KIO 343/15

Sygn. akt: KIO 343/15

WYROK

z dnia 9 marca 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2015 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2015 roku przez

Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –

konsorcjum składzie: (1) Brevells C. G. O. sp. k. (Lider);

(2) T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna T. S.

Radca Prawny (Partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

z siedzibą w Warszawie

przy udziale Wykonawcy – GWW W. i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi

Sp. p. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia – konsorcjum składzie: (1) Brevells C. G. O. sp. k. (Lider); (2) T.

S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna T. S. Radca

Prawny (Partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum

składzie: (1) Brevells C. G. O. sp. k. (Lider);

(2) T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna T.

S. Radca Prawny (Partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie, tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – konsorcjum składzie: (1) Brevells C. G. O. sp. k. (Lider); (2) T. S.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna T. S.

Radca Prawny (Partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie, na rzecz

Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa-Praga.

Przewodniczący: …………………………..

2

Sygn. akt KIO 343/15

W dniu 20 lutego 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie

art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami; dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie

złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum składzie:

(1) Brevells C. G. O. sp. k. (Lider); (2) T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny (Partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie (dalej

„Odwołujący”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi doradztwa prawnego

w zakresie zadań realizowanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA w ramach Programu

Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2007 - 2013 (POIiŚ) na potrzeby wsparcia

zadań inwestycyjnych finansowanych ze środków UE w ramach POIiŚ prowadzi

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej

„Zamawiający”).

Odwołanie złożono od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego

i zarzucono co następuje:

I. niezgodność z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegających na:

1. bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, jako: niezgodnej z treścią

Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), zawierającej rażąco niską cenę

oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, podnosząc naruszenie:

a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie w postępowaniu

oferty Odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ, pomimo, iż treść oferty Odwołującego

- wbrew stanowisku Zamawiającego

- jest zgodna z SIWZ dla przedmiotowego postępowania, a tym samym naruszenie

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

b) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie

w postępowaniu oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż treść

oferty Odwołującego - wbrew stanowisku Zamawiającego - nie zawiera ceny rażąco niskiej,

a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

c) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503; „Ustawa”) w zw. z art. 7 ust. 1

Pzp, poprzez odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego, z uwagi na fakt, iż jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, pomimo, iż treść oferty Odwołującego -

wbrew stanowisku Zamawiającego - nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a tym

samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

3

d) art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez

brak uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie

niezgodności oferty z treścią SIWZ, jak również w zakresie popełnienia przez Odwołującego

czynu nieuczciwej konkurencji, tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji,

równego traktowania wykonawców oraz zasady jawności postępowania;

e) art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez

brak uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na to, iż

oferta jest rażąco niska, w szczególności brak wskazania przez Zamawiającego jakie

powszechnie obowiązujące przepisy prawa Odwołujący naruszył nie uwzględniając w cenie

jednostkowej za dyżur kosztów, których nie ponosi w związku z realizacją zamówienia, a tym

samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz

zasady jawności postępowania;

f) art. 38 ust. 4, 4 a, 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niedozwoloną modyfikację

SIWZ polegającą na sprzeczną z literalnym brzmieniem interpretację pkt 13.1 Instrukcji dla

Wykonawców (Opis sposobu obliczania ceny) oraz pkt 4-7 Formularza ofertowego,

polegającą na przyjęciu, iż każda z cen jednostkowych oferty musi samodzielnie obejmować

koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją całości zamówienia lub odpowiednio

części zamówienia, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców;

g) art. 38 ust. .4, 4 a, 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niedozwoloną modyfikację

treści SIWZ przejawiającą się w uznaniu, iż § 4 ust. 1 wzoru umowy odnosi się do ceny za

świadczenie usług poza dyżurami, podczas gdy postanowienie to dotyczy całkowitej ceny

netto;

h) art. 91 ust. 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4, 4a, 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez

niedozwoloną modyfikację treści pkt 19. 12 i 19.12.1 instrukcji dla Wykonawców i przyjęcie,

iż ocenie w ramach kryterium oceny ofert podlega każda z cen jednostkowych nie zaś łączna

cena, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców;

i) art. 90 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierzetelne przeprowadzenie

procedury wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny

i niewłaściwą ocenę tych wyjaśnień, a tym samym naruszenie zasad uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców;

j) a w ich wyniku art. 7 ust. 1 Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu w tym.

m.in. poprzez wskazanie w uzasadnieniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, jako

przyznanych lub stwierdzonych przez Odwołującego faktów i twierdzeń, które nie zostały

przez Odwołującego przyznane, stwierdzone lub sformułowane, dotyczących:

(i) przenoszenia kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami ceny, które zdaniem

4

Zamawiającego Odwołujący potwierdził w wyjaśnieniach, a które nie zostały przez

Odwołującego wyartykułowane; (ii) przyznania przez Odwołującego, iż część kontraktu

przypadająca na świadczenie dyżurów jest nierentowna, co zdaniem Zamawiającego

Odwołujący potwierdził wyjaśnieniach, a co nie zostało przez niego wyartykułowane,

2. wadliwej ocenie ofert złożonych w postępowaniu i następczego - wskutek odrzucenia

oferty Wykonawcy - wadliwego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy GWW W. i

Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi Sp. p. (dalej „GWW”), co stanowi

naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3

Pzp w zw. z art. 3 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;

II. niezgodnego z przepisami Pzp zaniechania czynności, do których Zamawiający jest

zobowiązany na mocy PZP, polegającego na:

1. braku odrzucenia oferty wykonawcy GWW, pomimo, iż treść oferty tego wykonawcy

nie odpowiada SIWZ, jako że - pomimo wymogu Zamawiającego - ujętego w SIWZ

postępowania (cz. I, Załącznik nr 1 do ID W) - nie zawiera całkowitej ceny netto oraz

całkowitej ceny brutto, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3

Pzp, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców;

2. braku wykluczenia wykonawcy GWW, a w konsekwencji brak uznania jego oferty za

odrzuconą pomimo, iż oferta nie została w sposób prawidłowy zabezpieczona wniesieniem

przez wykonawcę wadium, a tym samym naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24

ust. 4 Pzp poprzez uznanie, iż dokonana przez wykonawcę GWW wpłata kwoty 22.000

złotych z dnia 17 grudnia 2014 r. stanowi skutecznie wniesione wadium na potrzeby

niniejszego postępowania, co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3) Pzp,

a w konsekwencji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp;

3. braku wykluczenia wykonawcy GWW, a w konsekwencji uznania jego oferty za

odrzuconą, pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu

w zakresie doświadczenia podmiotu określonego w pkt 8.2.2. IDW, 8.5.2. IDW i w pkt 9.1.3.

IDW, a tym samym naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art.

7 ust. 1 Pzp;

4. braku oceny oferty Odwołującego zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi w SIWZ

dla postępowania, jak również braku wyboru, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty

złożonej przez Wykonawcę, pomimo, iż oferta została przygotowana i złożona zgodnie

z warunkami określonymi w SIWZ, stanowi ona ofertę najkorzystniejszą, zawiera najniższą

cenę, brak jest podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ i/lub rażąco

niską cenę i/lub czyn nieuczciwej konkurencji, jak również stanowi jedyną ofertę złożoną

w postępowaniu, która nie podlega odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp

5

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15

ust. 1 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;

IV. z ostrożności - na wypadek samodzielnego dokonania poprawy przez

Zamawiającego oferty wykonawcy GWW w zakresie brakującego elementu oferty w postaci

ceny całkowitej brutto i netto lub też przypadku dokonania tej czynności po uprzednim

niedopuszczalnym wezwaniu wykonawcy - Odwołujący podnosi zarzut naruszenia art. 87

ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie

niedozwolonych negocjacji z wykonawcą w zakresie ceny, ewentualnie poprawienie oferty

powodujące istotne zmiany w jej treści, a tym samym naruszenie zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;

2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu

oferty Odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy

GWW;

3. nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert w postępowaniu oraz:

a) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy GWW lub wykluczenia wykonawcy GWW

i uznania jego oferty za odrzuconą;

b) nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego;

W uzasadnieniu Odwołujący zauważył, że w postępowaniu zostały złożone dwie

oferty - oferta Odwołującego oraz oferta wykonawcy GWW.

Pismem z dnia 22 stycznia 2015 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia

wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej za świadczenie usługi dyżuru członka Zespołu

Ekspertów w miejscowości Kraków, zadając 4 szczegółowe pytania.

Pismem z dnia 27 stycznia 2015 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego, m.in. poprzez udzielenie odpowiedzi na zadane pytania szczegółowe.

Pismem z dnia 12 lutego 2015 r. (doręczonym Odwołującemu za pośrednictwem faxu

oraz poczty elektronicznej w dniu 12 lutego 2015 r.) Zamawiający, działając na podstawie

art. 92 ust. 1 Pzp, po dokonaniu badania i oceny ofert w postępowaniu wybrał jako

najkorzystniejszą ofertę wykonawcy GWW W. i Wspólnicy sp. k. oraz odrzucił ofertę

Odwołującego, podnosząc jej niezgodność z treścią SIWZ, rażąco niską cenę, jak również

wskazując, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy

postępowanie, gdyż złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę zaś zarzucone

w niniejszym odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego pozbawiają go możliwości

uzyskania zamówienia

6

Termin na złożenie odwołania upływał - zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp w dniu 22

lutego 2015 r., a zatem termin ten został zachowany.

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2012 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia (Dz. U. z 2010 r., nr 41

poz. 238) wpis od odwołania wynosi 15.000 PLN i został uiszczony w dniu 18 lutego 2015 r.

na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.

1. Uzasadnienie zarzutów dotyczących niezgodności z prawem czynności

Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego

Odrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ oraz rażąco niską cenę

Odnosząc się do tego zarzutu Zamawiającego, iż oferta jest niezgodna z treścią

SIWZ i jako taka podlega odrzuceniu, podniesiono, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty

Zamawiający nie wskazał w sposób jasny na czym w jego ocenie polega niezgodność oferty

z treścią SIWZ.

Zamawiający zasadniczo w kilku fragmentach pisma zawierającego uzasadnienie

odrzucenia oferty odnosi się do kwestii „niezgodności z SIWZ”. Zamawiający wskazuje:

Przedstawione wyjaśnienia potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia, który został zinterpretowany przez wykonawcę w sposób nie

wynikający z postanowień SIWZ (str. 2 uzasadnienia), jak również podnosi, iż: Reasumując,

wyjaśnienia nie udowadniają, że cena jednostkowa za pełnienie dyżurów w Krakowie

przyjęta przez wykonawcę jest realna i respektuje realia rynkowe, a ponadto cena ta nie

spełnia wymagań określonych w SIWZ.

W świetle powyższego nie jest zatem jasne, czy oferta jest niezgodna z SIWZ, gdyż

przedmiot zamówienia został zinterpretowany przez Wykonawcę w sposób nie wynikający

z postanowień SIWZ, czy też z bliżej nieokreślonych przez Zamawiającego przyczyn cena

ofertowa nie spełnia wymagań SIWZ.

Brak precyzyjnych wyjaśnień Zamawiającego w tym zakresie skutkuje naruszeniem

przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp. W zakresie powyższego zarzutu brak jest

w informacji przekazanej przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego. Powyższe jest

nie tylko niezgodne z treścią art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp ale również narusza zasady uczciwej

konkurencji, określone w art. 7 Pzp, które nakazują Zamawiającemu prowadzenie

postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców, bezstronnie i obiektywnie.

Brak uzasadnienia faktycznego, czy też niejasne, niespójne i pobieżne uzasadnienie

odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie jednego lub kilku z zarzutów uniemożliwia, a co

najmniej znacznie utrudnia Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej

7

przewidzianych przepisami Pzp, a tym samym stanowi naruszenie przez Zamawiającego art.

92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp (tak orzeczenie

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 września 2011 r.; sygn. akt KIO 1934/11).

W tych okolicznościach Odwołujący zmuszony jest domniemywać jaka jest intencja

Zamawiającego i jakie okoliczności - w ocenie Zamawiającego - skutkują odrzuceniem oferty

- jako rażąco niskiej oraz niezgodnej z SIWZ.

Zakładając, iż Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na jej niezgodność

z SIWZ polegającą na tym, iż cena ta nie spełnia wymagań określonych w SIWZ Odwołujący

wskazał, co następuje:

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 31 października 2014 r. (KIO 2160/14; LEX nr

1544597), zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty należy rozumieć jako merytoryczną

zawartość oświadczenia woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis

przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje do zawarciu umowy

w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje sie

do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako

najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie zaoferowanego przez

wykonawcę świadczenia z przedmiotem zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji

wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada

treści SIWZ - jest z nią zgodna.

Mając na uwadze powyższe Wykonawca w sposób prawidłowy zinterpretował

oczekiwany przez Zamawiającego rezultat świadczenia będącego przedmiotem zamówienia.

Jednocześnie oczekiwany przedmiot świadczenia został skorelowany z określonymi w SIWZ

wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi sposobu zaprezentowania ceny.

W żadnym razie z przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień nie wynika, iż

Odwołujący w sposób błędny zinterpretował treść postanowień SIWZ. Odwołujący

zobowiązał się, zgodnie z treścią oferty (Formularz ofertowy) do realizacji zamówienia

zgodnie z wymaganiami SIWZ, a tym samym dał wyraz zgodności zaoferowanego przez

niego świadczenia z oczekiwaniami Zamawiającego.

W szczególności Zamawiający w żaden sposób nie podnosi w uzasadnieniu

skarżonej czynności, by Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia

odmiennie od wymagań SIWZ, lub by zamierzał świadczyć pomoc prawną w sprzeczności

z jej postanowieniami. O niezgodności treści oferty z SIWZ można mówić wówczas, gdy

oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewni jego

całościowej realizacji, zaś zaoferowany przez wykonawcę przedmiot świadczenia nie

odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ co do zakresu, ilości, jakości,

warunków realizacji. Co więcej ewentualne uchybienia co do treści ofert w odniesieniu do

SIWZ powinny być na tyle istotne aby mogły być przyczyną odrzucenia oferty oraz powinny

8

dotyczyć sfery niezgodności wymagań zamawiającego w zakresie zobowiązania wykonawcy

do świadczenia zawartych z SIWZ z faktycznym zobowiązaniem wykonawcy wynikającym

z oferty. W przedmiotowej sprawie zasadniczą treść oferty Odwołującego stanowi

oświadczenie woli Odwołującego, iż wykona zamówienie zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego (pkt 4-6 Formularza ofertowego), tym samym nie sposób uznać, iż oferta

Odwołującego pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ. Niezgodność oferty z SIWZ

stanowiąca podstawę do odrzucenia oferty powinna być ponadto uzasadniona przez

Zamawiającego w sposób precyzyjny i jednoznaczny - czego w przedmiotowej sprawie

Zamawiający nie uczynił.

Dodatkowo wskazano, iż analiza zakresu postanowień SIWZ dokonana pismem

z dnia 27 stycznia 2015 r. przez Odwołującego (wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny)

miała na celu podkreślenie sposobu badania oferty jako rażąco niskiej w ramach

postępowania przetargowego w powiązaniu z określonym przez Zamawiającego

przedmiotem zamówienia (co wyraźnie wynika z treści pisma). Tym samym bezzasadne są

zarzuty Zamawiającego, iż oferta jest niezgodna z SIWZ, w szczególności zaś zarzuty te są

wynikiem nieuprawnionej nadinterpretacji przez Zamawiającego stanowiska Odwołującego

dotyczącego okoliczności badania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przetargowym

z uwzględnieniem całości przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu rażącej ceny Odwołującego w zakresie dyżurów

podniesiono, co następuje.

Zarzut rażąco niskiej ceny odnosi się do całkowitej ceny oferty, a nie do

poszczególnych elementów czy cen jednostkowych, a co więcej cena ta ma być rażąco niska

w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Wobec tego badanie rażąco niskiej ceny

wyłącznie w odniesieniu do jednego składnika wynagrodzenia Wykonawcy nie znajduje

poparcia w przepisach prawa. Przedmiot zamówienia może obejmować kilka jednostkowych

usług (tak, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie). Jeżeli zatem przedmiot zamówienia

obejmuje kilka usług, to z rażąco niską ceną w odniesieniu do oferty danego wykonawcy

będziemy mieli do czynienia jedynie wtedy, gdy taki charakter będzie miała cena

zaoferowana za całość świadczenia objętego zamówieniem. Stanowisko powyższe znajduje

oparcie w orzecznictwie oraz poglądach doktryny (tak wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2009 r.;

sygn. akt KIO/UZP 963/09, lex 512947; wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO

1601/11, LEX nr 898333 oraz wyrok KIO z dnia 17 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1393/14).

Mając na uwadze przywołane orzecznictwo Odwołujący raz jeszcze podkreślił, iż

w przedmiotowym postępowaniu ocena, czy zaoferowana cena jest rażąco niska winna

odnosić się do całości przedmiotu zamówienia, w szczególności uwzględniać określony

przez Zamawiającego w SIWZ zakres usług i warunki ich świadczenia.

9

Zgodnie z częścią III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, przedmiotowe zamówienie

obejmuje świadczenie kompleksowych usług doradztwa prawnego w zakresie zadań

inwestycyjnych realizowanych przez PKP PLK S.A., dla których siedziba zespołu projektu/

Dyrektora Projektu znajduje się w Krakowie lub na terenie województw: małopolskiego,

świętokrzyskiego, podkarpackiego śląskiego, obejmujące m.in. następujące czynności:

a) sporządzanie m.in. opinii prawnych, uzgodnień projektów dokumentów z zakresu

interpretacji przepisów prawa (polskiego i wspólnotowego),

b) bieżące doradztwo prawne w zakresie wszelkich zagadnień prawnych związanych

z rozliczaniem projektu ze środków UE;

c) reprezentacja PKP PLK S.A. w tym m. in. występowanie w postępowaniu

sądowym, ugodowym i egzekucyjnym przed sądami organami administracyjnym,

egzekucyjnymi oraz organami administracji państwowej i samorządowej a także przed

Sądem Arbitrażowym przy Krajowej Izbie Gospodarczej w charakterze pełnomocnika

Zamawiającego w sprawach związanych z realizowanym zadaniem inwestycyjnym oraz

w sprawach spornych z wykonawcami i podwykonawcami;

d) bieżąca obsługa i doradztwo w zakresie zamówień publicznych, w tym zamówień

publicznych finansowanych z funduszy UE w tym m. in.:

e) wykonywanie innych zadań i czynności nie wymienionych powyżej mieszczących się

w przedmiocie zamówienia tj. świadczenie usług prawnych (np. doradztwo, konsultacje,

porady, reprezentacja) w zakresie zadań inwestycyjnych realizowanych przez PKP PLK S.A.

w szczególności w ramach realizacji i wdrażania POIiS.

Jednocześnie w pkt XI Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał

zaangażowanie i metody pracy Wykonawcy, które mają polegać na:

a) zapewnieniu Zamawiającemu dostępności i bezpośredniego kontaktu (przede

wszystkim: osobistego, telefonicznego, faksowego i drogą e-mai Iową) z każdym z członków

Zespołu Ekspertów przez cały czas obowiązywania Umowy z Wykonawcą

b) zapewnieniu osobistego stawiennictwa członków Zespołu Ekspertów spotkaniach

w miejscu wskazanym przez Zamawiającego w Krakowie oraz w innych miejscowościach na

terenie województw małopolskiego, świętokrzyskiego podkarpackiego, śląskiego, a także

w Warszawie.

c) zapewnieniu pełnienia „dyżurów” przez członków Zespołu Ekspertów w szczególności

w celu bezpośredniego udzielania porad, uzgadniania dokumentów, wyjaśnień i konsultacji

oraz odbioru niezbędnych dokumentów poprzez obecność jednego członka Zespołu

Ekspertów w celu pełnienia dyżurów w wymiarze 3 dni w tygodniu po 2 godziny dziennie tj.

6 godzin tygodniowo, w Krakowie.

Należy mieć na względzie, iż zakres zobowiązania wykonawcy w związku

z przedmiotowym zamówieniem determinują również inne - poza wskazanymi powyżej

10

- postanowienia zawarte w treści SIWZ:

a) przewidywany średni czas zaangażowania wykonawcy - zamawiający w opisie

przedmiotu zamówienia oraz w Instrukcji dla Wykonawców (pkt 13.2.) wskazał, iż przewiduje,

że średni czas zaangażowania Wykonawcy w miesiącu w zakresie usług świadczonych za

wynagrodzeniem w postaci stawki godzinowej wyniesie około 415 godzin; jednocześnie

Zamawiający wskazał, iż jedną z form świadczenia usług będą dyżury świadczone

w wymiarze 24 h w miesiącu; wobec tego dyżury - zgodnie z intencją zamawiającego - mają

stanowić 5.4 % całości przedmiotu zamówienia: w rezultacie zatem wykonawcy składając

oferty w przedmiotowym postępowaniu dysponowali informacją, iż dyżury stanowią znikomą

część przedmiotu zamówienia, do realizacji którego wykonawca może być zobowiązany, zaś

kluczowym elementem zamówienia są zaś usługi, których wykonania Zamawiający

oczekiwał za wynagrodzeniem w oparciu o stawkę godzinową;

b) szacunkowa wartość zamówienia - zamawiający określił szacunkową wartość

zamówienia na kwotę 1.494.000,00 złotych; wartość szacunkowa została ustalona na

podstawie przeprowadzonej przez Zamawiającego kalkulacji stawki godzinowej oraz

przyjętej liczby godzin; odnosząc się zatem do wartości szacunkowej zamówienia stwierdzić

należy, że każda z ofert złożonych w postępowaniu jest niższa od wartości szacunkowej

określonej przez Zamawiającego;

c) rodzaj oczekiwanych przez Zamawiającego usług - mając na uwadze treść opisu

przedmiotu zamówienia, w szczególności zakres usług do których Wykonawca będzie

zobowiązany stwierdzić należy, iż zakres usług, które mają być świadczone w ramach

dyżurów został ograniczony do nielicznych tylko czynności wchodzących w zakres

przedmiotu zamówienia; zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia dyżury obejmują

w szczególności świadczenie usług w zakresie: bezpośredniego udzielania porad,

uzgadniania dokumentów, wyjaśnień i konsultacji oraz odbioru niezbędnych dokumentów:

tymczasem przedmiot zamówienia obejmuje ponadto m.in.: sporządzanie opinii prawnych,

uzgodnień, projektów dokumentów z zakresu interpretacji przepisów prawa (polskiego

i wspólnotowego), reprezentację PKP PLK S.A. w tym m. in. występowanie w postępowaniu

administracyjnym, sądowym ugodowym i egzekucyjnym przed sądami organami

egzekucyjnymi oraz organami administracji państwowej i samorządowej, a także przed

Sądem Arbitrażowym przy Krajowej Izbie Gospodarczej w charakterze pełnomocnika

Zamawiającego w sprawach związanych z realizowanym zadaniem inwestycyjnym oraz

w sprawach spornych z wykonawcami i podwykonawcami; na podstawie powyższego

wnioskować można, iż usługi świadczone w ramach dyżurów obejmują swoim zakresem

proste porady prawne, czy też wręcz czynności administracyjne (odbiór dokumentów),

podczas gdy kluczowe usługi świadczone będą na rzecz zamawiającego poza dyżurami

(sporządzanie opinii prawnych, wzorów dokumentów, reprezentacja); raz jeszcze zatem

11

stwierdzić należy, iż dyżury - zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi

w dokumentacji przetargowej - nie miały stanowić istotnej wartościowo części realizowanego

zamówienia, a tym samym nie stanowią istotnej części świadczenia będącego przedmiotem

oferty wykonawcy:

d) wymagany zespół ekspertów - Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dysponował

co najmniej 5 - osobowym Zespołem Ekspertów pozostającym do dyspozycji Zamawiającego

w trakcie realizacji zamówienia; mając na uwadze oczekiwaną przez Zamawiającego liczbę

godzin świadczenia usług w ramach dyżurów w miesiącu (24 h) przyjąć należy, iż

zapotrzebowanie Zamawiającego w zakresie świadczenia dyżurów spełni jedna osoba,

świadcząca usługi doradztwa prawnego w tym zakresie w niepełnym wymiarze czasu pracy

(zakładając 8 - godzinny dzień pracy, przez 20 dni w miesiącu szacowana liczba godzin

pracy jednego prawnika wynosi 160 h w miesiącu, zatem oczekiwanie Zamawiającego

w zakresie dyżurów obejmuje 15 % czasu pracy prawnika: skoro zatem zamawiający

oczekiwał dysponowania 5 - osobowym zespołem Ekspertów, zaś same dyżury wymagają

zapotrzebowania jednej osoby w wymiarze 15 % jej czasu pracy, uzasadnione jest

twierdzenie, iż przedmiot zamówienia względem którego należy oceniać rażąco niska cenę

obejmuje nie tylko usługę dyżurów ale również pozostałe usługi, które mogą być świadczone

w ramach realizacji zamówienia;

e) zapotrzebowanie Zamawiającego - niezależnie od powyższych argumentów podnieść

należy, iż dokonany przez Zamawiającego szacunek w zakresie przewidywanej liczby godzin

miesięcznego zaangażowania wykonawcy oraz - w ślad za tym - oszacowanie wartości

zamówienia nastąpiło z należytą starannością w oparciu o art. 32 Prawa zamówień

publicznych; uzasadnione zatem jest przyjęcie, iż powyższe dane odpowiadają

rzeczywistemu na usług doradztwa zapotrzebowaniu Zamawiającego świadczenie

prawnego; należy również wskazać, iż Zamawiający korzysta obecnie z usług doradztwa

prawnego kilku podmiotów (w tym w zakresie obsługi prawnej analogicznej z zakresem

przedmiotowego zamówienia), zatem dysponował danymi pozwalającymi na prawidłowe

oszacowanie zapotrzebowania na usługi prawne; co więcej tak podmioty jak też dostępne

Odwołującemu i wskazane w ofercie osoby aktualnie świadczą obsługę prawną na rzecz

Zamawiającego, tym samym dysponowały wiedzą na temat zapotrzebowania

Zamawiającego, a zatem dodatkowo miały podstawy twierdzić, iż szacunki te są prawidłowe.

Z powyższych informacji zamieszczonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wynika, iż przedmiot zamówienia obejmuje w znikomej

części pełnienie dyżurów, ale przede wszystkim wykonywanie wszelkich innych czynności

wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia.

Uzasadnienie Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego opiera się

na założeniu, iż Zamawiający nie gwarantował wykonawcom zlecenia usług w zakresie

12

wykraczającym poza dyżury, tym samym - w ocenie Zamawiającego - wykonawcy winni

skalkulować swoje ceny za dyżur w sposób zapewniający rentowność całego kontraktu (lub

części dotyczącej dyżurów).

Założenie Zamawiającego w tym zakresie jest całkowicie chybione.

Zamawiający powołuje się - celem uzasadnienia tej argumentacji - na treść § 4 ust. 2 wzoru

umowy i błędnie cytuje treść tego postanowienia. Stanowi ona, iż zamawiający nie

gwarantuje zlecania doradztwa prawnego na kwotę wynagrodzenia wskazanego w ust 7

powyżej i z tego tytułu Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia. W uzasadnieniu

odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający ponosi, iż cytowany ust. 1 dotyczy zakresu

doradztwa poza dyżurami (str. 2 uzasadnienia, akapit 1). Tymczasem ust. 1 określa

całkowita cenę netto i brutto za całość przedmiotu zamówienia - a zatem łącznie z dyżurami.

Tym samym można co najwyżej przyjąć, iż Zamawiający nie zagwarantował wykonawcom, iż

zostanie skonsumowana całkowita kwota zamówienia (tak poprzez świadczenie dyżurów, jak

i innych usług) co nie może być równoznaczne z tym, iż zamawiający nie gwarantował

zlecenia usług w zakresie wykraczającym poza dyżury lub też gwarantował wyłącznie

świadczenie usług w zakresie dyżurów. W żadnym innym postanowieniu SIWZ Zamawiający

nie ograniczył możliwości zlecenia wykonawcy pracy w zakresie wykraczającym poza

dyżury.

Mając na uwadze treść pkt 13.2. IDW, która stanowi iż Zamawiający przewiduje, że

średni czas zaangażowania Wykonawcy w miesiącu w zakresie usług świadczonych za

wynagrodzeniem w postaci stawki godzinowej wyniesie około 415 godzin 1 jednocześnie

brak postanowień, które by wskazywały. iż Zamawiający nie gwarantuje zlecenia godzin

w zakresie wykraczającym poza dyżury - wykonawcy mieli uzasadnione podstawy twierdzić,

iż zakres ich świadczenia będzie obejmował doradztwo prawne w wymiarze zbliżonym do

powyższego. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, iż przedmiot

świadczenia został zinterpretowany przez Wykonawcę niezgodnie z treścią SIWZ, co

skutkowało skalkulowaniem ceny niezgodnie z SIWZ.

Dodatkowo wskazać należy, iż przyjęta w treści uzasadnienia Zamawiającego

interpretacja, iż § 4 ust. 1 wzoru umowy odnosi się jedynie do usług poza dyżurami jest

nieuprawniona, bowiem postanowienie to odnosi się do całkowitej ceny za zamówienie, zaś

takie działanie Zamawiającego nosi znamiona niedozwolonej modyfikacji SIWZ na obecnym

etapie prowadzenia postępowania przetargowego.

Z tych też przyczyn ocena, czy zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska

winna uwzględniać całość przedmiotu zamówienia - zarówno dyżury jak i świadczenie usług

doradztwa prawnego w pozostałym zakresie. W przypadku zawarcia umowy w wyniku

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący byłby zobowiązany do

świadczenia wszystkich opisanych powyżej usług - w taki sposób bowiem ukształtowany

13

został przedmiot zamówienia, tym bardziej, iż Zamawiający nie zamieścił w SIWZ

postanowień, które wskazywałby, iż świadczenie usług w zakresie wykraczającym poza

dyżury nie jest gwarantowane.

Niemniej jednak nawet uznając, iż Zamawiający ma możliwość zlecenia wyłącznie

usług dyżuru, z pominięciem zleceń w pozostałym zakresie nie można przyjąć, iż poprzez

ograniczenie zakresu zleceń przedmiot zobowiązania wykonawcy uległby modyfikacji.

Ewentualne niezlecanie usług przez Zamawiającego może być postrzegane jedynie

w obszarze ryzyka biznesowego wykonawców ubiegających sie o przedmiotowe

zamówienie, zaś sam fakt, iż zamawiający nie gwarantuje zlecenia usług w zakresie

opisanym w treści SIWZ w żaden sposób nie może wpływać na ocenę, czy cena

zaoferowana przez wykonawcę za całość przedmiotu zamówienia jest rażąco niska.

Taka wykładnia prowadziłaby bowiem do sytuacji, gdy w przypadku szeregu umów,

obejmujących swoim zakresem świadczenie usług, w ramach których zamawiający nie

gwarantują realizacji zamówienia na poziomie szacowanym w dokumentacji przetargowej,

oferowane przez Wykonawców ceny byłyby cenami rażąco niskimi. Wystarczy bowiem aby

zamawiający - korzystając z jednostronnie narzuconego przez siebie postanowienia SIWZ -

nie zlecali na bazie przedmiotowych umów świadczenia usług w ogóle, a wówczas w każdym

wypadku - posługując się pozbawioną logiki argumentacją Zamawiającego - cena będzie

rażąco niska, niezależnie od tego jaka stawka godzinowa za świadczenie usług zostanie

zaproponowana przez wykonawcę, z tej przyczyny, iż wykonawca w takim wypadku nie

uzyska zwrotu jakichkolwiek kosztów (chociażby kosztów związanych z przygotowaniem

oferty).

Taka sytuacja ma miejsce również w przypadku umów ramowych zawieranych

z więcej niż jednym wykonawcą. Specyfiką takich umów jest to, iż po zawarciu umowy

ramowej realizacja usług odbywa się na bazie umów wykonawczych, po wyborze oferty

najkorzystniejszej spośród ofert wykonawców, z którymi została zawarta umowa ramowa.

W takim przypadku teoretycznie możliwa jest sytuacja, w której jeden z wykonawców nie

będzie w ogóle realizował umowy ramowej lub będzie ją realizował w nieznacznym zakresie

(niepokrywającym kosztów związanych z jego udziałem w postępowaniu przetargowym

i w realizacji umowy), co nie oznacza automatycznie, iż zaoferowana przez niego cena jest

rażąco niska. Kwesta rażąco niskiej ceny może odnosić się bowiem jedynie do całości

przedmiotu zamówienia do którego wykonania zobowiązany jest wykonawca, nie zaś do

hipotetycznego zakresu zamówienia, które może ale nie musi być wykonywane w ramach

umowy. W takim bowiem wypadku wykonawca pozbawiony by został możliwości

racjonalnego skalkulowania ceny, nie wiedząc jaki zakres zobowiązania będzie w istocie

realizowany.

14

Niezależnie od powyższych uwag żadne postanowienie SIWZ dla niniejszego

postępowania nie wskazuje, iż obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę

w postępowaniu jest takie ukształtowanie ceny aby każda z cen jednostkowych sam odzie

tnie obejmowała wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z

tytułu prawidłowego i terminowego wykonania całości przedmiotu zamówienia lub wszystkie

koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu prawidłowego

i terminowego wykonania danej części zamówienia.

Zamawiający nie zamieścił bowiem w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej

wymogu aby każda z cen jednostkowych (tj. cena za dyżur oraz cena za pozostałe usługi)

samodzielnie obejmowała wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie związane z realizacją

danego rodzaju usługi (części usług) tj. dyżuru lub innych usług).

W pkt 13.1 Instrukcji dla Wykonawców (Opis sposobu obliczania ceny) wskazano, iż

podana w ofercie cena ofertowa brutto stawki godzinowej oraz zryczałtowana cena za

pełnienie dyżurów musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować

wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu prawidłowego

i terminowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług

(nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce).

Przedmiotowe postanowienie czytane literalnie wskazuje, iż wymóg aby cena uwzględniała

wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmowała wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie

odnosi się do ceny brutto stawki godzinowej łącznie ze zryczałtowaną ceną za pełnienie

dyżuru w odniesieniu do zagwarantowania realizacji całego przedmiotu zamówienia.

Powyższe wynika z użycia sformułowania “oraz”, który stanowi spójnik używany do łączenia

wyrażeń (jest koniunkcją wymagającą łącznego zaistnienia zdarzeń), a następnie użycie

sformułowania “musi”, tj. sformułowania odnoszącego się do ceny i użytego w liczbie

pojedynczej ("cena musi"). Gdyby Zamawiający zamierzał postawić taki wymóg

w odniesieniu do każdej z cen należało użyć sformułowania “ceny muszą". Ponadto

w dalszej części tego postanowienia wskazano, iż cena musi obejmować wszystkie koszty,

jakie poniesie wykonawca z tytułu realizacji “całości przedmiotu zamówienia”. Zamawiający

wyraźnie wskazał zatem, iż obie ceny jednostkowe muszą łącznie uwzględniać wszystkie

koszty jakie są niezbędne do wykonania całości zamówienia, na które składa się w znikomej

części dyżur - 24 h miesięcznie i przeważającej (ponad 90%) pozostałe czynności pomocy

prawnej - 415 h, według szacunków Zamawiającego). Gdyby ideą Zamawiającego było aby

każda z cen samodzielnie spełniała powyższy warunek należało odnieść ją do kosztów

związanych z tą częścią zamówienia, której cena dotyczy. W przeciwnym razie powyżej

wskazany wymóg należałoby czytać w taki sposób, iż każda z cen jednostkowych ma

obejmować koszty, jakie wykonawca poniesie w związku z realizacja całości zamówienia, co

15

pozbawione by było jakiejkolwiek logiki, gdyż w takim wypadku cena za dyżur dodatkowo

musiałaby uwzględniać koszty związane z realizacją zamówienia w pozostałym zakresie.

Przy takim - prezentowanym przez Zamawiającego - rozumieniu treści SIWZ zasadniczo

każda cena za dyżur mogłaby zostać uznana za cenę rażąco niską (w tym również cena

zaoferowana przez drugiego z wykonawców, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu),

z tej przyczyny iż cena ta nie jest w stanie zaspokoić kosztów związanych z realizacją całości

zamówienia - w tym kosztów związanych z realizacją usług na poziomie szacowanym przez

Zamawiającego (ok. 415 h).

Analogiczne wnioski wypływają z analizy treści formularza ofertowego, w którym

w pkt 4-6 wskazane są odpowiednio: całkowita cena brutto, cena za 1 godzinę świadczenia

usług w oparciu o stawkę godzinową oraz zryczałtowana cena za dyżur, następnie zaś w pkt

7 formularza ofertowego Wykonawca składa oświadczenie o następującej treści: Powyższe

ceny brutto uwzględniają wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmują wszelkie

koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu prawidłowego

i terminowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia, zysk oraz wszelkie wymagane

przepisami podatki i opłaty, a w szczególności podatek od towarów i usług oraz podatek

akcyzowy.

Gdyby intencją Zamawiającego było aby każda z cen jednostkowych samodzielnie

obejmowała wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu

prawidłowego i terminowego wykonania określonej części zamówienia (tak w zakresie

dyżurów jak i w pozostałym zakresie) Zamawiający powinien był w sposób wyraźny

zamieścić taką informację w treści SIWZ. Powyższe zastrzeżenie nie znalazło się w treści

SIWZ, co więcej wykonawcy, którzy wyrażali gotowość udziału w niniejszym postępowaniu

nie mieli wątpliwości odnośnie tego, w jaki sposób należy rozumieć przedmiotowe

postanowienia (nie zostały w tym zakresie zadane żadne pytania do treści SIWZ).

Wobec powyższego przedstawiona w uzasadnieniu informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty interpretacja w/w postanowień przez Zamawiającego, zgodnie

z którą Zamawiający oczekiwał, aby każda z cen jednostkowych samodzielnie pokrywała

wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia - jak należy rozumieć - dla

danej części zamówienia - stanowi niedozwoloną modyfikację treści SIWZ i tym samym

narusza art. 38 ust. 4, 4 a, 6 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, godząc w zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, obiektywizmu i bezstronności

postępowania, a dokonane w wyniku takiej zmiany odrzucenie oferty Odwołujące

z powołaniem się na jej niezgodność z SIWZ, naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2

ustawy Pzp.

Przedstawiona interpretacja postanowień SIWZ dokonana przez Zamawiającego nie

może być również uzasadniona faktem, iż Zamawiający - w jego ocenie - nie gwarantował

16

udzielenia zleceń w szacowanym przez siebie wymiarze 415 godzin miesięcznie.

Stanowiące o tym postanowienie zawarte w treści wzoru umowy (§ 4 ust. 2) zgodnie

z którym, Zamawiający nie gwarantuje zlecenia doradztwa prawnego wskazanego w ust. 1

powyżej i z tego tytułu wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia - po pierwsze odnosi się

do zlecenia usług w zakresie całkowitej ceny brutto (nie zaś zlecenia usług w zakresie poza

dyżurami - o czym wyżej), po drugie zaś cytowany § 4 ust. 2 wzoru umowy w żadnym razie

nie uprawniał wykonawców do przyjęcia domniemania konieczności skalkulowania każdej

z cen jednostkowych w sposób, o którym pisze Zamawiający. Raz jeszcze podkreślić należy,

iż aby taki wymóg postawić względem wykonawców należało go skutecznie i w sposób

niebudzący wątpliwości zamieścić w treści SIWZ. Co więcej wskazać należy, iż z treści

powyższego zapisu SIWZ wywieść należy, iż jego intencją jest aby zagwarantować

Zamawiającemu brak roszczeń ze strony wykonawcy na wypadek, gdyby nie zlecił

wykonawcy świadczenia usług w zakresie całkowitej ceny zamówienia.

Ciężar sformułowania przedmiotu zamówienia, w tym cen jednostkowych w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty ciąży na Zamawiającym, co wynika wprost z art. 29 ust. 1 Pzp. O ile zatem

w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zamierzał postawić wykonawcom wymóg aby

każda z cen jednostkowych obejmowała koszty związane z realizacją danego rodzaju usług

(dyżurów lub usług doradztwa w pozostałym zakresie) Zamawiający powinien był w sposób

wyraźny i nie budzący wątpliwości zamieścić takie postanowienia w treści SIWZ. Tymczasem

z postanowień SIWZ wynika, iż obie ceny jednostkowe łącznie mają spełniać oczekiwane

przez Zamawiającego warunki.

Powyższe jest zgodne z aktualnym orzecznictwem KIO oraz sądów okręgowych (tak

wyrok KIO z dnia 4 września 2014 r., sygn. akt KIO 1641/14, KIO 1651/14 oraz wyrok Sądu

Okręgowego w Gdańsku, sygn. akt XII Ga 731/14).

Argumentacja Zamawiającego w zakresie postawionych - jego zdaniem - w SIWZ

warunków kalkulowania cen jednostkowych nie znajduje również poparcia w ukształtowanym

przez Zamawiającego sposobie oceny ofert.

Zgodnie z treścią pkt 19.12 SIWZ Zamawiający przewidział jako kryterium oceny ofert

cenę (waga 40 %) oraz jako podkryteria oceny ofert: cenę za roboczogodzinę (25 %) i cenę

za dyżur (15 %). Wskazać przy tym należy, że zgodnie z treścią art. 91 ust. 2 PZP kryteriami

oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia.

Powyższe oznacza, że kryterium oceny ofert może być jedna cena, nie zaś kilka cen, czy też

poszczególne składniki ceny. Odmienne ukształtowanie kryteriów oceny ofert było sprzeczne

z powyższym przepisem. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zastosował się do

powyższego postanowienia ustalając jako kryterium oceny ofert cenę (obok innych

17

pozacenowych kryteriów) i nadając temu kryterium jedną wartość punktową (40 %). Rozbicie

ceny na podkryteria nie zmienia natomiast faktu, iż cena jako całość podlega ocenie

w ramach kryterium oceny ofert (tylko taką bowiem możliwość przewidują przepisy PZP).

Skoro zatem kryterium oceny ofert stanowi cena (nie zaś ceny) nie sposób dokonać oceny

rażąco niskiej ceny odnosząc ją jedynie do jednego składnika ceny, ocenianego w ramach

pokryterium. Takie działanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 91 ust. 2 Pzp w zw.

z art. 38 ust. 3, 4a, 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niedozwoloną modyfikację SIWZ

oraz przyjęcie, iż kryterium oceny ofert są ceny jednostkowe, a tym samym ceny

jednostkowe winny polegać ocenie jako rażąco niskie. Powyższe zgodne jest z orzeczeniem

KIO z dnia 13 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 956/13, sygn. akt Lex nr 1335063).

Reasumując powyższe Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy PZP

dokonując oceny istnienia rażąco niskiej ceny w oderwaniu od całości przedmiotu

zamówienia, jak również w sprzeczności z treścią postanowień SIWZ, które nie nakładają na

wykonawcę obowiązku skalkulowania cen jednostkowych w taki sposób aby każda z nich

zawierała w sobie całość kosztów związanych z realizacją zamówienia w danej części. Cena

zamówienia zaoferowana przez Wykonawcę powinna zostać poddana ocenie w kontekście

rażącego zaniżenia, poprzez ustalenie uśrednionej stawki za 1 h świadczenia usług (w tym

usług w zakresie dyżurów), która w tym przypadku wynosi 187,59 PLN (451 h x 197 PLN +

24 h x 25 PLN = 82.355 PLN; 82.355 PLN/439 - 187,59 PLN) lub też poprzez ustalenie

łącznego miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy za oczekiwane przez Zamawiającego

usługi, które wynosi 82.355 PLN (451 h x 197 PLN + 24 h x 25 PLN = 82.355 PLN). Żadna

z powyżej wskazanych cen nie stanowi ceny rażąco niskiej.

Niezależnie od powyższych uwag podnieść należy, iż nawet na wypadek uznania, iż

cena winna być oceniana w kontekście jej rażącego zaniżenia w odniesieniu do

poszczególnych cen jednostkowych, nie sposób postawić Odwołującemu zarzutu, iż

zaoferowana przez niego cena w zakresie dyżurów jest rażąco niska. Odwołujący

przedstawił w tym zakresie wyczerpujące wyjaśnienia pismem z dnia 27 stycznia 2015 r.,

odnosząc się do wszystkich pytań skierowanych do Odwołującego. Podkreślić przy tym

należy, iż wyjaśnienia te nie były kwestionowane przez Zamawiającego jako niepełne/

niekompletne / niejasne, zaś powodem odrzucenia oferty Odwołującego jest dokonana przez

Zamawiającego ocena, iż zaproponowana cena w zakresie dyżurów jest rażąco niska.

Zamawiający zakwestionował w pierwszej kolejności poczynione przez Odwołującego

wyjaśnienia, w świetle których, w przypadku gdy Zamawiający zleci wykonawcy wyłącznie

świadczenie usług w zakresie dyżurów jedynym kosztem wykonawcy będzie koszt związany

z wynagrodzeniem osoby pełniącej dyżury, a zatem wykonawca nie będzie ponosić

dodatkowych kosztów związanych z realizacją zamówienia w pozostałym zakresie, jak

również nie będzie ponosić dodatkowych kosztów (poza wynagrodzeniem osoby pełniącej

18

dyżur) związanych z wykonaniem tej części zamówienia, takich jak koszty biura, personelu

merytorycznego, administracyjnego, koszty obsługi księgowej czy ubezpieczenia, gdyż

koszty te ponosi w chwili obecnej i nie ulegną one zwiększeniu w związku z realizacją

zamówienia w zakresie dyżurów. Wyjaśnienia te zostały zakwestionowane, gdyż zdaniem

Zamawiającego takie podejście jest wykluczone nie tylko w świetle prawa powszechnie

obowiązującego ale również w świetle przywołanych punktów 13.1 część I SIWZ oraz pkt 7

formularza oferty, które wskazują na obowiązek ujęcia w cenach (a więc w każdej z cen

podanych w ofercie) wszelkich kosztów w tym kosztów pośrednich jakie poniesie wykonawca

w związku z wykonywaniem zamówienia. Niedopuszczalnym jest więc nie tylko przenoszenie

kosztów pomiędzy pozycjami ale także ich pomijanie i przypisywanie do innej działalności

wykonawcy.

Powyższa argumentacja Zamawiającego jest abstrakcyjna, nielogiczna i przede

wszystkim oderwana od wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.

Po pierwsze Zamawiający nie wskazał, jakie w jego ocenie powszechnie

obowiązujące przepisy prawa narusza działanie wykonawcy polegające na tym, iż

zaoferowana przez niego cena nie obejmuje kosztów, których realnie nie będzie ponosił

w związku z realizacją tego zamówienia. Skoro bowiem Odwołujący w chwili obecnej

prowadzi działalność gospodarczą i w związku z tym utrzymuje niezbędne zaplecze

osobowe, administracyjne itp. ponosząc koszty tej działalności, zaś uzyskanie zamówienia

w zakresie dyżurów nie powoduje zwiększenia tych kosztów - brak jest jakichkolwiek

podstaw do uznania, iż wykonawca powinien koszty te (de facto nieistniejące) ująć w cenie.

Nie są znane wykonawcy przepisy prawa powszechnie obowiązującego, które wykonawca

naruszyłby takim działaniem, Zamawiający również nie podjął próby ich wskazania,

ograniczając się jedynie do ogólnikowego wyjaśnienia, iż wykonawca przepisy te

(powszechnie obowiązujące) narusza. Abstrahując od tego, iż uzasadnienie Zamawiającego

w tym zakresie jest co najmniej niezrozumiałe, podnieść należy, iż brak wskazania

naruszonych w owej sytuacji przez Odwołującego przepisów powszechnie obowiązującego

prawa stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1

Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia

oferty.

Kolejno podnieść należy, iż Wykonawca nie narusza postanowienia pkt 13.1 SIWZ

nie uwzględniając w cenie ofertowej kosztów, których nie ponosi w związku z realizacją

zamówienia w części dotyczącej dyżurów. Uznając nawet (z czym Wykonawca się nie

zgadza), iż słuszna jest interpretacja tego postanowienia dokonana przez Zamawiającego

(a zatem interpretacja zgodnie, z którą każda z cen jednostkowych musi uwzględniać koszty

niezbędne do realizacji całości /danej części zamówienia) podnieść należy, iż pkt 13.1. SIWZ

stanowi, iż podana w ofercie cena ofertowa brutto stawki godzinowej oraz zryczałtowana

19

cena zapełnienie dyżurów musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz

obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu

terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od

towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku

VAT w Polsce).

Z powyższego postanowienia wynika wyraźnie, iż cena ma obejmować wyłącznie

koszty związane z wykonaniem przedmiotowego zamówienia. W przypadku zatem, gdy

w związku z wykonaniem przedmiotowego zamówienia koszty takie nie powstają wykonawca

nie ma obowiązku uwzględniania ich w cenie, a co więcej nie ma takiej możliwości - koszty te

bowiem nie powstają. Wykonawca wyjaśnił - w odpowiedzi na pytanie 1 i 2 Zamawiającego -

iż jedynym kosztem jaki powstaje po jego stronie w przypadku zlecenia świadczenia usług

dyżuru jest koszt osoby, która usługę tą wykonuje. W związku z wykonaniem przedmiotu

zamówienia w zakresie dyżurów Wykonawca nie ponosi kosztów związanych z innym

personelem merytorycznym. personelem administracyjnym, ubezpieczeniem, utrzymaniem

biura czy obsługi księgowej. Koszty te nie powstaną, a zatem nie ma podstaw do ich ujęcia

w cenie ryczałtowej za dyżur.

Wyjaśnić przy tym należy, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego Wykonawca nie

wskazał, iż koszty te pokryje z innej działalności, jak również w żadnym miejscu wyjaśnień

nie podniósł, iż koszty te umieścił w ramach innej pozycji ceny oferty - domniemania

Zamawiającego w tym zakresie są nieuprawione w świetle wyjaśnień złożonych przez

Wykonawcę. Odnieść się również należy do twierdzenia Zamawiającego, zawartego na

stronie 3 uzasadnienia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, iż: Należy zwrócić

uwagę, iż wykonawca przyznał, że część kontraktu przypadająca na świadczenie dyżurów

nie jest rentowna, ani też nie pokrywa pełnych kosztów wykonania tej części zamówienia [...].

Wykonawca w wyjaśnieniach, w odpowiedzi na pytanie 1 w brzmieniu Czy cena pozwala

pokryć koszty realizacji zamówienia w całości, także w sytuacji, gdy godziny stanowiące

wynagrodzenie za dyżur będą jedynym lub dominującym zamówionym świadczeniem, co jest

możliwe w świetle SIWZ? wskazał, iż:

Mając na uwadze, iż - jak wynika z powyższego pytania - Zamawiający nie gwarantuje

zlecania wykonawcom świadczenia usług w zakresie wykraczającym poza dyżury,

wykonawcy składając ofertę z założenia co do zasady narażają się na ryzyko nierentowności

kontraktu gdyż koszty związane z zawarciem umowy koniecznością utrzymania w gotowości

5 - osobowego Zespołu Ekspertów, jak również wszelkie koszty organizacyjne/

administracyjne, koszty ubezpieczenia całego kontraktu itp. - przy założeniu niezlecania

Wykonawcy świadczenia usług poza dyżurami - w większości przypadków zasadniczo

przekraczać będą spodziewane zyski z tytułu ryczałtu za świadczenie usług w ramach

dyżurów (nawet w sytuacji, gdy ryczałt ten ukształtowany by został na znacznie wyższym

20

poziomie).Z tych też przyczyn badanie oferty wykonawcy z uwzględnieniem jedynie jednego

~ stanowiącego ok. 5 % całości - składnika wynagrodzenia i oczekiwanie aby cena za ten

składnik wynagrodzenia pozwalała na rentowność całego kontraktu z założenia jest błędne

i w praktyce rynkowej trudne do wykonania.

Z powyższych twierdzeń Odwołującego wynika jedynie tyle, że niezrozumiałe jest -

w świetle warunków rynkowych - opisane powyżej oczekiwanie Zamawiającego. W dalszej

części wyjaśnień Odwołujący wyraźnie jednak wskazuje, iż w jego przypadku poziom

rentowności zostaje zachowany. Tymczasem Zamawiający twierdzi, iż Należy zwrócić

uwagę, iż wykonawca przyznał, że cześć kontraktu przypadająca na świadczenie dyżurów

nie jest rentowna. ani też nie pokrywa pełnych kosztów wykonania tej części zamówienia [..].

Powyższe twierdzenie Zamawiającego, w którym przypisuje Odwołującemu twierdzenia,

które nie zostały sformułowane w żadnym miejscu wyjaśnień godzi w podstawowe zasady

uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp). Zamawiający uzasadnia odrzucenie oferty,

przyjmując za uzasadnienie rzekome twierdzenia Wykonawcy - nigdzie nie sformułowane.

Kolejno wskazać należy, iż wyłącznie w oparciu o domniemania i niewyjaśnione

okoliczności Zamawiający przyjął niespójność wyjaśnień Odwołującego w zakresie osoby

dedykowanej do pełnienia dyżurów w Krakowie, dyskwalifikując wyjaśnienia wykonawcy

w tym zakresie.

Swoją decyzję Zamawiający oparł na następujących okolicznościach:

a) Wykonawca wskazał 3 osoby do pełnienia dyżurów w formularzu ofertowym,

jednocześnie w wyjaśnieniach podał, iż dysponuje osobą mieszkającą w Krakowie, a zatem

nie będzie ponosił kosztów dojazdu (zdaniem Zamawiającego jest to niespójność);

b) Wykonawca nie ujął w wyjaśnieniach kosztów dojazdu dwóch pozostałych osób

wskazanych do pełnienia dyżurów, ewentualnie innych osób - w przypadku, gdy

Zamawiający skorzysta z uprawnienia, o którym mowa w § 5 ust. 2 lit c) Umowy, zaś zespół

wykonawcy stanowią radcowie wykonujący działalność w Warszawie;

c) Wykonawca nie wskazał z imienia i z nazwiska osoby przebywającej w Krakowie,

a zatem nie udowodnił okoliczności, na którą się powołuje.

Odnosząc się do powyższych zarzutów Zamawiającego w pierwszej kolejności

wskazać należy, iż Zamawiający zarzuca niespójność wyjaśnień Odwołującego, jak również

opiera swoje wnioski na podstawie niepełnych informacji, jednocześnie nie wzywając

Wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy

z powodu niezłożenia wyjaśnień, czy też złożenia wyjaśnień niepełnych ale z uwagi na

ocenę tych wyjaśnień i uznanie, iż w ich świetle cena zaoferowana za dyżur jest rażąco

niska. Powyżej wskazane kwestie nie były przedmiotem zapytania Zamawiającego

skierowanego do Odwołującego pismem z dnia 22 stycznia 2015 r., wobec tego

Zamawiający winien ponownie wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia powyższych wątpliwości.

21

W szczególności przedmiotem zapytania Zamawiającego nie było to, które osoby z oferty

będą wykonywać usługę dyżuru, czy wszystkie z trzech osób wskazanych do pełnienia

dyżurów zamieszkują w Krakowie (jeśli nie która), jak również jak w takim wypadku będą

ponoszone koszty dojazdu, a ponadto w jaki sposób Odwołujący zamierza zapewnić

realizację dyżurów w przypadkach wyjątkowych tj. z razie skorzystania przez Wykonawcę

z dyspozycji § 5 ust. 2 lit c) Umowy. Przedmiotem zapytania Zamawiającego było jedynie to,

Czy cena pozwala pokryć koszty realizacji tej części zamówienia i w jaki sposób, tj. jakie są

części składowe 25 - Złotowej stawki za godzinę tj. podatek, koszty ubezpieczenia

społecznego, koszty dojazdu na miejsce świadczenia dyżuru i z powrotem, koszty

niezbędnego wyposażenia stanowiska pracy (komputer i amortyzacja oraz innych, których

Zamawiający nie zapewnia zgodnie z SIWZ), koszty obsługi umowy (księgowej,

organizacyjnej w tej części), koszty ubezpieczenia OC, wynagrodzenia osób netto, zysku

Wykonawcy?

Wykonawca udzielił wyczerpującej odpowiedzi na przedmiotowe pytanie, skoro zaś

treść odpowiedzi wygenerowała dodatkowe wątpliwości Zamawiającego (nie objęte

zakresem pierwotnego zapytania) Zamawiający powinien był ponownie wezwać Wykonawcę

do złożenia wyjaśnień. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, iż ponieważ decyzja

podejmowana przez zamawiającego o odrzuceniu oferty powinna być poprzedzona

żądaniem od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, odrzucenie oferty

w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp może nastąpić tylko po uzyskaniu wyjaśnień od

wykonawcy i tylko wówczas, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi

dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia (art. 90 ust 3 ustawy Pzp). Zamawiający powinien zatem mieć możliwość

uzyskania w ramach wyjaśnień składanych przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp pełni wiedzy umożliwiającej mu podjęcie decyzji co do istnienia podstaw (bądź ich

braku) do odrzucenia oferty stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Działania

zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” nie mogą się ograniczać

się do jednorazowej czynności, tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień, w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach

wymagają w ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych wątpliwości. W kwestii

tej wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 lipca 2007 r. (sygn. akt

V Ca 2214/06), w którym stwierdził, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego

postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień

odpowiednio umotywowanych przekonujących, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco

niskiej ceny.

Tym samym, z literalnej wykładni powyższych przepisów wynika, iż zamawiający dla

rzeczywistej weryfikacji oferty wykonawcy w kontekście rażąco niskiej ceny w stosunku do

22

przedmiotu zamówienia nie może poprzestać na jednokrotnym wezwaniu wykonawcy

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli nadal ma wątpliwości w przedmiotowym zakresie,

pomimo złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień. Możliwość kilkukrotnego wzywania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, została również

potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r.

(sygn. akt V Ga 122/10), jednoznacznie wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego

wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego

nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „rażąco niską ceną”. W celu podjęcia

decyzji co do braku bądź istnienia podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu

rażąco niskiej ceny, zamawiający powinien umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wszystkich

wątpliwości, jakie powziął w związku z zaproponowaną przez wykonawcę ceną, a także ze

złożonymi przez wykonawcę wyjaśnieniami. Celem przepisu nakładającego obowiązek

żądania wyjaśnień jest ochrona wykonawcy przed arbitralnością decyzji podejmowanych

przez zamawiającego. Stąd też, zamawiający mając nadal, po złożeniu przez wykonawcę

wyjaśnień, wątpliwości co do okoliczności uzasadniających zaoferowaną przez wykonawcę

cenę, może żądać od wykonawcy dalszych wyjaśnień. Jest to szczególnie uzasadnione

w sytuacji, gdy nowe wątpliwości wynikły na tle treści już złożonych wyjaśnień.

Mając na uwadze powyższe, o ile w ogóle można w złożonych wyjaśnieniach

doszukać się niespójności czemu Odwołujący zaprzecza, Zamawiający winien ponownie

wezwać wykonawcę do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaś zaniechanie w tym

zakresie i jednoczesne podjęcie decyzji, iż cena stanowi cenę rażąco niską stanowi

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 2 Pzp,

poprzez nierzetelne przeprowadzenie procedury wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Odrzucenie oferty z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji

Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż jego oferta stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji i jako taka podlega odrzuceniu.

W pierwszej kolejności podnieść należy, iż Zamawiający raz jeszcze nie dopełnił

ciążących na nim obowiązku w zakresie uzasadnienia swojej decyzji w przedmiocie

odrzucenia oferty, nie wskazując jaki czyn nieuczciwej konkurencji popełnia w jego ocenie

wykonawca. Powyższe wyłącza możliwość realnego podniesienia w powyższym zakresie

środków ochrony prawnej i stanowi jawne i kolejne w ramach przedmiotowego postępowania

naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp.

Z tych też przyczyn Odwołujący jest w stanie kwestionować stanowisko

Zamawiającego jedynie w zakresie argumentów przytoczonych w uzasadnieniu. Stanowisko

w tym zakresie oparte jest na dwóch całkowicie błędnych założeniach Zamawiającego.

Zamawiający podnosi, iż wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny

wskazują, iż wykonawca podając ceny jednostkowe dokonał przeniesienia rzeczywistych

23

kosztów, które musiałby ponieść w taki sposób, że dochodzi do finansowania jednej z nich

(dyżuru) przez drugą (świadczenie oparte o stawkę godzinową). Całkowicie niezrozumiałe

jest, z jakiej części wyjaśnienie Odwołującego Zamawiający wywodzi powyższe twierdzenia.

Odwołujący w żadnej części wyjaśnień nie zawarł tego rodzaju informacji. Wręcz przeciwnie

- Odwołujący wyjaśnił i uzasadnił, iż cena dyżuru jest sama w sobie rentowna - bez

konieczności opisanego powyżej „przenoszenia kosztów”.

Nadmienić należy, iż wielokrotnie w treści uzasadnienia odrzucenia oferty

Zamawiający przypisuje wyjaśnieniom wykonawcy znaczenie, które nigdy nie zostało przez

wykonawcę wyartykułowane, poszukując w ten sposób racjonalnego uzasadnienia

pozbawionej wszelkich podstaw decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy - tym samym rażąco

naruszając art. 7 ust. 1 Pzp.

Po drugie, uzasadnienie odrzucenia oferty z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji

opiera się na założeniu, iż wykonawca celowo zaniżył cenę za dyżur aby uzyskać przewagę

nad ofertą konkurencyjną, która to przewaga eliminuje ryzyko przegranej (wykonawcy

konkurencyjni otrzymają ok. 8 - krotnie niższe oceny i wystąpi ok. 13 punktów różnicy

względem ceny konkurencyjnej). Powyższe działanie Odwołującego zdaniem

Zamawiającego dodatkowo nosi znamiona ukierunkowanego na eliminację konkretnego

przedsiębiorcy na rynku. Powyższe twierdzenia są pozbawione jakichkolwiek podstaw. Aby

skalkulować cenę - w sposób opisany przez Zamawiającego i zmierzający do uzyskania

przewagi eliminującej ryzyko przegranej Odwołujący musiałby dysponować wiedzą odnośnie

liczby wykonawców, którzy złożą oferty oraz cen, które zostaną zaoferowane. W przeciwnym

razie w żadnym wypadku Odwołujący nie ma możliwości skalkulowania ceny w sposób

dający mu opisaną przewagę. Dodatkowo, aby działanie to było ukierunkowane na

eliminację konkretnego wykonawcy, Odwołujący musiałby znać treść oferty przedmiotowego

wykonawcy, co z oczywistych przyczyn jest absurdalne. Fakt, iż w przedmiotowym

postępowaniu została złożona - poza ofertą Odwołującego - jedynie jedna oferta z wyższą

ceną nie może stanowić podstawy do oceniania zachowania wykonawcy jako czynu

nieuczciwej konkurencji. Wystarczyłoby bowiem aby złożona była choć jedna oferta z ceną

za dyżur na poziomie 100 - 150 PLN aby cena zaoferowana przez Wykonawcę w tym

zakresie utraciła przewagę, o której pisze Zamawiający. Fakt, iż oferty takie nie zostały

złożone, zaś jedyna oferta była wyższa nawet znacznie nie może uzasadniać oceny

zachowania Odwołującego w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji.

Dodatkowo podnieść należy, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena - co zostało

podniesione powyżej - nie jest rażąco niska zatem brak jest podstaw do uznania, iż

wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji.

24

Zarzut dotyczący niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej

na wadliwej ocenie ofert złożonych w postępowaniu wadliwego wyboru jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy GWW

Zamawiający dokonał wadliwej oceny ofert złożonych w postępowaniu i następczego

odrzucenia oferty Wykonawcy - wadliwego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy

GWW czym naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w z w, z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp w zw. z art. 89 ust.

1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Zarzut dotyczący niezgodnego z prawem zaniechania czynności przez

Zamawiającego polegającego na braku odrzucenia oferty wykonawcy GWW z uwagi na

jej niezgodność z treścią SIWZ

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia

przepisów PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy GWW, która to

oferta z uwagi na jej nie dającą się usunąć wadliwość winna zostać odrzucona przez

Zamawiającego.

Zgodnie z treścią pkt 4 załącznika 1 do IDW dla przedmiotowego postępowania

(Formularz ofertowy) wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oświadczenia w zakresie

zobowiązania do zrealizowania zamówienia, którego przedmiot jest określony szczegółowo

za całkowitą cenę netto plus należy podatek VAT podaną przez wykonawcę, co stanowi

całkowitą cenę brutto. Oferta wykonawcy GWW nie wskazuje całkowitej ceny netto oraz

całkowitej ceny brutto za która wykonawca ten zobowiązał sie do zrealizowania zamówienia.

Całkowita cena netto oraz brutto stanowią istotny postanowienie umowy oraz istotny element

świadczenia wykonawcy, do którego wykonawca zobowiązuje się składając ofertę

w przedmiotowym postępowaniu.

Kwota stanowiąca całkowitą cenę netto oraz całkowitą cenę brutto winna zostać

wskazana - po wyborze oferty najkorzystniejszej - w § 4 ust. 1 umowy (zgodnie ze wzorem

umowy stanowiącym element SIWZ), który stanowi, iż strony ustalają że wynagrodzenie

całkowite Wykonawcy z tytułu wykonania wszelkich zobowiązań na nim ciążących

a wynikających z Umowy, w tym za wykonanie przedmiotu Umowy zgodnie z jej

postanowieniami, które nie może przekroczyć określonego w tym postanowieniu

wynagrodzenia netto oraz brutto.

Dopiero w dalszej części wzoru umowy wskazane są stawki wynagrodzenia za

roboczogodzinę (§ 4 ust. 3 i 4 wzoru umowy), co do których we wzorze umowy wskazano, iż

stanowią one sposób rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy.

Kolejno wskazać należy, iż zgodnie z postanowieniami wzoru umowy wysokość

całkowitej ceny brutto determinuje okres realizacji przedmiotowego zamówienia (§ 3 pkt 2

wzoru umowy). Zgodnie z tym postanowieniem termin wykonywania przedmiotu umowy

25

określony został do dnia 31 grudnia 2015 r. lub do wyczerpania kwoty przeznaczonej na

realizację umowy, o której mowa w § 4 ust. 1 umowy (tj. ceny całkowitej netto / brutto).

Ponadto — zgodnie z § 12 ust. 1 wzoru umowy - od wysokości całkowitego

wynagrodzenia brutto uzależniona jest wysokość gwarancji należytego wykonania umowy.

Całkowita cena netto oraz całkowita cena brutto stanowią zatem istotny element

zobowiązania wykonawcy, do którego wskazania wykonawca był zobowiązany zgodnie

z treścią formularza ofertowego. Brak wskazania tego elementu zobowiązania wykonawcy

stanowi uchybienie, które nie podlega konwalidacji w drodze wezwania czy też uzupełnienia

przez Zamawiającego. Tym samym oferta wykonawcy GWW winna zostać przez

Zamawiającego odrzucona, jako niezgodna z treścią SIWZ, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp. Oferta GWW nie zawiera koniecznego elementu oświadczenia, oczekiwanego przez

Zamawiającego i wyraźnie wyartykułowanego w treści SIWZ. Co więcej wskazać należy, że

to Wykonawca określa cenę za jaką chce zrealizować przedmiot zamówienia, a nie

Zamawiający. W ofercie GWW cena, za którą GWW chce zrealizować zamówienie nie

została podana przez wykonawcę. Jednocześnie GWW w formularzu ofertowym wskazuje,

że „W związku z brakiem metodologii obliczenia całkowitej ceny, pozostawiamy

niewypełnione”.

Pomimo powyższego wyraźnego i niekwestionowanego uchybienia, które

w rezultacie uniemożliwia zawarcie umowy zgodnie z wzorem umowy, Zamawiający nie

odrzucił oferty wykonawcy, uznając ją na ofertę najkorzystniejszą. Oczywiste i rażące

zaniechanie Zamawiającego nie tylko skutkuje naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ale

również godzi w treść art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, naruszając zasady uczciwej konkurencji.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP stanowi podstawę do odrzucenia oferty w sytuacji jej

niezgodności z treścią SIWZ, z tym zastrzeżeniem, iż zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3

Pzp Zamawiający może samodzielnie poprawić w ofercie inne omyłki polegające na

niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące jednak istotnych zmian w treści oferty.

Podnieść należy, iż zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 lipca 2010 r. (sygn. akt

KIO/UZP 1420/10, lex 612203), omyłki podlegające poprawieniu to takie, które nie powodują

istotnych zmian w treści oferty, a ponadto takie, które są możliwe do poprawienia przez

zamawiającego bez konieczności uzyskiwania dodatkowych wyjaśnień od wykonawcy.

Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia ustalonych przez siebie cen i na ich podstawie

obliczenia końcowej ceny za realizację zamówienia - wskazanie zarówno cen

jednostkowych, jak i ceny za realizację całego zamówienia jest uprawnieniem i obowiązkiem

wyłącznie wykonawcy. W uzasadnieniu tego orzeczenia Izba wskazała, iż Prowadzenie zaś

korespondencji z wykonawcą w tym zakresie prowadziłoby do negocjacji, co z kolei byłoby

sprzeczne z dyspozycją art. 87 ust 1 ustawy p.z.p. Omyłki, które mogą być poprawione w

26

świetle art. 87 ust. 2pkt3p.z.p. powinny mieć taki charakter, by czynności ich poprawienia

mógł dokonać zamawiający samodzielnie [...].

Również w orzeczeniu z dnia 3 lutego 2014 r. (sygn. akt KIO 77/14) Izba wskazała, iż

do rangi istotnych postanowień SIWZ, a zarazem oferty zamawiający ma prawo zaliczyć

takie postanowienia, które stanowią oznaczone wymogi do wykazania w ofercie, przy

pomocy których zamawiający chce zrealizować swoje uzasadnione zamierzenia.

Zamawiający powinien z góry w SIWZ podać za niespełnienie jakich wymagań, oferta

zostanie odrzucona. Takim postanowieniem istotnym jest cena całkowita, czy też ceny

jednostkowe służące do rozliczeń stron w trakcie realizacji umowy.

W tych okolicznościach nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający był zobligowany do

odrzucenia oferty złożonej przez GWW bez uprzedniego wzywania do wyjaśnień czy

samodzielnego dokonania poprawy oferty w tym zakresie. Ewentualne wezwanie wykonawcy

do poprawienia oferty w tym zakresie, czy też samodzielne poprawienie przez

Zamawiającego treści oferty stanowiłoby naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87

ust. 3 pkt 3 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. W szczególności

wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści

(z zastrzeżeniem ust. la i 2).

Z ostrożności - na wypadek samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego

opisanego powyżej uchybienia, względnie w przypadku dokonania tego po uprzednim

wezwaniu wykonawcy, Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust.

1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie

niedozwolonych negocjacji z wykonawcę w zakresie ceny, ewentualnie poprawienie oferty

powodujące istotne zmiany w jej treści.

Zarzut braku wykluczenia wykonawcy GWW z uwagi na brak zabezpieczenia

oferty wadium

W toku postępowania Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia przepisów PZP

poprzez brak wykluczenia oferty wykonawcy GWW pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie

została zabezpieczona wadium.

W treści oferty wykonawcy, na stronie 8 - spis załączników, w doz. 1 wykonawca

podał - Potwierdzenie zapłaty wadium (23.750). Do oferty nie został przez GWW załączony

dowód w postaci potwierdzenia zapłaty wadium. Pomimo, że GWW złożył oświadczenie, że

wadium zostało przez niego wpłacone w wysokości 23.750 PLN Zamawiający - w sposób

całkowicie nieuprawniony - załączył do akt postępowania rzekomy dowód uiszczenia wadium

wygenerowany z systemu bankowego Zamawiającego, wskazujący na dokonanie wpłaty

27

kwoty 22.000 PLN z rachunku bankowego GWW W. i Wspólnicy sp. k. Poza rozbieżnością w

zakresie kwoty wadium (zgodnie z oświadczeniem 23.750 PLN a zgodnie

z potwierdzeniem wygenerowanym przez Zamawiającego 22.000 PLN. Z potwierdzenia

przelewu wygenerowanego przez Zamawiającego i załączonego do akt postępowania

wynika, że kwota 22 000 PLN dotyczy: Wadium w postępowaniu przetargowym: Polska -

Warszawa Usługi w zakresie doradztwa prawnego. nr 2014/S 299-40457. Z całą

stanowczością należy podkreślić, że oferta GWW nie została zabezpieczona wadium.

Opisanie przelewu za pomocą numeru i nazwy innego postępowania jest jednoznaczne i nie

pozostawia wątpliwości - wadium zostało wpłacone na zabezpieczenie innej oferty niż oferta

złożona w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z treścią SIWZ, pkt. 11.7 SIWZ wadium

wnoszone w pieniądzu należy przelać na następujący rachunek Zamawiającego Bank PKO

BP - 45 1020 1042 0000 8602 0220 8460. W tytule przelewu należy podać: „Wadium

w postępowaniu przetargowym: 6060/ICZ4/000001/14/P". Ponadto, zgodnie z pkt 11.8 SIWZ

Wykonawca jest zobowiązany podać w treści przelewu numer referencyjny zamówienia.

Numer referencyjny zamówienia został wskazany na stronie tytułowej SIWZ

(6060/ICZ4/000001/14/P).

Po pierwsze zatem wskazać należy, iż Zamawiający nie miał żadnych podstaw ku

temu, aby samodzielnie załączać do oferty wykonawcy wygenerowany z własnego systemu

bankowego dowód uiszczenia wadium, co więcej złożonego celem zabezpieczenia oferty

w innym postępowaniu - zawierający wskazanie zupełnie innego numeru i nazwy

postępowania. Tym samym Zamawiający przyjął domniemanie, iż wadium - dotyczące

innego postępowania - zabezpiecza ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe

pozostaje w rażącej sprzeczności z treścią art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Przepis ten uprawnia Zamawiającego wyłącznie do poprawienia omyłek w treści oferty i tylko

o ile nie powodują one istotnej zmiany treści oferty. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem

KIO, brak jest możliwości poprawienia omyłek w dokumencie, który nie stanowi treści oferty

(wyrok KIO z dnia 7 lipca 2014 r., sygn. akt KI01298/14 oraz wyrok KIO z dnia 24 kwietnia

2014 r., sygn. akt KIO 641/14).

Ponadto, w świetle postanowienia Naczelnego. Sądu Administracyjnego

w Warszawie z dnia 26 stycznia 2010 r., sygn. akt II FSK 273/20 09 które można zastosować

na zasadzie analogii do niniejszej należy, dopuszczalnej sprawy wskazać że

Zidentyfikowanie tytułu przelewu należy do osoby go dokonującej i nie można

odpowiedzialności w tym zakresie przerzucać na sąd i z uzasadnienia to postanowienia:

opisanie przelewu było jednoznaczne i nie pozostawiało żadnych wątpliwości

interpretacyjnych Bez znaczenia dla sprawy jest argumentacja pełnomocnika, iż należało ten

wpis niejako „przypisać" do przedmiotowej sprawy ponieważ tylko jedna sprawa toczyła się

ze skargi L.K. w tym czasie.

28

W świetle powyższego Zamawiający nie miał możliwości poprawienia / uzupełnienia /

czy też wezwania do poprawienia / uzupełnienia w zakresie wadliwego zabezpieczenia oferty

wadium, a działanie Zamawiającego w tym zakresie stanowi rażące naruszenie wskazanych

powyżej przepisów prawa.

W przedmiotowym czasie Zamawiający prowadził kilka postępowań przetargowych

na świadczenie usług doradztwa prawnego, w szczególności w dniu 17 grudnia 2014 r.

Zamawiający ogłosił postępowanie na usługi doradztwa prawnego dla PKP Polskie Linie

Kolejowe 5.A. Centrum Realizacji Inwestycji (Regiony) w zakresie zadań inwestycyjnych

realizowanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., gdzie wykonawcy mogli składać

ofertę na jedną z czterech części, z których każda zabezpieczana była wadium. W tych

okolicznościach brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia domniemania, iż przedmiotowe

potwierdzenie przelewu dotyczy wadium dla niniejszego postępowania.

Jednocześnie wskazać należy, iż brak w dokumencie potwierdzającym wpłatę kwoty

22.000 PLN (wygenerowanym przez Zamawiającego) wskazania, iż kwota ta zabezpiecza

przedmiotowe postępowanie (ani tytuł postępowania wskazany w potwierdzeniu przelewu ani

numer nie odpowiada danym dotyczącym niniejszego postępowania) czyni nieskutecznym

ustanowienie zabezpieczenia oferty wadium, gdyż na podstawie takiego dokumentu

Zamawiający nie miałby możliwość zaspokojenia w przypadku istnienia podstaw do

zatrzymania wadium w niniejszym postępowaniu, gdyż kwota 22.000 PLN została wpłacona

tytułem wadium dla innego niż przedmiotowe postępowania. Wykonawca nie wniósł zatem

skutecznie wadium dla przedmiotowego postępowania, a brak ten nie może zostać w żaden

sposób uzupełniony.

W tych okolicznościach wykonawca GWW winien zostać wykluczony z postępowania,

jego oferta powinna zostać odrzucona, gdyż oferta nie została w sposób prawidłowy

zabezpieczona wniesieniem przez wykonawcę wadium. Zamawiający naruszył zatem

przepisy PZP poprzez zaniechanie tej czynności. Naruszenie dotyczy art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp

w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez uznanie, iż

dokonana przez wykonawcę GWW wpłata kwoty 22.000 tytułem wadium, z dnia 17 grudnia

2014 r. stanowi skutecznie wniesione wadium, a tym samym dokonanie niedozwolonej

zmiany treści oferty w zakresie jej istotnego postanowienia, co w konsekwencji stanowi

naruszenie art. 7 ust 1 Pzp.

Zarzutu braku wykluczenia wykonawcy GWW z uwagi na brak spełnienia

warunków udziału w postępowaniu

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw.

z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez brak odrzucenia oferty GWW, pomimo, iż wykonawca ten nie

wykazał, iż spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia podmiotu

opisanego w pkt 8.2.2. IDW, 8.5.2. IDW w zw. pkt 9.1.3. ID W.

29

Zgodnie z tymi postanowieniami SIWZ wykonawca powinien wykazać, iż we

wskazanym w tym punkcie terminie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert świadczył usługi wsparcia prawnego strony dla minimalnie 2 a maksymalnie

6 podmiotów, o określonej w tych postanowieniach łącznej wartości wynagrodzenia brutto

wynoszącej 1.000.000,00 PLN, przy czym usługi te obejmowały określone szczegółowo

czynności (opinie prawne, reprezentacje, doradztwa), zaś niezbędnym wymogiem było aby

czynności te dotyczyły realizacji umów o roboty budowlane, prace projektowe lub nadzór

inżynierski z zakresu Infrastruktury. Przy tym, zgodnie z pkt 1.3. j) SIWZ pod pojęciem

Infrastruktury rozumieć należy: Infrastrukturę liniową i punktową z zakresu infrastruktury

transportowej w tym drogowej i kolejowej oraz transportu morskiego i lotniczego lub liniową

infrastrukturę techniczną tj. sieci przesyłowe z zakresu energetyki, dostarczania ciepła, wody

lub infrastrukturę telekomunikacyjną.

Zamawiający wezwał GWW do wyjaśnień w zakresie spełniania przedmiotowego

warunku. W odpowiedzi na powyższe wykonawca przedłożył - zgodnie z pkt 9.13. SIWZ

referencje, które nie potwierdzają, że wykonywane usługi dotyczyły umów o roboty

budowlane, prace projektowe lub nadzór inżynierski z zakresu infrastruktury, w rozumieniu

warunków SIWZ. Jedynie dwie z kilkunastu przedłożonych referencji mogą potencjalnie

spełniać powyższe wymogi tj. referencja z dnia 23 lipca 2013 r. z Urzędu Województwa

Warmińsko Mazurskiego w Olsztynie oraz referencja z dnia 13 listopada 2013 r.

z Ministerstwa Rozwoju Regionalnego. Pierwsza ze wskazanych referencji podaje jako

kwotę wynagrodzenia wykonawcy 57.441,00 PLN, druga zaś 60.000 PLN, a zatem nie

potwierdzają one spełniania warunku udziału w postępowaniu w pełnym zakresie kwotowym

określonym w pkt 8.5.2. IDW. W tych okolicznościach wykonawca nie wykazał, iż spełnia

warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia podmiotowego, a zatem

wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, zaś jego oferta powinna zostać

uznana za odrzuconą.

Brak wykluczenia wykonawcy GWW, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego

wykonawcy, pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu

w zakresie doświadczenia podmiotu określonego w pkt 8.2.2. IDW, 8.5.2. IDW i w pkt 9.1.3.

IDW, stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 PzpP w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp.

Zarzut dotyczący niezgodnego z prawem zaniechania czynności przez

Zamawiającego polegającego na braku wyboru jako najkorzystniejszej oferty

Odwołującego

Mając na uwadze wskazane okoliczności Odwołujący podnosi, iż Zamawiający wtoku

przedmiotowego postępowania dopuścił się rażących uchybień przepisom PZP,

konsekwencją czego był brak oceny oferty Odwołującego zgodnie z kryteriami oceny ofert

zawartymi w SIWZ dla Postępowania, jak również brak wyboru, jako najkorzystniejszej

30

w Postępowaniu oferty złożonej przez Wykonawcę, pomimo, iż oferta została przygotowana

i złożona zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, stanowi ona ofertę najkorzystniejszą,

zawiera najniższą cenę, brak jest podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z

SIWZ i/lub rażąco niską cenę i/lub czyn nieuczciwej konkurencji, jak również stanowi jedyną

ofertę złożoną w postępowaniu, która nie podlega odrzuceniu. Powyższe zaniechanie

Zamawiającego stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 7

ust. 1 i 3 PZP.

Konkludując, wniesienie odwołanie uznano za konieczne i uzasadnione.

Jednocześnie Odwołujący dodał, że w przypadku rażącego naruszenia przepisów

PZP dla zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej (jakim jest

przedmiotowe zamówienie) Zamawiający naraża się na utratę kwalifikowalności wydatków

poniesionych w związku z przedmiotowym zamówieniem.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie

odwołania z uwagi na niespełnienie przez Odwołującego przesłanki interesu w ujęciu art. 179

ustawy Pzp, w przypadku zaś nieuwzględnienia tego argumentu przez Izbę, wnoszono

o oddalenie odwołania w całości z powodu niezasadności podniesionych zarzutów.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych

w postępowaniu, dokumentów złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego,

wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, materiałów złożonych na rozprawie

i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron

i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała

odwołanie na rozprawę.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Szkoda polegała będzie na nieuzyskaniu zamówienia.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania

przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże

31

łączne spełnienie następujących przesłanek: (1) posiadania interesu w uzyskaniu danego

zamówienia, (2) poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, (3) poniesiona lub

ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który

wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie

poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej

przysługują więc tylko takiemu wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, „który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi

dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania

zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego

rozstrzygnięcia” (wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II

Ca 9/11).

Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia

dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek

ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego

zamówienia Odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda musi być

wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że

wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku

przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący

musi zatem wykazać, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej

czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem, w okolicznościach

danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego

odwołanie.

Skład orzekający Izby w przedmiotowej sprawie podziela stanowisko wyrażone

w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 roku (sygn. akt XXIII Ga

924/14) odnośnie zagadnienia upływu terminu związania ofertą i wpływu tego terminu na byt

oferty w postępowaniu. Upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności

oferty, a jedynie o braku po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Jednocześnie

przychylić należy się do stanowiska, że jeżeli zamawiający zdecydował się na wezwanie

przedłużenia terminu związania ofertą, to takie wezwanie winien skierować do wszystkich

wykonawców, a dodatkowo (jeżeli wezwanie to ma miejsce po wyborze oferty

najkorzystniejszej), to wykonawcę wybranego należy w takim przypadku dodatkowo

zobowiązać do przedłużenia ważności wadium. W przypadku braku takiego wezwania,

32

Zamawiający nie może powoływać się na utratę przez Odwołującego legitymacji do

wniesienia odwołania. Odwołujący samodzielnie przedłużył termin związania ofertą, co

sprawiło, że nie stracił statusu wykonawcy w postępowaniu.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego

złożył wykonawca GWW W. i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi

Sp. p. z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie spełniało przesłanki formalne i uznane zostało

za skuteczne. Przystępujący złożył pisemne stanowisko, w którym wnioskował o oddalenie

odwołania w całości jako bezzasadnego.

Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, Izba uznała, iż odwołanie

podlegało oddaleniu.

Zarzuty dotyczące niezgodnego z prawem odrzucenia oferty Odwołującego

z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, złożenia oferty z rażąco niską

ceną oraz zarzut dotyczący złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.

Za uznaniem zasadności stanowiska Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty

Odwołującego wpływ miały postanowienia SIWZ, opis sposobu obliczenia ceny oraz

ustalone w postępowaniu kryteria oceny ofert, w tym przede wszystkim kryterium ceny

(40%). Kryterium to składało się z dwóch podkryteriów: ceny za roboczogodzinę (25

punktów) oraz ceny za dyżur (15 punktów). Niewątpliwie więc wysokość poszczególnych cen

jednostkowych i sposób ukształtowania tych cen przez poszczególnych wykonawców miały

wpływ na wynik postępowania przetargowego.

Opisując sposób obliczenia ceny natomiast Zamawiający wyraźnie podał, że cena

ofertowa brutto stawki godzinowej oraz zryczałtowana cena za pełnienie dyżurów musi

uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie

i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania

całości przedmiotu zamówienia.

Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp

Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Możliwość zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być musi

wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 90

ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura

wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).

Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia

z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

33

Podkreślić należy, iż w orzecznictwie dopuszczono możliwość badania cen jednostkowych,

jeżeli wartości te stanowić będą samodzielną postawę rozliczania wynagrodzenia oraz

oceniane są w sposób odrębny. Taki zaś system rozliczania i oceny przyjęty został

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że

cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy

zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez

wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia

takiej procedury wyjaśniającej.

Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się

za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za

cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen

rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego

w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28

marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,

że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę

byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,

kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego

wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi

wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż

wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011

r., sygn. akt KIO 1562/11).

Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Pzp regulujący instytucję wyjaśnień ma na celu ustalenie,

czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzystając z tej regulacji, zwraca się do

wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę

obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane

rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla

wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, kosztów pracy oraz wypływ pomocy

publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Obowiązek wykazania, że oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający odrzuca ofertę

wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od

wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym

o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09).

34

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, jednoznacznie

podkreślić należy, że w ocenie składu orzekającego Izby przedmiotowej sprawie,

wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów

mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie

cena jednostkowa za pełnienie dyżuru nosi znamiona ceny rażąco niskiej.

Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu

okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też

innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego, zwłaszcza tak

szczegółowo sformułowane, jak w tym postępowaniu. Niewątpliwie przy ocenie wyjaśnień

uwzględnić należy treść samego wezwania wystosowanego przez Zamawiającego.

Zauważyć jednak należy, iż wezwanie w każdym przypadku nie musi być szczegółowo

rozpisane. Zamawiający oceniając czy może mieć do czynienia z rażąco niską ceną,

niejednokrotnie, formułując wezwanie, nie jest przecież w stanie przewidzieć, jakie

okoliczności lub czynniki mogą wpływać na wysokość ceny oferty. Fakt wystosowania

wezwania o charakterze ogólnego, jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy

z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które

o wysokości tej ceny zadecydowały.

Zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy

w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede wszystkim

w pierwszej kolejności powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za

wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde bowiem pismo

składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia.

Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp

i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak wynika to z art. 90 ust.

2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pisma „wyjaśnieniami” czy powołanie się

w jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołać

orzeczenie KIO z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1415/09) oraz orzeczenie

KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 262/09).

W konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp

Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot

(o ile takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń co do

czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia

oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu

zamówienia.

W odrzuconej ofercie cena za godzinę wynosi 197 zł netto, natomiast zryczałtowana

cena za godzinę dyżuru wynosi 25 zł netto. W ocenie Izby wykonawca w złożonych

35

wyjaśnieniach nie przedstawił wiarygodnych okoliczności, które przemawiałyby za

prawidłowością sporządzonej przez niego kalkulacji.

Bez znaczenia w ocenie Izby pozostaje okoliczność, że czas pełnienia dyżurów

stanowi jedynie 5,4 % całego wymiaru usługi. Co prawda można zgodzić się z twierdzeniem,

że tak niewielki procent zamówienia nie może zadecydować o rentowności dla całego

kontraktu i co najmniej dziwnym byłoby wymaganie od wykonawców, aby tak skalkulowali

poszczególne stawki, aby kwota ryczałtowa za dyżur pozwoliła im na osiągnięcie zysku

z umowy. Tym niemniej, zwłaszcza w obliczu przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny

ofert, jeżeli w przyszłej umowie przyjęto sposób rozliczenia przy użyciu stawek godzinowych

za doradztwo i pełnienie dyżuru, to każda z podanych stawek winna odrębnie uwzględniać

realia rynkowe i odzwierciedlać koszty rzeczywiście przez wykonawcę ponoszone, za które

może żądać od Zamawiającego zapłaty. Miarą bowiem kontraktu będzie cena za usługi

rzeczywiście wykonywane, bez względu na to w jakiej proporcji w odniesieniu do

poszczególnych elementów kontraktu (odrębnie doradztwo i dyżur) usługi te będą przez

Zamawiającego zlecane do wykonania. Izba w złożonych wyjaśnieniach i prezentowanej

przez Odwołującego na rozprawie argumentacji nie znalazła podstaw, aby uznać, że kwota

25 zł netto za godzinę dyżuru specjalisty pokrywa rzeczywiste koszty tego dyżuru.

Co więcej, nie można zapominać, iż stawka za pełnienie dyżuru stanowiła jedno

z kryterium oceny ofert, w ramach ogólnego kryterium ceny. Wysokość tej stawki, wbrew

twierdzeniom Odwołującego, mogła mieć znaczący wpływ na uzyskaną punktację, a tym

samym mogła przełożyć się na większe szanse wykonawcy na uzyskanie kontraktu. Jeżeli

wykonawca uważał, że przyznanie części świadczenia o znikomym wpływie na przedmiot

zamówienia jest zbyt wysoko oceniane przez Zamawiającego (5% wartości całego

świadczenia w odniesieniu do ocenianej 15% wagi tego świadczenia), to na wcześniejszym

etapie postępowania mógł zakwestionować ustalone kryteria oceny ofert.

Choć nie można zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, iż Odwołujący przyznał,

że część kontraktu przypadająca na świadczenie dyżurów nie jest dla niego rentowna, to już

ze złożonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że jedyny uwzględniony przez wykonawcę

koszt odnosi się do wynagrodzenia osoby pełniącej dyżur. Takie zaś skalkulowanie pozycji

w ujęciu zapisów SIWZ, w ocenie składu orzekającego Izby, uznać należało za niewłaściwe.

Wykonawca zobowiązany był do uwzględnienia wszystkich kosztów bezpośrednich

i pośrednich odrębnie dla stawki godzinowej i stawki za dyżur. Ponoszone więc koszty

należało stosownie do zakresu ich występowania uwzględnić odrębnie dla każdej

z wymienionych stawek. Nie można się w takim przypadku zgodzić, iż jedynym kosztem

w przypadku dyżurów będzie koszt wynagrodzenia dla osoby przewidzianej do pełnienia

dyżuru. A nawet gdyby przyjąć, że założenie to było słuszne, to wątpliwym wydaje się, aby

specjalista na poziomie kwalifikacji i doświadczenia opisanego w SIWZ pełnił dyżur, na

36

którym udzielał będzie porad prawnych za 25 zł netto za godzinę. Nawet jeżeli pełnienie

dyżurów polegać ma na bezpośrednim udzielaniu porad, uzgadnianiu i parafowaniu

dokumentów, udzielaniu wyjaśnień i konsultacji, to praca merytoryczna eksperta podczas

takiego dyżuru nie różni się aż tak diametralnie od pracy tego samego eksperta podczas

innych form świadczenia usług doradztwa prawnego, adekwatnego do charakteru czynności,

aby możliwa była jej wycena na poziomie prawie 10 krotnie niższym niż cena za stawkę

godzinową usługi. Nie może być tak, że czynności wykonywane na dyżurze sprowadzone

zostaną do prostych czynności administracyjnych, a kluczowe usługi świadczone będą

musiałby być w ramach stawki godzinowej. Zamawiający po to w ramach umowy przewidział

dyżury, aby w trakcie ich wykonywania możliwe było uzyskanie pomocy prawnej w pełnym

zakresie od profesjonalnego eksperta. Potwierdzają powyższe zestawienia złożone na

rozprawie przez samego Odwołującego (dokumenty pt. „Wsparcie prawne”). Z zestawienia

wynika, że niektóre z konsultacji zajmują cały dyżur i bynajmniej nie polegają na parafowaniu

dokumentów, ale dotyczą między innymi zapisów umowy o pełnienie nadzoru autorskiego,

postępowania Zamawiającego w związku ze zgłoszonymi roszczeniami na wykonywanym

kontrakcie.

Argumentacja Odwołującego, że koszty gotowości personelu merytorycznego,

administracyjnego, koszty biura, ubezpieczenia OC i inne koszty ogólne nie powstają lub

ponoszone są już z uwagi na pozostałą działalność zawodową wykonawcy i nie będą

pokrywane z wynagrodzenia za świadczenie dyżuru także nie jest prawidłowa. W świetle

zapisów rozdziału 13 SIWZ, koszty pośrednie w część odnoszącej się do stawki za dyżur

w ramach realizacji tego konkretnego kontraktu powinny być w tej stawce uwzględnione.

Słusznie Zamawiający uznał, że po stronie wykonawcy nastąpiło zapewne przeniesienie

kosztów miedzy pozycjami lub też ujęcie części niezbędnych kosztów w innych pozycjach

lub pozostałej działalności wykonawcy. Wykonawca powinien więc w kalkulacji uwzględnić

koszty ogólne, w takiej część, w jakiej odnoszą się one do realizacji kontraktu. Izba nie ma

bynajmniej na myśli podwójnego zaliczania tych kosztów, ale takie rozdzielenie kosztów, aby

oddawały one rzeczywisty nakład pracy w ramach umowy. Nie jest też tak, że wykonawca

nie będzie ponosił dodatkowych kosztów z powodu realizacji przedmiotowego zamówienia.

Zwiększeniu ulegnie choćby zakres obowiązków do wykonania z tytułu świadczenia usług na

rzecz Zamawiającego, a tym samym zakres i czas zaangażowania (choćby pracowników) do

należytego wykonania tych obowiązków. Być może zwiększeniu nie ulegną koszty

administracyjne (np. utrzymania biura), jednakże część tych kosztów powinna zostać

uwzględniona (proporcjonalnie) w stawce za dyżur. Sposób kalkulacji ceny za pełnienie

dyżuru przez Odwołującego mógł zaważyć na uznaniu treści oferty za niezgodną z treścią

SIWZ, w tej części, gdzie zapisy specyfikacji szczegółowo odnosiły się do kalkulacji ceny

oferty.

37

Ponadto, co słusznie zauważył Przystępujący, Odwołujący nie przedstawił żadnych

dowodów na poparcie tezy, że cena 25 zł netto jest ceną rynkową. Dopiero na rozprawie

przed Izbą złożono informacje o wynikach postępowań, gdzie stawki za świadczenie pomocy

prawnej wahały się na poziomie kilkudziesięciu złotych, ale w żadnym z tych postępowań

cena nie osiągnęła tak niskiego poziomu. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że

Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty bazował na wyjaśnieniach

i informacjach przedstawionych przez wykonawcę w toku postępowania przetargowego.

Składanie materiału dowodowego dopiero w toku rozprawy uznać należy za spóźnione. Izba

zobowiązana jest bowiem do oceny poprawności działania Zamawiającego, biorąc pod

uwagę materiał, którym ten dysponował oceniając ofertę. Izba może ocenić i stwierdzić

jedynie czy wyjaśnienia przedmiocie rażąco niskiej ceny były wystarczające, a ich ocena

dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 90

Pzp, została przewidziana właśnie po to, aby wykonawca przedstawił Zamawiającemu

stosowne informacje na temat własnych kalkulacji, cech i uwarunkowań., dowodzące

możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia, a Zamawiający

mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź

odrzucenia oferty. Wiadomości na temat indywidualnych, dostępnych wykonawcy

okoliczności, które konkretną kalkulację umożliwiają, Zamawiający powinien uzyskać

w stosownym czasie – co pozwoliłoby mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia

bądź odrzucenia oferty – a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie zachodziły również okoliczności

przemawiające za koniecznością ponownego wzywania wykonawcy do wyjaśnień w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Uzyskanie kolejnych wyjaśnień byłoby uzasadnione, gdyby

Zamawiający miał wątpliwości co do złożonych pierwotnie wyjaśnień. W okolicznościach

przedmiotowej sprawy Zamawiający nie miał wątpliwości odnośnie treści złożonych

wyjaśnień. Zamawiający nie zgadzał się po prostu z założeniami wykonawcy przyjętymi do

kalkulacji i w decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej przeprowadził polemikę ze

stanowiskiem i argumentacją Odwołującego.

Reasumując tę część stanowiska Izby, Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie

przedstawił szczególnych okoliczności, które mogłyby spowodować, że znajduje się on

w sytuacji korzystniejszej od innych wykonawców. Decyzję Zamawiającego o odrzuceniu

oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp uznano za prawidłową.

Na marginesie Izba odniesie się do brzmienia § 4 ust. 1 i 2 wzoru umowy, ponieważ

zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący poświęcili w odwołaniu i pismach procesowych temu

postanowieniu umowy wiele miejsca, choć w ocenie składu orzekającego Izby, treść tych

zapisów umownych pozostaje bez znaczenia dla przedmiotu sporu. Analizując powyższe

38

zapisy przychylić należy się do interpretacji Odwołującego. W ocenie Izby z § 4 ust. 2 wzoru

umowy nie wynika, że Zamawiający może realizować przedmiot świadczenia tylko

w zakresie dyżurów. Z zapisu tego wynika raczej, że Zamawiającemu przysługuje

uprawnienie do ograniczenia zakresu świadczenia w całości, a więc łącznie z dyżurami.

Może to oznaczać, że Zamawiający nie gwarantuje wykonawcy, który uzyska kontrakt, że ten

zostanie zrealizowany w całości, to jest do górnego kwotowego pułapu przewidzianego w § 4

ust. 1 wzoru umowy. Nie jest tak, że jakiekolwiek postanowienia SIWZ ograniczały

możliwość zlecania wykonawcy pracy tylko w zakresie dyżurów lub tylko w zakresie

wykraczającym poza dyżury. Zdaniem składu orzekającego powyższe postanowienia

umowne nie mają jednak wpływu na sytuację prawną Odwołującego w postępowaniu,

ponieważ ani § 4 ust. 2 wzoru umowy, ani też jakikolwiek inny zapis SIWZ nie dopuszczał

możliwości pominięcia niezbędnych kosztów w pozycji cenowej dotyczącej dyżurów. Tym

samym obowiązkiem wykonawcy było na tyle rzetelne wycenienie każdej ze składowych

kontraktu, aby oddawała ona rzeczywiste koszty, bez względu na to, w jaki sposób

Zamawiający umowę będzie realizował.

W zakresie zarzutu odnoszącego się do czynu nieuczciwej konkurencji, Izba podziela

stanowisko wynikające z orzecznictwa przytoczonego przez Zamawiającego

i Przystępującego.

Biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, niewątpliwie zaoferowanie stawki za pełnienie

dyżuru eksperta na znacząco niższym niż wynikający z ofert konkurencyjnych poziomie,

mogło wpłynąć na sytuację wykonawcy w postępowaniu i w większym stopniu gwarantować

mu możliwość uzyskania zamówienia. Przez rozłożenie cenowe w określony sposób,

wykonawca z pewnością dążył do uzyskania lepszej punktacji. Oczywistym jest, iż nie

w każdym przypadku przyjęcie takich założeń skutkować musi uznaniem, że mamy do

czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu nie

można zapominać o założeniach, jakie do wyceny określił Zamawiający. Zaoferowanie

wykonywania świadczenia poniżej cen rynkowych, z nieuwzględnieniem w jednej ze stawek

niezbędnych kosztów może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Choć przez

złożenie oferty przez Odwołującego nie doszło do wyeliminowania jakiegokolwiek

wykonawcy z rynku, to w tym konkretnym przypadku możliwe jest uznanie, że wykonawca

działał w zamiarze uzyskania przewagi nad konkurentami w sposób nie zasługujący na

aprobatę, czym naruszył dobre obyczaje, a działania takie nie wpisują się w reguły

współzawodnictwa i walki konkurencyjnej w obrębie przyjętego kryterium.

W ocenie Izby nie potwierdziły się również zarzuty skierowane w stosunku do

informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Zdaniem

39

Izby Odwołujący otrzymał wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne stanowiska

Zamawiającego. Jednoznacznie wskazano przyczyny odrzucenia oferty, podano podstawę

prawną powyższej czynności i przedstawiono argumentację merytoryczną (uzasadnienie

faktyczne). W postępowaniu nie doszło również do niedozwolonej modyfikacji SIWZ po

terminie składania ofert. Wykonawca i Zamawiający w sposób odmienny interpretują raczej

zapisy tego dokumentu i na tym tle powstał między Stronami postępowania spór.

Zarzut dotyczący niezgodnego z prawem zaniechania czynności przez

Zamawiającego polegającego na braku odrzucenia oferty wykonawcy GWW z uwagi na

jej niezgodność z treścią SIWZ

Rozdział 13 SIWZ (Opis sposobu obliczania ceny) stanowił, że podana w ofercie

cena ofertowa brutto stawki godzinowej oraz zryczałtowana cena za pełnienie dyżurów musi

uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie

i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania

całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług. Cenę stawki godzinowej

oraz sposób jej przedstawienia określał formularz ofertowy (załącznik nr 1). Zamawiający

przewidział, że średni czas zaangażowania wykonawcy w miesiącu wyniesie około 415

godzin.

W formularzu ofertowym należało podać całkowitą cenę netto, podatek VAT i

całkowitą cenę brutto za realizację przedmiotowego zamówienia. Ponadto należało określić

stawkę godzinową w rozbiciu netto, podatek VAT, brutto oraz cenę netto, podatek VAT,

brutto za świadczenie dyżuru.

Zgodnie z § 4 wzoru umowy przy zawieraniu umowy należało będzie podać kwotę

wynagrodzenia całkowitego z tytułu wykonania wszelkich zobowiązań za wykonanie

przedmiotu zamówienia, które nie będzie można przekroczyć w rozbiciu na wynagrodzenie

netto, podatek VAT oraz wynagrodzenie brutto (§ 4 ust. 1). Zamawiający zastrzegł, że nie

gwarantuje zlecania doradztwa prawnego za kwotę wynagrodzenia wskazanego w ust. 1

i z tego tytułu wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia. W § 4 ust. 3 określono, że

wynagrodzenie wykonawcy rozliczane będzie w oparciu o stawki godzinowe, z podaniem

kwoty tej stawki. Należało także określić wynagrodzenie wykonawcy za świadczenie dyżuru

(2 h pracy członka zespołu ekspertów) w rozbiciu na wynagrodzenie netto, podatek VAT oraz

wynagrodzenie brutto. Zgodnie z § 3 umowa ma trwać do 31 grudnia 2015 roku lub do czasu

wyczerpania kwoty przeznaczonej na realizację umowy, o której mowa w § 4 ust. 1 wzoru.

Przystępujący nie wypełnił rubryki formularza ofertowego odnoszącego się do

całkowitej kwoty wynagrodzenia. W formularzu zamieścił uwagę, że z powodu nie podania

metodologii obliczenia całkowitej ceny, pozostawia formularz w tym miejscu niewypełniony.

40

Odwołujący natomiast w tej rubryce wpisał wartość szacunkową zamówienia powiększoną

o wartość podatku VAT.

Faktem jest, że Zamawiający przyjął w postępowaniu sposób rozliczania

wynagrodzenia przy zastosowaniu stawki godzinowej i ryczałtu za dyżur. Określił również

średni miesięczny czas zaangażowania wykonawcy. Nie określił już jednak, jak pojęcie

średniego miesięcznego zaangażowania należy rozumieć, to znaczy czy czas ten obejmuje

tylko godziny za doradztwo prawne, czy też godziny za doradztwo i pełnienie dyżurów. Nie

podano również czy maksymalną wartością umowną ma być iloczyn stawki i liczby godzin.

Stąd niewątpliwie słuszne są twierdzenia Przystępującego, iż nie do końca jasna wydawać

się mogła metodologia obliczenia ceny całkowitej, co prowadzić mogło do trudności

z określeniem ceny całkowitej wynagrodzenia należnego dla wykonawcy. Świadczy o tym

fakt, iż Odwołujący jako cenę całkowitą podał kwotę, jaką Zamawiający zamierza

przeznaczyć na realizację zamówienia, a więc maksymalną nominalną wartość

zobowiązania, z której będzie Zamawiający zobowiązany będzie się wywiązać i świadczenie

realizować. Tym samym kwota podana przez Odwołującego nie była iloczynem średniego

miesięcznego zaangażowania wykonawcy i stawki za godzinę pracy (ewentualnie

powiększoną o kwotę ryczałtu za dyżur).

Z drugiej strony przyjęty w postępowaniu sposób rozliczenia w żadnej mierzy nie był

powiązany z wartością ceny całkowitej. Jedynie powiązanie, do którego ewentualnie można

się odnosić wynikało z postanowień wzoru umowy, że Zamawiający realizował będzie

umowę do czasu wyczerpania kwoty przeznaczonej na realizację umowy. Zestawiając ze

sobą te informacje, słuszne wydaje się przyjęcie tezy, według której wykonawca realizował

będzie umowę za ceny jednostkowe określone szczegółowo w formularzu ofertowym, do

czasu wyczerpania kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia,

znanej wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, z uwagi na wskazanie

wartości szacunkowej zamówienia, a nie kwoty, którą wykonawca musiał samodzielnie

obliczyć (z uwagi na brak składowych do przeprowadzenia działań). Zatem stwierdzić można

również, że sposób prezentacji ceny w ofercie Przystępującego zgodny jest z wymaganiami

SIWZ. Wykonawca podał stawki jednostkowe niezbędne do rozliczania umowy. Poprawienie

oferty Przystępującego przez wpisanie w rubrykę całkowitej ceny kwoty przeznaczonej na

realizację zamówienia nie jest zmianą treści zobowiązania wykonawcy, w przypadku, gdy

Zamawiający tak naprawdę nie określił metody obliczenia ceny całkowitej oferty, czyli

wysokości tego zobowiązania. Nie można uznać, że metoda poprawienia omyłki w ofercie

Przystępującego była niezgodna z brzmieniem art. 87 ustawy Pzp, czy że poprawienie to

doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty wykonawcy lub też niedozwolonych negocjacji

między wykonawcą a Zamawiającym. Poprawa polegała przecież na wpisaniu kwoty

41

tożsamej z kwotą podaną przez Odwołującego. Zamawiający nie przeprowadzał

samodzielnych wyliczeń. Nie było również konieczne pytanie wykonawcy o cenę całkowitą.

Odmienność oferty Przystępującego dotyczy sposobu prezentacji ceny, który wynikał

z formularza ofertowego, nie jest to odmienność o charakterze merytorycznym, która

dyskwalifikowałaby oświadczenie woli wykonawcy. To bowiem (odnoszące się do cen

jednostkowych) określone zostało w sposób prawidłowy.

Niewątpliwie z wartością wynagrodzenia całkowitego powiązane są zabezpieczenie

należytego wykonania umowy, czy też określenie wysokości kar umownych ale za zbyt

daleko idący należało uznać wniosek Odwołującego, że w postępowaniu nie można mówić,

że złożona została oferta w rozumieniu przepisów prawa. Zauważyć należy, że choć § 4 ust.

1 stanowi o wynagrodzeniu całkowitym z tytułu wykonania wszelkich zobowiązań za

wykonanie przedmiotu zamówienia, którego nie będzie można przekroczyć, to już § 3 odnosi

się do wyczerpania kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, a więc pojęcia

zdefiniowanego w ustawie Pzp.

Dostrzeżenia wymaga niekonsekwencja Zamawiającego w sposobie konstruowania

poszczególnych dokumentów w postępowaniu i zamiennego używania pojęć. Zdaniem

składu orzekającego Izby formularz oferty i postanowienia wzoru umowy nie są ze sobą

spójne. Jeżeli Zamawiający chciał określić maksymalny pułap swojej odpowiedzialności, to

wymaganie podania ceny całkowitej oferty wydaje się zbędne. Wystarczyło wówczas

wskazanie, że umowa realizowana będzie do wyczerpania kwoty przeznaczonej na

realizację zamówienia. Jeżeli jednak Zamawiający chciał, aby maksymalną wartością

zobowiązania była kwota wyliczona przez wykonawcę, to w sposób szczegółowy należało

określić metodę wyliczenia tej kwoty i zaznaczyć bezwzględny obowiązek jej podania

w ofercie. Wówczas dopiero zastosowana w postępowaniu konstrukcja formularza

ofertowego miałaby sens i była adekwatna do potrzeb Zamawiającego. Z uwagi na

wspomnianą niekonsekwencję Zamawiającego, przy wykładni zapisów SIWZ należało

przyjąć interpretację korzystniejszą dla Wykonawców, mianowicie że dopuszczalne było

wpisanie w formularzu ofertowym jako ceny całkowitej wartości szacunkowej powiększonej

o podatek VAT. To z kolei prowadzi do konieczności zaakceptowania sposobu poprawienia

formularza w ofercie Przystępującego.

Co do złożonego przez Odwołującego na rozprawie dowodu postaci rozstrzygnięcia

Zamawiającego z innego postępowania, w którym oferta Przystępującego została

odrzucona, to zauważyć należy, iż wykonawca zobowiązany był wówczas do podania

miesięcznej kwoty wynagrodzenia, a Przystępujący określił w ofercie stawkę godzinową. Są

to więc diametralnie odmienne dane i z tego powodu ofertę odrzucono. Nie była to więc

sytuacja adekwatna do przedmiotowego postępowania.

42

Zarzut braku wykluczenia wykonawcy GWW z uwagi na brak zabezpieczenia

oferty wadium

Zarzut uznano za niezasadny. Zgodnie z treścią art. 45 ust. 6 ustawy Pzp, wadium

wnosi się (zgodnie z wyborem wykonawcy) w pieniądzu (przelewem na rachunek bankowy

wskazany przez Zamawiającego) lub też w innej formie bezgotówkowej (poręczeniach

bankowych, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej).

Bez wątpienia, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał uiszczenia

wadium w wysokości 22 000,00 zł. Bez wątpienia również taka kwota znalazła się na

rachunku Zamawiającego, wpłacona została przez Przystępującego a potwierdzenie

przelewu opisane zostało w sposób wskazany w odwołaniu przez Odwołującego.

W doktrynie Prawa zamówień publicznych przyjmuje się, że już samo wpłacenie

środków przelewem na rachunek bankowy, wskazany przez Zamawiającego, wystarczające

jest do skutecznego zabezpieczenia oferty. Istotne jest bowiem osiągnięcie wymaganego

rezultatu, to jest zabezpieczenie swojej oferty konkretną kwotą, z której w razie konieczności

Zamawiający będzie mógł zrealizować przysługujące mu względem wykonawcy ściśle

określone ustawą Pzp roszczenia. Odrębną kwestię stanowi natomiast konieczność

załączenia do oferty dowodu wpłacenia określonej kwoty, który potwierdzać ma

prawidłowość ustanowionego zabezpieczenia. W przedmiotowym postępowaniu

potwierdzenie przelewu zawierało następujące informacje: „Wadium w postępowaniu

przetargowym: Usługi w doradztwa prawnego, Polska-Warszawa: zakresie

2014/S 229-404572”. Z całą stanowczością stwierdzić należy, iż podany numer był

numerem, pod którym zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu. Zatem, choć Przystępujący

dokonując przelewu posłużył się innym opisem, niż wymogi, które określił Zamawiający

w SIWZ, to z pewnością zamieszczone na potwierdzeniu przelewu informacje pozwalały

Zamawiającemu zidentyfikować jakiego postępowania dotyczy wpłacona kwota i od jakiego

wykonawcy dana kwota pochodzi. Zgadzał się również rachunek bankowy, na który wpłaty

należało dokonać. Dołączenie do oferty dowodu wpłaty wadium na rachunek bankowy,

w przypadku korzystania przez wykonawcę z formy pieniężnej zapłaty wadium, ma zdaniem

składu orzekającego Izby charakter wtórny do samego skutecznego i prawidłowo

wykonanego przelewu. Tym samym drobne niespójności w opisie przelewu, czy też podane

innej (ale większej) kwoty wadium odnosi się do samej formy dokumentu a nie do istoty

wadium jako takiego. Wymóg załączenia dokumentu w takim przypadku ma bowiem raczej

charakter formalny. Na marginesie zauważyć również należy, że oferta byłaby także

skutecznie zabezpieczona wadium, nawet gdyby Przystępujący dokonał wpłaty w wysokości

23 750,00 zł. Ta kwota bowiem pokrywa w całości ustalone wymogi Zamawiającego. Dopiero

w przypadku zapłaty kwoty poniżej progu wymagalności, możliwa byłaby dyskusja, czy oferta

43

jest prawidłowo zabezpieczona. Jak słusznie zauważył Zamawiający kwota 23 750,00 zł była

kwotą odnoszącą się do wysokości opłaconej polisy, a więc można uznać było, że

Przystępujący omyłkowo w spisie załączników przypisał wskazywaną kwotę do wysokości

wadium, co pozostawało jednak bez wpływu na ważność oferty i oświadczenia wykonawcy.

Zarzutu braku wykluczenia wykonawcy GWW z uwagi na brak spełnienia

warunków udziału w postępowaniu

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Po pierwsze odnieść należy się do sposobu formułowania przedmiotowego zarzutu.

Zarzut ten bowiem sprowadza się do stanowiska, że złożone przez Przystępującego

referencje nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu.

W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że powyższego uzasadnienia stanowiska

Odwołującego nie można traktować w kategoriach prawidłowo sformułowanego zarzutu.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie wskazał żadnej argumentacji odnoszącej się do

powyższej kwestii ograniczając się do przywołania warunku i konstatacji, że przedstawione

projekty nie wypełniają definicji pojęcia „infrastruktura”. Zgodnie zaś z wymogami formalnymi

dotyczącymi odwołania, winno ono zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych

uzasadniających jego wniesienie oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności.

W przedmiocie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez

wykonawcę nie jest dopuszczalne na etapie postępowania odwoławczego zastępowanie

strony Zamawiającej lub Odwołującej przez Izbę i samodzielne badanie prawidłowości oceny

spełniania warunków podmiotowych, już raz dokonane na etapie oceny ofert w zakresie

dokumentów nie objętych treścią odwołania. To strona odwołująca winna jest wskazać

nieprawidłowości w konkretnych złożonych w postępowaniu dokumentach, a skład

orzekający Izby ocenić może jedynie, czy rzeczywiście nieprawidłowości te znajdują

potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym.

W tym miejscy dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza związana jest

zarzutami zamieszczonymi w odwołaniu i niedopuszczalna jest sytuacja, w której Izba

rozpoznając odwołanie poza ramy sformułowanych przez stronę Odwołującą się zarzutów

wychodzi. Za niedopuszczalne uznać należało uwagi Odwołującego, który w sposób

zbiorczy, skrótowy i bardzo ogólny odniósł się do złożonych przez Przystępującego

dokumentów w ofercie i uzupełnionych na wezwanie wykonawcy. To wykonawca wnoszący

Odwołanie powinien przeprowadzić analizę, skutkującą wskazaniem z jakich powodów nie

można było uznać, że dany wykonawca warunków udziału nie spełnia. Obowiązkiem Izby

jest bowiem ocena konkretnych czynności lub zaniechań Zamawiającego oraz ocena

zasadności kwestionowania wykonania tych czynności przez innych wykonawców

zainteresowanych postępowaniem.

44

Ponadto, jak podkreślali zarówno Zamawiający, jak też Przystępujący, a z czym skład

orzekający Izby się zgadza, referencje nie służą potwierdzaniu zakresu rzeczowego

przedmiotu zamówienia. Funkcja referencji sprowadza się do potwierdzenia należytego

wykonania usług, które wykonawca przedstawia na potwierdzenie ustalonego

w postępowaniu warunku udziału. Jeżeli zaś usługi wykonywane były na rzecz tego samego

Zamawiającego, to zgodnie z § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

rodzajów dokumentów, wykonawca zwolniony jest z obowiązku ich przedstawiania.

Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów

wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,

a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik

postępowania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………………

45