KIO 267/15

Sygn. akt: KIO 267/15

WYROK

z dnia 27 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Sylwester Kuchnio

Izabela Kuciak

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2015 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia

Basma Security A. M. i M. W. Sp. z o.o., Solid Security

Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, Plac

Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawa

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Urzędowi Komisji Nadzoru

Finansowego unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

i powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu

z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia Basma Security A. M.

i M. W. Sp. z o.o., Solid Security Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o., w tym odrzucenie

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SELEN

Sp. z o.o. i T. L. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych, zaś w pozostałej części zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione,

2. kosztami postępowania obciąża Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, Plac

Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia Basma

Security A. M. i M. W. Sp. z o.o., Solid Security

Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, Plac Powstańców

Warszawy 1, 00-950 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia Basma Security A. M. i M.

W. Sp. z o.o., Solid Security Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia

60/62, 01-424 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………

……………………

…………………

Sygn. akt: KIO 267/15

Urząd Komisji Nadzoru Finansowego (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ochronę

osób i mienia w obiektach UKNF. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907

ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 listopada 2014 r. pod

pozycją 2014/S 212-375621.

W dniu 12 lutego 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia Basma Security A. M. i M. W. Sp. z o.o., Solid

Security Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:

1. bezzasadnym wykluczeniu odwołującego z postępowania z uwagi na

niezabezpieczenie oferty wadium, pomimo że odwołujący pozostaje związany ofertą,

oraz pomimo że oferta odwołującego nie może być zabezpieczona wadium z uwagi

na wybranie w dniu 16 grudnia 2014 r. (pierwszy wybór) oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: SELEN Sp. z o.o. i T. L. (dalej:

„Konsorcjum Selen”) jako oferty najkorzystniejszej i obowiązek zwrotu wadium

wszystkim pozostałym wykonawcom;

2. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Selen, pomimo iż zawiera ona rażąco

niską cenę;

3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Selen, pomimo że jej złożenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji;

4. prowadzeniu nieuprawnionych negocjacji z Konsorcjum Selen w zakresie ilości osób

przewidzianych do realizacji zamówienia w celu przyznania temu wykonawcy

możliwie najwyższej ilości punktów w kryterium „jakość” oraz w celu zaniechania

odrzucenia oferty Konsorcjum Selen niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, choć wykonawca ten nie uwzględnił we własnej ofercie

zatrudnienia osoby bezrobotnej przy wykonywaniu usługi;

5. dokonaniu modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia po terminie

składania ofert, poprzez zastosowanie wykładni autentycznej specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wprost sprzecznej z jej literalnym brzmieniem.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w związku

z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp poprzez

błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania

i oceny ofert i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie, nie jest

zobowiązany do uznania, że jedynie oferta wybrana jako najkorzystniejsza winna być

zabezpieczona wadium od czasu dokonania wyboru tej oferty do czasu podpisania

umowy, zaś pozostałe oferty powinny jedynie podtrzymywać oświadczenie

o związaniu ofertą, zaś nie powinny być w tym okresie zabezpieczone wadium, gdyż

zamawiający ma obowiązek jego zwrotu;

2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku

z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest

zobowiązany do należytego badania i oceny ofert i równego traktowania

wykonawców, a co za tym idzie, nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty

Konsorcjum Selen, pomimo że wykonawca nie wykazał i w żaden sposób nie

udowodnił w wyjaśnieniach z dnia 26 stycznia 2015 r., tj. trzecich wyjaśnieniach

dotyczących elementów cenotwórczych, że zaoferowana przez niego cena jest

realna;

3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez

błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania

i oceny ofert, a co za tym idzie, nie jest zobowiązany do stwierdzenia, iż usiłowanie

zdobycia zamówienia przez Konsorcjum Selen, poprzez złożenie oferty z ceną

rażąco niską, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, przez co zamawiający zaniechał

odrzucenia oferty Konsorcjum Selen, choć jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji;

4. art. 7 ust. 1 I 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp

w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez

błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania

i oceny ofert i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie, jest uprawniony

do prowadzenia negocjacji z Konsorcjum Selen w celu przyznania temu wykonawcy

możliwie najwyższej ilości punktów w kryterium „jakość”, zamiast dokonać

odrzucenia oferty Konsorcjum Selen z uwagi na nieuwzględnienie osoby bezrobotnej

w oferowanych osobach przeznaczonych do wykonywania usługi;

5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez błędne

przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert

i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie, jest uprawniony do zmiany

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zawężenie terminu

„klauzule społeczne”, przy ocenie należnej ilości punktów w kryterium „jakość”,

wyłącznie do jednej „klauzuli społecznej”, opisanej w ust. 3.1.2 specyfikacji, choć

ust. 9.2 specyfikacji posługuje się liczbą mnogą, a nie pojedynczą w odniesieniu do

przyznawania 0 pkt za osoby zatrudnione na podstawie „klauzul społecznych”.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:

1. Bezzasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na brak zabezpieczenia oferty

wadium po terminie wyboru oferty konkurencyjnej jako najkorzystniejszej

Odwołujący wskazał, że termin składania ofert przypadał na dzień 14 listopada

2014 r., zaś termin związania ofertą wynosił 60 dni. Z uwagi na wniesione odwołanie

(wniesione w dniu 24 grudnia 2014 r., rozstrzygnięte postanowieniem w dniu 12 stycznia

2015 r.), termin związania ofertą uległ zawieszeniu, zatem termin związania ofertą upłynął

nie 12 stycznia 2015 r., lecz 27 stycznia 2015 r. W dniu 21 stycznia 2015 r. odwołujący

złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą do dnia 28 lutego 2015 r.

W dniu 16 grudnia 2014 r. zamawiający przekazał informację o wyborze oferty

najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum Selen. Od dnia 16 grudnia 2014 r. do dnia

13 stycznia 2015 r., kiedy to ważność wadium wniesionego w formie gwarancji

ubezpieczeniowej wygasła, zamawiający bezprawnie przetrzymał wadium odwołującego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że nowelizacje ustawy Pzp z dnia 5 listopada 2009 r.

uchyliły konieczność nieprzerwanego zabezpieczenia wadium wszystkich ofert złożonych

w postępowaniu - obowiązek utrzymania ciągłego zabezpieczenia wadialnego dotyczy

w obecnym stanie prawnym wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza. Oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż to

ofertę Konsorcjum Selen zamawiający ocenił jako najkorzystniejszą. Zatem od dnia wyboru

oferty konkurencyjnej jako najkorzystniejszej, wadium wniesione przez odwołującego winno

zostać niezwłocznie zwrócone. Oferta odwołującego, wobec wyboru oferty Konsorcjum

Selen jako oferty najkorzystniejszej, nie musiała być zabezpieczona wadium bez uszczerbku

dla praw odwołującego w postępowaniu.

Jak stwierdził odwołujący, zamawiający zaniechał obowiązku zwrotu wadium

odwołującemu wynikającego z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie wypowiedział się

co do przyczyn zaniechania zwrotu wadium. Odwołujący podkreślił, że wniesienie przez

odwołującego środków ochrony prawnej wobec czynności z dnia 16 grudnia 2014 r.,

polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Selen jako oferty najkorzystniejszej, nie zwalnia

zamawiającego z obowiązku zwrotu wadium, art. 46 ust. 3 ustawy Pzp stanowi bowiem, że

w sytuacji rozstrzygnięcia odwołania zamawiający zobowiązany jest do żądania ponownego

wniesienia wadium przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza. Ustawodawca uwzględnił zatem możliwość wniesienia odwołania i zmiany

wyniku postępowania - wyboru innej oferty jako oferty najkorzystniejszej niż podczas

pierwszej czynności wyboru oferty - nie zwolnił jednak zamawiającego z obowiązku

niezwłocznego zwrotu wadium. Wobec powyższego, jak zaznaczył odwołujący, zamawiający

po wyborze w dniu 16 grudnia 2014 r. oferty Konsorcjum Selen jako najkorzystniejszej,

powinien niezwłocznie zwrócić wadium i zażądać od odwołującego wniesienia wadium

dopiero po dokonaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 46 ust. 1

ustawy Pzp zamawiający nie zwraca wadium zabezpieczającego wyłącznie ofertę

najkorzystniejszą, a nie ofertę, która dopiero po przeprowadzeniu badania i oceny może być

uznana za najkorzystniejszą. Zatem, z faktu zaniechania zwrotu wadium, zamawiający nie

może wywodzić niekorzystnych dla odwołującego skutków, jakoby zobowiązał tym samym

odwołującego do ciągłego zabezpieczania oferty wadium. Odwołujący zaznaczył, że

nieprawidłowości działania zamawiającego nie sanuje fakt, że odwołujący nie domagał się

zwrotu wadium - z faktu, że odwołujący tego nie czynił nie wynika dopuszczalność

przetrzymywania wadium przez zamawiającego, ani tym bardziej możliwość kształtowania

sytuacji prawnej odwołującego, tak jakby był on zobowiązany do utrzymywania ciągłości

zabezpieczenia swojej oferty. Takie działanie zamawiającego jest bezprawne i nie zasługuje

na ochronę. Odwołujący za własny przyjął pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1098/12, zwrócił też uwagę na wyrok

Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 8 października 2014 r., sygn. akt II Ca 796/14.

2. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Selen z uwagi na rażąco niską cenę

W wyniku analizy treści wyjaśnień Konsorcjum Selen z dnia 4 grudnia 2014 r.,

10 grudnia 2014 r. oraz 26 stycznia 2015 r. odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Selen nie

przedstawiło żadnej realnej kalkulacji własnej oferty (kalkulacja z dnia 4 grudnia 2014 r. jest

kalkulacją hipotetyczną), Konsorcjum Selen nie przewidziało do realizacji zamówienia osób

niepełnosprawnych, które korzystają z dofinansowania publicznego PERON, obniżającego

koszty wynagrodzenia, zaś dofinansowanie, które SELEN Sp. z o.o. otrzymuje jako zakład

pracy chronionej do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych nie ma żadnego wpływu na

koszty ceny ofertowej zaoferowanej przez Konsorcjum Selen. Odwołujący uznał ponadto, że

Konsorcjum Selen w żadnym w trzech wyjaśnień nie przedstawiło dowodów, które

potwierdzałyby, że wykonawca ten jest w szczególnie uprzywilejowanej pozycji, która

uprawnia go do obniżenia kosztów przedmiotowego zamówienia - dowody dołączone do

pisma Konsorcjum Selen z dnia 4 grudnia 2014 r. dotyczące potwierdzenia, że SELEN

Sp. z o.o. jest zakładem pracy chronionej odwołujący uznał za nieadekwatne, z uwagi na to,

że zatrudnione przez ww. wykonawcę do wykonywania zamówienia osoby nie są osobami

niepełnosprawnymi.

W celu wykazania, że Konsorcjum Selen zaoferowało rażąco niską cenę odwołujący

przedstawił własne wyliczenia. Odwołujący przyjął, iż w 2015 r. najniższe wynagrodzenie

(etat 168 godzin) wynosi 1 750,00 zł. (rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 11 września

2014 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2015 r. (Dz.U. z 2014

r., poz. 1220). Pracodawca do kwoty 1 750,00 zł musi doliczyć następujące pochodne

(składki):

9,76% emerytalne 170,80 zł

6,50% rentowa 113,75 zł

0,84% wypadkowa 14,70zł

2,45% FP 42,88 zł

0,10% FGŚP 1,75 zł

Razem = 2 093,88 zł

Urlop (miesiąc) + 199,52 zł

Razem = 2 293,40 zł : 168 = 13,66 zł/h

W związku z powyższym, minimalna stawka godzinowa winna wynosić: 13,66 zł/h (2 293,40

zł - koszt etatu : 168 godzin - norma czasu pracy = 13,66 zł/h)

VAT: 13,66 zł/h + VAT (23%) = 16,80 zł/h brutto.

Odwołujący zwrócił uwagę, że na stronie 2 Formularza ofertowego Konsorcjum Selen

zadeklarowało zatrudnienie 26 pracowników ochrony na podstawie umowy o pracę

w pełnym wymiarze czasu pracy (tj. 168 godzin etat). W wyjaśnieniach z dnia 26 stycznia

2015 r. Konsorcjum Selen oświadczyło, że „liczba 26 pracowników nie obejmuje

zatrudnienia osoby jednej osoby bezrobotnej, o której mowa w klauzuli społecznej opisanej

przez Zamawiającego w pkt 3.1.2. SIWZ w części Warunki dodatkowe”. Wobec

powyższego, 27 osób zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy mają do

wypracowania 58 196,88 godzin w okresie trwania umowy (27 osób x 168 godzin etat x

12,83 m-ca trwania umowy = 58 196,88 godzin). Z kalkulacji tej wynika, jak wskazał

odwołujący, że zgodnie z treścią oferty Konsorcjum Selen, same koszty zatrudnienia 27

osób w pełnym wymiarze czasu pracy wynoszą co najmniej 977 707,58 zł brutto (58 196,88

godzin pracy w czasie świadczenia usługi x 16,80 zł/h brutto jako minimalny koszt =

977 707,58 zł brutto). Cena zaoferowana zaś przez Konsorcjum Selen wynosi 590 060,00 zł

brutto. Odwołujący podkreślił, że w żadnym z trzech wyjaśnień składanych na wezwanie

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Konsorcjum Selen nie przedstawiło dowodów

potwierdzających, iż jest uprawnione do obniżenia własnej ceny o co najmniej 387 647,58 zł

brutto (przy czym kwota ta nie zawiera innych kosztów niż koszty pracy oraz zakładanej

marży, zatem faktycznie wartość ta jest wyższa o chociażby te dwa elementy).

Zdaniem odwołującego, nie sposób obiektywnie przyjąć, aby w tej sytuacji rynkowej

Konsorcjum Selen mogło zaoferować zgodnie z prawem cenę ofertową, która powinna być

o 65,7% wyższa, jeżeli miałaby uwzględniać same koszty pracy 27 osób zatrudnionych

w pełnym wymiarze czasu pracy. Tymczasem, na koszty wykonania zamówienia nie

składają się wyłącznie koszty pracy zatrudnionych osób, lecz również koszty sprzętu

niezbędnego dla ochroniarzy, ich umundurowania. Cena ofertowa winna też zakładać

wypracowanie zysku.

W ocenie odwołującego, każde z trzech wyjaśnień składanych w odpowiedzi na

wniosek zamawiającego z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest nieprecyzyjne i ogólne. Odwołujący

wskazał, że odpowiadając na wezwania zamawiającego Konsorcjum Selen poprzestało na

przedstawieniu ogólnych zapewnień, że w ofercie wyceniło wszystkie koszty i ryzyko,

podając ogólną i hipotetyczną kalkulację. Tego typu wyjaśnień nie można, zdaniem

odwołującego, uznać za wystarczające - każdą ogólną wartość podaną w kalkulacji należy

rozbić na pozycje cząstkowe, co nie jest równoznaczne z wykazaniem rynkowego

charakteru ceny. Dopiero połączenie rozbicia analizowanej ceny z dowodami wskazującymi

na realność przyjętych cen cząstkowych (np. przyjętych kosztów zamortyzowanych

mundurów czy wyposażenia ochrony czy zamortyzowanych kosztów szkolenia i nadzoru,

możliwością obniżenia wynagrodzenia konkretnych osób o konkretne wartości), może

wskazywać na to, że cena poddawana analizie została ustalona w sposób prawidłowy.

Odwołujący podniósł ponadto, że w przypadku Konsorcjum Selen nie zachodzą

żadne szczególne okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy, które pozwoliłyby mu

wycenić przedmiot zamówienia na tak niskim poziomie. Wykonawcy, którzy złożyli oferty

w przedmiotowym postępowaniu, są wykonawcami mającymi ugruntowaną pozycję na

rynku, w tym duże doświadczenie i zasoby własne niezbędne do realizacji tego typu

przedsięwzięcia. Ponadto, wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyli ofertę

w ramach konsorcjów i dzięki uzyskanej synergii są w stanie polegać na wyjątkowo

korzystnych zakupach, efektywniej negocjować itp. Z powyższych względów, w opinii

odwołującego, wyjaśnienia Konsorcjum Selen nie pozwalają przyjąć, że wykonawca ten za

zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat, oraz że cena ta

jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej zakresem

koniecznym do wykonania, nakładem pracy, nakładem środków etc. Odwołujący

skonstatował, że cena Konsorcjum Selen jest zaniżona i nie gwarantuje należytego

wykonania zamówienia.

Na marginesie odwołujący wskazał, że przyjęte przez Konsorcjum Selen

w hipotetycznej kalkulacji wartości są niewłaściwe. W złożonych wyjaśnieniach dotyczących

rażąco niskiej ceny z dnia 4 i 10 grudnia 2014 r. Konsorcjum Selen wskazało, że w okresie

trwania zamówienia do wypracowania jest 46 772 godziny. W związku z powyższym,

Konsorcjum Selen w pełnym wymiarze czasu pracy może zatrudnić najwyżej 21,70 osób

(46 722 godziny - całość zamówienia : 12,83 miesiąca = 3 645,52 godzin średnio

miesięcznie : 168 godzin etat = 21,70 osób). Jednakże, w kryterium „jakość” zamawiający

przyznał Konsorcjum Selen maksymalną ilość punktów, gdyż liczył punkty dla 26 pełnych

etatów pracowniczych (pełny etat bezrobotnego, tj. 27 osoba, nie jest dodatkowo

punktowany, w myśl pkt 9.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Z najwyższej

ostrożności odwołujący zauważył również, że jeżeliby przyjąć do wyliczenia należnego

wynagrodzenia pracowniczego 46 722 godzin (zamiast należnego 58 196,88), to i tak sama

wartość kosztów pracy wyniosłaby 784 929,60 zł brutto (46 722 godzin pracy w czasie

świadczenia usługi x 16,80 zł/h brutto jako minimalna koszt = 784 929,60 zł brutto).

Uwzględniając zaś zaoferowaną przez Konsorcjum Selen cenę ofertową 590 060,00 zł

brutto, należy przyjąć, że Konsorcjum Selen nie wykazało możliwości obniżenia własnej

ceny o co najmniej 194 869,60 zł brutto (przy czym kwota ta nie zawiera innych kosztów niż

koszty pracy oraz zakładanej marży, zatem faktycznie wartość ta jest wyższe o chociażby

te dwa elementy).

W odniesieniu do specyfiki zakładu pracy chronionej odwołujący zauważył, że sam

otrzymuje dofinansowanie do wynagrodzeń niepełnosprawnych pracowników, więc

odwołujący zna i rozumie kryteria finansowania tego rozwiązania. Odwołujący zwrócił uwagę

na treść art. 26a ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej

oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 127, poz. 721 ze zm.)

stwierdzając, iż pracodawca dofinansowanie z PFRON otrzymuje tylko i wyłącznie do

wynagrodzenia konkretnego zatrudnionego i zarejestrowanego w PFRON pracownika, a nie

dla firmy. Z uwagi na powyższe, argument o dofinansowaniu ogółu funduszu płac

Konsorcjum Selen odwołujący uznał za co najmniej mylący, a przede wszystkim mający na

celu wywarcie nieuprawnionego wrażenia, że wykonawca ten otrzymuje dofinansowanie

publiczne do prowadzonej przez siebie działalności w wysokości np. 38% w 2015 r.

Odwołujący wskazał ponadto, że nawet jeżeli w wykonywanie usługi zaangażowani byłyby

osoby niepełnosprawne, to Konsorcjum Selen, powołując się na pomoc publiczną wyrażaną

przez dofinansowanie wynagrodzeń pracowników, winno precyzyjnie wskazać wysokość

dofinansowania w odniesieniu do każdego zatrudnionego pracownika ochrony, w zależności

od stopnia jego niepełnosprawności. Wyjaśnienia Konsorcjum Selen sprowadzają się tylko

do zaprezentowania SELEN Sp. z o.o. jako zakładu pracy chronionej, w którym

dofinansowanie wynagrodzeń ogółem może wynosić ok. 38% w 2015 r., w konsekwencji,

takie wyjaśnienia są nie tylko ogólnikowe, lecz również nieadekwatne, z uwagi na

oświadczenie Konsorcjum Selen, że w wykonywanie zamówienia nie będą zaangażowane

osoby niepełnosprawne.

3. Odrzucenie oferty Konsorcjum Selen z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji

W ocenie odwołującego, w świetle okoliczności niniejszej sprawy, złożenie przez

Konsorcjum Selen oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (tj. działanie sprzeczne

z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub naruszające interes innego

przedsiębiorcy), który utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Utrudnienie to

polega w szczególności na sprzedaży przez Konsorcjum Selen towarów lub usług poniżej

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu

eliminacji innych przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153 poz. 1503

ze zm.). Jednocześnie, w opinii odwołującego, jest też oczywiste, iż zaoferowanie tak rażąco

zaniżonej ceny za usługę ochrony ma na celu tylko i wyłącznie eliminację konkurencyjnych

wykonawców, ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Zdaniem odwołującego,

zachowanie Konsorcjum Selen wprost godzi w uczciwą konkurencję. Odwołujący za swoje

przyjął stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 14 stycznia

2014 r., sygn. akt KIO 2936/13.

Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Selen, oferując wykonanie przedmiotu

zamówienia za cenę nierealną i nie zapewniającą zysku dopuściło się naruszenia dobrych

obyczajów kupieckich, co w myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Konsekwentnie, jak wskazał odwołujący, oferta

Konsorcjum Selen podlega odrzuceniu z uwagi na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp.

4. Zakaz negocjacji z Konsorcjum Selen w celu wykazywania zgodności oferty tego

wykonawcy ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, choć Konsorcjum

Selen nie zaoferowało zatrudnienia osoby bezrobotnej do wykonania zamówienia

Odwołujący zwrócił uwagę na zawarte w pkt 3.1.2. specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wymaganie, aby w ofercie wykonawcy zobowiązali się do zatrudnienia osoby

bezrobotnej. Z treści oświadczenia Konsorcjum Selen, iż wskazana w formularzu ofertowym

liczba 26 pracowników nie obejmuje zatrudnienia jednej osoby bezrobotnej, o której mowa

w klauzuli społecznej opisanej przez zamawiającego w pkt. 3.1.2. specyfikacji w części

Warunki dodatkowe odwołujący wywiódł, iż oferta Konsorcjum Selen jest niezgodna z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący podkreślił, że ogólne potwierdzenie akceptacji specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oraz wzoru umowy, zawarte w ust. 2 pkt 6 i 7 formularza ofertowego,

nie mogą zastąpić oświadczenia szczegółowego, wymaganego w specyfikacji. Jak

zaznaczył odwołujący, dopiero z wyjaśnień Konsorcjum Selen z dnia 26 stycznia 2015 r.

można powziąć informację, Konsorcjum Selen nie zaoferowało w ofercie z dnia 14 listopada

2014 r. spełnienia warunku z ust. 3.1.2. specyfikacji, oraz że następczo Konsorcjum Selen

zobowiązało się do zatrudnienia jednej osoby bezrobotnej. Wobec powyższego, zdaniem

odwołującego, pozwalając na złożenie ww. wyjaśnień zamawiający dokonał bezprawnego

uzupełnienia oferty o zobowiązania nie występujące w treści oferty Konsorcjum Selen.

Odwołujący przyznał, że formularz ofertowy załączony jako wzór do specyfikacji został na

tyle nieprecyzyjnie sformułowany, że zamawiający bez dopytywania się czy w osobach

wskazanych na stronie nr 2 oferty dany wykonawca uwzględnił osoby bezrobotne, a jeżeli

tak to ile, nie jest w stanie tego ocenić. Odwołujący stwierdził jednak, że gdyby na wezwanie

zamawiającego do wyjaśnień Konsorcjum Selen odpowiedziało, że w zaoferowanych 26

osobach, które Konsorcjum Selen zamierza zatrudnić w pełnym wymiarze czasu pracy na

podstawie umowy o pracę, została uwzględniona jedna osoba bezrobotna, to wówczas

zamawiający uzyskałby informację, że oferta Konsorcjum Selen jest zgodna ze specyfikacją,

oraz że do liczenia punktów w kryterium „jakość” należy wziąć 25 osób. Z uwagi jednak na

fakt, że Konsorcjum Selen udzieliło odpowiedzi przeczącej, to zamawiający w dniu 26

stycznia 2015 r. uzyskał informację, że oferta Konsorcjum Selen jest niezgodna z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz że nie należy do liczenia punktów

w kryterium „jakość” uwzględniać 26 osób, gdyż oferty niezgodne ze specyfikacją podlegają

odrzuceniu i nie są uwzględniane w rankingu ofert.

5. Modyfikowanie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po terminie

składania ofert przez dokonanie wykładni autentycznej sprzecznej z wykładnią

literalną

Odwołujący zauważył, że w piśmie z dnia 23 stycznia 2015 r., wzywającym

Konsorcjum Selen do wyjaśnień zamawiający dokonał zawężającej wykładni pkt. 9.2.

specyfikacji - wykładnia ta jest sprzeczna z literalnym brzmieniem wyartykułowanych przez

zamawiającego warunków przyznawania punktów w ocenianych kryteriach. Z uwagi jednak

na fakt, że przedmiotowa zmiana dokonywana jest już po terminie składania ofert,

zamawiający nie jest uprawniony do jej przeprowadzania.

Jak wskazał odwołujący, treść pkt 9.2. specyfikacji wskazuje, że nie będą

punktowane w kryterium „jakość” osoby zatrudnione na podstawie „klauzul społecznych”

(liczba mnoga), a nie na podstawie „klauzuli społecznej” (liczba pojedyncza). Tymczasem,

w piśmie z dnia 23 stycznia 2015 r. skierowanym do Konsorcjum Selen zamawiający chcąc

ustalić, jaką liczbę osób zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy na podstawie

umowy o pracę powinien uwzględnić przy obliczeniach kryterium „jakość” dokonuje zmiany

specyfikacji wskazując, iż w pkt 3.1.2. specyfikacji zdefiniował „klauzule społeczne” jako

„osoby bezrobotne posiadające kwalifikacje określone dla pracowników opisane

w Szczegółowym Opisane Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ”.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w powoływanym pkt 3.1.2. specyfikacji zamawiający nie

definiuje „klauzul społecznych” (liczba mnoga), lecz „klauzulę społeczną” (liczba

pojedyncza). Oznacza to, zdaniem odwołującego, że w myśl ust. 9.2. specyfikacji nie będą

punktowane osoby zatrudnione na podstawie klauzul społecznych, w tym również i na

podstawie klauzuli społecznej opisanej w ust. 3.1.2. Zamawiający, zdaniem odwołującego,

usiłuje przeforsować wykładnię pkt. 9.2. specyfikacji, która stanowiłaby, że nie będą

dodatkowo punktowane nie wszystkie osoby zatrudnione na podstawie klauzul społecznych,

lecz wyłącznie te, które są zatrudnione na podstawie klauzuli społecznej opisanej w ust.

3.2.1. specyfikacji. Taka wykładania jest, w opinii odwołującego, sprzeczna z literalnym

brzmieniem odnośnych postanowień specyfikacji.

Odwołujący wskazał, że zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia odnosi „klauzule społeczne” do treści art. 29 ust 4 ustawy Pzp, zaś art. 29 ust. 4

ustawy Pzp reguluje możliwość żądania zatrudnienia osób bezrobotnych,

niepełnosprawnych czy też innych osób, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu

socjalnym. Zatem, z uwagi na brak odnośnej definicji „klauzul społecznych” w specyfikacji

oraz z uwagi na odwoływanie się przez zamawiającego do art. 29 ust. 4 ustawy Pzp, należy

przyjąć, w ocenie odwołującego, że omawiany warunek z pkt. 9.2. specyfikacji dotyczy nie

tylko osób bezrobotnych, lecz również osób niepełnosprawnych czy też innych osób,

o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym.

Jak stwierdził odwołujący, ww. próba zmiany treści specyfikacji po terminie składania

ofert jest o tyle istotna, że z pierwszych i drugich wyjaśnień Konsorcjum Selen, dotyczących

rażąco niskiej ceny (pisma z dnia 4 i 10 grudnia 2014 r.) wynikało, że Konsorcjum Selen

przeznaczyło do wykonywania zamówienia osoby niepełnosprawne (z uwagi na

powoływanie się w tych wyjaśnieniach na fakt otrzymywania przez zakład pracy chronionej

dofinansowania do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych, co obniża koszty tego

wykonawcy). Zatem można przypuszczać, jak wskazał odwołujący, że zamawiający

zawężając definicję „klauzul społecznych” wyłącznie do jednej klauzuli społecznej chciał

w ten sposób pomóc Konsorcjum Selen. Jeżeli bowiem Konsorcjum Selen podtrzymywałoby

swoje twierdzenia o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych, to wówczas nie tylko miało

szanse (po przedstawieniu realnej, a nie hipotetycznej kalkulacji oraz po przedstawieniu

stosownych dowodów) wykazać, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie jest

rażąco niska, lecz również zamawiający czułby się uprawniony do przyznania dodatkowych

punktów w kryterium „jakość” za wszystkie osoby niepełnosprawne.

Odwołujący uznał, mając na uwadze, że zamawiający trzykrotnie wzywał Konsorcjum

Selen do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej oraz to, że Konsorcjum Selen w kolejnych

wyjaśnieniach zmienia niejako swoje oświadczenia dotyczące osób, które zamierza

zatrudnić do realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu okoliczności bezpodstawnego

wykluczenia odwołującego z postępowania, że zmiana treści specyfikacji przez

zamawiającego z naruszeniem art. 38 ust. 4 ustawy Pzp ma szczególnie istotne znaczenie.

W ocenie odwołującego, działania zamawiającego jednoznacznie wskazują, że zamawiający

dąży do wyboru oferty Konsorcjum Selen, a nie do wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący stwierdził, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy eliminuje

konkurencję (wyklucza odwołującego), a następnie usiłuje dostosować treść specyfikacji pod

wyjaśnienia Konsorcjum Selen tak, aby zapewnić ofercie Konsorcjum Selen najwyższą ilość

punktów. Takie działania w rażący sposób naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie

zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem naliczania punktów

w kryterium „jakość” zgodnego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz

z uwzględnieniem odrzucenia oferty Konsorcjum Selen na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3

i 4 ustawy Pzp;

- unieważnienia czynności dokonania zmiany treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w drodze zastosowania wykładni autentycznej „klauzul społecznych” w sposób

sprzeczny z literalnym brzmieniem ust. 9.2. i 3.1.2. specyfikacji,

- dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Na rozprawie odwołujący złożył oświadczenie, iż wycofuje zarzut wskazany

w punkcie VII ppkt 4 odwołania (str. 4). W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał

dotychczas prezentowane stanowisko. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności

treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty złożone

przez odwołującego oraz Konsorcjum Selen, pismo odwołującego z dnia 21 stycznia

2015 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą, treść wyjaśnień Konsorcjum Selen

z dnia 4 grudnia 2014 r., 10 grudnia 2014 r. i 26 stycznia 2015 r., jak również

stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu

posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października

2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję

art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy

Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że podlega

ono uwzględnieniu.

Za zasługujący na uwzględnienie Izba uznała zarzut bezzasadnego wykluczenia

odwołującego z postępowania z uwagi na nie zabezpieczenie oferty wadium.

W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, iż pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej

nastąpił w dniu 16 grudnia 2014 r., kiedy to jako najkorzystniejsza została wybrana oferta

Konsorcjum Selen, wadium wniesione przez odwołującego w formie gwarancji

ubezpieczeniowej było ważne do dnia 13 stycznia 2015 r., zaś odwołujący w dniu 21 stycznia

2015 r. złożył oświadczenie o przedłużeniu termin związania ofertą do dnia 28 lutego 2015 r.

Uzasadniając wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2

w zw. z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający wskazał na okoliczność, iż odwołujący nie

wypełnił przesłanki z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp o konieczności przedłużenia terminu

związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium.

Stanowisko zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach

ustawy Pzp. Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest zwrócić

wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej

z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający

ma prawo żądać ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono

wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania

oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza (art. 46 ust. 3 ustawy Pzp).

Wskazywana przez zamawiającego zasada przedłużania terminu związania ofertą

z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium nie znajduje zastosowania

w stosunku do odwołującego, bowiem nie dotyczy ona sytuacji, gdy do przedłużenia terminu

związania ofertą dochodzi po wyborze oferty najkorzystniejszej, na co wskazuje art. 85 ust. 4

zd. 2 ustawy Pzp. W takich okolicznościach obowiązek ten obciąża jedynie wykonawcę,

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego, przesłankę

wykluczenia wskazaną w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należy interpretować w sposób,

który uwzględnia opisany powyżej wyjątek. Tym samym, potwierdził się zarzut naruszenia

przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 1 w zw.

z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp.

Jak wskazano powyżej, art. 46 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego

obowiązek niezwłocznego zwrotu wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej. Obowiązek

ten obciąża zamawiającego niezależnie od formy wniesionego wadium, jak też od tego,

jakich czynności technicznych będzie musiał dokonać zamawiający w celu jego wykonania.

Fakt trwałego połączenia gwarancji z pozostałymi dokumentami złożonymi przez wykonawcę

nie zwalnia zamawiającego z powinności zwrotu wadium – zamawiający powinien

w uzgodnieniu z wykonawcą podjąć działania zmierzające do zachowania integralności

i kompletności oferty po dokonanym zwrocie wadium.

Potwierdził się również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Selen jako

zawierającej rażąco niską cenę. W przedmiotowej sprawie zamawiający trzykrotnie zwracał

się do ww. wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, przy czym

czynność zwrócenia się o wyjaśnienia, jak też krotność tej czynności nie jest przedmiotem

zarzutu. Konsorcjum Selen w swoich wyjaśnieniach argumentację o realności zaoferowanej

ceny oparło na twierdzeniu, iż Selen Sp. z o.o. posiada status zakładu pracy chronionej

i z tego tytułu otrzymuje z PFRON na podstawie art. 26 a-c ustawy o rehabilitacji zawodowej

i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych miesięczne dofinansowanie do

wynagrodzeń zatrudnionych osób niepełnosprawnych. Z tego tytułu, jak wskazało

Konsorcjum Selen, możliwe było skalkulowanie ceny z uwzględnieniem obniżonego kosztu

jednej roboczogodziny z 13,66 zł do 9,94 zł. Jednocześnie, jak oświadczyło Konsorcjum

Selen w wyjaśnieniach z dnia 26 stycznia 2015 r., z uwagi na wymagane przez

zamawiającego kwalifikacje osób zatrudnionych do realizacji zamówienia, wykonawca ten

„nie przewidział możliwości realizacji tego zamówienia z wykorzystaniem zatrudnionych osób

niepełnosprawnych”. Konsorcjum Selen wskazało ponadto, że z uwagi na brak

bezpośredniego związku wysokości miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń

zatrudnionych przez Selen Sp. z o.o. osób niepełnosprawnych, o której mowa w art. 26 ust. 1

ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych,

z zatrudnieniem pracowników ochrony przewidzianych do realizacji przedmiotowego

zamówienia, wykonawca nie może przedstawić szczegółowej kalkulacji z uwzględnieniem

wysokości dofinansowania, o której mowa w art. 26a ust. 1 ww. ustawy.

Izba zważyła, iż wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie

zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze doniosły charakter owych wyjaśnień – ogólne

wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewające wątpliwości

zamawiającego co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, pociągają za sobą

skutek w postaci odrzucenia oferty (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Należy pamiętać, że to na

wykonawcy składającym wyjaśnienia spoczywa ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena

nie jest rażąco niska, że pokryje ona co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją

zamówienia (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Wykonawca zobowiązany jest zatem wskazać

obiektywne, weryfikowalne czynniki, które zamawiający powinien wziąć pod uwagę, a także

wykazać, w jaki sposób czynniki te przekładają się na zaoferowaną w danym postępowaniu

cenę.

W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Selen nie uzasadniały

wysokości zaoferowanej ceny. Nieuprawnione jest, w ocenie Izby, kalkulowanie ceny danego

zamówienia z uwzględnieniem jej obniżenia z tytułu dofinansowania do wynagrodzeń

pracowników niepełnosprawnych w sytuacji, gdy zamówienie to wykonawca zamierza

wykonać bez udziału osób niepełnosprawnych. Jak wynika z art. 26a ustawy o rehabilitacji

zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych, dofinansowanie do

wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego jest uzależnione m.in. od jego ujęcia

w ewidencji zatrudnionych osób niepełnosprawnych, oraz od stopnia niepełnosprawności.

Nie jest to zatem dofinansowanie podmiotu w tytułu prowadzonej działalności, czy z tytułu

posiadania statusu zakładu pracy chronionej, ale stanowi dofinansowanie do wynagrodzenia

zatrudnionego pracownika niepełnosprawnego.

Izba stwierdziła, że obowiązkiem wykonawcy jest dokonanie rzetelnej kalkulacji

konkretnego zamówienia, jego rzeczywistych kosztów, nie zaś kalkulowanie ceny

z założeniem częściowego finansowania zamówienia z pozostałej działalności wykonawcy.

Wobec powyższego, w ocenie Izby, Konsorcjum Selen nie wykazało, iż zaoferowana cena

jest realna, wynika z obiektywnych czynników czy wyjątkowo sprzyjających warunków nie

dostępnych innym wykonawcom. Złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia nie

potwierdzają rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Argumentacja Konsorcjum

Selen prowadzi do wniosku, iż zaoferowana cena jest ceną nieadekwatną do kosztów prac

składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą realizację zamówienia poniżej

jego rzeczywistych kosztów, a zatem ceną rażąco niską. Wobec powyższego, oferta złożona

przez Konsorcjum Selen podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90

ust. 3 ustawy Pzp.

Jednocześnie, ustalenie ceny w oderwaniu od rzeczywistej wartości zamówienia,

czego dokonało Konsorcjum Selen w przedmiotowym postępowaniu, stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sprzedaż usług poniżej kosztów świadczenia ma na

celu uzyskanie zamówienia przez utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom,

których swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej i konkurowania zostaje

ograniczona. Takie działanie zagraża interesom wykonawców, którzy prawidłowo

skalkulowali ceny i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas oceny ofert i niewątpliwie utrudniło

tym wykonawcom dostęp do rynku mimo zaoferowania usług zgodnie z wymogami

zamawiającego i za realną cenę. Zaniżenie sprzedaży usług, które prowadzi do eliminacji

z rynku danych usług innych wykonawców jest niedozwolone i nie zasługuje na ochronę.

Z uwagi na powyższe, oferta Konsorcjum Selen podlega odrzuceniu również na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego w zakresie zarzutu dotyczącego

modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po terminie składania ofert

przez zastosowanie wykładni autentycznej specyfikacji sprzecznej z jej literalnym

brzmieniem, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Izba stwierdziła,

że w pkt 3.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający działając

na podstawie art. 29 ust. 4 ustawy Pzp postawił dodatkowe wymagania związane z realizacją

zamówienia – klauzulę społeczną, którą zdefiniował jako zatrudnienie przy wykonywaniu

zamówienia co najmniej jednej osoby bezrobotnej na podstawie skierowania z powiatowego

urzędu pracy, zgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia

i instytucjach rynku pracy (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 674 ze zm.) lub na podstawie właściwego

dokumentu kierującego bezrobotnego do pracodawcy, wystawionego przez organ zajmujący

się realizacją zadań z zakresu rynku pracy, określonych w analogicznych przepisach

państwa członkowskiego UE lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Wymóg ten

znajduje potwierdzenie w § 2 ust. 2 projektu umowy (Załącznik nr 2 do specyfikacji).

W pozostałej treści specyfikacji, jak też jej załączników, brak jest postanowień

rozszerzających ww. definicję. Postanowień takich nie zawiera pkt 9.2. specyfikacji. Wobec

jednoznacznego objęcia przez zamawiającego klauzulą społeczną jedynie osób

bezrobotnych, brak jest podstaw do rozszerzania tego pojęcia na wszystkie grupy

pracowników objęte art. 24 ust. 4 pkt 1) ustawy Pzp. W przepisie tym ustawodawca

pozostawił zamawiającym możliwość postawienia dodatkowych wymagań związanych

z realizacją zamówienia m.in. dotyczących zatrudnienia osób pozostawiając zamawiającym

prawo wyboru zakresu tych wymagań, z czego zamawiający w przedmiotowym

postępowaniu skorzystał. Wobec powyższego, brak jest podstaw do uznania, iż zamawiający

w toku postępowania dokonywał wykładni treści specyfikacji niezgodnie z jej literalnym

brzmieniem.

Nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę zarzut dotyczący prowadzenia przez

zamawiającego negocjacji z Konsorcjum Selen w celu przyznania temu wykonawcy możliwie

najwyższej ilości punktów w kryterium „jakość” i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum

Selen z uwagi na nie uwzględnienie osoby bezrobotnej w oferowanych osobach

przeznaczonych do wykonywania usługi, ponieważ zarzut ten został wycofany przez

odwołującego.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono

jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku

postępowania.

Przewodniczący: ……………………

……………………

……………………