KIO 93/15

Sygn. akt: KIO 93/15

Sygn. akt: KIO 94/15

WYROK

z dnia 3 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Członkowie: Anna Chudzik

Piotr Kozłowski

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 28 i 29 stycznia 2015 roku odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2015 r. przez Odwołujących:

a) Konsorcjum: Mikor Inżyniering Sp. z o.o., Prolight Sp. z o.o., Audio mPlus Sp. z o.o.,

ul. Pożarskiego 28/22, 04-703 Warszawa (Sygn. akt: KIO 93/15),

b) Przedsiębiorstwo Specjalistyczne TEATR M. G., ul. Grabowa 8, 05-501 Piaseczno

(Sygn. akt: KIO 94/15)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Opera na Zamku, ul. Teofila

Fircyka 20, 71-637 Szczecin

przy udziale Wykonawców

a) Przedsiębiorstwo Specjalistyczne TEATR M. G., ul. Grabowa 8, 05-501 Piaseczno

(Sygn. akt: KIO 93/15), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie odwołującego

b) KONSBUD AUDIO Sp. z o.o., ul. Gajdy 24, 02-878 Warszawa (Sygn. akt: KIO 93/15

oraz 94/15) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

c) Konsorcjum: Mikor Inżyniering Sp. z o. o., Prolight Sp. z o. o., Audio Plus Sp. z o. o.,

ul. Pożarskiego 28/22, 04-703 Warszawa (Sygn. akt: KIO 94/15) zgłaszającego

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

w sprawie o sygn. akt KIO 93/15

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert

złożonych przez wykonawców KONSBUD AUDIO Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo

Specjalistyczne TEATR M. G., których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i

1

nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i

odrzucenie ofert ww. wykonawców,

2. w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie oddala;

w sprawie o sygn. akt KIO 94/15

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty

złożonej przez Konsorcjum Mikor Inżyniering Sp. z o.o., Prolight Sp. z o.o., Audio Plus Sp.

z o.o., która to oferta była niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego mikrofonu do

ręki oraz przekroczenia dopuszczalnych wartości z Tabeli Płatności i nakazuje

Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie

oferty ww. wykonawcy,

2. w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie oddala

3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Opera na Zamku, ul. Teofila

Fircyka 20, 71-637 Szczecin i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisów od

odwołań, w tym:

3.2. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę Konsorcjum: Mikor Inżyniering Sp. z o.o., Prolight Sp. z o.o., Audio mPlus

Sp. z o.o., ul. Pożarskiego 28/22, 04-703 Warszawa (Sygn. akt: KIO 93/15)

3.3. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Specjalistyczne TEATR M. G., ul. Grabowa 8, 05-501

Piaseczno (Sygn. akt: KIO 94/15)

4. zasądza od Zamawiającego – Opera na Zamku, ul. Teofila Fircyka 20, 71-637

Szczecin na rzecz Odwołujących, kwotę 36 060,00 złotych, w tym na rzecz:

4.1. Konsorcjum: Mikor Inżyniering Sp. z o.o., Prolight Sp. z o.o., Audio mPlus Sp. z

o.o., ul. Pożarskiego 28/22, 04-703 Warszawa (Sygn. akt: KIO 93/15) kwotę 18 600,00

(osiemnaście tysięcy sześćset) złotych, w tym 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz

3 600,00 zł tytułem zwrotu koszów wynagrodzenia pełnomocnika strony.

4.2. Przedsiębiorstwa Specjalistycznego TEATR M. G., ul. Grabowa 8, 05-501

Piaseczno (Sygn. akt: KIO 94/15) kwotę 17 460,00 (siedemnaście tysięcy czterysta

sześćdziesiąt) złotych w tym 15.000,00 zł. tytułem wpisu od odwołania oraz 2 460,00 zł

tytułem zwrotu koszów wynagrodzenia pełnomocnika strony.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący ………………………….

Członkowie: …………………………..

……………………………

3

Sygn. akt: KIO 93/15

Sygn. akt: KIO 94/15

Opera na Zamku, ul. Teofila Fircyka 20, 71-637 Szczecin, zwana dalej

„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego pn. ”Technologia teatru muzycznego Opery na Zamku w

Szczecinie”. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert, przy czym trzy z nich zostały

odrzucone jako niezgodne z treścią SIWZ.

W dniu 7 stycznia 2015 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty za która została uznana oferta wykonawcy KONSBUD AUDIO Sp. z

o.o., ul. Gajdy 24, 02-878 Warszawa. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta

konsorcjum wykonawców Mikor Inżyniering Sp. z o. o., Prolight Sp. z o. o., Audio Plus Sp. z

o. o., ul. Pożarskiego 28/22, 04-703 Warszawa, zwanym dalej „ konsorcjum Mikor”, a na

trzecim miejscu ofert wykonawcy Przedsiębiorstwo Specjalistyczne TEATR M. G., ul.

Grabowa 8, 05-501 Piaseczno, zwany dalej jako „PS Teatr”. Jedynym kryterium wyboru

najkorzystniejszej oferta było kryterium najniższej ceny. Cena za wykonanie zamówienia

została ustalona jako cena ryczałtowa.

Od takiej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty odwołania do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej złożyło dwóch wykonawców tj. konsorcjum Mikor (sygn akt KIO 93/15) i

wykonawca PS Teatr (sygn. akt KIO 94/15).

Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 93/15 przystąpiło dwóch

wykonawców, przy czym wykonawca Konsbud po stronie Zamawiającego, a wykonawca PS

Teatr po stronie Odwołującego. Natomiast do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO

94/15 przystąpiło również dwóch wykonawców tj Konsbud i konsorcjum Mikor – obaj po stronie Zamawiającego.

W związku z faktem, że Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie,

to Izba postanowiła w tej części uzasadnienia przedstawić tylko zarzuty i stan faktyczny

spraw wynikający z treści odwołań, natomiast stanowisko Zamawiającego i Przystępujących

prezentowane na rozprawie, przedstawiać w II części uzasadnienia zawierającą ocenę

merytoryczną poszczególnych zarzutów.

Odwołanie o syg. KIO 93/15

Wykonawca konsorcjum Mikor we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu podjęcie

czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, tj.

4

1. art. 89 ust. 1 pkt 8 P.z.p. w zw. z art. 14 P.z.p. oraz art 107 k.c. i art. 104 zdanie

pierwsze k.c. poprzez zaniechanie ich zastosowania i nie odrzucenie oferty Konsbud

Audio sp. z o.o. w Warszawie z uwagi na fakt, że oferta Konsbud Audio sp. z o.o. została

podpisana przez osobę nieuprawnioną, a tym samym nie została ważnie złożona i jako taka

nie mogła zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą; alternatywnie z

ostrożności procesowej odwołujący podnosi zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 P.z.p. poprzez

zaniechanie jego zastosowania i nie wezwania wykonawcy Konsbud do złożenia wyjaśnień

do złożonego przy ofercie dokumentu pełnomocnictwa względnie art. 26 ust. 3 P.z.p.

poprzez zaniechanie jego zastosowania i nie wezwania wykonawcy do złożenia

prawidłowego dokumentu pełnomocnictwa, w sytuacji gdy jego treść nasuwa istotne

wątpliwości w kontekście możliwości reprezentowania oferenta samodzielnie przez

wskazanego w dokumencie pełnomocnika;

2. art. 24 ust 2 pkt 3) P.z.p. poprzez zaniechanie jego zastosowania i nie

wykluczenia wykonawcy Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie w sytuacji, gdy wykonawca

podał Zamawiającemu w ofercie nieprawdziwe informacje wskazując, iż nie pozostaje w

grupie kapitałowej, gdy tymczasem spółka Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie pozostaje

w grupie kapitałowej ze spółką pod firmą Konsbud Audio BIS sp. z o.o. w Warszawie w

likwidacji; alternatywnie z ostrożności procesowej odwołujący podnosi zarzut naruszenia art

26 ust 4 P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Konsbud Audio sp. z o.o do

wyjaśnienia treści oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej w zakresie, w jakim

jego treść przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości;

3. art. 24 ust 2 pkt 4 P.z.p. w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3) oraz art. 26 ust. 2b

P.z.p. poprzez błędną wykładnię lub zaniechanie ich zastosowania i nie wykluczenie

wykonawcy Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie z postępowania pomimo tego, że

wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2) P.z.p. w związku z art. 87 ust. 1 zdanie drugie P.z.p. poprzez

zaniechanie jego zastosowania i nie odrzucenie oferty wykonawcy Konsbud Audio sp.

zo.o. w Warszawie, w sytuacji gdy złożona przez tego wykonawcę oferta nie odpowiadała

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a dokonana przez tego wykonawcę

zmiana treści oferty była niedopuszczalna;

5. art. 89 ust 1 pkt 3) P.z.p. poprzez zaniechanie jego zastosowania i nie odrzucenie

oferty wykonawcy Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie, w sytuacji gdy złożenie przez

tego wykonawcę oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji względnie nastąpiło w

warunkach popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji

6. art. 7 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 7 ust. 3 P.z.p. poprzez przeprowadzenie

5

postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców oraz wybranie oferty wykonawcy Konsbud Audio sp. z o.o. w

Warszawie w sposób niezgodny z Ustawą, oferta pomimo tego, iż zasługiwała na

odrzucenie.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o :

1. uwzględnienie odwołania

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej;

3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz

nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie

ewentualnie nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców

Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie i M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą: „Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Teatr'’ M. G.;

4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym również

kosztami odwołującego związanymi z udziałem w postępowaniu uzasadnionymi

odwoławczym pełnomocnika procesowego w kwocie 3.600 złotych.

Równocześnie wniósł o powołanie biegłego z zakresu badania dokumentów i

odcisków pieczątek; na okoliczność: istnienia podobieństw w ofercie wykonawcy Konsbud

Audio sp. z o.o. i ofercie wykonawcy M. G., polegających na wykorzystaniu przy

przygotowywaniu oferty tych wykonawców tej samej pieczątki „Za zgodność z oryginałem” w

kolorze czerwonym; wykorzystaniu tej samej pieczęci na dokumentach znajdujących się na

stronach 1084 - 1283 oferty wykonawcy M. G. oraz dokumentów znajdujących się na

stronach 1084 -1283 oferty wykonawcy Konsbud.

Także o powołanie biegłego z zakresu rachunkowości na okoliczność:

występowania podobieństw lub powtarzalnych zależności w sposobie ustalenia ceny lub kalkulacji jej poszczególnych składników przez obu w/w oferentów poprzez zachowanie

równomiernej lub zbliżonej różnicy w wartości wynagrodzenia wykonawców za wykonanie

poszczególnych części przedmiotu zamówienia; występowania takiej samej lub zbliżonej

różnicy w wycenie poszczególnych elementów zamówienia; istnienia takiej samej lub

podobnej różnicy w wycenie (sumie wyceny) dla poszczególnych zakresów robót i dostaw

określonych przez oferentów w kosztorysach (przedmiarach robót; tabelach scalonych), tj.

dla (i) Technologii teatralnej - Zestawienie elektroakustyka, w tym: Systemu

elektroakustycznego Sali głównej; System elektroakustycznego Sali kameralnej; Systemu

inspicjenta; Technicznego podglądu video; Agend informacyjnych; Sali prób baletu; Sali prób

orkiestry; Galerii południowej; (ii) Multimediów; (iii) Technologii oświetlenia widowiskowego -

Zestawienie oświetlenie sceniczne, w tym: Sali głównej; Sali kameralnej; (iv) Mechaniki

6

scenicznej - Zestawienie mechanika, w tym: Mechanika górna; Mechanika dolna; Banery

akustyczne; oraz (v) Wyposażenia technologicznego - Zestawienie wyposażenie, w tym:

Wyposażenie Sali Kameralnej; Wyposażenie orkiestry; Sala baletowa; Sala prób orkiestry;

Wyświetlacz libretta; Wyposażenie sceny głównej; Podłoga baletowa sceny głównej

Uzasadniając podniesione zarzuty podał:

- w zakresie zarzutu pierwszego podał, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 8 P.z.p.

w zw. z art. 14 P.z.p. oraz art. 107 k.c. i art. 104 zdanie pierwsze k.c. poprzez zaniechanie

ich zastosowania i nie odrzucenie oferty Konsbud z uwagi na fakt, że oferta Konsbud została

podpisana przez osobę nieuprawnioną, a tym samym nie została ważnie złożona i jako taka

nie mogła zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą; alternatywnie z

ostrożności procesowej odwołujący podniósł zarzut naruszenia art 26 ust 4 P.z.p. poprzez

zaniechanie jego zastosowania i nie wezwania wykonawcy Konsbud do złożenia wyjaśnień

do złożonego przy ofercie dokumentu pełnomocnictwa względnie art. 26 ust.3 P.z.p. poprzez

zaniechanie jego zastosowania i nie wezwania wykonawcy do złożenia prawidłowego

dokumentu pełnomocnictwa, w sytuacji gdy jego treść nasuwa istotne wątpliwości w

kontekście możliwości reprezentowania oferenta samodzielnie przez wskazanego w

dokumencie pełnomocnika.

W ocenie Odwołującego dołączony do oferty Konsbud dokument pełnomocnictwa

rodzi wątpliwości, co do skuteczności podpisania oferty przez pełnomocnika w osobie P. J.,

albowiem w treści tego dokumentu wskazano wyraźnie, że pełnomocnictwa udziela się do

„reprezentowania Spółki wspólnie (...). W ocenie Odwołującego użycie w pełnomocnictwie

zwrotu „wspólnie" powoduje, że pełnomocnik uprawniony jest do reprezentowania spółki

Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie tylko w przypadku, gdy działa łącznie z innym

pełnomocnikiem, który jednak nie został wymieniony w treści dokumentu pełnomocnictwa. W

konsekwencji istniejących wątpliwości Odwołujący stwierdza, że złożona oferta podpisana została przez osobę nieuprawnioną, a brak właściwego pełnomocnictwa w ofercie jest

podstawą do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 14 P.z.p. oraz

art. 107 k.c. i art. 104 zdanie pierwsze k.c.

- zakresie zarzutu drugiego Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 24

ust 2 pkt 3) P.z.p. poprzez zaniechanie jego zastosowania i nie wykluczenia wykonawcy

Konsbud w sytuacji, gdy wykonawca ten podał Zamawiającemu w ofercie nieprawdziwe

informacje wskazując, iż nie pozostaje w grupie kapitałowej, gdy tymczasem spółka Konsbud

Audio sp. z o.o. w Warszawie pozostaje w grupie kapitałowej ze spółką pod firmą Konsbud

Audio BIS sp. z o.o. w Warszawie w likwidacji; alternatywnie z ostrożności procesowej

odwołujący podnosi zarzut naruszenia art. 26 ust 4 P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania

Wykonawcy Konsbud do wyjaśnienia treści oświadczenia o przynależności do grupy

7

kapitałowa. Nadto wskazał, iż złożone przez oferenta Konsbud oświadczenie o liście

podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej jest nieprawdziwe, albowiem,

wykonawca pozostaje w grupie kapitałowej ze spółką pod firmą Konsbud Audio BIS sp. z

o.o. w Warszawie w likwidacji (KRS Nr: 0000184287). Przynależność tej ostatniej spółki do

grupy kapitałowej oferenta Konsbud wynika z tego, że: (i) spółka oferenta jest jedynym

wspólnikiem spółki Konsbud Audio BIS sp. z o.o. w Warszawie w likwidacji; oraz (ii) Prezes

zarządu spółki oferenta w osobie A. P. jest jednocześnie likwidatorem spółki Konsbud Audio

BIS sp. z o.o. w Warszawie w likwidacji. Poza tym obie w/w spółki posiadają siedzibę pod

takim samym adresem. Okoliczności te powodują, że spółka oferenta w sposób bezpośredni

kontroluje innego przedsiębiorcę - spółkę pod firmą: Konsbud Audio BłS sp. z o.o. w

Warszawie w likwidacji, a tym samym pozostaje w grupie kapitałowej, o której mowa w art.

24 ust. 2 pkt 5) P.z.p.

Reasumując powyższe stwierdził, że firma Konsbud wbrew złożonemu

oświadczeniu na dzień złożenia oferty pozostawała w grupie kapitałowej ze spółką pod firmą

Konsbud Audio BIS sp. z o.o. w Warszawie w likwidacji, a tym samym złożone przez nią

oświadczenie nie było prawdziwe. W konsekwencji zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3) P.z.p

wykonawca Konsbud powinien zostać wykluczony przez Zamawiającego z postępowania o

udzielenie zamówienia. Złożenie nieprawdziwej informacji przez Konsbud i zaniechanie

wykluczenia tego oferenta przez Zamawiającego spowodowało, że jego oferta była brana

pod uwagę przez Zamawiającego przy rozstrzygnięciu przetargu chociaż w okolicznościach

faktycznych sprawy winna być odrzucona.

- w zakresie zarzutu trzeciego, dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art.

24 ust. 2 pkt 4 P.z.p. w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3) oraz art 26 ust 2b P.z.p. poprzez nie

wykluczenie wykonawcy Konsbud z postępowania podniósł, że wykonawca ten nie wykazał,

że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia. W odniesieniu do 3 osób, które zostały wskazane przez oferenta

Konsbud, jako osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, tj.: M. B. (nazwisko

panieńskie R.); T. Z. oraz J. C. do oferty nie dołączono wymaganych SIWZ dokumentów w

postaci (i) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia; (ii) informacji z CEIDG; oraz (iii)

oświadczenia o udostępnieniu zasobów. Obowiązek złożenia przedmiotowych dokumentów

w odniesieniu do wskazanych osób wynika z tego, że podstawą do ich dysponowania przez

oferenta jest umowa cywilnoprawna - umowa o dzieło. Z tego też względu osoby te

traktować należy, jako osoby trzecie udostępniające wykonawcy potencjał osobowy, które

zobowiązane były w szczególności do złożenia pisemnego oświadczenia o udostępnieniu

tych zasobów oferentowi. Art. 26 ust 2 b P.z.p. dokładnie precyzuje, że nieistotny jest

charakter prawny łączący wykonawcę i podmiot, na potencjale którego będzie „opierał” się

8

wykonawca. W tym względzie dopuszczalna jest każda forma współpracy, gdyż może

zaistnieć również taka sytuacja, że nawet osoba, która jest zatrudniona na umowę o pracę z

wykonawcą, może w zakresie nieobjętym zakresem świadczenia pracy porozumieć się z

pracodawcą i podpisać inną - odrębną umowę cywilno-prawną, a wykonawca (pracodawca)

zgłosi taką osobę, jako podmiot trzeci, z którego np. doświadczenia zamierza skorzystać, w

celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (Wyrok KIO z dnia 18 maja 2010 KIO

786/10). W takich okolicznościach zgodnie z przywołanym powyżej wyrokiem w sytuacji gdy

udostępniony został wykonawcy Konsbud potencjał osobowy (na zasadach określonych w

art. 26 ust. 2b) to Zamawiający, w celu realizacji dyspozycji przepisu art. 7 ust. 1 ustawy -

Prawo zamówień publicznych ma obowiązek żądać spełnienia, w odniesieniu do w/w

podmiotów (osób fizycznych), warunków udziału w postępowaniu opisanych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

- w zakresie zarzutu czwartego zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 89

ust. 1 pkt 2) P.z.p. w związku z art. 87 ust. 1 zdanie drugie P.z.p. poprzez zaniechanie ich

zastosowania i nie odrzucenie oferty wykonawcy Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie, w

sytuacji gdy złożona przez tego wykonawcę oferta nie odpowiadała treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Wskazał w tym zarzucie na niezgodności treści oferty z

SIWZ w zakresie 4 elementów, dotyczących zaoferowanego komputera KV, reflektorów,

konsoli oświetleniowej i stroboskopu LED, stanowiące niejako osobne zarzuty.

- odnośnie niezgodności z SIWZ zaoferowanego komputera podał, że dostawie

komputer ma służyć do rejestracji i montażu video. W specyfikacji technicznej określono. iż

komputer ten musi być wyposażony w kartę przechwytująca video oraz oprogramowanie do

rejestracji video. Jak wynika natomiast z pisma Zamawiającego z dnia 22 grudnia 2014 roku,

znak: DIFZ/2390/2014/MP - wezwanie do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów -

wykonawca Konsbud nie zaoferował w ofercie wymaganego przez Zamawiającego wyposażenia komputera w postaci karty przechwytującej video. W piśmie tym

(vide: pkt 1

tiret drugie licząc od końca) Zamawiający wskazał bowiem, że „Komputer KV, o którym

mowa w Tabeli 4.9 Specyfikacji technicznej, w zakresie parametrów: - w dostarczonych

materiałach brak informacji na temat karty przechwytującej z wejściem DWHDMI komputera

KV (o. 1.17 kosztorysu) a opis zaoferowanego oprogramowania Avolites Media Miami jest na

tyle lakoniczny, że trudno ocenić czy służy ono do montażu ” . Dopiero przy piśmie Konsbud z

dnia 31 grudnia 2014 roku - odpowiedzi na w/w wezwanie - Konsbud złożył kartę katalogową

karty przechwytującej (DataPathVisionSD4+1S) oraz oprogramowania do montażu

(Windows Movie Maker, Windows Media Encoder) i de facto zaoferował wymaganą przez

Zamawiającego kartę przechwytującą oraz oprogramowanie. To ostatnie działanie nie

powinno jednak być uznane za dozwolone wyjaśnienie oferty, ale za nieuprawnione

9

uzupełnienie oferty wykonawcy Konsbud i zmianę jej treści. Jak wyraźnie stwierdził bowiem

Zamawiający w w/w piśmie w dostarczonych przez Konsbud materiałach brak było

jakiejkolwiek informacji na temat zaoferowania karty przechwytującej i oprogramowania, a

tym samym nie można uznać, że oferta Konsbud odpowiadała treści SIWZ. Co istotne, z

treści pisma Zamawiającego zdaje się wynikać jednoznacznie, że Konsbud nie uwzględnił w

ogóle w przedłożonym przy ofercie kosztorysie dostawy wymaganej karty przechwytującej i

oprogramowania i nie uwzględnił tych urządzeń w zaoferowanej cenie. Tym samym

dokonana przez Konsbud niedozwolona zmiana oferty nie była neutralna i powinna mieć

wpływ na cenę oferty. W tym miejscu podnieść należy również, że dla oceny zajętego

stanowiska bez znaczenia jest twierdzenie Konsbud z w/w pisma, że w/w karta

przechwytująca i oprogramowanie były „zawarte w zaoferowanym komputerze", albowiem w

świetle treści pisma Zamawiającego stanowisko to należy uznać za całkowicie gołosłowne.

- w zarzucie dotyczącym oświetlenia wskazał, że Zamawiający określił w

dokumentacji projektowej, aby każda oprawa była wyposażona w wieszak do rury, linkę

stalową i ramki do filtrów. Dodatkowo w opisie każdego reflektora widnieje zapis o

konieczności dostarczenia wraz z reflektorami źródeł światła (żarówek). Tymczasem w

ofercie Konsbud znajdują się tylko karty katalogowe uchwytów. Brak jest natomiast kart

materiałowych linek zabezpieczających oraz źródeł światła. Wobec powyższego stwierdził,

że oferta wykonawcy Konsbud nie odpowiada treści SIWZ, albowiem wykonawca ten nie

zaoferował wraz z reflektorami źródeł światła i linek zabezpieczających, a tym samym nie

spełnił wymogów SIWZ.

- odnośnie konsoli oświetleniowej zarzucił Zamawiającemu, że zgodnie z treścią

dokumentacji projektowej dotyczącej specyfikacji konsolety oświetleniowej przeznaczonej do

Sali kameralnej wymagane było, żeby konsoleta oświetleniowa została dostarczona w

komplecie z monitorami dotykowymi. Jak wynika natomiast z pisma Zamawiającego z dnia 22 grudnia 2014 roku, znak: D1FZ/2390/2014/MP - wezwanie do złożenia wyjaśnień i

uzupełnienia dokumentów - wykonawca Konsbud nie zaoferował w ofercie wymaganego

przez Zamawiającego wyposażenia albowiem nie złożył przy ofercie kart katalogowych,

dotyczącej monitora dotykowego.

Dopiero przy piśmie Konsbud z dnia 31 grudnia 2014 roku - odpowiedzi na w/w wezwanie

Konsbud złożył kartę katalogową dotykowego monitora Philips briliance 231C5T, który ma

zostać podłączony do konsolety ETC CONGO KID. Takie działanie jest niedozwolone , gdyż

spowodowało to nieuprawnione uzupełnienie oferty przez wykonawcę Konsbud, która

powoduje zmianę jej treści. Co więcej, dokonana przez Konsbud niedozwolona zmiana oferty

nie była neutralna i powinna wpłynąć na podwyższenie ceny oferty.

- odnośnie stroboskopu LED podniósł, że dokumentacji projektowej

10

wyspecyfikowany jest stroboskop LED. Zgodnie z wymogami Zamawiającego waga tego

urządzenia nie może przekraczać 6kg. Jak wynika natomiast z treści przedłożonej przez

Konsbud karty katalogowej (str. 1126 i 1317 oferty) zaoferowane urządzenie ma wagę 6,7

kg. Tym samym oferta Konsbud, jako nie odpowiadająca SIWZ powinna zostać odrzucona.

- w zakresie zarzutu piątego, dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) P.z.p.

oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i

konsumentów, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsbud, w sytuacji gdy

złożenie przez tego wykonawcę oferty stanowiło czyn nieuczciwej podniósł, że zakazane są

porozumienia, których celem łub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie

w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegającym w szczególności na

uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych

przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu, warunków składanych

ofert. Wskazał , że biorąc pod uwagę powyższe to analiza oferty wykonawcy Konsbud oraz

oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Teatr M. G. nasuwa istotne wątpliwości

odnośnie tego, czy w/w oferenci nie zawarli pomiędzy sobą porozumienia, które z jedne

strony miało im umożliwić uzyskanie zamówienia, a z drugiej strony uniemożliwić jego

uzyskanie przez innych wykonawców. W ocenie Odwołującego złożone przez w/w oferentów

oferty wykazują istotne podobieństwa w zakresie treści złożonych dokumentów oraz sposobu

przygotowania ofert. W tej sytuacji Zamawiający powinien ze szczególną dokładnością

zweryfikować treść złożonych przez w/w oferentów dokumentów i ewentualnie podjąć

czynności zmierzające do ustalenia, czy w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy ci

dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji i czy z tego względu ich oferty nie powinny

zostać odrzucone, czego Zamawiający w tym postępowaniu nie uczynił.

Na potwierdzenie podobieństw w ofertach, a także niedopuszczalnej współpracy

wykonawców na etapie przygotowywania i składania ofert podał iż: Biorąc pod uwagę przedłożone przez obu w/w oferentów karty katalogowe należy stwierdzić,

że obie oferty zawierają Identyczne zestawienie urządzeń nawet w przypadku, kiedy

zbieżność taka nie znajduje uzasadnienia w wymaganiach postawionych wykonawcom przez

Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a spełnienie wymogów SIWZ może nastąpić

poprzez zastosowanie wielu różnych dostępnych na rynku równoważnych urządzeń. Dotyczy

to w szczególności następujących urządzeń (towarów):

a. Skrzynia KA/R/008/500 (strona 323 oferty wykonawcy M. G. i strona 352 oferty

wykonawcy Konsbud);

b. Skrzynia KA/W/MIKR (strona 293 oferty wykonawcy M. G. i strona 404 oferty

wykonawcy Konsbud);

c. Skrzynia KA/STAT16/1000 (strona 294 oferty wykonawcy M. G. i strona 405 oferty i

11

wykonawcy Konsbud);

W tym miejscu Wykonawca podał, że w/w skrzynie są produkcji oferenta Konsbud, których

karty katalogowe nie są oficjalnie dostępne, a karty te zostały najprawdopodobniej

przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania;

d. Przełącznica światłowodowa 12xSC/UPC MM (strona 165 oferty wykonawcy M. G. i

strona 492 oferty wykonawcy Konsbud);

e. Switch Netgear S3300 (strona 219 oferty wykonawcy M. G. i strona 476 oferty

wykonawcy Konsbud);

f. System Teatr AIDA (strona 1212-1226 oferty wykonawcy M. G. i strona 1149-1163

oferty wykonawcy Konsbud);

g. Wysięgnik BAKS WPT (strona 1237 oferty wykonawcy M. G. i strona 1174oferty

wykonawcy Konsbud) (w obu ofertach za tą kartą znajduje się pusta strona ten sam błąd w

składaniu ofert);

h. Trójkąt BAKS TM (strona 1238 oferty wykonawcy M. G. i strona 1175 oferty

wykonawcy Konsbud (jw. - ta sama pusta strona za kartą);

i. Śruba BAKS SG (strona 1239 oferty wykonawcy M. G. i strona 1176 oferty

wykonawcy Konsbud (jw. - ta sama pusta strona za kartą);

j. Osprzęt elektryczny HAGER (strony 789-798 oferty wykonawcy M. G. i strony 810-819

oferty wykonawcy Konsbud); k. Gniazda abonenckie, SATEL (strona 803 oferty wykonawcy

M. G. i strona 824 oferty wykonawcy Konsbud);

I. kable HDMI, Prolink TCV928 (strony 805-810 oferty wykonawcy M. G. i strony 826-

830 oferty wykonawcy Konsbud); m. karta graficzna (strony 1005, 1006 oferty wykonawcy

Konsbud i strony 987, 988 oferty M. G.);

n. klawiatura oraz myszka (strony 1008, 1009 oferty wykonawcy Konsbud i strony 990, 990

oferty M. G. o. monitor 24’ (strony 1010 - 1012 oferty wykonawcy Konsbud i strony 992 - 994 oferty

M. G.);

p. zewnętrzny dysk twardy o pojemności min 2TB (strona 1013 oferty wykonawcy Konsbud i

strona 995 oferty M. G.);

q. W ofertach wykonawcy Konsbud oraz wykonawcy M. G. w części dotyczącej systemu

oświetlenia scenicznego karty katalogowe dla tych samych urządzeń znajdują się na

stronach o tych samych numerach. Sytuacja ta dotyczy m. in. kart katalogowych dla

urządzeń znajdujących się na następujących stronach ofert: 1084, 1086, 1089, 1090, 1102,

1129, 1133, 1139 itd.;

2. Oferty obu w/w wykonawców zawierają również niemal identyczne zestawienie kart

12

katalogowych, co w ocenie Odwołującego wskazuje na fakt przygotowania ofert przez ten

sam zespół specjalistów lub co najmniej przy udziale tych samych osób. Spostrzeżenie to

potwierdza m. in.:

a. Okoliczność występowania niespotykanych i sprzecznych z doświadczeniem

życiowym zbieżności pomiędzy ofertami w/w wykonawców, których przypadkowe

wystąpienie jest zwyczajnie niemożliwe. Istnienie takich zbieżności potwierdza m. in. to, że w

obu ofertach występują puste strony w pliku dokumentów z kartami katalogowymi. Zbieżność

ta występuje w następujących sytuacjach:

- Pusta strona za kartą katalogową Schneider Electric (strona 1236 oferty

wykonawcy M. G. i strona 1173 oferty wykonawcy Konsbud);

- Pusta strona za kartą katalogową BAKS WPK (strona 1237 oferty wykonawcy M.

G. i strona 1174 oferty wykonawcy Konsbud);

- Pusta strona za kartą katalogową BAKS TM (strona 1238 oferty wykonawcy M.

G. i strona 1175 oferty wykonawcy Konsbud);

- Pusta strona za kartą katalogową BAKS SG (strona 1239 oferty wykonawcy M.

G. i strona 1176 oferty wykonawcy Konsbud);

~ Pusta strona za kartą katalogową ROBE Universal Interface (strona 1131 oferty

wykonawcy M. G. i strona 1132 oferty wykonawcy Konsbud);

- Pusta strona za kartą katalogową Mikor (strona 1231 oferty wykonawcy M. G. i

strona 1168 oferty wykonawcy Konsbud);

- Pusta strona za kartą katalogową Lenovo Yoga 2 PRO (strona 1132 oferty

wykonawcy M. G. i strona 1131 oferty wykonawcy Konsbud);

- Pusta strona za kartą katalogową Lenovo Yoga 2 PRO (strona 1088 oferty

wykonawcy M. G. i strona 1088 oferty wykonawcy Konsbud);

- Pusta strona za kartą katalogową Micro F-1 Lite G4 (strona 1140 oferty wykonawcy M. G. i strona 1140 oferty wykonawcy Konsbud);

- Pusta strona za kartą W-DMX Black BOX (strona 1109 oferty wykonawcy M. G. i

strona 1109 oferty wykonawcy Konsbud);

- Puste strony za następującymi kartami oferty Konsbud i M. G.: 1088 i 1089,

1089 i 1090, 1098 i 1099, 1099 i 1100, 1109 i 1110, 1118 i 1119, 1119 i 1120,1125 i 1126,

1127 i 1128;

b. niektóre z przedłożonych przez w/w oferentów karty katalogowe to wydruki ze stron

internetowych (wydruk bezpośrednio z przeglądarki internetowej), w odniesieniu do których

w obu ofertach jest identyczna data wydruku, a czasem również i godzina wydruku.

Zbieżność ta występuje m. in. w odniesieniu do następujących kart katalogowych:

- Robe 1200 Led Wash (strona 1123 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku

13

12.11.2014 - i strona 1120 oferty wykonawcy Konsbud -

Robe 800 Led Wash (strona 1122 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku .

- Alpha Profile 800 ST (strona 1121 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku

12.11.2014 - i strona 1122 oferty wykonawcy Konsbud - data wydruku

; 12.11.2014)

- Griven Arco PC 2000W (strona 1118 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku

12.11.2014 - i strona 1118 oferty wykonawcy Konsbud - data wydruku 12.11.2014);

- Griven Arco PC 1000W (strona 1119 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku

12.11.2014 - i strona 1119 oferty wykonawcy Konsbud - data wydruku 12.11.2014);

- R&M R802948 (data wydruku 30.10.2014) (strona 1025 oferty wykonawcy M. G. -

data wydruku 30.10.2014 - i strona 1030 oferty wykonawcy Konsbud - data wydruku

30.10.2014);

- R&M R809215 (strona 1048 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku 29.10.2014 - i

strona 1054 oferty wykonawcy Konsbud - data wydruku

; 29.10.2014)

- Vivanco TITAN 25655 (strona 860 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku

28.10.2014 - i strona 879 oferty wykonawcy Konsbud - data wydruku

; 28.10.2014)

- Black Magie Design Mini Converter SDI to HDMI (data wydruku 27.10.2014 godz.

16:14) (strona 842 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku

godz. 16:14 - i strona 862 oferty wykonawcy Konsbud - data wydruku 27.10.2014

27.10.2014 godz. 16:14);

- Reloop SMP1 USB (strona 894 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku 4.11.2014

godz. 15:05 - i strona 913 oferty wykonawcy Konsbud - data wydruku 4.11.2014 godz.

15:05); - Yamaha AFC3 (strona 586 - 592 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku 6.11.2014

godz. 11.29 i strona 602 - 608 oferty wykonawcy Konsbud - data wydruku 6.11.2014 godz.

11.29);

- iPad (strona 185 - 187 i 124 - 131 oferty wykonawcy M. G. - data wydruku

03.11.2014 godz. 10:42 - i strona 511 - 520 oferty wykonawcy Konsbud

- data wydruku 03.11.2014 godz. 10:42). W tym miejscu Odwołujący zwraca uwagę, że

karty katalogowe dotyczące tego urządzenia zostały w ofercie wykonawcy M. G.

„rozrzucone” w różnych miejscach oferty, prawdopodobnie celem uniknięcia ewentualnych

zarzutów odnośnie podobieństwa ofert obu wykonawców; Sytuacja ta miała miejsce w

odniesieniu do np. następujących urządzeń:

-Sennheiser SKM 100 - obaj oferenci złożyli następujące fragmenty instrukcji obsługi: strony

14

1, 30, 31 oraz 32 (strona 901-904oferty wykonawcy M. G. i strona 920-923 oferty wykonawcy

Konsbud);

-Direct Out Technologies Andiamo. MC - obaj oferenci złożyli następujące fragmenty

instrukcji obsługi: strony 1, 6, 42 oraz 43 (strona 577-580 oferty wykonawcy M. G. i strona

593-596 oferty wykonawcy Konsbud);

- Yamaha Ri8-D. R08-D - obaj oferenci złożyli następujące fragmenty instrukcji obsługi:

strony 1, 153, 154 oraz 155; (strona 623 oferty wykonawcy M. G. i strona 639-642 oferty

wykonawcy Konsbud);

- Tascam HS-2 - obaj oferenci złożyli następujące fragmenty instrukcji obsługi: strony 1, 8, 9,

10, 11, 12, 13. 14, 15, 16, 24, 25, 128, 129, 130 oraz 131 (strona 331-342 i od strony 361-

364 oferty wykonawcy M. G. i strona 316-331 oferty wykonawcy Konsbud). Karty

katalogowe dotyczące tego urządzenia zostały w ofercie wykonawcy M. G. „rozrzucone" w

różnych miejscach, prawdopodobnie celem uniknięcia ewentualnych zarzutów odnośnie

podobieństwa ofert obu wykonawców;

c. Okoliczność złożenia przez obu oferentów w odniesieniu do niektórych urządzeń

zamiast oficjalnej karty katalogowej, karty katalogowej przygotowanej samodzielnie.

Sytuacja ta ma miejsce w odniesieniu do następujących urządzeń:

- Lenovo Yoga 2 PRO (strona 1088 oferty wykonawcy M. G. i strona 1088 oferty

wykonawcy Konsbud);

- Lenovo Yoga 2 PRO (strona 1132 oferty wykonawcy M. G. i strona 1131 oferty

wykonawcy Konsbud);

- W-DMX Black BOX (strona 1109 oferty wykonawcy M. G. i strona 1109 oferty

wykonawcy Konsbud);

d. Okoliczność występowania identycznych błędów w numeracji kart katalogowych w obu

ofertach. W ocenie Wykonawcy prawdopodobną przyczyną „błędów” jest to, że w obu zestawach kart katalogowych już po wykonaniu ich numeracji, dołożono dodatkowe

„brakujące" karty. W ofercie M. G. strony te pozostały bez numeracji, natomiast w ofercie

Konsbud strony te zostały ponumerowane błędnie (poza kolejnością). Dostrzeżone przez

Wykonawcę „podobieństwa” ofert zachodzą m. in. w następujących przypadkach: Karty za

stronami kolejno 1084, 1085, 1086 oraz 1087 oferty wykonawcy M. G. nie posiadają

numeracji stron. Natomiast karty za stronami kolejno 1084, 1085, 1086, 1087 oferty

wykonawcy Konsbud posiadają błędną numerację stron: kolejno 1284, 1285, 1286, 1287.

Powyższe karty w obydwu ofertach dotyczą tych samych urządzeń ETC Cobalt 20 oraz ETC

Cobalt 10;

- Karta za stroną 1122 oferty wykonawcy M. G. nie posiada numeru strony. Natomiast karta

za stroną 1121 wykonawcy Konsbud posiada błędną numerację strony: 1314. Powyższe

15

karty w obydwu ofertach dotyczą tego samego urządzenia Robe 800 LEDWash;

- Karta za stroną 1144 oferty wykonawcy M. G. nie posiada numeru strony. Natomiast

karta za stroną 1110 oferty wykonawcy Konsbud posiada błędną numerację strony: 1305.

Powyższe karty w obydwu ofertach dotyczą tego samego urządzenia ETC Source Four

Zoom;

- Karty za stronami kolejno 1100, 1101 oferty wykonawcy M. G. nie posiadają numeracji

stron. Natomiast karty za stronami kolejno 1100,1101 oferty wykonawcy Konsbud posiadają

błędną numerację stron: kolejno 1296, 1297. Powyższe karty w obydwu ofertach dotyczą

tych samych urządzeń ETC Unison230V;

Karty za stronami kolejno 1102, 1103 oferty wykonawcy M. G. nie posiadają numeracji stron.

Natomiast karty za stronami kolejno 1102,1103 oferty wykonawcy Konsbud posiadają błędną

numerację stron: kolejno 1298, 1299. Powyższe karty w obydwu ofertach dotyczą tych

samych urządzeń ETC Paradigm.

Okoliczność złożenia przez obu oferentów w odniesieniu do niektórych urządzeń

dokumentów opatrzonych ta sama pieczęcią „Za zgodność z oryginałem” w kolorze

czerwonym.

Z przeprowadzonego przez Wykonawcę porównania wynika, iż odbitki pieczęci na

dokumentach znajdujących się w obu ofertach charakteryzują się jednakową wielkością i

czcionką oraz mają te same cechy graficzne jak np. defekty poszczególnych liter, których

stwierdzenie możliwe jest już tylko w sytuacji analizy elektronicznej wersji przedmiotowych

dokumentów (skanów) i odpowiednim ich powiększeniu. Powyższe dotyczy m.in.

dokumentów znajdujących się na stronach 1084 - 1283 oferty wykonawcy M. G. oraz

dokumentów znajdujących się na stronach 1084 - 1283 oferty wykonawcy Konsbud. W tym

miejscu dla porządku tylko należy podnieść, że w ofercie Konsbud na stronach od 1084 do

1148 zostały odciśnięte dwie pieczątki „Za zgodność z oryginałem”, jedna w kolorze czerwonym (której dotyczy zarzut Odwołującego) i jedna w kolorze czarnym, która w ocenie

Odwołującego przypuszczalnie została odciśnięta przez przypadek (niejako z „rozpędu) przy

podpisywaniu dokumentów;

e. Okoliczność występowania w obu ofertach w tym samym miejscu karty katalogowej,

która została ułożona ”do góry nogami”. Dotyczy to dokumentu znajdującego się na stronie

1283 w ofercie Konsbud i dokumentu znajdującego się na stronie 1211 w ofercie M. G.;

f. Okoliczność dwukrotnego powtórzenia sie tej samej karty katalogowej w ofertach obu

wykonawców (karta oprogramowania Ai Software). Dotyczy to dokumentów znajdujących się

na stronach 967 i 1007 oferty Konsbud oraz dokumentów znajdujących się na stronach 948 i

989 oferty M. G.;

g. Okoliczność złożenia przez obu oferentów dla tego samego urządzenia jednakowe! karty

16

katalogowej przygotowanej na rynek amerykański, pomimo tego, że dla urządzenia tego są

karty katalogowe przygotowane zarówno na rynek europejski, jak i rynek polski. Zbieżność ta

dotyczy projektorów NEC i zachodzi w przypadku dokumentów znajdujących się na stronach

968 i 975 oferty Konsbud i stronach 949 i 956 oferty M. G.;

3. Obaj w/w oferenci wymiennie użyczają sobie technologii poprzez wskazanie, że

zamówienie zostanie wykonane przy wykorzystaniu produktów własnych wytwarzanych

przez tych oferentów. Dotyczy to m. in. skrzyń transportowych, o których mowa m. in. na

stronie 352, 404, 405 oferty wykonawcy Konsbud oraz m. in. na stronie 323,293, 294 oferty

wykonawcy M. G.; Systemu sterowania, o którym mowa m. in. na stronach 1149-1163 oferty

wykonawcy Konsbud oraz m. in. na stronach 1212- 1226 oferty wykonawcy M. G.;

4. Oferent M. G., który złożył ofertę o ponad 2 miliony złotych droższa od oferty

wykonawcy Konsbud i użycza temu ostatniemu potencjał w zakresie wiedzy i

doświadczenia oraz referencie (bez których wykonawca ten nie spełniałby warunków

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia), a jednocześnie w swojej

ofercie opiera sie na tym samym doświadczeniu i składa te same referencie;

5. Obaj oferenci wskazali, że wykonają zamówienie przy udziale tych samych 3 osób

oddając wzajemnie swoich pracowników do dyspozycji. W obu ofertach wskazano bowiem,

że specjalistą z zakresu elektroakustyki będzie mgr inż. P. J. (pracownik wykonawcy

Konsbud), specjalistą w zakresie urządzeń mechanicznych sceny będzie mgr inż. T. B. a

specjalistą w zakresie elektryki będzie mgr inż. T. Z. (pracownik wykonawcy M. G.). Co

istotne aż trzech z czterech wymaganych przez Zamawiającego specjalistów, których

wskazali oferenci to te same osoby.

Okoliczność wezwania przez Zamawiającego obu wykonawców pismami z dnia 22 grudnia

2014 roku do uzupełnienia niemal Identycznych braków i złożenia wyjaśnień w takim samym zakresie.

W tym miejscu Odwołujący podnosi również, że o istnieniu podobieństw pomiędzy ofertami

obu wykonawców świadczyć może potencjalnie również brak tożsamości wezwań

skierowanych do w/w oferentów, który wynikać może z niedostrzeżenia przez

Zamawiającego braków.

W ocenie Odwołującego już tylko wyżej przedstawione okoliczności rodzą

uzasadnione wątpliwości, co do złożonych przez w/w wykonawców ofert w kontekście

istnienia pomiędzy nimi niedozwolonego prawem porozumienia. Niestety ze względu na

zastrzeżenie przez w/w oferentów tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów

stanowiących szczegółowe kosztorysy wykonane na podstawie przedmiaru robót

Odwołujący, jak i inni biorący udział w postępowaniu oferenci, zostali pozbawieni możliwości

weryfikacji ofert złożonych przez Konsbud i M. G. w zakresie sposobu ustalenia ceny i nie

17

jest w stanie stwierdzić, czy również i w dokumentach nieudostępnionych Odwołującemu nie

znajdują się zbieżności lub podobieństwa, które mogłyby dodatkowo potwierdzać istnienie

pomiędzy tymi oferentami tzw. „zmowy przetargowej".

Podał również, że w świetle powyższego, oceniane na podstawie dokumentacji

przetargowej jak również doświadczenia życiowego okoliczności faktyczne, jakie miały

miejsce w niniejszym postępowaniu wskazują w sposób nie budzący wątpliwości, że

wykonawcy Konsbud i M. G. działali w porozumieniu stwarzając tylko pozory uczciwej

konkurencji. Nawet gdyby bowiem założyć, że każda ze wskazanych w odwołaniu

przesłanek byłaby oceniana samodzielnie, nie stanowiąc wystarczającego dowodu na

istnienie porozumienia między Wykonawcami, to ich łączne występowanie nie może być

oceniane jako przypadkowe, a tym samym musi być uznane za wynik porozumienia

ograniczającego konkurencję.

Wskazał, że w kontekście oceny wyżej przedstawionych okoliczności faktycznych i

rozważań prawnych istotne powinno być również i to, że Konsbud oraz PS Teatr wykonywali

wielokrotnie wspólnie zadania w ramach udzielonych im zamówień publicznych lub wspólnie

ubiegali się o uzyskanie zamówień publicznych( co sami wykazywali na rozprawie), przez co

nie może być kwestionowany fakt, że podmioty te pozostają przynajmniej okazjonalnie w

ścisłych kontaktach handlowych i mogły w odniesieniu do przedmiotowego postępowania

poczynić ustalenia odnośnie „sposobu i warunków” ubiegania się o zamówienie.

Odwołanie o sygn. akt KIO 94/15

Odwołujący PS Teatr we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu niezgodność z

ustawą podjętych czynności polegających na:

- dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Konsbud Audio Sp. z o. o., ul. Gajdy 24, 02-878 Warszawa z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp;

- zaniechaniu wykluczenia z postępowania Konsbud Audio, przez co doszło do naruszenia

art. 24 ust. 2 pkt 3) i art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp;

- zaniechaniu odrzucenia oferty Konsbud Audio, przez co doszło do naruszenia art. 89 ust. 1

pkt 2 i 6) Pzp;

- zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum firm: Mikor Iżyniering Sp. z o.o., Prolight Sp. z

o.o., Audio mPlus Sp. z o.o., ul. Pożarskiego 28/22, 04-703 Warszawa , Prolight Sp. z o. o.,

ul. 3 Maja 183, 05-800 Pruszków przez co doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6)Pzp;

- zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w

postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp.

Podnosząc powyższe wskazał na naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3), art. 24 ust. 2 pkt

18

4), art. 89 ust. 1 pkt2 i 6), art., art. 91 ust. 1 PZP, a także art. 7 ust. 1 Pzp gdyż zaniechania

stanowią o nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu.

Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu”

1) wykluczenie z postępowania wykonawcy Konsbud Audio;

2) odrzucenie oferty Konsbud Audio;

3) odrzucenie oferty Konsorcjum Mikor;

4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

W zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Konsorcjum Mikor, zarzucił

Zamawiającemu:

Zarzut nr 1. Dotyczył niezgodności treści oferty z treścią SIWZ z powodu braku

zaoferowania nadajnika bezprzewodowego do mikrofonu MSK07 opisanego w Tabeli nr

4.157 STWiOR). Podał,

że Zamawiający w trakcie badania ofert pismem z dnia 22 grudnia 2014 r.

znak: DIFZ/2391/2014/MP (str. 5) Zamawiający wezwał Konsorcjum Mikor do złożenia

wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy

wymagań określonych przez Zamawiającego. W szczególności, w odniesieniu do opisanego

w Tabeli nr 4.159 STWiOR mikrofonu pojemnościowego do ręki, Zamawiający zażądał

potwierdzenia parametru "modulacji nominalnej” (bowiem wykonawca nie przedstawił

wartości wyżej wymienionego parametru na karcie katalogowej),

W piśmie z dnia 27 grudnia 2014 r. Konsorcjum Mikor jednoznacznie oświadczyło, że

zaoferowany mikrofon MSK07 (Tabela nr 4.159 STWiOR) jest mikrofonem kablowym

(zasilany phantomem 11-52 DC), a zatem nie jest mikrofonem bezprzewodowym, w związku

z czym nie posiada nadajnika radiowego, a zatem nie można dla niego określić pasma

modulacji. Wykonawca potraktował zapis "modulacja nominalna” jako omyłkę pisarska

Zamawiającego!

Zamawiający ponownie pismem z dnia 5 stycznia 2015 r. odnosząc się do wyjaśnień

Konsorcjum Mikor dotyczących mikrofonu pojemnościowego wezwał konsorcjum do złożenia

wyjaśnień. Zamawiający sprecyzował, że jego pytanie o wartość parametru "modulacji

nominalnej" dotyczyło nadajnika systemu bezprzewodowego. Tabela nr 4.159 STWiOR

opisuje bowiem dwa urządzenia: mikrofon oraz nadajnik systemu bezprzewodowego. W

związku z tym, że udzielona w dniu 27 grudnia 2014 r. odpowiedź odnosi się wyłącznie do

mikrofonu Zamawiający zażądał wyjaśnień w jaki sposób Konsorcjum Mikor uzyska

wymaganą funkcjonalność bezprzewodowości systemu i jaka będzie wartość modulacji

nominalnej nadajnika bezprzewodowego.

19

Pismem z dnia 7 stycznia 2015 r. Konsorcjum Mikor przedłożyło kartę katalogową

nadajnika bezprzewodowego Shure UR3 bez żadnego dodatkowego komentarza, czy

wyjaśnień. Analiza pism Konsorcjum Mikor z dnia 27 grudnia 2014 r. oraz z dnia 7 stycznia

2015 r. jednoznacznie wskazuje, iż Konsorcjum Mikor w złożonej ofercie nie przewidziało

wymaganej przez SIWZ funkcjonalności mikrofonu bezprzewodowego.

Zarzut nr 2 dotyczył także niezgodności treści oferty z SIWZ a konkretnie brak

zaoferowania przedwzmacniacza do mikrofonu MFC01 — MFC08 opisanego w Tabeli nr

4.153 STWiOR

Podał, że w piśmie z dnia 22 grudnia 2014 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Mikor do

złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania przez oferowane

dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego również w odniesieniu do opisanego w

Tabeli nr 4.153 STWiOR mikrofonu MFC01 - MFC08. Zamawiający zażądał potwierdzenia

parametru zakres częstotliwości przedwzmacniacza, bowiem wykonawca nie przedstawił

wartości ww. parametru na karcie katalogowej.

W piśmie z dnia 27 grudnia 2014 r. (pkt 1 str. 4) Konsorcjum Mikor jednoznacznie

oświadczyło, że zaoferowany mikrofon MFC01 - MFC08 (Tabela nr 4.153 STWiOR) jest

mikrofonem miniaturowym i nie posiada przedwzmacniacza (nie istnieje urządzenie tego

typu posiadające przedwzmacniacz), a tym samym nie można podać wartości pasma

przenoszenia przedwzmacniacza. Informacja podana przez Konsorcjum Mikor nie była

prawdziwa, bowiem z definicji każdy mikrofon pojemnościowy wymaga zastosowania układu

elektronicznego przedwzmacniacza stanowiącego element pośredniczący pomiędzy kapsuła

mikrofonu a torem wejściowym miksera fonicznego. Ponadto STWiOR wskazywał takie

parametry techniczne jak rodzaj zasilania i napięcie zasilania, co również potwierdza, iż

przedmiotowy mikrofon powinien posiadać elektroniczny układ przedwzmacniacza.

Aby zapewnić możliwość podłączenia do miksera fonicznego oraz spełnić wymóg zasilania napięciem Phantom konieczne jest zastosowanie dodatkowego adaptera DPA typ

DAD6001-BC.

Analiza wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Mikor w piśmie z dnia 27 grudnia 2014 r

jednoznacznie wskazuje, iż Konsorcjum Mikor w złożonej ofercie nie przewidziało

wymaganej przez SIWZ funkcjonalności mikrofonu MFC01 — MFC08.

- w zarzucie trzecim odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieodrzucenie oferty Mikor z

powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, gdyż nadajnik systemu bezprzewodowego z

mikrofonem do ręki M201, M202 opisany w Tabeli nr 4.265 STWiOR nie spełniał

postawionych wymagań.

W tym zakresie podał, że po zmianie wartości parametru czułości mikrofonu, zostało

zaoferowane urządzenie SKM 145 Sennheiser. Jednakże nadajnik SKM 145 (który został w

20

wyniku tych wyjaśnień dopuszczony) posiada zasadniczo inną - niż wymagana w SIWZ -

charakterystykę kierunkowości. Otóż, nadajnik SKM 145 zamiast charakterystyki

kardioidalnej posiada charakterystykę superkardioidalną, co z punktu funkcjonalności

systemu i jego przeznaczenia jest rozwiązaniem gorszym i stanowi o braku spełnienia

wymagań SIWZ.

- w zarzucie piątym (zarzut czwarty został cofnięty przez odwołującego na rozprawie)

odwołujący zarzucił, że wykonawca Mikor nie wypełnił Ogólnego Wykazu Płatności. Zgodnie

z pkt 1.10 lit. b) w Rozdziału V SIWZ (Ogólny Wykaz Płatności) w ramach obliczania ceny

oferty - wykonawca powinien oddzielnie wycenić każdy element rozliczeniowy

wyszczególniony w Ogólnym Wykazie Płatności i dla każdego elementu musi podać

adekwatną jego wartość. Ponadto, zgodnie z pkt 1.12 w Rozdziale V SIWZ (Ogólny Wykaz

Płatności), oferta zostanie odrzucona jako niespełniająca SIWZ jeżeli Wykonawca

przekroczy limity określone w pkt 1.10 lit, b). a także jeżeli dla jakiejkolwiek pozycji

(elementu) Ogólnego Wykazu Płatności nie określi kwoty (wartości) liczba naturalna nie

mniejsza niż zero.

- w zarzucie szóstym, dotyczącym przekroczenia przekroczenie sztywnych wartości

elementów rozliczeniowych podanych w Tabeli Płatności - Rozdział VI SIWZ, Odwołujący

podał, że zgodnie z z pkt 1.3 Tabeli Płatności - Rozdział VI SIWZ, wartość procentowa

elementów rozliczeniowych w polach zielonych oraz żółtych była wartością narzuconą przez

Zamawiającego. Zamawiający dopuścił warunkową zmianę wartości (w uzasadnionych

przypadkach) w polach zielonych oraz żółtych, po uzgodnieniu z Inżynierem. Tabela

płatności musi uwzględniać wartość wszystkich robót, które Wykonawca zgodnie z

Kontraktem wykona w celu prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia, obejmujące

rezultat rzeczowy określony w SIWZ dokumentacji projektowej. Stawiając ten zarzut

Odwołujący zakładał, że Konsorcjum Mikor mogło nie dochować wymaganiom Zamawiającego dotyczących sztywnych wartości procentowych ustalonych dla części

elementów rozliczeniowych w Tabeli Płatności, a ze względna objęcie tej części tajemnicą

przedsiębiorstwa nie miał możliwości sprawdzenia tego faktu. Ponadto zarzucił, że skoro

pominięto jeden z dokumentów związanych z obliczaniem ceny i płatnościami, to tym

bardziej ww. konsorcjum mogło niedopatrzeń wymagań w zakresie maksymalnych wartości

niektórych elementów rozliczeniowych.

W zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Konsbud, odwołujący podniósł

następujące zarzuty.

- zarzut 1 dotyczył niewykluczenia wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych

informacji w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i tym

21

samym nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podał, że wśród

jawnych dokumentów znajdujących się w ofercie Konsbud Audio Odwołujący miał możliwość

zapoznania się z treścią wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia (Formularz nr 5).

W punkcie 2 wykazu (Specjalista w zakresie urządzeń mechanicznych sceny) wykonawca

Konsbud Audio podał nazwisko Pani M. B., jednocześnie oświadczając, że podstawą do

bezpośredniego dysponowania ww. osobą jest umowa o dzieło. Zdaniem Odwołującego, ten

fakt nie mógł mieć miejsca, gdyż Pani M. B. jest wieloletnim współpracownikiem

Przedsiębiorstwa Specjalistycznego PS Teatr, zaś Odwołujący nie posiada wiedzy jakoby

ww. osoba współpracowała również z konkurencyjnymi przedsiębiorcami działającymi na

rynku. W związku z tym w ocenie Odwołującego firma Konsbud Audio uwzględniła w ofercie

ww. osobę bez jej wiedzy, podając nieprawdę że nią dysponuje na podstawie umowy o

dzieło, gdyż nie ma z ta osobą zawartej żadnej umowy!

- w następnej grupie zarzutów dotyczących wystąpienia w postępowaniu sytuacji

powodujących iż oferta wykonawcy Konsbud być może nie spełnia wymagań SIWZ,

stwierdzić należy, że Odwołujący wobec wykonawcy Konsbud podniósł identyczne zarzuty

jak wobec wykonawcy Mikor opisane powyżej w pkt. 3, 6. Zarzut drugi wobec wykonawcy

Konsbud będący tożsamy z zarzutem 4 wobec konsorcjum Mikor został cofnięty przez

Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i uczestników postępowania złożone na piśmie i

podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Oba odwołania Izba uznała za zasadne i tym samym zostały uwzględnione, chociaż

tylko część podniesionych zarzutów znalazła potwierdzenie w materiale dowodowym

przedstawionym przez odwołujących i przystępujących.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Obaj odwołujący wykazali interes we wniesieniu swoich odwołań, gdyż ich uwzględnienie

stwarzało realną szansę dla tego Odwołującego na uzyskanie zamówienia.

Na wstępie wskazać również należy, że każdy z trzech wykonawców biorących

udział w tym postępowaniu odwoławczym utajnił część oferty jako tajemnicę

przedsiębiorstwa. W szeregu zarzutach odwołujący podnoszą iż zarzuty opierają tylko na

domniemaniu błędów czy braków w ofertach innych wykonawców, gdyż z powodu

22

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie mieli do nich dostępu. Jednakże w tym zakresie

stwierdzić należy, że żaden z wykonawców na odpowiednim etapie postepowania nie

zakwestionował prawidłowości takiego zastrzeżenia, jak i uznania tych zastrzeżeń przez

Zamawiającego. Izba nie oceniała prawidłowości czynności Zamawiającego w tym zakresie,

jednakże może budzić wątpliwości fakt np. zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa

każdej z ofert kilkuset stron wydruków ze stron internetowych w większości dotyczących kart

katalogowych urządzeń.

Odwołanie konsorcjum Mikor syg. akt KIO 93/15

W zakresie zarzutu pierwszego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie

odrzucenia oferty Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie z uwagi na fakt, że oferta Konsbud

Audio sp. z o.o. została podpisana przez osobę nieuprawnioną. Zamawiający odpowiadając

na ten zarzut podał, że niewątpliwym jest, że z treści pełnomocnictwa wnikało iż wolą

mocodawcy było ustalenie, że tylko jedna osoba będzie reprezentowała go w

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia i tylko ta osoba – P. J., została

wymieniona z imienia i nazwiska. Przystępujący również dodał, że gdyby wolą wykonawcy

Konsbud było udzielenie pełnomocnictwa łącznego więcej niż jednej osobie to wymieniłby w

treści pełnomocnictwa wszystkie osoby, których łączne działanie byłoby niezbędne, dla

skutecznego reprezentowania go w postępowaniu.

Izba oceniając zasadność tego zarzutu stwierdza, że pełnomocnictwo jest

oświadczeniem woli osoby reprezentowanej - mocodawcy, na podstawie którego będzie

działał pełnomocnik. Udzielenie pełnomocnictwa jest czynnością prawną jednostronną. Przy

jego wykładni należy stosować dyrektywy interpretacyjne zawarte w art. 65 § 1 k.c.,

odnoszące się w szczególności do woli strony(mocodawcy) udzielającego pełnomocnictwa.

W tej sprawie można jednoznacznie stwierdzić, ze wolą udzielającego pełnomocnictwa było umocowanie tylko P. J. do samodzielnego podpisania w jego imieniu szeregu dokumentów,

w tym również oferty (formularz oferty wraz z załącznikami). Z faktu wymienienia w

pełnomocnictwie imienia i nazwiska osoby pełnomocnika należy wywodzić także, że w

sytuacji gdyby mocodawca ustalił pełnomocnictwo łączne, to osoby które miałyby go

reprezentować wraz z P. J. także zostałyby w nim wymienione. Ich brak wskazuje na

udzielenie pełnomocnictwa tylko jednej osobie i tym samym podniesiony zarzut należy uznać

za niezasadny.

W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący zarzucił zaniechanie przez Zamawiającego

wykluczenia wykonawcy Konsbud Audio sp. z o.o. w Warszawie w sytuacji, gdy wykonawca

podał Zamawiającemu w ofercie nieprawdziwe informacje wskazując, iż nie pozostaje w

grupie kapitałowej i tym samym naruszył przepis art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.

23

W zakresie tego zarzutu rozważeniu podlegają dwie kwestie, po pierwsze, skutki nie

wskazania przynależności do grupy kapitałowej oraz po drugie, możliwość zastosowania

sankcji w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu podania

nieprawdziwych informacji.

W zakresie grupy kapitałowej stwierdzić należy, że definicja legalna grupy kapitałowej

wskazana w art. 4 pkt 14 u.o.k.k. określa, że grupa kapitałowa to grupa wszystkich

przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego

przedsiębiorcę. Ta szeroka definicja nie wskazuje wiążących form kontroli między członkami

grupy kapitałowej. Dotyczy ona „wszystkich przedsiębiorców", co z kolei oznacza szeroko

pojmowany krąg podmiotów, do których należą przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów o

swobodzie działalności gospodarczej, czyli osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki

organizacyjne niebędące osobami prawnymi, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność

prawną – wykonujące we własnym imieniu działalność gospodarczą. Ustawa Pzp, od dnia 20

lutego 2013 r. nakłada na każdego wykonawcę, a więc każdy podmiot wskazany w art. 2 pkt

11 Pzp., który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązek wskazany w art.

26 Pzp ust. 2d, tj. złożenia wraz z wnioskiem lub ofertą, listy podmiotów należących do tej

samej grupy kapitałowej, albo informację o tym, że wykonawca nie należy do grupy

kapitałowej.

Zdaniem Izby wykonawca winien w sposób jednoznaczny, odzwierciedlający stan

rzeczywisty wskazać czy wchodzi w skład grupy kapitałowej. Jest to wymóg formalny ustawy.

Natomiast ocena czy wykonawca wchodzący w skład grupy kapitałowej z tego tytułu będzie

lub nie, podlegał wykluczeniu, jest kwestią wtórną zależną od oceny tego faktu przez

zamawiającego.

Niewątpliwy w sprawie jest fakt, że Konsbud posiada drugą spółkę Konsbud Audio BIS sp. z

o.o.. Ta spółka jest postawiona w stan likwidacji. Przejście spółki z o.o. w stan likwidacji, powoduję zmianę celu jej utworzenia i funkcjonowania nakierowanego pierwotnie na

uzyskiwanie zysku na prowadzonej działalności gospodarczej. Celem spółki z o.o. w

likwidacji zamiast prowadzenia działalności gospodarczej, staje się zakończenie jej bytu, w

celem zaspokojenie wierzycieli, podział majątku oraz doprowadzenie do wykreślenia spółki z

rejestru. Likwidacja spółki ma na celu spieniężenie majątku oraz zakończenie bieżących

spraw spółki. Likwidatorzy mają w pierwszej kolejności zakończyć bieżące interesy spółki.

Taka spółka nie może być uczestnikiem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,

gdyż podlegałaby wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust.1 pkt 2

ustawy Pzp. Intencją regulacji ustawy Pzp o grupie kapitałowej było uniemożliwienie udziału

w tych samych postępowaniach podmiotów powiązanych kapitałowo, mogących

samodzielnie występować w obrocie. Skoro Konsbud Audio BIS Sp. z o. o. w likwidacji nie

24

mogła złożyć ważnej oferty w jakimkolwiek postępowaniu o zamówienie publiczne to nie

mogło z jej udziałem dojść do złożenia jakiejkolwiek oferty w tym postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu możliwości wykluczenia wykonawcy Konsbud z powodu złożenia w

ofercie nieprawdziwych informacji wskazać należy, że możliwość wykluczenia takiego

wykonawcy z postępowania należy oceniać w świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp. Tak to czyni również Odwołujący. Jak wynika z szeregu orzeczeń sądów okręgowych i

KIO możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp wymaga wykazania, takiego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, które miało

charakter działania celowego nakierowanego na uzyskanie zamówienia w wyniku złożenia

tej nieprawdziwej informacji. Wskazuje się, że konieczne jest udowodnienie świadomości

działania wykonawcy, że informacja podawana przez niego Zamawiającemu jest celowo

nieprawdziwa (por. wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI

Ga 134/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca

683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 25 stycznia 2013 r. sygn. akt II Ca

1285/12).

Jednocześnie niezbędne jest wykazanie, że złożenie nieprawdziwych informacji nie było

skutkiem omyłki, np. spowodowanej nieprawidłową interpretacja danego przepisu prawa.

Ponadto poruszając się w zakresie wskazanego w zarzucie przepisu art. 24 ust.2 pkt 3 Pzp

wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał, iż podana przez Konsbud informacja o

nieprzynależeniu do grupy kapitałowej, miała lub mogła mieć jakikolwiek wpływ na wynik

postępowania, co jest konieczną przesłanką dającą możliwość wykluczenia wykonawcy z

postępowania.

Wobec powyższych ustaleń zarówno co do stanu faktycznego, a przede wszystkim

niewykazania wpływu złożenia tego oświadczenia przez Konsbud na wynik postępowania

Izba podniesiony zarzut uznaje za niezasadny. W zakresie zarzutu trzeciego odwołujący zarzucił Zamawiającemu niewykluczenie

wykonawcy Konsbud z powodu nie wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w

zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Zamawiający odpowiadając na ten zarzut podał, że w tym zakresie występował do

wykonawcy KONSBUD w trybie art. 26 ust. 3 o wskazanie podstaw dysponowania osobami

przy pomocy których będzie wykonywane zamówienie. W sposób niewątpliwy zostało

ustalone, że Konsbud będzie dysponował tymi osobami w sposób bezpośredni, a więc te

osoby same swoim zobowiązaniem wyraziły wolę uczestnictwa w danym postępowaniu. Nie

ma tutaj miejsca tzw dysponowanie pośrednie, tj, takie kiedy te osoby były udostępniane

przez inny podmiot.

Izba odnosząc się do tego zarzutu za Przystępującym stwierdza, że pod pojęciem

25

„dysponowania pośredniego" należy rozumieć powoływanie się na osoby zdolne do

wykonania zamówienia pozostające w dyspozycji innych podmiotów, tj. podmiotów, które

dysponują takimi osobami bezpośrednio, a na czas realizacji zamówienia w celu wykonania

pracy związanej z wykonaniem danego zamówienia, np. oddelegowanie pracownika. W

takim przypadku, wykonawca zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędne osoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Natomiast pod pojęciem „dysponowania bezpośredniego" należy rozumieć przypadek, gdy

tytułem prawnym do powołania się przez Wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi

do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy

wykonawcą, a tymi osobami, na dysponowanie których dany podmiot się powołuje.

Bezpośrednie dysponowanie osobami w oparciu o umowy cywilnoprawne przez wykonawcę

nie jest sytuacją, o której mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, gdzie wyraźnie wprowadza się

dodatkowy podmiot, za którego pośrednictwem wykonawca osobami takimi może

dysponować (podobnie; wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1104/10).

Tym samym podniesiony zarzut nie znalazł potwierdzenia w stanie faktycznym

postępowania i nie mógł zostać uwzględniony przez Izbę.

W zarzucie czwartym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu cały szereg uchybień

związanych z nieprawidłową ocena oferty wykonawcy Konsbud polegających na

niezgodności jej treści z postanowieniami SIWZ.

W pierwszym zarzucie z tej grupy zarzutów Odwołujący podniósł kwestię

niezgodności oferty z wymogiem SIWZ w zakresie komputera KV, a zarzut dotyczył

niezaoferowania karty przechwytującej i oprogramowania. Zamawiający w tym zakresie

wnosząc o nieuwzględnienie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, podał, że Odwołujący w swojej ofercie na str. 124 kosztorysu ofertowego wskazał,

że oferuje komputer

wraz z kartą przechwytująca oraz ich montażem. Zamawiający podniósł także iż w

specyfikacji nie rozdzielił wymagania co do kart katalogowych tak, aby karta katalogowa

miała być złożona osobno na komputer i osobno na kartę przechwytującą. Wskazał także iż

w poz. 1.17 przedmiarów branży „multimedia" mowa jest o „Komputerze z kartą

przechwytującą + oprogramowanie do montażu", wskazując na jedną sztukę takiego

kompletu, dla której należało podać cenę jednostkową. Tym samym zarzut Odwołującego,

że wykonawca Konsbud nie zaoferował w ofercie wymaganego przez Zamawiającego

wyposażenia komputera w postaci karty przechwytującej video jest niezasadny.

Izba odnosząc się do tego zarzutu stwierdza, że twierdzenie Odwołującego jakoby

dopiero przy piśmie z dnia 31 grudnia 2014 roku - kiedy Konsbud złożył kartę katalogową

26

karty przechwytującej, dopiero wtedy zaoferował tą kartę oraz oprogramowanie jest

niezasadne. Czym innym jest brak karty katalogowej, której celem było wykazanie spełniania

przez oferowane urządzenia wskazanych w ofercie funkcjonalności, a czym innym jest brak

zaoferowania w ofercie samego urządzenia. Z faktu, że Zamawiający wystąpił o przesłanie w

ramach uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 Pzp samej karty katalogowej należy wywieść

stanowisko – co znalazło potwierdzenie na rozprawie, że oferta obejmowała te określone

elementy, a jedynie ich właściwości nie zostały potwierdzone w załączonych kartach

katalogowych. Izba stwierdziła, że Konsbud wypełnił kosztorys stosując się do jego

ustalonego wzorca, podał nazwę firmy i model komputera, który w komplecie zawiera kartę

przechwytującą i oprogramowanie do montażu. Wykazano również, że niezbędne

oprogramowanie jest częścią pakietu Windows 7 - które pobierane jest swobodnie ze strony

Microsoft.

W zakresie drugiego zarzutu Odwołujący podniósł niezgodność treści oferty z SIWZ w

zakresie braku kart materiałowych, odnoszących sie do linek zabezpieczających oraz źródeł

światła.

Zamawiający w odpowiedzi na zarzut podniósł, że twierdzenie Odwołującego iż

wykonawca Konsbud nie zaoferował wraz z reflektorami źródeł światła i linek

zabezpieczających, a tym samym nie spełnił wymogów SIWZ, jest całkowicie niezasadne.

Postawiony zarzut sprowadza się do kwestionowania braku wyszczególnienia w ofercie

elementów montażowych do oświetlenia. Zwrócił uwagę na fakt, że koszt elementów

montażowych zgodnie z kosztorysem był wyceniany w osobnych pozycjach tj. na str. 128

punkt 3.1 zostały wycenione elementy montażowe użyte do montażu wyposażenia na sali

głównej, natomiast na str. 129 również w punkcie 3.1. zostały wycenione materiały

pomocnicze do montażu urządzeń na sali kameralnej. Stwierdził nadto, że Zamawiający nie

wymagał podania w specyfikacji, rozbicia dostawy urządzeń oświetleniowych na dostawę opraw oświetleniowych,

źródeł światła i elementów montażowych.

Izba odnosząc się do powyższych stanowisk i ustaleń stwierdza, że nie było wymogu,

aby dla linek montażowych, czy źródeł światła wymagane było złożenie kart katalogowych.

Nadto wskazać należy, że brak przedmiotowych kart katalogowych nie uzasadnia

stanowiska Odwołującego, że brak tych kart jest równoznaczny z brakiem zaoferowania

określonego elementu urządzenia. Karty katalogowe były wymagane do urządzeń

podstawowych, a nie do akcesoriów niezbędnych do ich zamontowania. Zamawiający i

przystępujący Konsbud zasadnie wykazali, ze powyższe elementy reflektorów stanowią

akcesoria do reflektorów, które to zostały wycenione w osobnych pozycjach kosztorysu. Tym

samym podniesiony zarzut nie został uwzględniony.

W zakresie zarzutu trzeciego z grupy zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty

27

z SIWZ, Odwołujący zarzucił niezgodność oferty w zakresie konsolety oświetleniowej.

Podobnie jak w przypadku dwóch ww. zarzutów Odwołujący również w odniesieniu do

monitorów dotykowych zakładał, że skoro nie złożono kart katalogowych to znaczy, że nie

zostały ujęte w ofercie.

Zamawiający w tym zakresie stwierdził, że na str. 128 w punkcie 1.1. wykonawca

Konsbud zaoferował konsolety oświetleniowe wraz z monitorami dotykowymi. Wezwanie

Zamawiającego w tym zakresie dotyczyło tylko uzupełnienia kart katalogowych na monitory

dotykowe, a nie uzupełnienia oferty poprzez zaoferowanie monitorów. Przystępujący

Konsbud w tym zakresie podał, że STWiOR dla branży oświetleniowej nie zawierał informacji

na temat jakichkolwiek parametrów granicznych dotyczących monitorów dotykowych dla

konsoli oświetleniowej Sali kameralnej, toteż tego urządzenia nie musiały dotyczyć karty

katalogowe. Niemniej Przystępujący przedstawił je na wezwanie Zamawiającego aby nie

było wątpliwości, że jego oferta jest wyczerpująca. Przedmiar robót został wypełniony

zgodnie z jego wzorem, tj. zaprezentowano w nim jedną sztukę Konsolety oświetleniowej

głównej podając producenta i model. W przedmiarze nie było miejsca na wyszczególnienie

monitorów, toteż potraktowano pozycję jako jeden komplet. Dodał także, że wspomniane

dotykowe monitory (podobnie jak klawiaturę i myszkę ) traktuje się jako „wymagane

parametry" konsolety oświetleniowej , a nie odrębne urządzenia.

Izba, stanowisko Zamawiającego i Przystępującego uznaje za zasadne, Odwołujący

w żaden sposób nie wykazał że przedmiotowe monitory nie zostały zaoferowane. Nie

wykazano również, że niedopuszczalne wg SIWZ było uznanie możliwości podłączenia

monitora Philips do konsolety poprzez zastosowanie przejściówki. Brak jest także podstaw

do przyjęcia, iż dla takiej „przejściówki" wymagane były karty katalogowe, skoro taka

przejściówka nie stanowi samodzielnego urządzenia.

W zakresie ostatniego zarzutu z tej grupy dotyczącego zaoferowania stroboskopu o niewłaściwej wadze Zamawiający podał,

że obaj wykonawcy tj. Konsbud i Odwołujący Mikor

zaoferowali to samo urządzenie. Zamawiający uznał jego prawidłowość biorąc między innymi

pod uwagę, wagę tego urządzenia wskazaną w karcie katalogowej Odwołującego.

Z karty katalogowej tego urządzenia zaoferowanego przez KONSBUD wynikało, że waży

ono 7,7 kg, natomiast w ofercie wykonawcy Mikor z załączonej karty katalogowej wynikało,

że posiada ono wagę 5,8 kg. Zamawiający oceniając ten parametr stwierdził, że w karcie

katalogowej załączonej do oferty Mikor została podana waga netto tj. samego urządzenia, a

w ofercie Konsbud, waga urządzenia wraz z osprzętem tj. ramkami mocującymi i

przewodami połączeniowymi. Tym samym uznał, że waga obu urządzeń jest taka sama i

spełnia w tym zakresie wymagania SIWZ.

Izba takie postępowanie Zamawiającego uznała za zasadne i powyższy zarzut

28

oddaliła.

W zarzucie piątym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy Konsbud, w sytuacji gdy złożenie przez tego wykonawcę oferty stanowiło

czyn nieuczciwej konkurencji względnie nastąpiło w warunkach popełnienia czynu

nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący w tym zakresie przywołał definicję czynu nieuczciwej konkurencji

wskazaną w treści art. 3 ust.1 uznk oraz w art. 15 ust.1 pkt 5 tejże ustawy. Wskazał również

na treść art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i

konsumentów, który może również stanowić podstawę odrzucenia oferty w oparciu o art. 89

ust. 1 pkt 3) P.z.p.. Zgodnie z treścią tej regulacji „Zakazane są porozumienia, których celem

lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na

rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców

przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego

organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub

ceny”.

Przed merytorycznym odniesieniem się do tego zarzutu, zdaniem Izby wskazać

należy na kilka kwestii natury ogólnej, związanych z możliwością uznania zachowań

wykonawców, jako naruszających jedną z podstawowych zasad prawa zamówień

publicznych, tj. wyboru najkorzystniejszej oferty w trybie konkurencyjnym.

Czyn nieuczciwej konkurencji stanowi działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Powyższą

definicję szczegółowo rozwija w polskim ustawodawstwie ustawa z dnia 16 kwietnia 1993

roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym

zakresie do przepisów ustawy z.n.k.u. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów

nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem,

ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes

innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego

wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo

wskazał w art. 3 ust. 2 znku czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie

wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-06-09, II CSK 44/09, Sąd

Najwyższy wskazał, iż artykuł 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) może stanowić także

samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.

29

Ważną regulacja w tym zakresie jest regulacja z art. 7 ust.1 ustawy Pzp zgodnie z

którym zasada uczciwej konkurencji oznacza między innymi, że Zamawiający jest

zobowiązany eliminować z postępowania wykonawców dopuszczających się względem

siebie czynów nieuczciwej konkurencji. Za wyrokiem KIO z dnia 15 stycznia 2013r, sygn. akt:

KIO 2865/12 Izba stwierdza, że jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego na

etapie badania i oceny ofert jest podjęcie działań zmierzających do ustalenia czy złożenie

oferty/ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto za wyrokiem KIO z dnia

20.06.2013 r. sygn. akt KIO 1353/13 stwierdzić należy, ż „ zabronione jest uzgadnianie treści

składanych ofert pomiędzy odrębnymi uczestnikami przetargu oraz podejmowanie przez nich

działania w toku procedury o zamówienie, które prowadzi do zachwiania uczciwej

konkurencji. wpływa negatywnie na uczciwą konkurencję albo stanowi działanie sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami”.

Symptomy, które mogą wskazywać na zmowę przetargową, są najczęściej związane

z treścią ofert (np. identyczne oferty, jednakowe parametry w ofertach, jednakowy sposób

kalkulacji, takie same fragmenty ofert) lub z formą złożonych ofert (np. ten sam charakter

pisma w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ortograficzne, gramatyczne lub

stylistyczne, jednakowy wygląd graficzny). Udowodnienie zaistnienia zmowy przetargowej

zasadniczo opiera się na dowodach pośrednich (tzw. poszlakach), które wskazują na

większe lub mniejsze prawdopodobieństwo antykonkurencyjnego porozumienia. Z uwagi na

tajność takich porozumień praktycznie niemożliwe jest oparcie się w tym zakresie na

dowodach bezpośrednich (por. wyrok SN o sygn. akt III SK 6/06).

Oczywistym jest także, że z uwagi na charakter tego rodzaju działania, a także

konsekwencje, jakie się z nim wiążą, niespotykaną będzie sytuacja, że uczestnicy tego

rodzaju porozumienia dadzą temu formalny wyraz, który pozwoli uchwycić porozumienie.

Przeciwnie, tego rodzaju porozumienia jest zazwyczaj starannie ukrywane i zaprzeczane przez zainteresowane podmioty. W konsekwencji, stwierdzenie zmowy przetargowej

wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących, analizy

całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do

stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki,

zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne

zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie (por. wyrok

KIO z 7 stycznia 2015 roku sygn. akt KIO 2691/14).

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy na wstępie,

że istotną kwestią mającą wpływ na ocenę zachowań odwołujących i przystępujących

uczestniczących w tym postępowaniu jest fakt, że podmioty te nie ukrywają iż działają w

swoistym układzie, gdzie praktycznie wszystkie kwestie związane z uczestniczeniem w

30

postępowaniach są między nimi uzgadniane przed złożeniem oferty. To uzgadnianie jest

według tych podmiotów rzeczą normalną i jest uzasadniane „ jak zgodnie stwierdzają”

specyfiką tego rynku zamówień oraz potrzebą wzajemnej współpracy celem uzyskania

zamówienia w danym postępowaniu. Nie zauważają, że takie działania praktycznie

uniemożliwiają dostęp do tego rodzaju zamówień innym podmiotom chcącym wejść na ten

rynek zamówień. Tak jak stwierdził jeden z pełnomocników na rozprawie, że dotychczasowa

sytuacja była akceptowana przez nich wszystkich, a tylko niepotrzebnie w sprawie zostały

wniesione odwołania oraz niepotrzebnie niektórzy z wykonawców złożyli swoje oferty, gdyż

wybrany wykonawca dawał pozostałym nie składającym ofert do wykonania, części

zamówienia jako podwykonawcom.

Opierając się na powyższym Izba stwierdza, że niewątpliwym w sprawie jest fakt

niedozwolonego współdziałania wykonawców na etapie przygotowywania i składania ofert.

Na tą bardzo ścisła współpracę wskazuje szereg podobieństw w ofercie wykonawcy

Konsbud i PS Teatr, np. w zakresie: oferowanych takich samych urządzeń, identycznych

danych takich jak data i godzina wydruku kart katalogowych, złożenia dokładnie tych samych

dokumentów np. instrukcji obsługi, złożenie na te same urządzenia takich samych kart

katalogowych nie będących kartami oryginalnymi, złożenie kilkudziesięciu kart katalogowych

opieczętowanych ta samą pieczątka za godność z oryginałem, złożenia w ofercie w tych

samych miejscach pustych stron w pliku dokumentów z kartami katalogowymi, występowania

identycznych błędów w numeracji kart katalogowych w obu ofertach, dwukrotnego

powtórzenia sie tej samej karty katalogowej w ofertach obu wykonawców, złożenia przez obu

oferentów dla tego samego urządzenia jednakowej karty katalogowej przygotowanej na

rynek amerykański, wykazania tego samego potencjału dla spełnienia warunków udziału,

wymiennie użyczają sobie technologii poprzez wskazanie, że zamówienie zostanie

wykonane przy wykorzystaniu produktów własnych wytwarzanych przez tych oferentów, itd. Zdaniem Izby stwierdzić należy,

że biorąc pod uwagę zasady logiki i doświadczenia

życiowego nie sposób przyjąć, że było to wynikiem przypadku, a nie celowego działania. Za

potwierdzeniem powyższych zbieżności przemawia nie tylko fakt wyrywkowego porównania

przez Izbę zbieżności w ofertach obu wykonawców, ale przede wszystkim stanowisko

Zamawiającego i Przystępujących w tej sprawie. Podniesione przez Odwołującego zarzuty

co do podobieństwa ofert obu wykonawców podane w uzasadnieniu zarzutu odwołania, nie

zostały zakwestionowane przez Zamawiającego i Przystępujących. Stwierdzili oni natomiast,

że nie występuje spór, co do faktów dotyczących zaistniałych podobieństw ofert, ale inaczej

od Odwołującego oceniają stan prawny tak zaistniałych podobieństw. Tą kwestię

podobieństwa w ofertach wyjaśnił Przystępujący Konsbud, który stwierdził, że przed

złożeniem oferty otrzymał od wykonawcy PS Teatr ofertę na realizacje części tego

31

zamówienia w zakresie branży oświetleniowej oraz mechaniki sceny. Dlatego też

wskazywane w zarzucie podobieństwa pieczątek, daty i godziny wydruku itp. na kartach

katalogowych, które kwestionuje odwołujący Mikor, wynikają z tego, że zostały one złożone

wykonawcy Konsbud przez PS Teatr i przez niego przygotowane. Wykonawca Konsbud

między innymi te karty katalogowe w otrzymanej wersji złożył wraz z swoją ofertą. Złożył je

również ze swoja ofertą wykonawca PS Teatr.

Zauważenia wymaga również fakt, że to postępowanie wykazało iż grupa

wykonawców biorących udział w tym postępowaniu współdziała ze sobą od lat. Sam

przystępujący Konsbud stwierdził na rozprawie, że zwyczajem panującym na tym rynku

usług jest to, że firmy ze sobą współpracują ( na co sam złożył szereg dokumentów), ta

współpraca obejmuje zarówno okres przed przygotowywaniem ofert, współpracę w zakresie

udziału w postępowaniu, czy również w zakresie wykonywania zamówienia, przy czym

dodał, że dotychczas z reguły tylko jeden wykonawca z tego kręgu składał ofertę, a pozostali

uczestniczyli w wykonywaniu zamówienia jako podwykonawcy.

Osobnego omówienia wymaga także kwestia udzielenia przez PS Teatr wykonawcy

Konsbud zasobów w zakresie potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia wraz z

referencjami dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Izba zauważa, że wykonawcy mogą korzystać z zasobów innego podmiotu o których

mowa w art. 26 ust.2b Pzp. Samo udostępnienie zasobów, zdaniem Izby nie może być

podstawą uznania zaistnienia zmowy czy innego czynu nieuczciwej konkurencji pomiędzy

wykonawcami. W wyroku z 4 czerwca 2012 r. (KIO 994/12, KIO 1025/12) KIO uznała, że

jakkolwiek fakt udostępnienia drugiemu wykonawcy własnych zasobów w postaci

doświadczenia, sam w sobie nie jest zakazany. Jednakże za nienaturalną w warunkach

uczciwej konkurencji, należy uznać sytuację, że wykonawcy składają sobie nawzajem oferty

na wykonanie części zamówienia. Użyczają sobie w tym zakresie zasobów(bez których nie mogliby złożyć ofert) i to w sytuacji kiedy wykonawca składający ofertę podwykonawstwa

sam składa ofertę na całość tego zamówienia, równocześnie wpisując do jej treści, treść z

oferty zaoferowanej innemu podmiotowi. Zdaniem Izby w warunkach konkurencji

rzeczywistej, każdy podmiot zgłaszający swoją ofertę w postępowaniu o udzielenie

zamówienia działa we własnym interesie, a nie w interesie pozostałych uczestników, którzy

winni stanowić dla niego konkurencję.

Opierając się na powyższym Izba stwierdza, że niewątpliwym w sprawie jest fakt

współdziałania wykonawców na etapie przygotowywania i składania ofert. Na potwierdzenie

współdziałania wskazuje ponadto fakt, że wykonawcy pomimo wymienienia się dokumentami

będącymi treścią oferty, obaj złożyli oferty w tym postępowaniu. Obie oferty - różnica w

cenach tych ofert wynosiła około 2 ml złotych, były niekompletne i wymagały uzupełnienia

32

praktycznie w tym samym zakresie. Nie sposób nie zauważyć, ze oferty zostały uzupełnione,

gdyż ofertę złożył również wykonawca Mikor, która powodowała sytuację, że gdyby Konsbud

nie uzupełnił dokumentów ofertowych, to zamówienie otrzymałby wykonawca Mikor a nie

Konsbud czy PS Teatr. Gdyby nie oferta wykonawcy Mikor to z okoliczności podobieństw i

braków w ofertach należy domniemywać, że oferta wykonawcy Konsbud nie zostałaby

uzupełniona, a zamówienie uzyskałby PS Teatr którego oferta była o 2 ml zł droższa.

Takie uzgodnienia pomiędzy wykonawcami zdaniem Izby ograniczają konkurencje na rynku,

wypierając wykonawców nie należących do grupy wykonawców w tym postępowaniu.

Wykazane działania ww. wykonawców Izba uznaje za działania asekuracyjne zmierzające do

tego, aby zamówienie uzyskał podmiot z danego kręgu wykonawców i następnie uzyskane

zamówienie zostało dzielone pomiędzy tych wykonawców. Czyli należy stwierdzić, że

wykonawcy zawarli porozumienie mające umożliwić im uzyskanie przedmiotowego

zamówienia.

Zdaniem Izby należy jednoznacznie stwierdzić, że przetarg o zamówienie publiczne

winien być konkurencją jawną i rzeczywistą, każda pozorność w tym zakresie niezależnie od

zaistniałego skutku, wypacza zasadę uczciwej konkurencji. Tego konkurowania w tym

postępowaniu w stosunku do wszystkich wykonawców, biorących udział w postępowaniu nie

było. Zauważyć należy także, że również Odwołujący Mikor złożył pismem z dnia 13.10.2014

roku ofertę wykonawcy Konsbud, na realizację części zamówienia w zakresie mechaniki i

sterowania, gdyby to Konsbud wygrał to postępowanie. Miało to miejsce jeszcze na etapie

składania ofert.

Izba nie miała wątpliwości, że stan faktyczny sprawy obrazuje zestaw okoliczności,

których łączne, przypadkowe ich wystąpienie bez porozumienia wykonawców jest

praktycznie nierealne. W efekcie wyciągnięty został wniosek, że w postępowaniu doszło do

złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom i podzielenia tego zamówienia pomiędzy wykonawców

użyczających sobie nawzajem zasobów, referencji, udostępniania części swoich ofert i

całego szeregu dokumentów ofertowych. Działanie to oceniono jako sprzeczne z prawem i

dobrymi obyczajami, a także zagrażające interesom innych przedsiębiorców, poprzez

pogorszenie ich sytuacji w dostępie do rynku. Okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu

nieuczciwej konkurencji muszą być oceniane jako pewna całość stanowiąca rezultat

działania wykonawców, albowiem oceniane pojedynczo mogą stanowić o samodzielnej,

niezależnej i zgodnej z przepisami czynności wykonawcy związanej z przygotowaniem

wniosków/ofert.

W ocenie Izby, wystąpił zbieg norm i podstaw dla przypisania Odwołującemu czynów

nieuczciwej konkurencji, określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie

33

określonego porozumienia między podmiotami zagrażającego interesom gospodarczym

pozostałych uczestników przetargu. Niewątpliwym jest, że złożenie ofert przez ww.

wykonawców w tym postępowaniu nie realizowało celu uczciwej między nimi konkurencji, a

raczej wskazywało na jej zupełną pozorność.

Tym samym działanie Zamawiającego w zakresie oceny ofert należy uznać za

nieprawidłowe. Zauważyć należy, że Zamawiający nie podołał w tym zakresie nałożonym na

niego obowiązkom. Nie podjął żadnych działań w zakresie ustalenia czy złożenie ofert nie

nastąpiło w warunkach popełnienia przez wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji. W

ustawie Pzp na Zamawiającego nałożony został obowiązek przestrzegania zasady uczciwej

konkurencji zarówno na etapie przygotowywania postępowania, jak i w trakcie jego

przeprowadzania. W trakcie postępowania jest on pierwszym podmiotem, który uzyskuje

wgląd w treść i formę złożonych ofert. To właśnie na tym etapie postępowania Zamawiający

powinien przeprowadzić wstępną ocenę, czy zachodzą okoliczności, które mogłyby

wskazywać na istnienie zmowy przetargowej. Tłumaczenia zamawiającego co do braku w

ustawie odpowiednich narzędzi dla ustalenia faktu popełnienia zmowy przetargowej są dla

Izby nieprzekonywujące.

Izba dodaje, ze pomimo tego, że w odwołaniu został sprecyzowany zarzut wobec

nieodrzucenie oferty wykonawcy Konsbud to jednak Izba biorąc pod uwagę treść żądania

Odwołującego oraz dokonane ustalenia stanu faktycznego, które wskazują jednoznacznie na

zmowę ww. wykonawców, uznała za niezasadne pozostawianie Zamawiającemu,

możliwości odrzucenia oferty wykonawcy PS Teatr, jako drugiego uczestnika czynu

nieuczciwej konkurencji i nakazała obie oferty odrzucić.

Izba nie uwzględniła wniosków Odwołującego o powołanie biegłych na okoliczność

istnienia podobieństw w ofercie wykonawcy Konsbud Audio sp. z o.o. i ofercie wykonawcy

Marka Gumińskiego, polegających na wykorzystaniu przy przygotowywaniu oferty przez tych wykonawców tej samej pieczątki „Za zgodność z oryginałem” oraz biegłego z zakresu

rachunkowości na okoliczność: występowania podobieństw lub powtarzalnych zależności w

sposobie ustalenia ceny lub kalkulacji jej poszczególnych składników.

Izba wskazuje, że dowód z opinii biegłego powołuje się w sytuacji kiedy KIO

potrzebuje wiadomości niezbędnych by wyjaśnić okoliczności mające istotne znaczenie dla

rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z treścią przepisu art. 190 ust. 4 Izba może powołać

biegłego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Treść

tego przepisu w połączeniu z przepisem ust.1 tegoż artykułu należy interpretować w ten

sposób, że powołanie biegłego jest niezbędne, jeśli strony za pomocą wiarygodnych

dowodów wykażą iż prezentowe przez nich stanowiska w sprawie są zasadne, a Izba

stwierdzi iż powoduje to sprzeczność w sensie dowodowym, uniemożliwiającym przyznanie

34

racji tylko jednej ze stron. Jednym z przejawów specyfiki powołania dowodu z opinii biegłego

jest to, że tenże środek dowodowy, z uwagi na składnik w postaci wiadomości specjalnych,

nie może być zastąpiony inną czynnością dowodową. Dla ustalenia wnioskowanych faktów

nie było potrzeby posiadania wiadomości specjalnych, a tym samym nie było zasadne

powoływanie biegłych. Wystarczało zwykłe porównanie ofert przez Odwołującego. Jednakże

zauważyć należy iż Odwołujący wnioskował o powołanie biegłych, ponieważ ze względu na

okoliczność objęcia przez wykonawców Konsbud i PS Teatr znacznej części ofert, jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, miał utrudniony dostęp do tych ofert i możliwości samodzielnego

ustalenia istnienia bądź nie, pewnych faktów na które powołuje się odwołaniu.

Zauważenia wymaga jednak fakt, że wszyscy wykonawcy w tym postępowaniu zastrzegli

większą część ofert jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający te zastrzeżenia uznał za

zasadne. Natomiast żaden z wykonawców tych zastrzeżeń w ofertach konkurentów nie

zakwestionował. Wobec tego należy stwierdzić, że profesjonalny wykonawca winien

wykazywać dbałość o swój interes w uzyskaniu zamówienia na każdym etapie

postępowania. Poniechanie tego uprawnienia może niweczyć możliwości wykazania

nieprawidłowości w ofertach konkurentów na dalszym etapie postępowania. W sytuacji

poniechania przez wykonawcę możliwości ochrony swoich praw za pomocą innych środków

dowodowych, za niezasadne należy uznać powoływanie „w zastępstwie wykonawcy” dla

ustalenia wnioskowanych okoliczności, biegłych. Równocześnie Izba stwierdza, że nie było

potrzeby powoływania biegłych dla możliwości rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku uwzględnić zarzut z art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, orzekając na podstawie

przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Odwołanie wykonawcy PS Teatr syg. akt KIO 94/15

Zarzuty wobec wykonawcy Konsorcjum Mikor.

Na wstępie rozprawy Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut oznaczony nr 4 wobec

35

wykonawcy Mikor i zarzut oznaczony nr 2 wobec wykonawcy Konsbud.

W zakresie pierwszego zarzutu Odwołujący zarzucił zaniechanie odrzucenia oferty

Mikor z powodu braku zaoferowania nadajnika bezprzewodowego do mikrofonu MSK07

opisanego w Tabeli nr 4.157 STWiOR.

Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu wskazał, że jest on niezasadny. Podał, że

faktycznie dwukrotnie występował do wykonawcy z zapytaniem, czy został zaoferowany

właściwy mikrofon. W pierwszym pytaniu Zamawiający przyznaje, iż w sposób nieprecyzyjny

sformułował treść wezwania, gdyż pytanie odniósł do mikrofonu, a nie do nadajnika

bezprzewodowego. Przy tak postawionym pytaniu, wykonawca miał prawo udzielić takiej

odpowiedzi, jaka wskazywana jest w treści odwołania. W następnym wezwaniu Zamawiający

doprecyzował, iż chodzi mu, nie o sam mikrofon, ale o nadajnik umożliwiający

bezprzewodowe korzystanie z mikrofonu. Stwierdził również, że mikrofon przewodowy po

odłączeniu od niego przewodu i zamontowaniu w to miejsce odpowiedniego nadajnika staje

się mikrofonem bezprzewodowym. W odpowiedzi na drugie wezwanie Zamawiającego

konsorcjum Mikor przedłożyło kartę katalogową nadajnika i wobec tego Zamawiający uznał,

że w sposób pełny i właściwy zostało wypełnione jego oczekiwanie, wskazane w treści

SIWZ.

Przystępujący Konsorcjum Mikor stwierdził, że całkowicie chybiony jest zarzut

Odwołującego, jakoby poprzez złożenie karty katalogowej Mikor dopuścił się uzupełnienia

oferty. W wezwaniu z dnia 22 grudnia 2014 roku Zamawiający wskazał wprost, że „(...)

uzupełnienia ww. dokumentów można dokonać również poprzez złożenie karty katalogowej

zawierającej wszelkie wymagane przez Zamawiającego informacje o danym produkcie".

Skoro zatem Zamawiający wezwał uczestnika do uzupełnienia dokumentów i wskazał, że

uzupełnienie to może nastąpić poprzez złożenie karty katalogowej brak jest podstaw do

uznania zasadności zarzutu odwołującego. Izba uznała,

że Zamawiający słusznie po pierwszym wezwaniu wykonawcy, nie

wykluczył go z postępowania, gdyż wezwanie niewątpliwie było nieprecyzyjne. Wezwanie

dotyczyło samego mikrofonu nie precyzując, iż chodzi tutaj o nadajnik bezprzewodowy. W

następnym wezwaniu do wyjaśnień, w trybie art. 26 ust. 4, Zamawiający doprecyzował, iż

chodzi o nadajnik, umożliwiający bezprzewodowe korzystanie z mikrofonu. W następstwie

tego wezwania konsorcjum Mikor przedłożyło kartę katalogową nadajnika i wobec tego

zamawiający uznał spełnienia wymania SIWZ w tym zakresie. Wobec powyższego Izba

zarzut ten uznała za niezasadny.

W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieodrzucenie

oferty Mikor z powodu braku zaoferowania przedwzmacniacza do mikrofonu MFC01 —

MFC08 opisanego w Tabeli nr 4.153 STWiOR.

36

Zamawiający wnosząc o nie uwzględnienie tego zarzut podał, że z zarzutem

odwołującego nie można się zgodzić, albowiem oferta uczestnika zawierała niezbędne do

pracy systemu adaptery DAD6001-BC. Zaoferowanie przedmiotowych urządzeń przez

uczestnika potwierdza w sposób jednoznaczny treść karty katalogowej złożonej przez niego

do oferty. Odwołujący opiera swój zarzut na użycie błędnej nazwy w odniesieniu do urządzeń

o symbolu DAD6001-BC (o których mowa w odwołaniu) nazywając je nieprawidłowo

przedwzmacniaczami, gdy w istocie są to urządzenia będące źródłami zasilania (ściślej

mówiąc są to konwertery impedancji, a nie przedwzmacniacze).

Odnosząc się do powyższego Izba stwierdza, że podniesiony zarzut nie potwierdził

się. Wymagany do prawidłowego działania zaoferowanego przez uczestnika mikrofonu

adapter został określony przez producenta w karcie katalogowej mikrofonu DPA 4060-BM

(symbol z przedmiaru MFC01 - MFC08) mianem „Power supply", a tym samym zaoferowane

przez Mikor urządzenia zapewniają prawidłowe działanie systemu zgodnie z wymaganiami

określonymi przez zamawiającego w SIWZ. Izba ustaliła także, że została złożona właściwa

karta katalogowa, z której wynikało, że został zaoferowany właściwy przedwzmacniacz, a

właściwie adapter (power supply), a to wystarcza do stwierdzenia, że oferta w tym zakresie

jest zgodna z wymaganiami SIWZ. Tak więc wymagany element został zaoferowany już

wraz z ofertą.

W zakresie zarzutu trzeciego Odwołujący zarzucił niezgodność treści oferty Mikor z

wymogami SIWZ spowodowanej zaoferowaniem niewłaściwego nadajnika systemu

bezprzewodowego z mikrofonem do ręki.

Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu stwierdził iż jest on niezasadny gdyż ten

mikrofon występuje w formie zestawu, którego odpowiednie elementy po zamontowaniu

tworzą zaoferowany mikrofon bezprzewodowym. Wskazał ponadto iż kierunkowość działania

tego mikrofonu jest zmieniana za pomocą odpowiedniej wymiennej główki, która powoduje,

że ten sam mikrofon może mieć charakterystykę kierunkową kardioidalną lub

superkardioidalną. Wobec powyższego, zamawiający uznał, że nie ma niezgodności treści

oferty z treścią SIWZ w tym zakresie.

Izba wskakuje, że istotnym dla rozstrzygnięcia tego zarzutu był fakt iż w odpowiedzi

na twierdzenie Odwołującego, że Mikor zaoferował mikrofon o charakterystyce

superkardioidalnej dlatego, że jest tańszy od mikrofonu o charakterystyce kardioidalnej,

Przystępujący Mikor złożył do akt sprawy Cennik produktów Sennheiser z którego wynikało,

że mikrofon o charakterystyce superkardioidalnej jest droższy o 180 zł od mikrofonu o

charakterystyce kardioidalnej. Jednakże dla rozstrzygnięcia tego zarzutu istotny był fakt nie

ceny mikrofonu, ale jego charakterystyka. Przy tak zaistniałej sytuacji w odpowiedzi na

pytanie Izby, wykonawca Mikor oświadczył jednoznacznie, że zaoferowany przez niego

37

mikrofon ma charakterystykę superkardioidalną. Uzasadniając ta zmianę stanowiska

wywodził, że Zamawiający wskazując na kardioidalność nie określił kąta kierunkowości

działania tego mikrofonu, dlatego też zaoferowany mikrofon superkardioidalny należy

traktować jako rozwiązanie równoważne w tym zakresie. Izba z analizy wymagań SIWZ

stwierdza, że Zamawiający faktycznie nie określił stopnia kierunkowości mikrofonu, ale

określił, iż ma być to mikrofon kardioidalny Wobec powyższego podniesiony zarzut znalazł

potwierdzenie w ustaleniach Izby i został uznany za zasadny.

W zakresie zarzut piątego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieodrzucenie oferty

z powodu zaniechania wypełnienia przez Mikor Ogólnego Wykazu Płatności.

Zamawiający odpowiadając na ten zarzut stwierdził, że jest on niezasadny gdyż

pomimo niewypełnienia tego wykazu przez wykonawcę to jednak z danych z oferty

wykonawcy Mikor, Zamawiający mógł go sam uzupełnić. Zamawiający wymagał

dostarczenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, zawierających ceny za wykonanie

poszczególnych urządzeń, czy etapów zamówienia. Wobec takiej sytuacji nie było podstaw

do odrzucenia oferty wykonawcy, gdyż pomimo nie wypełnienia ogólnego wykazu płatności,

Zamawiający miał możliwość dokonać tego samodzielnie w oparciu o wartości wskazane w

kosztorysach szczegółowych. Dlatego też uznał, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty z

tego powodu.

Izba odnosząc się do tego zarzutu uznaje za zasadne stanowisko, że Zamawiający

może odrzucić ofertę z powodu braku wypełnienia jakiegoś formularza czy załącznika, jeśli

nie jest możliwe ustalenie jego treści przez Zamawiającego w oparciu o dane z innych

dokumentów oferty. Tutaj taka możliwość istniała. Wypełnianie Ogólnego Wykazu Płatności

następowało w oparciu o dane zawarte w Tabelach Płatności, a te tabele zostały przez

wykonawcę Mikor wypełnione. Dlatego też powyższy zarzut nie mógł zostać uwzględniony.

W zarzucie szóstym Odwołujący zarzucił niespełnienie w ofercie Mikor wymagań w zakresie zgodności treści oferty z treścią SIWZ i błędu w obliczeniu ceny w wyniku

przekroczenie sztywnych wartości elementów rozliczeniowych podanych w Tabeli Płatności.

Tabela Płatności miała służyć Zamawiającemu do określenia kwot należnych za

wykonanie poszczególnych etapów zamówienia i tym samym do nienadpłacania przy danym

etapie za etapy jeszcze nie wykonane. Stwierdził, ze według jego wyliczeń wykonawca Mikor

w tabeli płatności, nie przekroczył poziomów wartości wskazanych w Ogólnym Wykazie

Płatności.

Izba oceniając powyższy zarzut zażądała od Zamawiającego wykazania wyników iż

obliczeń z których miałoby wynikać, jak twierdził Zamawiający, że wykonawca Mikor wpisując

wartości w tabeli płatności nie przekroczył, ustalonej wielkości rozdziału kosztów realizacji

na poszczególne etapy zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiający przedłożył

38

dokonane w tym zakresie wyliczenia. Izba dokonując sprawdzenia przedłożonych obliczeń

kwot ustaliła, że sytuacja jest zgoła odmienna od stanowiska Zamawiającego, gdyż kwoty w

Ogólnym Wykazie Płatności przekraczały wartość procentową elementów rozliczeniowych

wskazanych na polach żółtych i zielonych Tabeli Płatności, co obrazuje poniższa tabela.

Opis elementu Procentowy Kwoty ustalone Procentowy udział w rozliczeniowego {z dopuszczalny udział w przez wartości

OGÓLNEGO wartości Zamawiającego dla wynagrodzenia WYKAZU wynagrodzenia {z oferty Mikor* wyliczony przez Izbę

PŁATNOŚCI, TABELI PŁATNOŚCI na podstawie tych powtórzony w (zielone pola)}* danych *

TABELI PŁATNOŚCI

(zielone pola) *

1. Technologia 29,91% 4667497,32 zł 32,94% teatralna

2. Technologia 23,42% 3661302,68 zł 25,84% oświetlenia

widowiskowego

3. Mechanika 39,68% 4743200,00 zł 33,47% sceniczna

4. Wyposażenie 6,99% 1098082,62 zł 7,75% technologiczne

Razem 100% 14170082,62 zł 100%

* OWP i TP, a także postanowienia pkt 1.10 i 1.12 ze sposobu obliczenia ceny oferty odnoszą się do wartości netto, stąd powyższe sprawdzenie dotyczy wartości netto dla oferty

Mikor , choć daje taki sam wynik przy badaniu wartości brutto poszczególnych elementów rozliczeniowych (których wartość dla oferty Mikor zamawiający również podał).

Zwrócenia uwagi wymaga postanowienie przez Zamawiającego rygoru w pkt 1.12 w

Rozdziału V SIWZ (Ogólny Wykaz Płatności - OWP), iż oferta wykonawcy zostanie

odrzucona jako nie spełniająca SIWZ, jeżeli Wykonawca przekroczy limity określone w pkt

1.10 lit. b), a także jeżeli dla jakiejkolwiek pozycji (elementu) Ogólnego Wykazu Płatności nie

określi kwoty (wartości) liczbą naturalną nie mniejszą niż zero. Izba ustaliła, że w

Konsorcjum Mikor przekroczyło w przypadku elementów rozliczeniowych dopuszczone

współczynniki dla Ogólnego Wykazu Płatności i tym samym zarzut został uwzględniony, co

skutkowało równocześnie odrzuceniem jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.

Równocześnie Izba stwierdza, że ww. niezgodności nie mogą być oceniane jako

błąd w obliczeniu ceny oferty, a tylko jako niezgodność treści oferty z SIWZ.

39

W zakresie zarzutów kierowanych pod adresem oferty Konsbud.

W pierwszym zarzucie Odwołujący podniósł kwestię niewykazania spełniania przez

Konsbud warunków udziału w postępowaniu i tym samym zaniechanie wykluczenia go z

postępowania, z powodu złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie dysponowania

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zarzut ten Odwołujący oparł na

przypuszczeniu, że nie jest możliwe aby Pani M. B. zobowiązała się współpracować z firmą

Konsbud w sytuacji kiedy od lat współpracuje z Odwołującym. Na potwierdzenie tego zarzutu

Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, twierdząc, że Pani B. jest na urlopie i

uzyskanie potwierdzenia w zakresie kwestii podnoszonych w zarzucie jest chwilowo

niemożliwe.

Izba oceniając powyższy zarzut stwierdziła jego niezasadność gdyż, po pierwsze

Odwołujący nie przedstawił dowodu na jego potwierdzenie, a po drugie, to Przystępujący

Konsbud przedstawił dowód w postaci korespondencji e-mailowej w której Pani B.

oświadczyła, cyt. „podtrzymuję moje zobowiązanie do użyczenia mojej osoby w przypadku

wygrania przez Konsbud Audio przetargu, na technologię sceny Opery na Zamku w

Szczecinie”. Tym samym podniesiony zarzut okazał się niezasadny.

Odwołujący PS Teatr wobec wykonawcy Konsbud podniósł kolejna grupę zarzutów,

przy czym były to 3 zarzuty i zarzuty te były identyczne jak podniesione w stosunku do

wykonawcy Mikor.

Na rozprawie Odwołujący przestał w zakresie tych zarzutów na argumentacji

przedstawionej w odwołaniu, a Zamawiający oświadczył iż jego stanowisko w tym zakresie

jest także takie samo jak wobec zarzutów postawionych wykonawcy Mikor.

Zauważenia wymaga, że Odwołujący postawił takie same zarzuty wobec obu

wykonawców stwierdzając, że są one aktualne wobec jednego z nich tj Mikor lub Konsbud, ale ze względu na objęcie ofert tajemnica przedsiębiorstwa nie mógł ustalić wobec którego

winny być postawione. Dlatego tez postawił takie same wobec obu ww. wykonawców.

Izba odnosząc się do tych zarzutów stwierdza ich niezasadność. Jak wynika z ustaleń

na rozprawie okazało się, że zarzut nr 1 i 2 tej grupy zarzutów dotyczył wykonawcy Mikor i

tym samym brak jest podstaw do ich rozpatrywania wobec wykonawcy Konsbud.

Trzeci zarzut był takiej samej treści jak wobec wykonawcy Mikor i dotyczył

niezgodność treści oferty z treścią SIWZ związanych z przekroczeniem sztywnych wartości

elementów rozliczeniowych podanych w Tabeli Płatności. Izba na rozprawie dokonała

sprawdzenie w treści oferty prawidłowości wyliczeń i ustaliła, że wartości te nie zostały

przekroczone i odpowiadają dokładnie wielkości wartości narzuconych przez Zamawiającego

w Tabeli Płatności.

40

Reasumując powyższe ustalenia i orzeczenie co do obu odwołań, skierowanych do

łącznego rozpoznania, zauważyć należy iż w wyniku nakazania Zamawiającemu odrzucenia

w obu odwołaniach ofert wszystkich wykonawców uczestniczących nadal w tym

postępowaniu to Zamawiający w oparciu o przepis art. 93 ust 1 pkt 1 „ nie złożono żadnej

ofert nie podlagającej odrzuceniu” winien unieważnić przedmiotowe postępowanie.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym

postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1

ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący ………………………….

Członkowie: …………………………..

……………………………

41