie

tych dokumentów. W związku z powyższym, nie sposób uznać, iż dokumenty, które zgodnie

z ustawowym obowiązkiem podlegają przekazaniu do katalogu i udostępnieniu każdej

osobie, bez konieczności wykazywania dodatkowych przesłanek, mogą zostać uznane za

tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.

Odnośnie zarzutu nie potwierdzenia przez wykonawcę KOMUNALNIK warunków

udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego odwołujący Remondis podniósł,

iż zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się dysponowaniem bazą magazynowo

transportową spełniającą wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia

2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych

od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122). Tymczasem Starosta nyski

(właściwy ze względu na miejsce usytuowania bazy Wykonawcy), nie wydał pozwolenia

wodno-prawnego na odprowadzanie wód opadowych i ścieków przemysłowych przez

wykonawcę KOMUNALNIK. Zatem baza, którą dysponuje ten wykonawca i, która została

wskazana w wykazie potencjału technicznego w poz. E, nie spełnia, wbrew oświadczeniu

wykonawcy, wymogów wskazanego rozporządzenia Ministra Środowiska, co oznacza, iż

wykonawca KOMUNALNIK nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w

zakresie dysponowania potencjałem technicznym.

Wykonawca KOMUNALNIK nie wykazał również spełnienia warunku udziału w

zakresie dysponowania pojazdami wymaganymi przez zamawiającego, tj.:

min. 2 pojazdy typu śmieciarka przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów −

komunalnych z pojemników o pojemnościach wynikających z Regulaminu utrzymania

czystości i porządku na terenie Gminy

min. 1 pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów −

komunalnych

min. 1 pojazd ciężarowy bez funkcji kompaktującej do odbioru selektywnie zebranych −

odpadów w workach (skrzyniowy lub wywrotka).

Porównanie pojazdów wskazanych w wykazie potencjału technicznego oraz w

zezwoleniu na transport odpadów, jednoznacznie wskazuje, iż pojazdy, które wykonawca

KOMUNALNIK, zgodnie z deklaracją, przeznacza do realizacji zamówienia, są inne niż te,

które zgodnie z decyzją z dnia 28 stycznia 2014 r., może wykorzystywać w celu transportu

odpadów.

Żaden z 4 pojazdów wskazanych w wykazie potencjału technicznego, jako

przeznaczony do transportu odpadów, nie jest pojazdem, który zgodnie z zezwoleniem na

transport, może być wykorzystywany do tego celu. Oznacza to, iż wykonawca ten, wskazał w

wykazie takie pojazdy, które nie mogą być przeznaczone do realizacji zamówienia i nie

spełniają wymagań zamawiającego. Zamawiający żądał bowiem wykazania spełniania

warunku udziału w postępowaniu za pomocą uzupełnionego przez wykonawcę Formularza 8

- Potencjał techniczny. Tym samym, wykonawca KOMUNALNIK nie wykazał spełniania

warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania pojazdami przeznaczonymi do

odbioru odpadów komunalnych zmieszanych, odbieranych selektywnie oraz pojazdów bez

funkcji kompaktującej, zgodnie z wymaganiami SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu.

Nadto dodał, iż ewentualnie można stwierdzić, że wykonawca KOMUNALNIK nie

wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych przez

zamawiającego uprawnień do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia, tj.

zezwolenia na transport odpadów lub odpowiedniego wpisu do rejestru - zgodnie z art. 233

ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Skoro wskazane w wykazie potencjału

technicznego pojazdy stanowią pojazdy przeznaczone do realizacji zamówienia, to

przedstawiona decyzja (dokument uzupełniony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp), nie zezwala na wykonywanie transportu odpadów i tym samym -

realizację zamówienia przy wykorzystaniu wskazanego przez Wykonawcę potencjału

technicznego. W konsekwencji, wykonawca KOMUNALNIK nie wykazał posiadania

uprawnień umożliwiających mu wykonywanie zamówienia w sposób wskazany w ofercie.

W dniu 24 lutego 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do

postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując

jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca KOMUNALNIK oraz

wykonawca Veolia otrzymali w tej samej dacie).

W dniu 27 lutego 2015 r. (pismem z dnia 25 lutego 2015 r.) wykonawca

KOMUNALNIK zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie

zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 27 lutego 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Veolia zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie

przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 6 marca 2015 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący Remondis

oświadczył, iż cofa zarzuty odwołania w zakresie punktu 2, tj. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

wykonawcy KOMUNALNIK, mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz pkt 3, tj. art. 8

ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie za tajemnicę

przedsiębiorstwa i zaniechanie udostępnienia części sprawozdań finansowych. Natomiast w

pozostałym zakresie podtrzymuje odwołanie.

W dniu 6 marca 2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, oświadczając,

iż uznaje w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących

złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie

została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne

rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła,

że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołujących w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy Pzp.

sygn. akt KIO 355/15

Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy KOMUNALNIK z powodu

niespełnienia warunku udziału w postępowaniu (posiadania wiedzy i doświadczenia) a

tym samym zaniechania odrzucenia jego oferty w zakresie zadania nr 9 nie potwierdził

się.

Izba ustaliła, iż przedmiot zamówienia został podzielony na 10 części.

Wykonawca mógł złożyć tylko jedną ofertę w ramach danej części. Wykonawca mógł

złożyć jedną ofertę na jedną część, na kilka części lub na całość zamówienia.

Zamawiający w rozdziale IV SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis

sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków”, pkt 2, ppkt 2.2. „Wiedza i

doświadczenie” podał, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy

spełniają następujące warunki:

„Warunek zostanie spełniony jeśli Wykonawca wykaże doświadczenie polegające na

wykonaniu a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniu w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienia (usługi polegającej na odbieraniu

odpadów komunalnych zmieszanych, jak i innych odpadów komunalnych z nieruchomości

zamieszkałych i/lub niezamieszkałych o łącznej masie odebranych odpadów komunalnych w

ramach jednego zamówienia nie mniejszej niż:

Dla części nr 1 – 1.500 Mg

Dla części nr 2 – 1.500 Mg

Dla części nr 3 – 1.500 Mg

Dla części nr 4 – 2.500 Mg

Dla części nr 5 – 1.600 Mg

Dla części nr 6 – 1.200 Mg

Dla części nr 7 – 2.500 Mg

Dla części nr 8 – 1.800 Mg

Dla części nr 9 – 1.700 Mg

Dla części nr 10 – 15.000 Mg”

Zamawiający, pismem z dnia 23 grudnia 2015 r., dokonał modyfikacji SIWZ, w tym w

punkcie 2.2. „Wiedza i doświadczenie” (zmiana Nr 12) dopisał następującą treść:

„Uwaga: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca składający ofertę na więcej niż jedną część

zamówienia wykazał się spełnieniem warunku najwyższym dla części, na jaką składa ofertę,

a zatem wykonawca składający ofertę na więcej niż jedną część zamówienia musi wykazać

się spełnieniem warunku na poziomie nie mniejszym niż największa ilość odpadów

wymagana dla tej danej części na, którą również składana jest oferta. Zamawiający nie

wymaga aby Wykonawca składając ofertę na więcej niż jedną część zamówienia wykazywał

się doświadczeniem odpowiadającym sumie mas odebranych odpadów komunalnych

wymaganych dla poszczególnych części, na które składana jest oferta.

Przykładowo zatem, jeżeli Wykonawca składa ofertę na część 1, 2 i 7 musi wykazać się

posiadaniem doświadczenie odpowiadającym 2.500 Mg odebranych odpadów komunalnych

w ramach jednego zamówienia.”.

Wykonawca KOMUNALNIK złożył ofertę na część nr 5, 7 i 9.

Wraz z ofertą wykonawca ten złożył „Formularz 6 DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE”,

w którym wykazał trzy usługi, tj. wykonaną na rzecz: Gminy Krapkowice (masa odebranych

odpadów: zmieszane odpady komunalne 3374,01 Mg; odpady segregowane 1690,20 Mg),

Gminy Otmuchów (masa odebranych odpadów: zmieszane odpady komunalne 970,44 Mg;

odpady segregowane 1054,99 Mg) oraz Gminy Branice (masa odebranych odpadów:

zmieszane odpady komunalne 305,32 Mg; odpady segregowane 1175,91 Mg), załączając

poświadczenia wystawione przez Burmistrza Gminy Otmuchów i Wójta Gminy Branice oraz

oświadczenie wykonawcy KOMUNALNIK o należytym wykonaniu usługi wykonanej na rzecz

Gminy Krapkowice.

Na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w zakresie części 9 –

jak oświadczył zamawiający na rozprawie – wziął pod uwagę usługę wykonaną na rzecz

Gminy Otmuchów.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca – zgodnie

z treścią SIWZ - składający ofertę na więcej niż jedną część zamówienia miał wykazać się

spełnieniem warunku najwyższym dla części, na jaką składa ofertę, a zatem wykonawca

składający ofertę na więcej niż jedną część zamówienia musiał wykazać się spełnieniem

warunku na poziomie nie mniejszym niż największa ilość odpadów wymagana dla tej danej

części, na którą składana jest oferta. Skoro więc wykonawca KOMUNALNIK składał ofertę

m.in. na część 9 zamówienia to zobowiązany był wykazać się dla tej części odbiorem

odpadów komunalnych zmieszanych, jak i odpadów komunalnych o łącznej masie

odebranych odpadów w ramach jednego zamówienia nie mniejszej niż 1700 Mg, a nie – jak

wskazuje na to odwołujący Veolia – o masie nie mniejszej niż 2500 Mg. Przyjęcie stanowiska

odwołującego Veolia za właściwe powodowałoby, że w przypadku składania ofert na więcej

niż jedną część wykonawca w odniesieniu dla każdej z tych części musiałby wykazać się

odbiorem odpadów komunalnych o masie właściwej dla tej części, dla której wartość ta jest

najwyższa. Oznacza to, iż wykonawca, który składa oferty na więcej niż jedną część, dla

danej części musiałby wykazać się ilością odebranych odpadów inną niż wykonawca

składający ofertę tylko na jedną część. A to niewątpliwie naruszałoby zasadę równego

traktowania wykonawców.

Należy mieć na uwadze i to, że przedmiotowe zamówienie, zostało podzielone na

części, a postępowanie z możliwością składania ofert częściowych charakteryzuje się

autonomicznością każdej części. W takim też przypadku ocena ofert (ofert częściowych)

przeprowadzana jest oddzielnie dla każdej z tych części. Przenosząc powyższe na ten stan

faktyczny stwierdzić należy, że potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu

dla części 9 zamówienia mogła być usługa wykonana na rzecz Gminy Otmuchów, ale i -

abstrahując od innych okoliczności i zarzutów - usługa wykonana na rzecz Gminy

Krapkowice. Zamawiający – jak przyznał na rozprawie – dla potwierdzenia spełnienia

warunku wiedzy i doświadczenia przyjął usługę zrealizowaną na rzecz Gminy Otmuchów. I

takie działanie zamawiającego, w świetle postanowień SIWZ, było prawidłowe. Wykonawca

KOMUNALNIK złożył bowiem wykaz, w którym w pozycji 2 wyspecyfikował usługę wykonaną

na rzecz Gminy Otmuchów (masa odebranych odpadów: zmieszane odpady komunalne

970,44 Mg; odpady segregowane 1054,99 Mg), załączając do niego poświadczenie

wystawione przez Burmistrza Gminy Otmuchów. Bez znaczenia dla tej konkretnej części jest

ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla części 7 zamówienia, gdzie ilość

odebranych odpadów miała być nie mniejsza niż 2500 Mg. Tym samym zarzut zaniechania

wykluczenia wykonawcy KOMUNALNIK w zakresie części 9 zamówienia z uwagi na

wykazanie się usługą wykonaną na rzecz Gminy Krapkowice, w sytuacji gdy dla tej części

potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu była już usługa wykonana na

rzecz Gminy Otmuchów, nie potwierdził się.

sygn. akt KIO 359/15

Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy KOMUNALNIK z powodu

niespełnienia warunku udziału w postępowaniu (posiadania wiedzy i doświadczenia) a

tym samym zaniechania odrzucenia jego oferty w zakresie zadania nr 7 potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale IV SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu

oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków”, pkt 2, ppkt 2.2. „Wiedza i