KIO 177/15

Sygn. akt KIO 177/15

WYROK

z dnia 11 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

29 stycznia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: TRANSPROJEKT GDAŃSKI sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Koncepcja programowa budowy

drogi ekspresowej S6 na odcinku Lębork (wraz z obwodnicą Lęborka) – obwodnica

Trójmiasta (nr postępowania GDDKiA-O/Gd-ZP/60/I-1/2014)

prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Gdańsku

przy udziale wykonawcy: TECHNITAL S.p.A. z siedzibą w Mediolanie reprezentowanego

przez TECHNITAL S.p.A. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku: unieważnienie wyboru

oferty, a także – w ramach powtórzonych czynności najkorzystniejszej

w postępowaniu – wykluczenie z postępowania TECHNITAL S.p.A. z siedzibą

w Mediolanie reprezentowanego przez TECHNITAL S.p.A. S.A. Oddział w Polsce

z siedzibą w Warszawie za złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ

na wynik prowadzonego postępowania.

2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego – TECHNITAL S.p.A. z siedzibą

w Mediolanie reprezentowanego przez TECHNITAL S.p.A. S.A. Oddział w Polsce

1

Sygn. akt KIO 177/15

z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –

TRANSPROJEKT GDAŃSKI sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od przystępującego – TECHNITAL S.p.A. z siedzibą w Mediolanie

reprezentowanego przez TECHNITAL S.p.A. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą

w Warszawie na rzecz odwołującego – TRANSPROJEKT GDAŃSKI sp. z o.o.

z siedzibą w Gdańsku kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów

strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika

2.3. zasądza od przystępującego – TECHNITAL S.p.A. z siedzibą w Mediolanie

reprezentowanego przez TECHNITAL S.p.A. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą

w Warszawie na rzecz zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych

i Autostrad Oddział w Gdańsku kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 177/15

Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej

również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.

Koncepcja programowa budowy drogi ekspresowej S6 na odcinku Lębork (wraz z obwodnicą

Lęborka) – obwodnica Trójmiasta (nr postępowania GDDKiA-O/Gd-ZP/60/I-1/2014).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 27 września 2014 r. pod nr 2014/S_186-328466, w tym samym dniu

Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz

na swojej stronie internetowej {http://gddkia.gov.pl}, na której udostępnił również od tego dnia

specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również w skrócie: „specyfikacja”,

„SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

19 stycznia 2015 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu:

TRANSPROJEKT GDAŃSKI sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku {dalej również w skrócie:

„Transprojekt”} zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

TECHNITAL S.p.A. z siedzibą w Mediolanie reprezentowanego przez TECHNITAL S.p.A.

S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie {dalej również w skrócie: „Technital”}.

29 stycznia 2015 r. Odwołujący wniósł – w formie pisemnej {pismo z 27 stycznia

2015 r.} – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności

Zamawiającego, a także od zaniechania wykluczenia przez Zamawiającego z postępowania

Technital.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 – przez ich niezastosowanie i niewykluczenie

Technital z siedzibą w Mediolanie jako Wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje

mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz nieuznanie oferty tego

Wykonawcy za odrzuconą.

2. {a w konsekwencji} Art. 7 ust. 1 i 3 – przez ich niezastosowanie i niezapewnienie

równego traktowania wykonawców, jak również przeprowadzenie postępowania

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz udzielenie

zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy pzp.

3

Sygn. akt KIO 177/15

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Technital.

2. Wykluczenia Wykonawcy Technital oraz uznania jego oferty za odrzuconą.

3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

4. Uznania za najkorzystniejszą oferty Odwołującego.

Odwołujący ponadto sprecyzował zarzut przez wskazanie następujących okoliczności

prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

{ad zarzutu nr 1}

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp z postępowania

o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe

informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Natomiast według art. 24 ust. 4 pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się

za odrzuconą.

Złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności

pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy.

Nieprawdziwe informacje mogą być zawarte w oświadczeniach i dokumentach składanych

przez wykonawcę (np. we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

dokumentach składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu lub w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania

o udzielenie zamówienia, ofercie, wyjaśnieniach treści oferty). Z kolei informacje mają wpływ

lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli ich złożenie przesądza

o wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, ocenie ofert lub możliwości

uznania oferty za najkorzystniejszą.

Odwołujący zarzucił, że w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca Technital złożył

nieprawdziwe informację mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem 1 pkt 7.2 pkt 3 lit. b ppkt 2 SIWZ:

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

Dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia:

Potencjał kadrowy: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć

w wykonywaniu zamówienia legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem

i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca,

na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie

realizacji zamówienia, które spełniają następujące wymagania:

Osoba proponowana do pełnienia funkcji Projektanta drogowego:

– wymagana liczba osób: 2 osoby Doświadczenie zawodowe:

4

Sygn. akt KIO 177/15

Wykonanie dwóch koncepcji programowych lub dwóch projektów budowlanych lub jednej

koncepcji programowej i jednego projektu budowlanego budowy drogi w przekroju

dwujezdniowym, klasy co najmniej S, każdy o długości trasy zasadniczej minimum 10 km.

Odwołujący zrelacjonował również, że dla wykazania spełniania powyższego warunku

Wykonawca Technital w poz. 2 formularza 3.3 pn. Potencjał kadrowy – osoby zdolne do

wykonania zamówienia wskazał jako Projektanta branży drogowej pana mgr inż. T. N. oraz

podał, że osoba ta spełnia postawiony przez Zamawiającego wymóg doświadczenia

zawodowego (wykonanie dwóch koncepcji programowych lub dwóch projektów budowlanych

lub jednej koncepcji programowej i jednego projektu budowlanego budowy drogi w przekroju

dwujezdniowym, klasy co najmniej S, każdy o długości trasy zasadniczej minimum 10 km),

dzięki wykonaniu projektu budowlanego i projektu wykonawczego budowy drogi ekspresowej

S-17 odcinek Kurów - Lublin - Piaski, część 2, zadanie 3, od km 1+200 do km 11+200,

odcinek: węzeł Dąbrowica (bez węzła) - węzeł Lubartów. Klasa drogi S, przekrój drogi:2x2,

długość odcinka: 10 km.

Odwołujący podniósł, że – jak wynika z zawartości projektu budowlanego dla budowy

drogi ekspresowej S-17 odcinek Kurów - Lublin - Piaski, część 2, zadanie 3 – odcinek węzeł

„Dąbrowica" - węzeł „Lubartów" (wraz z węzłem), którego projektantem był pan mgr inż. T.

N., obejmował odcinek o długości 9,59 km. Zgodnie z informacją zawartą w pkt 3.1.1 projektu

budowlanego: Początek trasy jest zlokalizowany w gminie Jastków, w okolicach węzła

Dąbrowica, w pikietażu 1+610,00 natomiast jej koniec znajduje się w okolicach węzła

Lubartów w pikietażu 11+200,00.

Odwołujący dodał, że informacja o tym, że projektowany odcinek nie obejmuje 10 km,

a 9,59 km, znajduje się również na stronie kontraktu: www.sl7lublin.pl. Zgodnie z informacją

zawartą na tej stronie: Zakres robót na Kontrakcie 3 obejmuje: Budowę dwujezdniowej drogi

ekspresowej S17 na odcinku od km 1+610,00 (połączenie z zadaniem nr 2) do km

11+200,00 wraz z odcinkiem drogi krajowej Nr 19 klasy GP, stanowiącej wjazd do Lublina,

od km 303+014 do km 306+044. Przekrój drogi ekspresowej: dwujezdniowy, po 3 pasy ruchu

w każdym kierunku, Przekrój drogi krajowej Nr 19: dwujezdniowy po 3 pasy ruchu. Długość

odcinka drogi S17/S12 9,59 km…

Odwołujący stwierdził również, że informacja o tym, że projektowany odcinek

rozpoczyna się w km 1+610,00, a kończy w km 11+200,00, wynika również z planu

orientacyjnego przedmiotowej inwestycji.

Odwołujący podsumował, że Wykonawca Technital złożył nieprawdziwe informacje,

a informacje te miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania, gdyż oferta Wykonawcy

została uznana za najkorzystniejszą ofertę złożoną w postępowaniu. Dla Odwołującego nie

ulega wątpliwości, że informacja podana przez Wykonawcę Technital nie jest zgodna

5

Sygn. akt KIO 177/15

ze stanem rzeczywistym.

Odwołujący podkreślił, że w omawianej sytuacji nie może być mowy o pomyłce lub

przypadku. Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, że złożenie nieprawdziwych informacji

było działaniem Wykonawcy mającym na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd

w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie wynikiem omyłki. Z opisanego wyżej stanu

faktycznego wynika, że Wykonawca w dniu składania ofert nie działał w dobrej wierze. Przy

jasnych i jednoznacznych zapisach SIWZ nie może być mowy o błędnej interpretacji SIWZ

przez Wykonawcę. Wykonawca wiedząc, że informacje są nieprawdziwe (pan mgr inż. T. N.

wykonywał projekt budowlany dla wymienionego zadania), przedłożył je Zamawiającemu w

celu spełnienia wymogów udziału w postępowaniu, a tym samym uzyskania zamówienia. Nie

może być zatem mowy o jakimkolwiek braku świadomości Wykonawcy odnośnie długości

spornego odcinka bądź też o niejednoznacznych zapisach SIWZ w tym zakresie.

Wykonawca działał z pełną świadomością wprowadzenia Zamawiającego w błąd, celowo i z

premedytacją podając nieprawdziwe informacje.

Odwołujący podkreślił również, że jeżeli Wykonawca złożył w swojej ofercie

nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania,

niemożliwe jest zastosowanie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż zgodnie z tym przepisem uzupełnieniu

podlega dokument niezłożony lub wadliwy.

Odwołujący powołał się na to, że stanowisko takie potwierdza wyrok Izby z 24

października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1098/08), w którym Izba orzekła, że złożenie

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek

od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust 3 p.z.p.,

gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu

zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż ma się do czynienia z błędem,

o którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy p.z.p., który można sanować..

{ad zarzutu nr 2}

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast z ust. 3 wynika,

że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie przeprowadził postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców, a zamówienia chce udzielić wykonawcy wybranemu niezgodnie z

przepisami ustawy pzp. W konsekwencji naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp Zamawiający

chce udzielić zamówienia Wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ

na wynik prowadzonego postępowania.

6

Sygn. akt KIO 177/15

Odwołujący dodał, że Zamawiający wykluczył z postępowania innego wykonawcę

(Egis Polska Inżynieria ap. z o.o.), z uwagi na fakt, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe

informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

2 lutego 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej

zgłoszenie przez Technital S.p.A. z siedzibą w Mediolanie reprezentowanego przez Technital

S.p.A. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego.

Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie

z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,

co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

3 lutego 2015 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający

oświadczył, że – działając na podstawie art. 186 ust. 1 pzp, odnosząc się do treści odwołania

wniesionego 29 stycznia 2015 r. przez Transporojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą

w Gdańsku – uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu.

Zamawiający wyjaśnił, że zweryfikował pozytywnie twierdzenia przedstawione

w odwołaniu. Zwrócił się do inwestora zadania na etapie projektu budowlanego (GDDKiA

Oddział w Lublinie), w ramach którego pan T. N. pełnił funkcję projektanta branży drogowej, o

udzielenie wyjaśnień co do zakresu prac przez niego zrealizowanych. W odpowiedzi GDDKiA

Oddział w Lublinie potwierdził, że pan T. N. brał udział w pracach na tym zadaniu jako

Projektant branży drogowej, jednak zadanie to obejmowało odcinek od km 1+610 do km

11+200,00 (długość odcinka 9,59 km), a nie, jak przedstawił Wykonawca Technital, od km

1+200 do km 11+200 (długość odcinka 10 km).

5 lutego 2015 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec powyższego uwzględnienia

przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.

Izba nie miała podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż zgodnie

7

Sygn. akt KIO 177/15

z art. 186 ust. 4 ustawy pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do

postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia w całości

zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba rozpoznaje odwołanie.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający

i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)

postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i sprzeciwie, a także wyrażone

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:

Zgodnie z pkt 7.2 pkt 3 lit. b ppkt 2 instrukcji dla wykonawców, stanowiącej tom I

s.i.w.z. {dalej również w skrócie: „IDW”}, jednym z warunków udziału w przedmiotowym

postępowaniu dotyczącym dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest

dysponowanie do pełnienia funkcji Projektanta drogowego co najmniej dwoma osobami,

każda z następująco opisanym doświadczeniem: wykonanie dwóch koncepcji programowych

lub dwóch projektów budowlanych lub jednej koncepcji programowej i jednego projektu

budowlanego budowy drogi w przekroju dwujezdniowym, klasy co najmniej S, każdy

o długości trasy zasadniczej minimum 10 km. {pogrubienia pochodzą z dokumentu

źródłowego}

Zgodnie z pkt 8.1.3 IDW na potwierdzenie spełniania m.in. tego warunku należało

złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności

odpowiedzialnych za świadczenie usług lub kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich

kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania

zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją

o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Dodatkowo Zamawiający w rozdziale 3 s.i.w.z. zamieścił gotowe formularze

oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym Formularz

3.3. Potencjał kadrowy – osoby zdolne do wykonania zamówienia. Zawiera on

w szczególności wzór tabeli, w której Zamawiający oczekiwał podania funkcji danej osoby

w realizacji zamówienia, przepisania wymagań określonych w IDW dla danej funkcji, podania

imienia i nazwiska osoby, a także opisania jej kwalifikacji zawodowych i doświadczenia

8

Sygn. akt KIO 177/15

potwierdzających spełnianie wymagań, a także podania podstawy dysponowania daną

osobą.

{IDW – w dokumentacji postępowania}

Technital złożył ofertę z najniższą ceną, która jest jedynym kryterium oceny ofert

w tym postępowaniu.

{zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – w dokumentacji postępowania}

W dokumentacji oferty Technital przedstawił wypełniony i podpisany formularz 3.3,

czyli oświadczył, że składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia, przedkłada wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,

celem wykazania spełniania opisanego przez Zamawiającego warunku dysponowania

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W szczególności w poz. 2 i 3 wypełnionej tabeli wskazano dwie osoby do pełnienia

funkcji projektanta branży drogowej.

Z wypełnionego formularza 3.4 pn. Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania

do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy

wykonywaniu zamówienia wynika, że osoby te zostały udostępnione przez podwykonawcę

{oferta Technital – w dokumentacji postępowania}

Pismem z 8 stycznia 2015 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4

ustawy pzp, wezwał Technital do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu m.in. w zakresie

poz. 2 i 3, zwracając się o potwierdzenie bądź zaprzeczenie faktu pełnienia przez osoby

wskazane na stanowisko projektanta drogowego takiej funkcji na zadaniach opisanych

w wykazie załączonym do oferty.

{pismo z 8 stycznia 2015 r. – w dokumentacji postępowania}

W piśmie z 14 stycznia 2015 r. Technital wyjaśnił, że osoby te brały udział w realizacji

zadania jako członek zespołu projektowego, lecz nie pełniły funkcji projektanta drogowego.

Ponadto Technital powołał się na to, że jego zdaniem w pkt 7.2 pkt 3 lit. b ppkt 2 IDW

nie było jednoznacznie wskazane, że osoby te miały pełnić funkcję projektanta drogowego

podczas realizacji dokumentacji projektowych o charakterystykach wskazanych przez

Zamawiającego, a kwestia ta nie została również doprecyzowana na etapie pytań

i odpowiedzi dotyczących SIWZ. Stąd Technital wywiódł, że osoby te wykonywały opisane

w wykazie dokumentacje projektowe, natomiast nie pełniły funkcji projektantów drogowych.

Niezależnie od powyższego Technital oświadczył, że jeżeli Zamawiający żądał

wskazania osób, które konkretnie pełniły funkcję projektanta drogowego podczas realizacji

dokumentacji projektowych o charakterystyce podanej w IDW – to dysponował na dzień

składania ofert i dysponuje takimi projektantami oraz składa poprawioną wersję formularza

3.3, przedstawiając tym samym osoby proponowane (m.in.) do funkcji projektanta

9

Sygn. akt KIO 177/15

drogowego, które pełniły funkcje projektantów drogowych na wskazanych w {uzupełnionym}

formularzu projektach.

W szczególności w załączonym do wyjaśnień wykazie (w którym Technital ponownie

oświadczył, że składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia,

przedkłada wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, celem

wykazania spełniania opisanego przez Zamawiającego warunku dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia) w poz. 2 wskazano do pełnienia funkcji projektanta

branży drogowej, spełniającego wymaganie wykonania dwóch koncepcji programowych lub

dwóch projektów budowlanych lub jednej koncepcji programowej i jednego projektu

budowlanego budowy drogi w przekroju dwujezdniowym, klasy co najmniej S, każdy

o długości trasy zasadniczej minimum 10 km, mgr. inż. T. N., dla którego podano następujący

opis kwalifikacji zawodowych i doświadczenia potwierdzającego spełnianie tego wymagania:

Uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej

1. Projektant budowlany i projektant wykonawczy budowy drogi ekspresowej S-17

odcinek Kurów - Lublin - Piaski, część 2, zadanie 3, od km 1+200 do km 11+200,

odcinek: węzeł Dąbrowica (bez węzła) – węzeł Lubartów. Klasa drogi S, przekrój drogi:

2x2, długość odcinka: 10 km.

Funkcja: projektant drogowy.

2. Projektant budowlany i projektant wykonawczy budowy drogi ekspresowej S-17

odcinek Kurów - Lublin - Piaski, część 2, zadanie 4, od km 11+200 do km 21+250,

odcinek: węzeł Lubartów (bez węzła) do km 21+240,00. Klasa drogi S, przekrój drogi:

2x2, długość odcinka: 10 km.

Funkcja: projektant drogowy.

Podstawę dysponowania ww. osobą opisano następująco: Umowa cywilnoprawna

w sposób bezpośredni.

{pismo z 14 stycznia 2015 r. wraz z załącznikiem – w dokumentacji postępowania}

Projekt budowlany budowy drogi ekspresowej S-17 na odcinku Kurów - Lublin -

Piaski, część 2, zadanie 3 – przy którym projektantem w specjalności drogowej był mgr inż.

T. N. – dotyczył odcinka węzeł Dąbrowica (bez węzła) - węzeł Lubartów o długości 9,59 km,

od km 1+1610 do km 11+200.

{1) projekt budowlany dla obiektu: budowa drogi ekspresowej s17 odcinek Kurów - Lublin -

Piaski, część 2, zadanie 3: odcinek węzeł „Dąbrowica” - węzeł „Lubartów” (wraz z węzłem)

i odcinek drogi krajowej nr 19 klasy GP: węzeł „Lubartów” - granica administracyjna miasta

Lublina; jednostka projektowania: DHV Polska sp. z o.o. Warszawa, podwykonawcy:

Drogmost Lubelski sp. z o.o. Lublin, Drogprojekt sp. z o.o. Lublin; Warszawa, kwiecień

10

Sygn. akt KIO 177/15

2011 r.

– tom 1 – projekt zagospodarowania terenu – s. 2 zespół projektowy; s. 14 pkt 3

Projektowane zagospodarowanie terenu, pkt 3.1 Planowany układ komunikacyjny, pkt 3.1.1

Trasa główna (wyciąg załączony do odwołania i złożony na rozprawie przez

Zamawiającego);

– tom 2 – projekt drogowy – s. 2 zespół projektowy; s. 23 pkt 4 Opis stanu projektowanego,

pkt 4.1 Droga główna, pkt 4.1.1 Rozwiązanie w planie sytuacyjnym (wyciąg złożony

na rozprawie przez Przystępującego);

– plan orientacyjny inwestycji z zaznaczeniem granicy pomiędzy zadaniami nr 2, 3 i 4

(na wydruku ze strony http://www.gddkia.gov.pl złożony na rozprawie przez Przystępującego;

w powiększeniu załączony do odwołania)}

W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje

na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący ma

interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę, która została

sklasyfikowana na drugim miejscu. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę

w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż

zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego uniemożliwia mu uzyskanie

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

I. {przesłanki zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp}

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące

mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp wynika zatem, że wykluczenie na tej podstawie wykonawcy

z postępowania możliwe jest w razie łącznego zaistnienia dwóch przesłanek: po pierwsze –

wykonawca ten złożył nieprawdziwe, czyli nieodpowiadające rzeczywistości informacje,

po drugie – informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,

czyli na wybór oferty najkorzystniejszej.

Art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp nie ustala jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub

„nieprawdy” w przypadku informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego również na gruncie wskazanego przepisu

11

Sygn. akt KIO 177/15

ustawy pzp adekwatny jest {na co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio

w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu

Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. (sygn. akt II CKN

1095/99; opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42):

Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art.

6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach

normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w

kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268,

304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art.

132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 §

2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane

jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w

znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie

filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości

jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.

Hipoteza art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp obejmuje takie nieprawdziwe informacje, które mają

lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Przy

czym rozróżnienie poczynione w aktualnie obowiązującym brzmieniu przepisu służy

wyłącznie usunięciu wątpliwości, że jego zastosowanie obejmuje również nieprawdziwe

informacje składane w postępowaniach wieloetapowych na etapie kwalifikacji podmiotowej.

W takim przypadku, w odróżnieniu od postępowań jednoetapowych lub etapu złożenia oferty,

takie nieprawdziwe informacje, co najwyżej, mogą mieć wpływ na wynik postępowania.

Reasumując, w zależności od trybu postępowania lub etapu, na którym się aktualnie

znajduje nieprawdziwe informacje albo mają wpływ albo mogą mieć wpływ na jego wynik.

Z obu powyżej wyszczególnionych przesłanek traktowanych łącznie wynika z kolei

związek przyczynowo-skutkowy, polegający na tym, że nieprawdziwe informacje wypaczyły

lub mogą wypaczyć wynik postępowania, który przedstawiałby się inaczej, gdyby wykonawca

nie podał nieprawdziwych informacji, a zamawiający nie wziął ich pod uwagę jako

odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy.

Wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp powinna być dokonywa przy uwzględnieniu treści

art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca

2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty

budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.; dalej: „dyrektywa

2004/18/WE” lub „dyrektywa klasyczna”). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu

można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd

w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji.

12

Sygn. akt KIO 177/15

Porównanie z pierwszą przesłanką art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp prowadzi do wniosku,

że hipoteza przepisu dyrektywy obejmuje zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji

wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach ma to

prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei wpływ nieprawdziwych informacji na wynik

postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można uznać za przesłankę odpowiadającą

poważnemu wprowadzeniu w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy.

W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3

pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła dotychczas większych wątpliwości.

Jednakże art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, w odróżnieniu od literalnego

brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, wprost odwołuje się do winy wykonawcy, który przez

złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego.

Konieczność uwzględnienia tej przesłanki przy stosowaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp potwierdza

aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych.

W orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp

z uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE zajęto również stanowisko,

że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej.

W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19

lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach

celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem

podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd

i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu złożenie

nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność

dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu

faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze,

nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego

Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd.

W ocenie składu orzekającego Izby o ile nie budzi wątpliwości, że wykluczenie na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2

lit. g dyrektywy klasycznej, wymaga przypisania winy wykonawcy, o tyle wskazany przepis

dyrektywy klasycznej nie zawęża postaci tej winy wyłącznie do winy umyślnej (zamiaru

bezpośredniego i ewentualnego). Nie ma zatem podstaw, aby wyłączać spod zakresu

zastosowania tej podstawy wykluczenia przypadków poważnego wprowadzenia w błąd

nieprawdziwymi informacjami złożonymi w wyniku niedbalstwa wykonawcy.

Izba wzięła pod uwagę stanowisko jakie zajął Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26

września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą

w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą

13

Sygn. akt KIO 177/15

w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej. Komisja Europejska w prowadzonym na postawie

rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie

rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot

Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1; z późn. zm) wykluczyła tych wykonawców na podstawie

94 lit. b tego rozporządzenia. Przepis ten stanowi, że nie udziela się zamówienia

kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia

nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję

zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie

dostarczyli tych informacji. Sąd stwierdził, że w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej

sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego

wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia”

odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są

błędne w wyniku niedbalstwa i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma

potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. (…) Wobec złożenia

nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny czy

też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art.

94 lit. b) rozporządzenia finansowego… {por. pkt 75 i 119 wyroku}.

Zdaniem składu orzekającego Izby, co prawda, powyższy wyrok dotyczył stosowania

przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień

publicznych, jednak treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, tak jak art. 45

ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, odwołuje się do winy wykonawcy (kandydata)

składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy. Wydaje się, że

wina, o której mowa w oby tych przepisach dotyczących analogicznej podstawy wykluczenia

wykonawcy z postępowania, powinna być interpretowana w taki sam sposób.

Reasumując, dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp

konieczne jest stwierdzenie, że: po pierwsze – wykonawca ten złożył nieprawdziwe

informacje, po drugie – stanowiło to poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż

informacje te miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,

po trzecie – wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu

wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa.

W praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż

wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby

zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki

skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez

prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż

wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań

14

Sygn. akt KIO 177/15

świadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności

oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie

nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej

od kogoś innego.

Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa,

czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających

w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu

o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc

dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju

(należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko

wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od

właściwego dla niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu

Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej

staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych

przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się

wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności

{por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK

311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż

art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez

niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej

działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty

nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,

aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

II. {spełnienie przesłanek art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w odniesieniu do Technital}

W pierwszej kolejności Izba zważyła, że złożone przez Technital wyjaśnienia

i uzupełniony wykaz zawierają nieprawdziwą informację dotyczącą dysponowania przez

Technital dwoma osobami posiadającymi doświadczenie w wykonaniu dwóch projektów

budowlanych obejmujących budowę drogi klasy S w przekroju dwujezdniowym o długości

trasy zasadniczej co najmniej 10 km. Ściśle rzecz biorąc, nie odpowiada prawdzie zawarta w

poz. 2 uzupełnionego wykazu informacja, że mgr inż. T. N. wykonał jako projektant drogowy

projekt budowlany budowy drogi ekspresowej S17 dla odcinka węzeł Dąbrowica (bez węzła)

– węzeł Lubartów od km 1+200 do km 11+200, czyli o długości trasy zasadniczej 10 km,

gdyż ten projekt budowlany dla części 2, zadania 3 budowy odcinka drogi ekspresowej S-17

Kurów – Lublin – Piaski dotyczył trasy zasadniczej o długości 9590 m, której początek

15

Sygn. akt KIO 177/15

przypadał od km 1+610.

Taki stan rzeczy jednoznacznie wynika z projektu budowlanego dla tego obiektu

budowlanego, który zarówno w tomie 1 – projekcie zagospodarowania terenu, jak i w tomie

II – projekcie drogowym zawiera opis, że trasa (droga) główna rozpoczyna się w pikietażu

1+610 (gdzie kończy się zadanie 2), a kończy w pikietażu 11+200 (gdzie zaczyna się

zadanie 4) , co znajduje również odzwierciedlenie na mapie orientacyjnej inwestycji.

Zdaniem składu orzekającego Izby faktu tego nie zmienia argumentacja

Przystępującego, który z jednej strony kładł nacisk na brak wpływu nieprawdziwej informacji

na wynik przedmiotowego postępowania {o czym poniżej}, z drugiej strony jednocześnie

podnosił, że informacja podana w wykazie jest jednak, z rozmaitych względów, prawdziwa.

Po pierwsze – powołał się na okoliczność, że w projekcie drogowym można znaleźć

fragmenty, w których znajdują się odniesienia do pikietażu 1+100. Po drugie – wskazywał,

że pierwotnie odcinek objęty zadaniem 3 miał początek w pikietażu 1+100, ale ostatecznie,

z uwagi na podział nieruchomości dla uzyskania tzw. decyzji ZRID (zgody na realizację

inwestycji drogowej), został przesunięty na pikietaż 1+610, a odcinek o długości 510 m, już

po jego opracowaniu, został formalnie włączony do zadania 2 – co potwierdził

oświadczeniem zawartym w piśmie z 5 lutego 2015 r. Biura Usług Projektowych

„Drogprojekt” sp. z o.o. Lublin z 5 lutego 2015 r., które wykonywało dokumentację projektową

sąsiadującego zadania 2. Po trzecie – argumentował, że węzeł Lubartów obejmuje również

odcinek drogi krajowej nr 19, który na długości około 1150 m zaprojektowany został jako

droga klasy S o takich samych parametrach jak droga ekspresowa S17. Dodatkowo

Przystępujący tłumaczył pomyłką wskazanie w uzupełnionym wykazie pikietażu 1+200

zamiast pikietażu 1+100, co było jego intencją.

W ocenie składu orzekającego Izby powyższa argumentacja jest wewnętrznie

niespójna i nie zasługuje na uwzględnienie jako usiłowanie zaprzeczenia oczywistym faktom

znanym Przystępującemu. Po pierwsze, postulowane wydłużenie o 1150 m odcinka drogi

krajowej nr 19 nie odpowiada żadnej ze wskazywanych przez Technital długości

zaprojektowanego odcinka drogi ekspresowej S17. Przede wszystkim, ten poprzeczny do

drogi głównej odcinek drogi krajowej, nie zalicza się według dokumentacji projektowej, w tym

przedstawionej przez Przystępującego, do trasy zasadniczej drogi ekspresowej. Po drugie,

to co Przystępujący nazywa formalnym podziałem pomiędzy zadanie 2 a 3 wyznacza, jak

sam jednocześnie przyznaje, zakres opracowań projektowych wykonanych dla tych zadań.

Tymczasem uzupełniony wykaz odnosić się miał do dokumentacji wykonanych przez daną

osobę jako projektant drogowy. Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów, ani nawet

nie twierdził, że w dokumentacji projektowej dla zadania 2 mgr inż. T. N. wskazany jest jako

projektant drogowy. Po trzecie, występujące sporadyczne odniesienia w projekcie drogowym

16

Sygn. akt KIO 177/15

do pikietażu 1+100, w kontekście uwarunkowań geologiczno-inżynierskich projektowanej

drogi, parametrów geometrycznych i profili podłużnych jezdni, nie zmieniają faktu, że

całościowo, w tym w zakresie elementów zlokalizowanych w bezpośrednim sąsiedztwie trasy

głównej, projekt dotyczy odcinka od pikietażu 1+610, co wynika wprost z opisu i planów

sytuacyjnych.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że powyżej zidentyfikowane nieprawdziwe

informacje miały również wpływ na wynik przedmiotowego postępowania zamówieniowego,

gdyż to na ich podstawie Zamawiający uznał, że Technital spełnia warunek udziału

w postępowaniu, co w konsekwencji umożliwiło uznanie oferty złożonej przez

Przystępującego za najkorzystniejszą.

Z uwagi na powyższe Przystępujący bezskutecznie powoływał się na to, że nie ma

znaczenia, czy w uzupełnionym wykazie zawarł nieprawdziwą informację, gdyż wykazał

spełnianie warunku wykazem załączonym do oferty. Podstawą czynności Zamawiającego,

od której zostało wniesione odwołanie, był uzupełniony wykaz. Jeżeli Przystępujący uważał,

że wykaz załączony do oferty jest wystarczający, winien poprzestać na złożeniu wyjaśnień

prezentujących jego stanowisko odnośnie interpretacji warunku, a nie jednocześnie składać

wykaz na poczet wykazania warunku zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego. W takim

przypadku Zamawiający najprawdopodobniej wykluczyłby Technital za niewykazanie

spełniania warunku udziału w postępowaniu, od czego to Przystępujący musiałby się

odwołać.

Nawet jeżeli przyjąć, że spór o rozumienie warunku podlega rozpoznaniu w ramach

przesłanki oceny wpływu nieprawdziwych informacji z uzupełnionego wykazu na wynik

przedmiotowego postępowania, rację należy przyznać Zamawiającemu. Zdaniem składu

orzekającego Izby z opisu sposobu oceny spełniania warunku wynikało, że Zamawiający

wymaga dysponowania na stanowisko projektanta drogowego osobami, które mają

doświadczenie w wykonaniu opracowań projektowych, czyli były ich autorami –

projektantami, którzy w takim charakterze podpisali te dokumenty i ponoszą

odpowiedzialność za ich fachową rzetelność.

Nie zasługuje na uwzględnienie pogląd Przystępującego, który na poczet takiego

doświadczenia chciałby zaliczyć faktyczne wykonywanie w ramach zespołu projektowego

prac projektowych przez osoby, które nie są uwidocznione jako projektant w wykonanym

opracowaniu, nie podpisały w tym charakterze projektu i nie ponoszą odpowiedzialności

względem zamawiającego ten projekt.

Izba uznała również, że Przystępujący, co najmniej, nie dołożył należytej staranności

przy składaniu Zamawiającemu informacji o doświadczeniu mgr. inż. T. N., którego wskazał

przecież jako zasób własny. Przystępujący jako profesjonalista nie może powoływać się na

17

Sygn. akt KIO 177/15

to, że podał takie informacje, jakie otrzymał od tej osoby. Obowiązkiem Przystępującego,

który we własnym imieniu podał te informacje dla wykazania spełniania warunku udziału w

postępowaniu, było sprawdzenie ich zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Okoliczności

wskazują, że takie sprawdzenie nie nastręczało trudności. Przystępujący sam na rozprawie

przedstawił dokumentację projektową, w której wprost podano, że droga główna objętego nią

odcinka rozpoczyna się w pikietażu 1+610,00. Natomiast złożony przez

Przystępującego na rozprawie dowód, który jego zdaniem miał potwierdzać, że dołożył w tym

zakresie należytej staranności, świadczy wręcz o rażącym niedbalstwie z jego strony.

Abstrahując od tego, że złożony na rozprawie wydruk ze strony internetowej GDDKiA został

wykonany 6 lutego 2015 r., zawiera on mapę orientacyjną inwestycji, która w powiększeniu

załączonym do odwołania jednoznacznie wskazuje na powyżej ustalony stan rzeczy.

Ponadto w ocenie składu orzekającego Izby nie przypadkiem przedstawiony przez

Przystępującego wydruk urywa się w najistotniejszym miejscu, czyli przed opisem

podstawowych parametrów technicznych zadania 3. Z pewnością w opisie tym znajdowała

się informacja, że inwestycja obejmuje drogę dwujezdniową klasy S o długości 9,59 km.

Na negatywną ocenę staranności Przystępującego wpływa również okoliczność,

że zawarł nieprawdziwą informację uzupełnionym w wykazie, który – jak sam oświadczył

w wyjaśnieniach i samym wykazie, tym różnił się od wykazu pierwotnego, że wskazywał na

osoby mające doświadczenie w pełnieniu funkcji projektanta drogowego, czyli osoby, które

wykonały projekt budowlany drogi klasy S o długości trasy zasadniczej minimum 10 km.

Izba podziela stanowisko Odwołującego, uprzednio wyrażone wielokrotnie

w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania nie

można zastępować informacją prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jeżeli wykonawca

winny jest poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub

dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument

zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.

W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyle

że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Należy zauważyć,

że ustawa pzp w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 statuuje odrębne i niezależne od siebie podstawy

wykluczenia z postępowania, a zatem wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji

w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu

nie musi się wiązać z wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków. Odmienne

stanowisko oznaczałoby również, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania

z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą

informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby

to do takiej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu

18

Sygn. akt KIO 177/15

wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik

prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany

do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału

prawdziwą informację potwierdzającą spełnianie tego warunku.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie ma jednak wątpliwości,

że nieprawdziwe informacje zostały zawarte w uzupełnionym wykazie. Co prawda,

Przystępujący uzupełnił go z własnej inicjatywy, jednak oczywiste jest, że gdyby tego nie

uczynił, zostałyby do tego wezwany przez Zamawiającego. Przystępujący doskonale zdawał

sobie sprawę ze stanowiska Zamawiającego, a zatem wiedział dokładnie, jaki brak ma

uzupełnić celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący sam

potraktował wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 pzp do wyjaśnień jako jednocześnie wezwanie

do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Z kolei Zamawiający wziął pod

uwagę uzupełnione dokumenty przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Jednokrotność uzupełniania tego samego braku w trybie art. 26 ust. 3 pzp jest powszechnie

akceptowania w doktrynie i orzecznictwie, gdyż służy zapewnieniu przestrzeganiu uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, czyli podstawowych zasad postępowania

z art. 7 ust. 1 pzp.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 24 ust. 2 pkt 3, a w konsekwencji również art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych miało istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania

o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt

1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit b oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Przystępującego tymi kosztami, na które

złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci

wynagrodzenia pełnomocnika, a także uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci

wynagrodzenia pełnomocnika, które zasądzono na podstawie rachunków przedstawionych

do zamknięcia rozprawy, jednak z ograniczeniem wysokości tych kosztów do kwoty 3600 zł.

Przewodniczący: ………………………………

19