KIO 23/15

Sygn. akt: KIO 23/15

WYROK

z dnia 29 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 20 i 26 stycznia 2015 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2015 r. przez

wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie

160 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poczta Polska Spółka Akcyjna z

siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 2

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 i GTS

Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.

Marynarska 15 zgłaszających swój udział w sprawie sygn. akt KIO 23/15 po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie w całości,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z

siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160 i :

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie

160 tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcy Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w

Warszawie, Al. Jerozolimskie 160 na rzecz zamawiającego Poczta Polska

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 2 kwotę 3 600 zł. 00 gr

1

(słownie : trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego tj. zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 23/15

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu

nieograniczonego na świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN-PP dla Poczty

Polskiej S.A. zostało wszczęte przez zamawiającego ogłoszeniem opublikowanym w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 września 2014r. za numerem 2014/S 177-

313649.

W dniu 23 grudnia 2014r. zamawiający drogą elektroniczną poinformował wykonawców o

wyniku postępowania i o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Netia Spółka Akcyjna z

siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 i GTS Poland spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 15.

W dniu 2 stycznia 2015r. odwołujący – Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w

Warszawie, Al. Jerozolimskie 160 wniosła pisemne odwołanie. Odwołanie zostało podpisane

przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 października

2014r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych

do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia

odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 2 stycznia 2015r. drogą elektroniczną.

Odwołujący oświadczył, iż jest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu zamówienia może

doznać uszczerbku. zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Netia S,A. - GTS Sp.

z o.o. (dalej Netia - GTS), podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nieodpowiadająca treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

Nadto, zamawiający zaniechał czynności ujawnienia pełnej treści wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, złożonych przez wykonawców Netia -

GTS, z uwagi na okoliczność, iż wyjaśnienia te nie zawierają informacji mogących stanowić

tajemnicę przedsiębiorstwa, co wynika z faktu niewykazania przez wykonawców Netia - GTS

istnienia przesłanek skutecznego zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa.

W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i wykonania przez zamawiającego

czynności, do których był on zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy, oferta odwołującego

zostałaby uznana za najkorzystniejszą i odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

3

1. art. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z

2013 r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy), przez nieuprawnione ograniczenie przez

zamawiającego dostępu do informacji związanych z postępowaniem, tj. części wyjaśnień

złożonych przez wykonawców Netia - GTS dotyczących elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny, podczas gdy wykonawcy ci nie wykazali należycie istnienia przesłanek

uzasadniających zastrzeżenie informacji zawartych w wyjaśnieniach, jako mających

charakter tajemnicy przedsiębiorstwa,

2. art. 90 ust, 2 i 3 ustawy, przez nieprawidłową ocenę przez zamawiającego wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, złożonych przez

wykonawców Netia - GTS,

3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Netia -

GTS, jako zawierającej rażąco niską cenę,

oraz z ostrożności procesowej:

4. art. 89 ust, 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Netia -

GTS, jako oferty zakładającej realizację zamówienia w sposób niezgodny z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz"). szczególnie w zakresie łączy

dostępowych (ich parametrów jakościowych),

Wniósł o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym:

a) ujawnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawców Netia - GTS dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ,

b) odrzucenia oferty wykonawców Netia - GTS jako zawierającej rażąco niską cenę,

c) odrzucenia oferty wykonawców Netia - GTS, jako oferty zakładającej realizację

zamówienia w sposób niezgodny z treścią siwz,

3. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem odrzuconej oferty

wykonawców Netia - GTS.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że wybór oferty wykonawców Netia - GTS jako

najkorzystniejszej został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy, z uwagi na fakt, Iż

zamawiający zaniechał wykonania czynności, do których był zobowiązany na podstawie

ustawy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ustawy odwołujący wskazał

na podstawową zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i

możliwość ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie

zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Wskazał na treść art. 8 ust. 3

ustawy i definicję tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U, z 2003 r., Nr 153, poz, 1503 ze zm.).

4

Podniósł, że dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy niezbędne jest oznaczenie informacji

jako niepodlegających udostępnieniu i wykazanie, że informacje te stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Powołał wyrok KIO 9 stycznia 2014r. sygn. KIO 2932/13, wyrok KIO 4

czerwca 2013 r. sygn. KIO 1187/13. W świetle powołanego orzecznictwa odwołujący

wskazał, że zamawiający jest zobowiązany zbadać, czy informacje zastrzeżone przez

wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę tajemnicę stanowią w

rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia, czy w

danym przypadku występują podstawy do uznania tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający

winien ustalić, czy w stanie faktycznym występują, omówione powyżej przesłanki jej

zastosowania. Zamawiający powinien bardzo szczegółowo odnieść się do treści

poszczególnych dokumentów, może się bowiem okazać, iż tajemnicą przedsiębiorstwa

faktycznie jest objęta tylko część dokumentu. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści

dokumentu jest nieuprawnione. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz powinien żądać od wykonawcy wykazania się

zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.

W okolicznościach sprawy, wykonawcy Netia - GTS w wyjaśnieniach dotyczących ceny z

dnia 19 grudnia 2014 r. na str. 11 zawarli „uzasadnienie" zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa części wyjaśnień, niemniej nie wykazali w żaden sposób, że dokonane

przez nich zastrzeżenie niejawności części wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, jest zasadne. Nie wykazali jaki charakter mają rzeczone

wyjaśnienia, jakie treści zostały w nich zawarte, czy i z jakich przyczyn informacje te

posiadają wartość gospodarczą, a wreszcie - co istotne - jakie niezbędne działania

wykonawcy podjęli w celu zachowania poufności informacji i kiedy to miało miejsce.

Z przywołanych wyżej okoliczności według odwołującego wynika w sposób nie budzący

wątpliwości, iż zastrzeżenie niejawności części wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, złożonych przez wykonawców Netla - GTS, było

niezasadne.

W ocenie odwołującego brak jest podstaw do uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa

informacji na temat technologii przyjętych przez wykonawców Netla - GTS do realizacji

zamówienia, Analiza treści siwz - w kontekście przesłanek uznania danej informacji za

tajemnicę przedsiębiorstwa - wskazuje, że informacje dotyczące przyjętych przez

wykonawców technologii dla potrzeb realizacji zamówienia odnoszą się do danych, które

określił zamawiający w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców uczestniczących w

postępowaniu - zamawiający bowiem w taki sposób opisał parametry zamawianej usługi, że

dobór właściwych technologii jest oczywisty i każdy z wykonawców uczestniczących w

postępowaniu ma w tym zakresie tożsame uwarunkowania. Co więcej, preferowanym przez

zamawiającego sposobem realizacji usług sieci WAN jest wykorzystanie infrastruktury

5

kablowej. zamawiający dopuścił zastosowanie radiolinii punkt - punkt w paśmie

koncesjonowanym, ale jedynie po uprzednim uzgodnieniu z zamawiającym (OPZ, rozdz.1,

pkt 2, ppkt 2).

Z uwagi na powyższe odwołujący twierdzi, że zastrzeżenie niejawności informacji o

przyjętych przez wykonawców Netia - GTS technologiach stanowi obejście reguł

wynikających z zasady jawności postępowania i zmierza wyłącznie do niedopuszczenia

pozostałych uczestników postępowania do dostępu do informacji zawartych w tym

dokumencie, podlegających weryfikacji podczas oceny złożonych ofert, w celu ograniczenia

możliwości weryfikacji treści złożonych wyjaśnień przez potencjalnych konkurentów, w tym

również w kontekście zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia oraz zgodności treści

oferty z treścią siwz.

Co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, poprzez

nieprawidłową ocenę przez zamawiającego wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, złożonych przez wykonawców Netla – GTS, to

odwołujący podniósł, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie należy rozumieć

jako przyjęcie domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. Ciężar wykazania, iż tak nie

jest, spoczywa na wezwanym do złożenia wyjaśnień wykonawcy. Wyjaśnienia muszą być

wyczerpującego i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Odwołujący powołał

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06.

Takie stanowisko wynika pośrednio z art. 90 ust. 3 ustawy. Skutkiem tego jest obowiązek

odrzucenia oferty, jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone, albo swoją lakonicznością i

brakiem wskazania obiektywnych czynników potwierdzą, iż przyjęte domniemanie rażąco

niskiej ceny jest zasadne. Zaoferowanie niskiej ceny usprawiedliwić mogą cechy i

okoliczności zindywidualizowane, właściwe dla konkretnego wykonawcy, ale muszą mieć

one charakter obiektywny. Nie może to być więc polityka cenowa firmy czy chęć podjęcia

długoterminowej współpracy. Wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy czynniki muszą

charakteryzować się cechą wyjątkowości dostępnej dla danego wykonawcy. Oznacza to w

ocenie odwołującego, że wykonawca, podając konkretne przykłady, powinien je dokładnie

opisać i wskazać, jak wpływają one na obniżenie ceny oferty. Jednocześnie przykłady te nie

mogą polegać na wskazaniu niskich cen, lecz na wyjaśnieniu, jakim sposobem ten właśnie

wykonawca ma możliwość zaoferowania takich cen. Istotne jest, aby wykonawca wykazał, iż

dzięki temu może różnić się od innych wykonawców, którym takie akurat czynniki nie są

dostępne. Jeżeli cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych

wykonawców, nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na

zaoferowanie niskiej ceny. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wskazanym wyżej

wyroku sygn. Akt V Ca 2214/06, nie można powoływać się na stosowanie niższych marż,

zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów czy posiadanie stałego kręgu kontrahentów,

6

gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z wykonawców. Nie są więc obiektywnie

właściwe i wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę.

Odwołujący uważa, że szczególnie korzystnymi warunkami realizacji zamówienia dysponuje

jedynie on sam, gdyż aktualnie świadczy usługę sieci WAN w ponad 4700 lokalizacjach

zamawiającego, a zatem dysponuje niezbędną infrastrukturą telekomunikacyjną w

większości lokalizacji zamawiającego. W związku z tym o szczególnie korzystnych

warunkach realizacji zamówienia nie może przesądzać ewentualny opis posiadanej

infrastruktury telekomunikacyjnej zawarły w wyjaśnieniach Netia-GTS. Przede wszystkim

posiadanie określonej liczby węzłów sieciowych, czy rozbudowanej sieci szkieletowej nie

przesądza o możliwości świadczenia usługi bez poczynienia kosztownych nakładów

inwestycyjnych lub pozyskania infrastruktury od innych operatorów w tym np. Orange Polska

SA. Wynika to z faktu, że sieć telekomunikacyjna operatora musi zostać połączona łączami z

lokalizacjami zamawiającego (tzw. łącza „ostatniej mili"). Łączami takimi w chwili obecnej

dysponuje w większości lokalizacji jedynie odwołujący, a co więcej z informacji

opublikowanych przez Netia-GTS wynika, że nie dysponują oni jakąkolwiek infrastrukturą

telekomunikacyjną w znacznej części gmin, w których zlokalizowane są placówki

zamawiającego.

W tej sytuacji na koszt realizacji zamówienia mogłyby wpływać wybrane rozwiązania

techniczne, bądź oszczędność metody wykonania zamówienia. Możliwości te, ze względu na

specyfikę działalności telekomunikacyjnej oraz postanowienia siwz, są w ocenie

odwołującego jednak iluzoryczne, Przede wszystkim wobec wymagań siwz istnieje

skończona (niewielka) liczba rozwiązań technicznych umożliwiających realizacją zamówienia

zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Każde z wybranych rozwiązań cechuje się

określonymi kosztami, które nie mogą spaść poniżej pewnego poziomu. Co więcej, każda z

metod realizacji przedmiotowego zamówienia, która mogłaby zostać zaproponowana przez

wykonawców Netia - GTS jest również dostępna innym znaczącym operatorom w tym w

szczególności odwołującemu. W tym stanie rzeczy cena zaoferowana za przedmiot

zamówienia, wskazuje na to, że przedmiotowe zamówienie zostanie wykonane tańszymi

metodami niezgodnymi z siwz, bądź też z wykorzystaniem finansowania zewnętrznego np,

finansowania skrośnego (krzyżowego) niedopuszczalnego w myśl przepisów dotyczących

zwalczania nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający zobowiązany jest, w ocenie odwołującego, dokonać oceny wyjaśnień

złożonych przez wykonawcę i ustalić w wyniku tej oceny, czy pierwotne stanowisko co do

rażąco niskiej ceny było zasadne. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie dochował

należytej staranności i nie przeprowadził procedury oceny wyjaśnień złożonych przez

wykonawców Netia - GTS w sposób rzetelny i prawidłowy.

7

W ocenie odwołującego elementy wymienione w art. 90 ust. 2 ustawy mają jednak charakter

niemalże obligatoryjny i wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinien odnieść się do

wszystkich tych elementów.

Odwołujący uważa, że jeżeli zamawiający ma prawidłowo ocenić ofertę wykonawcy pod

względem tego, czy nie podaje ona ceny zaniżonej poniżej kosztów świadczenia usługi -

musi mieć niezbędne rozeznanie rynkowe, które pozwoliłoby mu na prawidłową weryfikację

ceny I ewentualne podjęcie czynności odrzucenia oferty wykonawcy z tej przyczyny.

Prowadzone przez zamawiającego postępowanie zostało poprzedzone procesem

rozeznania rynku (dwukrotnie), w którym to procesie zamawiający nie tylko pozyskał dane do

dokonania opisu przedmiotu ale również otrzymał od zamówienia, informację

poszczególnych wykonawców uczestniczących w tym procesie o kosztach realizacji

zamówienia. Na podstawie tak pozyskanej wiedzy zamawiający oszacował wysokość

budżetu - 100.000 zł brutto. Wartość ta uzasadniona była szacunkami przekazanymi przez

wykonawców w trakcie procedury rozeznania rynku. Odwołujący wniósł o dopuszczenie

dowodu z dokumentacji przeprowadzonej przez zamawiającego procedury rozeznania

rynkowego, wraz z wnioskiem o zobowiązanie zamawiającego przez Krajową Izbę

Odwoławczą na podstawie § 24 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, do

przekazania rzeczonej dokumentacji będącej w posiadaniu zamawiającego, względnie

ujawnienia przez zamawiającego szacunkowych cen za realizację zamówienia podanych

przez wykonawców w trakcie procedury rozeznania rynku. Z uwagi na prowadzone

rozeznanie analiza rynku wskazuje, że zamawiający ocenił wyjaśnienia Netia-GTS z

naruszeniem przepisów ustawy.

Odwołujący wskazał, co jest przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz w

jaki sposób zamawiający ten przedmiot podzielił. Odwołujący podał, że oczekiwaniem

zamawiającego jest dostarczenie usługi IPVPN, którą zamawiający definiuje następująco - P

VPN to wydzielona z sieci operatora podsieć o gwarantowanej prędkości transmisji

rozumiana, jako usługa sieci prywatnej o charakterystyce funkcjonalnej zgodnej z RFC4364.

W przedmiocie wymagań na usługi sieciowe zamawiający oczekuje, aby dostarczone

rozwiązanie umożliwiało implementację szeregu zaawansowanych usług sieciowych.

Zamawiający postawił także wymagania dotyczące zapewnienia jakości w ramach

parametrów SLA, a przekroczenie przez wykonawcę zdefiniowanych w siwz wartości

brzegowych dla tych parametrów, będzie skutkować naliczeniem przez zamawiającego

stosownych bonifikat. Wskazał także na ryzyka związane z zastrzeżonymi karami umownymi

związanymi z SLA.

Reasumując, przedmiot zamówienia (sieć WAN w ponad 4 700 lokalizacjach rozproszonych

na terenie całego kraju) jest zdecydowanie największym tego typu przedsięwzięciem, ze

8

wszystkich realizowanych dotychczas w Polsce. Dodatkowo mając na uwadze szereg

specyficznych wymagań zamawiającego dotyczących przykładowo ilości możliwych do

uruchomienia podsieci (VRF), czy też wymagań z zakresu dotrzymania parametrów

jakościowych, należy przyjąć, iż będzie to przedsięwzięcie skomplikowane do wdrożenia

oraz obarczające wykonawcę wysokim ryzykiem na etapie świadczenia usługi.

W niniejszym postępowaniu, zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia kwotę

100 000,00 zł brutto.

W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:

1) Konsorcjum Netia - GTS - 40 044 719,97 zł brutto

2) Odwołujący - 79 267 872,99 zł brutto

Już same różnice w cenach, zdaniem odwołującego muszą budzić uzasadnione wątpliwości

co do podstaw ustalenia ich wysokości oraz możliwości pokrycia kosztów niezbędnych do

uruchomienia usługi z przychodów osiąganych przez wykonawców Netia - GTS z realizacji

zamówienia po wskazanej cenie ofertowej. Szczególnie, że odwołujący świadczy obecnie

usługi na rzecz zamawiającego, a zatem koszt inwestycji w infrastrukturę niezbędną do

uruchomienia usługi - jaki musi ponieść Orange Polska SA - będzie znacząco niższy niż u

pozostałych wykonawców, Okoliczność, że Orange Polska S.A, posiada infrastrukturę

niezbędną do świadczenia usług, natomiast wszyscy pozostali wykonawcy będą musieli

przeprowadzić inwestycje, podnoszona była uprzednio przez uczestników postępowania - w

tym wykonawców Netia I GTS, którzy w odwołaniach dotyczących treści siwz kwestionowali

ustaloną przez zamawiającego datę rozpoczęcia świadczenia usługi oraz sposób realizacji

zamówienia (ograniczenia dotyczące zastosowania dostępów radiowych). Okolicznością

zdaniem odwołującego niesporną jest więc fakt, że Orange Polska S.A. dysponuje

szczególnie korzystnymi warunkami realizacji zamówienia, które nie są dostępne

wykonawcom Netia - GTS. Istotne jest również zwrócenie uwagi na fakt, iż preferowanym

przez zamawiającego sposobem realizacji usług sieci WAN jest wykorzystanie Infrastruktury

kablowej. Wszakże zamawiający dopuszcza zastosowanie radiolinii punkt - punkt w paśmie

koncesjonowanym, ale jedynie po uprzednim uzgodnieniu z zamawiającym (ORZ, rozdz.1,

pkt 2, ppkt 2). Zapis ten był kwestionowany w postaci odwołania m.in. przez wykonawcę

GTS - nieskutecznie, KIO odrzuciło wszystkie zarzuty.

Odwołujący przedstawił szczegółową analizę przedmiotu zamówienia oraz możliwości jego

realizacji przez wykonawców Netia - GTS. Wykonawca realizujący zamówienie będzie

musiał dotrzeć z usługą do 2 413 miejscowości na terenie całego kraju (jest to łączna liczba

miejscowości, w których występują placówki zamawiającego objęte postępowaniem). 1 409

miejscowości (spośród 2 413) to miejscowości wiejskie, Oznacza to, że stopień trudności w

realizacji niniejszego postępowania jest znacząco wyższy niż w innych postępowaniach na

9

analogiczne rozwiązania (przykładowo sieci WAN dla Ministerstwa Sprawiedliwości, Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych, KRUS etc.).

Z Informacji powszechnie dostępnych (źródło: oficjalna strona internetowa Netii http://biuro-

zamowien.pl/Netia/Zasieg/oraz oficjalna strona internetowa GTS httd;//www.ats,pl/siec/sieci-

metropolitarne) wynika, iż wykonawcy Netia - GTS posiadają własną infrastrukturę

telekomunikacyjną jedynie w 149 różnych miejscowościach (liczba ta uwzględnia spółki z

grupy kapitałowej Netii tj. Intemetia, Dialog, Petrotel oraz operatora GTS). Z pośród tych

lokalizacji tylko 1 stanowi miejscowość wiejską. Jednocześnie odwołujący zwrócił uwagę, że

infrastruktura własna wykonawców Netia - GTS na terenie poszczególnych miejscowości jest

w znacząco ograniczonym zakresie. Jako przykład odwołujący załączył mapkę miasta

Kraków (źródio: htto://blog.netia.pl/netia/entrv/tacza-do-300-mb-s-i-Pakiet-intemet-z-tv-za-39-

90-zi-na-sieci-po-dawnym- aster), która ilustruje zasięg sieci wykonawcy Netia, ograniczony

w zasadzie do kilku wybranych osiedli mieszkaniowych na terenie miasta.

Zdaniem odwołującego zatem realizacja przedmiotu zamówienia przez wykonawców Netia -

GTS przy wykorzystaniu usług uruchomionych na własnej sieci telekomunikacyjnej będzie

możliwa dla bardzo niewielkiego zakresu lokalizacji zamawiającego. Według odwołującego,

innym sposobem realizacji zamówienia może być wykorzystanie istniejącej infrastruktury

kablowej Orange Polska Operatorzy alternatywni mogą dzierżawić Infrastrukturę Orange

Polska na bazie następujących usług regulowanych:

a) LLU (tj. dostęp do lokalnej pętli abonenckiej)

b) BSA (tj. dostęp do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na

potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych)

c) RLLO (tj, dzierżawa łączy telekomunikacyjnych)

Ad, a)

Ze względu na wymaganą przez zamawiającego wielkość pasma zastosowanie usług LLU

nie będzie możliwe dla łączy kategorii T1-T3 (technologiczne ograniczenie realizacji pasma

większego niż 10Mb na łączach miedzianych).

Aby realizować usługi na bazie ofert LLU operator alternatywny musi posiadać nawiązanie z

Infrastrukturą Orange Polska w postaci tzw. węzła LLU. Zgodnie z powszechnie dostępnymi

informacjami z oferty LLU korzystał dotychczas głównie jeden operator - Netia (źródło;

Raport o stanie rynku telekomunikacyjnego w Polsce w 2013 r,, UKE, czerwiec 2014 r.

htto://www.uke.gov.pl/rynek-telekomunikacyjny-w-2013-r- 14049) Na podstawie wiedzy

ogólnie dostępnej wykonawca Netia dysponuje łącznie 709 węzłami LLU zlokalizowanymi w

355 miejscowościach na terenie Polski (źródło: oficjalny blog Netii

oraz http://blog.netia.pl/netia/entry/uwolnilismy 700 central_tp_ Ilu

http://blog.netia.pl/netia/entry/jeszcze_wiekszy_zasieg_Ilu). Z tych 355 lokalizacji tylko 11

stanowią miejscowości typu „wieś" w których operator Netia deklaruje posiadanie węzła LLU.

10

Dodatkowo z informacji dostępnych na oficjalnej stronie wykonawcy Netii wynika, że Netia

nie planuje zwiększania ilości węzłów LLU, ponadto wskazuje na znaczący koszt

jednostkowy budowy jednego węzła – około 200 tys.zł (źródło:

htto://www.netia.pl/files/inwestorzv/prezentacje/generic/2014/generyczna_wrzesień_2014.pdf

Odwołujący uważa zatem, że z 2413 miejscowości, w których znajdują się placówki PR do

których ma być dostarczona usługa objęta przedmiotem zamówienia zaledwie 16%, znajduje

się potencjalnie w zasięgu usług bazujących na LLU oraz sieci własnej wykonawców Netia -

GTS.

Ad. b)

Ze względu na wymaganą przez zamawiającego wielkość pasma zastosowanie usług typu

BSA nie może być rozważane dla realizacji łączy z kategorii T1-T3 (technologiczne

ograniczenie realizacji pasma większego niż 10Mb na łączach miedzianych).

Potencjalna realizacja rozwiązania na bazie usług BSA napotyka na ograniczenia, które w

efekcie czynią takie rozwiązanie niezgodne z wymaganiami zamawiającego określonymi w

siwz - usługi typu BSA nie gwarantują wielkości pasma, jak również nie dają gwarancji na

parametry transmisyjne (dla takich parametrów jak wymienione w siwz, tj. RTD, PLR, jitter).

Wykonawca opierający realizację przedmiotu zamówienia na usługach BSA z pełną

świadomością zakłada niespełnienie podstawowych oczekiwań zamawiającego, jak również

z góry zakłada niedotrzymanie parametrów RTD, PLR, jitter (w szczególności dla klasy typu

voice) - a co za tym idzie: konieczność ponoszenia wypłaty bonifikat z tego tytułu.

Ze względu jednak na fakt, iż wykonawca Netia na etapie trwającego postępowania był żywo

zainteresowany zastosowaniem usługi BSA analiza kosztowa jaka jest przedstawiona w

dalszej części odwołania zakłada wykorzystanie tychże usług.

Ad. c)

Dzierżawa kanałów transmisyjnych od Orange Polska jest optymalna ze względu na

gwarancję spełnienia wymagań jakościowych postawionych przez zamawiającego w siwz

natomiast z bardzo wysokim prawdopodobieństwem nie znajdzie ona zainteresowania u

wykonawcy Netia - GTS ze względu na relatywnie wysoką cenę. Dlatego też w dalszej

analizie usługa hurtowa RLLO nie będzie uwzględniona.

Innym sposobem realizacji zamówienia może być wykorzystanie na odcinku ostatniej mili

łączy radiowych. Zaznaczamy, iż zgodnie z wymaganiami zamawiającego dopuszczone

zostaną jedynie technologie gwarantuję najwyższą niezawodność (łącza radiowe punkt punkt

w paśmie koncesjonowanym) oraz oczekiwaniu, że radiolinie stanowić będą tylko ostateczne

rozwiązanie („Intencją zamawiającego jest, aby technologia radiowa stanowiła wyjątkową i

jedynie zastępczą metodę realizacji zamówienia (...)".).

11

Z zestawienia tych wymagań wynika, że preferowanym przez zamawiającego sposobem

dostarczenia usługi do lokalizacji w których wykonawca nie dysponuje infrastrukturą kablową

jest wybudowanie tej infrastruktury przez wykonawcę, Jedynie w sytuacji, w której

wykonawca wykaże, że budowa nie jest uzasadniona (np. ze względu na nadmierne koszty),

zamawiający może wyrazić zgodę na użycie radiolinii i takie też założenie zostało przyjęte w

kalkulacji kosztów zaprezentowanej w odwołaniu.

Ostatnim możliwym sposobem realizacji zamówienia jest założenie, iż wykonawca Netia -

GTS przeprowadzi inwestycję polegającą na rozbudowie własnej infrastruktury do

trudnodostępnych lokalizacji w miejscowościach wiejskich. Niemniej jednak ze względu na

wyższy koszt takiej budowy spowodowałoby wzrost kosztów w kalkulacji, co tym samym w

jeszcze większym stopniu uzasadniałoby wniosek o rażącej cenie oferty Netii-GTS.

Orange Polska w oparciu o powszechną wiedzę oraz posiadaną wiedzę ekspercką

przeprowadził analizę kosztów, które wynikiem są tabele 1 i 2 (wszystkie wartości wskazane

w tabelach są wartościami netto).

W Tabeli nr 1 zostały zaprezentowana analiza kosztów realizacji zamówienia w zakresie

łączy kategorii T1-T3.

Dla łączy tej grupy odwołujący przyjął 3 możliwe sposoby realizacji łącza dostępowego:

1. wykonawca Netia - GTS wykorzystuje istniejącą obecnie Infrastrukturę własną - w

takim modelu przyjęty koszt wynosi 0,00 zł. Ilość lokalizacji możliwych do zrealizowania w

takim sposób odwołujący przyjął bazując na wiedzy własnej pozyskanej w okresie ostatnich

10 lat świadczenia usług transmisji danych dla zamawiającego,

2. wykonawca Netia - GTS poprzedzi realizację usług przeprowadzeniem stosownych

inwestycji w infrastrukturę kablową światłowodową - w takim modelu przyjęte w analizie

koszty wynoszą 25 000 zł netto za każdą inwestycję, Na tę kwotę składają się m. in,

opracowanie projektu technicznego, uzyskanie stosowanych zezwoleń, budowa kanalizacji

teletechnicznej bądź wykorzystanie usług hurtowych świadczonych przez Orange Polska w

ramach oferty RIO, koszty zakupu kabli, koszty wykonania.

3. wykonawca Netia - GTS zrealizuje przedmiot zamówienia z wykorzystaniem

zgodnych z treścią siwz dostępów radiowych (punkt - punkt, pasmo koncesjonowane) - w

takim modelu łącza radiowe zostaną wykorzystane przez wykonawcę do realizacji łączy

zapasowych, których realizacja drogą kablową jest mocno utrudniona (wymóg niezależnych

przebiegów w stosunku do łączy podstawowych). Na koszty świadczenia usługi z

wykorzystaniem radiolinii składają się m, in,: opracowanie projektu technicznego, zakup

koncesji wyliczanych na bazie obowiązujących cenników uzależnionych od zastosowanej

technologii oraz położenia geograficznego danej placówki, uzyskanie stosowanych

zezwoleń, zakup niezbędnego sprzętu, koszty wykonania.

12

Według wyliczeń z tabeli koszty te w wartości całkowitej wynosiłyby 5 182 797,98zł.

W Tabeli nr 2 została zaprezentowana analiza kosztów realizacji zamówienia w zakresie

łączy kategorii T4-T6,

Dla łączy tej grupy odwołujący uznał za możliwe 3 sposoby realizacji łącza dostępowego:

1. wykonawca Netia - GTS zrealizuje przedmiot zamówienia z wykorzystaniem własnej

infrastruktury dostępowej bądź na bazie usługi regulowanej LLU, Na wskazane w tabeli

koszty składają się m.in.: cena usługi hurtowej LLU, koszt modemu, zakończenie usługi na

DSLAM, Założono, że koszt realizacji usługi wyłącznie na bazie zasób własnych wykonawcy

Netia - GTS nie będzie niższy niż koszty wynikające z oferty hurtowej LLU. Możliwość

wykorzystania usługi LLU na potrzeby niniejszego projektu jest ograniczone ze względu na

odległość placówek zamawiającego od węzłów telekomunikacyjnych i parametry

infrastruktury kablowej.

2. wykonawca Netia - GTS zrealizuje przedmiot zamówienia z wykorzystaniem usługi

regulowanej BSA, Odwołujący ponownie podkreślił, że usługi BSA nie spełniają wymagań

opisanych przez zamawiającego w siwz. Na wskazane w tabeli koszty składają się m.in.:

cena usługi hurtowej BSA w profilu zbliżonym do wymagań zamawiającego (w zakresie

wielkości pasma).

3. wykonawca Netia - GTS zrealizuje przedmiot zamówienia z wykorzystaniem

zgodnych z treścią siwz dostępów radiowych (punkt - punkt, pasmo koncesjonowane). W

kalkulacji zostało przyjęte założenie, iż zastosowanie radiolinii będzie miało miejsce w

sytuacji, kiedy wykonawca nie będzie miał dostępu w danej lokalizacji zamawiającego do

usługi typu LLU, BSA, czy też nie będzie posiadał infrastruktury własnej, Na wskazane w

tabeli koszty składają się m.in.: opracowanie projektu technicznego, zakup koncesji

wyliczanych na bazie obowiązujących cenników uzależnionych od zastosowanej technologii

oraz położenia geograficznego danej placówki, uzyskanie stosowanych zezwoleń, zakup

niezbędnego sprzętu, koszty wykonania,

Przypisanie lokalizacji zamawiającego do ww sposobów realizacji łącza dostępowego

zostało dokonane na podstawie wniosków z analizy danych z narzędzia Check (narzędzie

powszechnie dostępne dla operatorów telekomunikacyjnych) oraz analizy odległości

lokalizacji zamawiającego a najbliższym węzłem telekomunikacyjnym Orange Polska.

Do kosztów łączy dostępowych zostały dodane koszty zakupu routerów CE i systemu

monitorowania.

Według analizy odwołującego w tabeli 2 łączne koszty wyniosłyby wówczas 37 661 620,22zł.

Poza kosztami przytoczonymi powyżej wykonawca Netia - GTS musi uwzględnić również

szereg innych kosztów np. Koszty wdrożeniowe:

- prace projektowe,

- skonfigurowanie sprzętu i sieci,

13

- instalacja routerów,

- sporządzenie dokumentacji,

- szkolenia,

Koszty utrzymaniowe:

- koszty serwisowanie sieci

- koszt utrzymania własnego szkieletu w tym amortyzacja

- konieczność stworzenia i utrzymania punktu styku między Konsorcjantami

- koszt utrzymywania stoku części zamiennych

- koszty realizacji zmian w konfiguracji zgodnie z SIWZ

- koszty obsługi kontraktu m.in przygotowanie raportów, dokumentacji, fakturowanie,

przyjmowanie i obsługa zgłoszeń serwisowych, nadzór nad jakością świadczonych usług,

prowadzenie bieżącego rozliczania kontraktu.

Odwołujący oszacował te koszty na minimum 15% kosztów łączy dostępowych.

Odejmując wartość uzyskanych kosztów obliczonych przy założeniu możliwie najniższych

metod wykonania, niegwarantujących spełnienia wymagań SiWZ, od wartości oferty Netia-

GTS odwołujący otrzymał wartość 42 844 418,20 zl netto, tj. o blisko 10 000 000,00 zł netto

wyższą niż poziom oferty.

Podkreślił, że w jego analizie nie zostały uwzględnione następujące pozycje:

- marża dla dwóch podmiotów za realizację największej sieci WAN w Polsce,

- koszty realizacji prawa opcji,

- kar z tytułu rygorystycznego SLA w zakresie dostępności i w szczególności

parametrów jakościowych łączy (głownie w zakresie metody obliczania).

- dzierżaw sieci wewnętrznej od podmiotów trzecich

- budowy sieci wewnętrznej w lokalizacjach należących do Poczty Polskiej

Reasumując odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy Netia – GTS jest irracjonalnie niska.

W ramach przedstawionej kwoty 32,5 min netto nie jest możliwe zrealizowanie sieci WAN dla

Poczty Polskiej nawet wykorzystując najtańsze możliwe metody dostępu, które i tak ze

względu na swoja specyfikę nie pozwalają na świadczenie usługi zgodnie z wymaganymi w

SIWZ parametrami.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Netla – GTS odwołujący podniósł, że

wymagania jakie zamawiający definiuje w siwz w zakresie m. in, realizacji usług sieciowych

oraz zagwarantowania parametrów jakościowych, determinują konieczność wykonania

przedmiotu zamówienia w ściśle określony sposób i ograniczają tym samym ilość przyjętych

przez wykonawców technologii.

Po raz kolejny odwołujący podkreślił, że zastosowanie przez potencjalnego wykonawcę do

realizacji przedmiotowego zamówienia usług typu BSA z regulowanej oferty hurtowej Orange

14

Polska, czyni takie rozwiązanie niezgodne z wymaganiami zamawiającego określonymi w

siwz. Mianowicie usługi typu BSA nie gwarantują wielkości pasma, jak również nie dają

gwarancji na parametry transmisyjne (dla takich parametrów jak wymienione w siwz, tj, RTD,

PLR, jitter).

W ramach regulowanej oferty BSA odwołujący wyróżnił dwa generalne typy dostępów:

- asymetryczne (gdzie prędkość łącza w kierunku „od użytkownika” jest inna niż

prędkość w kierunku „do użytkownika”, przykładowo profil 4096Mb/1024kbit/s),

- symetryczne (gdzie prędkość łącza w kierunku „od użytkownika" oraz prędkość w

kierunku „do użytkownika” jest taka sama, przykładowo profil 4000kbit/s).

W zakresie dostępów asymetrycznych w ofercie BSA dostępnych jest szereg profili

usługowych różniących się od siebie dostępnymi prędkościami (przykładowo: do

256/128kbit/s; do 1024/512kbit/s; do 4096/1024kbit/s; do 8192/1024kbit/s etc,) natomiast

dostępy symetryczne są dostępne jedynie w trzech opcjach prędkości (1000kbit/s;

2000kbit/s; 4000kbit/s).

Dodatkowo wyżej wymienione profile usługowe są dostępne dla operatorów

telekomunikacyjnych z różnych poziomów sieci telekomunikacyjnej. Oferta BSA rozróżnia

dostępy: ATM, Ethernet, IR Zarządzany, IP Niezarządzany, DSLAM/IPDSLAM.

Jedną z kluczowych cech różnicujących usługi BSA od innych usług transmisji danych

(przykładowo usługa IP VPN, która spełnia w pełni opisane w siwz wymagania)

świadczonych przez Orange Polska dla segmentu klientów biznesowych są stosowane w

sieci Orange Polska mechanizmy gwarantujące pasmo (tzw. mechanizmy QoS, tj.

klasyfikacja, priorytetyzacja oraz kolejkowanie, które gwarantują odpowiednią obsługę ruchu

wrażliwego w momentach wystąpienia nieoczekiwanych przeciążeń w sieci bądź w

przypadku wystąpienia awarii),

Odwołujący zwrócił uwagę, iż stosowane pojęcia klas usługowych są odzwierciedleniem klas

występujących w zaleceniach i normach międzynarodowych, natomiast zastosowana w sieci

Orange Polska inżynieria ruchu jest implementacją zasad ogólnych rekomendowanych przez

normy międzynarodowe. I tak w modelu QoS zaimplementowanym w sieci Ethernet/IP

Orange Polska stosowane są 4 klasy usług (4 Class of Serviced powiązane z odpowiednią

strategią markowania /priorytetyzacji opartej o IEEE 802.1 p oraz kolejkowania,

- najwyższa klasa ORT -> markowanie p-bit: 5, kolejka SP (wykorzystywana jest dla

usług IPVPN świadczonych przez Orange Polska dla Klientów biznesowych, natomiast nie

jest odwzorowana w żadnym profilu oferty hurtowej BSA)

- klasa C1 -> markowanie p-bit: 4, kolejka SP (wykorzystywana jest dla usług IPVPN

świadczonych przez Orange Polska dla Klientów biznesowych, natomiast nie jest

odwzorowana w żadnym profilu oferty hurtowej BSA)

15

- klasa 02 -> markowanie p-bit: 2, kolejka WFQA/VRR z odpowiednią wagą

(wykorzystywana jest dla usług typu Internet DSL świadczonych przez Orange Polska, jak

również znajduje odwzorowanie w usługach oferty hurtowej BSA)

- klasa C3 -> markowanie p-bit: O (tzw. Best Effort), kolejka WFOAWRR z odpowiednią

wagą (wykorzystywana jest dla usług typu Neostrada świadczonych przez Orange Polska,

jak również znajduje odwzorowanie w usługach oferty hurtowe! BSA)

Mając na uwadze powyższe - usługi typu BSA są świadczone odpowiednio w ramach klasy

C3 oraz C2, natomiast usługa IP VPN Orange Polska jest świadczona w wyższej klasie

usługowej C1.

W przypadku usług w klasie C1 (p-bit:4) zastosowanie ma wyższy priorytet niż w przypadku

usług w klasie C2(p-bit:2) co oznacza, że ruch w klasie C1 będzie priorytetem miał

pierwszeństwo przed ruchem w klasie C2 co więcej, przy zastosowaniu w klasie C1 kolejki

SP (Strict Priority) gwarantowane jest, że dane znajdujące się w kolejce są natychmiast

wysyłane I dopóki kolejka ta nie jest pusta nie są obsługiwane inne kolejki,

Reasumując powyższe, zastosowanie kolejki SP dla ruchu w klasie C1 wraz ze stosowanym

w sieci OPL wymiarowaniem łączy pozwala stwierdzić, że dla usług typu IP VPN występuje

gwarancja pasma. Natomiast w przypadku usług „pracujących" w klasie C2 (Neostrada,

internet DSL oraz odpowiedniki tych usług w hurtowej ofercie BSA) występuje jedynie lepsze

traktowanie ruchu („lepszej" gwarancji pasma) względem kolejki C3 (tzw, Best Effort),

Analogiczna sytuacja w zakresie stosowanych w sieci Orange Polska mechanizmów

priorytetyzacji. podziału na klasy ruchowe, jak również przełożenie tych mechanizmów na

realizowane w sieci Orange Polska usługi końcowe jest również w sieciach ATM.

W ofertach na rynek hurtowy odwołujący operuje klasami ruchu, które są odwzorowaniem

klas występujących w zaleceniach i normach międzynarodowych. Dodatkowe wyjaśnienia

dotyczące zasad zapewnienia QoS są opisane w oparciu o inżynierię ruchu dla sieci ETH i

ATM w Orange Polska, która jest implementacją zasad ogólnych rekomendowanych przez

normy międzynarodowe,

Odwołujący stwierdził zatem, że usługi o klasie usługowej C2, C3, a więc także BSA, nie

spełniają wymagań określonych siwz w zakresie jakości usług oraz gwarancji pasma

wymaganych przez zamawiającego,

Odwołujący zaznaczył, że produkty hurtowe o których mowa powyżej, tj. BSA są

bezpośrednim odpowiednikiem usług oferowanych przez detaliczną część Orange Polska

(konkretnie - każdy profil usługowy w ofercie hurtowej BSA ma swój tożsamy odpowiednik w

ofercie kierowanej do rynku detalicznego). Odpowiednikami tymi są przykładowo produkty

występujące pod następującymi nazwami handlowymi Neostrada, czy Internet DSL). Są to

produkty kierowane do masowego rynku użytkowników, bądź też niewielkich

przedsiębiorców, bez wyrafinowanych potrzeb w zakresie gwarancji pasma, gwarancji czasu

16

usuwania uszkodzeń, czy też gwarancji szeregu parametrów jakościowych. Dlatego też tego

sposób technicznej realizacji tego typu produktów (tych oferowanych w ramach oferty

hurtowej BSA, jak i w ramach oferty detalicznej Orange Polska) znacząco różni się od

produktów strice dedykowanych dużym firmom.

Na podstawie ciążących na Orange Polska obowiązków regulacyjnych, Orange Polska jest

zobowiązana do zaoferowania przedsiębiorcom telekomunikacyjnym warunków takiego

dostępu telekomunikacyjnego, tak aby mieli oni możliwość zaoferowania konkurencyjnej

usługi detalicznej w tym samym czasie co rynkowe wdrożenie nowej usługi detalicznej

Orange Polska (źródło: http://www.uke.gov.pl/stanowiska-prezesa-uke-w- sprawie-procesu-

time-to-market-oraz-metod-przeprowadzania-testow-msps-12215)

Kolejnym argumentem przemawiającym za odrzuceniem usług z oferty hurtowej BSA do

wykorzystania do realizacji zamówienia dla zamawiającego jest niespełnienie wymagań w

zakresie obsługi serwisowej.

Jak wynika z (rozdz. 5 OPZ) zamawiający wymaga dla łączy kategorii T4-T6

zagwarantowania czasów usunięcia awarii nie dłuższych niż 8 godzin od momentu ich

wystąpienia (24h/ dobę przez 7 dni w tygodniu). Tymczasem dla usług hurtowych typu BSA

czas usunięcia przyczyn awarii nie powinien przekraczać 24 godzin od momentu dokonania

zgłoszenia przez awarii przez operatora telekomunikacyjnego (źródło: treść Umowy o

dostępie telekomunikacyjnym rozdz. 1.12.4, pkt 6a, strona 44, http://www.hurt-

orange.pl/sor.phtml). Nie gwarantuje to dotrzymania czasu usunięcia przyczyn awarii.

Wobec czego odwołujący stwierdził, że usługi BSA nie spełniają wymagań siwz zarówno w

zakresie gwarancji pasma, gwarancji parametrów jakościowych oraz czasu usunięcia awarii.

Z tej przyczyny oferta oferująca realizację usługi z wykorzystaniem usług BSA jest niezgodna

z treścią siwz. Ponadto usługi BSA i LLU nie umożliwiają na realizację wielu VCC, co w

praktyce uniemożliwia realizację wymaganych w SIWZ 5 VRFów. Analiza Architektów

sieciowych, według odwołującego, wykazała, że realizacja ich w sposób sprzętowy choć w

teorii możliwa w praktyce ze względu na wysokie koszty routerów lub dodatkowe opóźnienia

nie jest realizowalna ze względu na wąskie pasmo 1 Mb/s upload na łączach

asymetrycznych.

W dniu 5 stycznia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania

przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 8 stycznia 2015r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 i GTS Poland

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 15

17

wskazując, że mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż ich oferta

została uznana za najkorzystniejszą, ponadto uwzględnienie odwołania spowoduje

ujawnienie informacji stanowiących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz

odrzucenie ich oferty, podczas gdy argumenty podniesione w odwołaniu nie znajdują

uzasadnienia tak faktycznego jak i prawnego. Wnieśli o oddalenie odwołania w całości.

Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie

pełnomocnictwa z dnia 5 listopada 2014r. udzielonego przez Netię SA w imieniu obu

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i podpisanego przez

prezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji,

zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Netia SA działała na podstawie

pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 29 października 2014r. udzielonego przez obu

członków konsorcjum i podpisanego za Netia jak wyżej, zaś za GTS przez dwóch członków

zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z

załączonym odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i

odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 8 stycznia 2014r.

W dniu 19 stycznia 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o

1. oddalenie odwołania z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nich

zarzutów;

2. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą

przedstawioną na rozprawie.

Wskazując na bezzasadność zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający

podniósł, że dane zastrzeżone przez Netia-GTS jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowią

wręcz podręcznikowy przykład informacji o znacznej wartości technicznej i organizacyjnej, co

do których każdy racjonalny przedsiębiorca podejmuje działania w celu zachowania ich w

poufności. Netia-GTS zastrzegając poufność tych informacji potwierdziło, że wyczerpują one

wszystkie przesłanki do uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zamawiający uważa, że nie miał

jakichkolwiek podstaw, aby kwestionować słuszność takiego oświadczenia - zwłaszcza w

kontekście charakteru informacji zastrzeżonych przez konsorcjum. Zamawiający podkreślił,

że dane zawarte w wyjaśnieniach obrazują możliwości finansowo -techniczne członków

konsorcjum i efekt synergii, jaki przyniosło jego utworzenie. Danymi poufnymi są również

m.in. ceny uzyskane przez członków konsorcjum od poddostawców w zakresie zakupu

sprzętu (routery), jak również zasady współpracy między konsorcjantami oraz z innymi

podmiotami zewnętrznymi. Upublicznienie danych na temat kosztów wewnętrznych, form

współpracy z innymi podmiotami, jak również informacje na temat rabatów negocjowanych z

18

dystrybutorami sprzętu powodowałoby, w ocenie zamawiającego, naruszenie interesu firm,

których tajemnicę przedsiębiorstwa te informacje stanowią oraz stawiałoby konkurencyjne

firmy w uprzywilejowanej pozycji przy realizacji innych postępowań. Co zaś najistotniejsze,

załącznik nr 4 do wyjaśnień z dnia 19 grudnia 2014 r., zastrzeżony przez Konsorcjum Netia

zawiera szczegółowy opis kalkulacji łącznych kosztów realizacji zamówienia przez to

konsorcjum, a zatem dane mające znaczną wartość gospodarczą których ujawnienie bez

wątpienia naraziłoby wykonawców na szkodę. Na poparcie swoich twierdzeń zamawiający

powołał wyrok z dnia 25 lutego 2014 r. (sygn. KIO 189/14), wyrok z dnia 22 listopada 2013 r., (sygn.

KIO 2602/13) oraz wyrok z dnia 25 lutego 2013 r. (sygn. KIO 293/13). Zamawiający wskazał,

że Netia - GTS zastrzegło poufność jedynie niewielkiej części złożonych wyjaśnień, zaś w

pozostałym zakresie dokument ten był jawny i dostępny odwołującemu. Zamawiający uważa

zatem, że Netia-GTS nie nadużyło swojego uprawnienia do zastrzeżenie części informacji

jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś działanie konsorcjum uznał za obiektywnie

uzasadnione i adekwatne do charakteru zastrzeżonych danych.

Podnosząc bezzasadność zarzutu rażąco niskiej ceny zamawiający podniósł, że wywody

odwołującego bazują wyłącznie na nieuprawnionych domysłach i hipotezach odwołującego.

Zdaniem zamawiającego Netia GTS w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykazało,

że cena oferty uwzględnia wszystkie koszty realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami

SIWZ i nie jest ceną rażąco niską. Wskazał na rozumienie pojęcia ceny rażąco niskiej w

orzecznictwie krajowym i TSUE i stwierdził, że cena zaoferowana przez Netia-GTS nie

spełnia założeń w tym orzecznictwie wskazywanych. Powołał wyrok KIO z dnia 19 marca

2012 r., sygn. KIO 460/12, wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 27 listopada 2001 r., C-

285/99 (Impresa Lombardini), wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 maja 2008 r., C-

147/06 (SECAP), wyrok Sądu z dnia 6 lipca 2005 r., T-148/04 (TQ3 Travel Solutions), wyrok

Sądu z dnia 11 maja 2010 r., T-121/08 (PC-Ware). Uznał, że w świetle złożonych przez

Netia-GTS wyjaśnień oraz wiedzy posiadanej przez zamawiającego przedmiot zamówienia

może być prawidłowo zrealizowany za zaoferowaną przez konsorcjum cenę 40.044.719,97 zł

brutto, w sposób uwzględniający minimalną marżę i pozwalający na osiągnięcie zysku przez

konsorcjum. Odwołujący natomiast, w ocenie zamawiającego, nie tylko nie wykazał, ale

nawet nie podjął jakiejkolwiek konkretnej inicjatywy dowodowej w celu wykazania jakoby

wyjaśnienia złożone przez Netia-GTS potwierdzały, że zaoferowana przez tego wykonawcę

cena była rażąco niska (a więc nieautentyczna, niepoważna czy nierzetelna). Odwołanie

opiera się wyłącznie na przyjętych przez odwołującego założeniach i hipotezach.

Przykładowo odwołujący na potrzeby prowadzonego przez siebie wywodu przyjmuje błędnie

określony sztywny koszt jednostkowy inwestycji w infrastrukturę kablową na poziomie 25.000

zł nie podając przy tym co jest podstawą takich wyliczeń. Również w tabelach

skonstruowanych przez odwołującego na potrzeby odwołania (str. 17-18 odwołania)

19

zamawiający znalazł szereg pozycji kosztowych, których wysokość nie została przez

odwołującego w żaden sposób uzasadniona. Odwołujący także, zdaniem zamawiającego, w

sposób całkowicie nieuprawniony przyjmuje założenia co do podziału realizacji zamówienia

przez Netia-GTS w kontekście poszczególnych technologii (łącza własne, LLU, BSA, dostęp

radiowy). Twierdzenia te są całkowicie nieuprawnione i nie sposób odgadnąć na jakiej

podstawie odwołujący przyjął, że Netia-GTS zamierza zrealizować np. 1019 łączy kategorii

T6 w technologii radiowej. Zamawiający podkreślił, że sposób realizacji zamówienia i

kalkulacja związanych z tym kosztów jest rzeczą indywidualną każdego z wykonawców, zaś

odwołujący nie posiada niezbędnych danych i nie jest uprawniony do „narzucania" drugiemu

wykonawcy właściwego sobie sposobu wykonania umowy i kalkulacji ceny ofertowej.

Metodologia przedstawiona przez odwołującego nie jest jedyną możliwą metodą realizacji

zamówienia (jest jedną z wielu), a wykonawcy mają swobodę w zastosowaniu technologii i

zasad dostarczenia łącza, które będą najbardziej efektywne technologicznie oraz najmniej

kosztowne, w zależności od uwarunkowań konkretnej lokalizacji. Jak zaś podkreśla się w

orzecznictwie Izby „w sytuacji kiedy każdy z wykonawców ma swobodę kalkulacji ceny

oferty, kalkulacja ceny ich ofert następuje w innych uwarunkowaniach, przynależnych tylko

danemu podmiotowi , tak wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2013 r. (sygn. KIO 1877/13; KIO

1878/13).

Zamawiający uznał wyliczenia przedstawione przez odwołującego za nieudolną i

pozbawioną jakiegokolwiek waloru dowodowego próbę zdyskredytowania korzystniejszej

cenowo oferty.

Zamawiający o prawidłowości kalkulacji kosztów i ceny w ofercie Netia –GTS przekonał się

na podstawie złożonych wyjaśnień, do których w części odwołujący nie miał dostępu.

Wyjaśnienia te w ocenie zamawiającego są wyczerpujące, obejmują wszystkie koszty

związane z realizacją zamówienia i stanowią wystarczający dowód na to, że zaoferowana

cena nie jest rażąco niska. W szczególności do wyjaśnień została załączona tabela z

kalkulacją kosztów, z której wprost wynika, że całkowite koszty przyjęte przez Netia – GTS

są niższe niż zaoferowana cena, co pozwoli wykonawcy na wypracowanie zysku w związku z

realizacją kontraktu. Netia-GTS złożyło również dowody świadczące o możliwości uzyskania

sprzętu niezbędnego do realizacji inwestycji w cenach bardzo korzystnych i znacznie

niższych niż rynkowe. Niezwykle istotna, według zamawiającego, dla oceny realności ceny

zaoferowanej przez konsorcjum jest również okoliczność połączenia potencjału Netii z

potencjałem GTS. Pozwala to na wybór dla każdej lokalizacji optymalnego sposobu

realizacji zamówienia pod względem ponoszonych kosztów i stanowi o szczególnie

korzystnych warunkach wykonania umowy, jakie posiada Netia-GTS, a którymi nie dysponuje

odwołujący. Netia-GTS w ocenie zamawiającego wskazało również na szereg innych

20

istotnych czynników wpływając na możliwość zaoferowania konkurencyjnej względem

Orange ceny.

Zdaniem zamawiającego całkowicie pozbawiona podstaw jest również argumentacja

odwołującego jakoby różnica między budżetem zamawiającego szacowanym na podstawie

badania rynku, a przyjętą ofertą świadczyła o jej zaniżeniu. W badaniu rynku

przeprowadzonym przez zamawiającego oferenci podając szacunkowe kwoty, w tym

przypadku również odwołujący, nie prezentują wszystkich swoich możliwości, podając ceny

nawet kilkukrotnie wyższe niż ostatecznie zawarte w ofertach złożonych w postępowaniu.

Jest to nagminna praktyka co potwierdzają różnice między szacowanymi budżetami a

najkorzystniejszymi ofertami innych zamawiających w tego typu postępowaniach (świadczy

to również o tym, że na rynku można zaobserwować dynamiczny spadek cen usług

telekomunikacyjnych). Godnym uwagi jest również fakt, że podczas badania rynku dla tego

postępowania zamawiający otrzymał więcej wycen do przeanalizowania niż ofert w wyniku

postępowania, a rozbieżności między najniższą a najwyższą ceną były większe niż 100%.

Co do bezzasadność zarzutu niezgodności oferty Netia-GTS z siwz, to zamawiający

podniósł, że twierdzenia odwołującego są w żaden sposób niewykazane i nie znajdują

oparcia w treści oferty Netia-GTS. W ofercie tej bowiem w jakimkolwiek miejscu nie została

określona technologia (rodzaj dostępu) w jakim wykonywane będą usługi, zaś zamawiający

nie wymagał podania tej informacji w formularzu ofertowym. Co więcej, zamawiający nie

określił technologii, jakiej wymaga do realizacji przedmiotu zamówienia, natomiast określił

minimalne parametry prędkości, jakości i dostępności. Zamawiający jednocześnie podniósł,

że udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców w dniu 21 listopada 2014r. zamawiający

wyraził zgodę na wykorzystanie pozostających w jego użytkowaniu linii telefonicznych jako

podkładu dla usługi łączy asymetrycznych poprzez hurtowy dostęp do infrastruktury Orange.

Według wiedzy i doświadczenia zamawiającego łącza w technologii DSL zapewniają

wystarczającą jakość przy zastosowaniu odpowiedniej konfiguracji sieci.

Zamawiający dopuścił hurtowy dostęp do sieci Orange, określając parametry jakich

oczekuje, natomiast sposób realizacji pozostawił w gestii wykonawców, zdając sobie sprawę

z możliwości przyjęcia różnych rozwiązań i dostosowania sposobu świadczenia usługi do

charakterystyki lokalizacji i dostępnych wykonawcy możliwości. Zamawiający nie zamierzał

weryfikować sposobu realizacji łącza na etapie składania ofert, gdyż kwestia

zagwarantowania odpowiedniej dostępności i poziomu SLA dla usług realizowanych w

oparciu o BSA należy do sfery odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy i jest

nieweryfikowalna na etapie badania ofert. W świetle treści oferty złożonej przez Netia-GTS,

według zamawiającego, nie sposób natomiast twierdzić, że wykonawca ten zamierza

zrealizować zamówienie niezgodnie z wymogami z siwz, zwłaszcza że do wykonania umowy

21

może skorzystać z szeregu różnych rozwiązań technicznych, które pozwalają na osiągnięcie

wymaganych przez zamawiającego poziomów dostępności i SLA. Zamawiający dodatkowo

podkreślił, że awarie infrastruktury w warstwie fizycznej (np. kradzież lub uszkodzenie

fizyczne okablowania) zdarzają się niezwykle rzadko, a większość awarii dotyczy urządzeń

aktywnych (routerów), które będą własnością wykonawcy i będą przez niego obsługiwane. Z

doświadczenia zamawiającego wynika, że tego typu awarie stanowią nie więcej niż 1-2%

wszystkich awarii w miesiącu. Zastosowanie odpowiednich urządzeń oraz odpowiednio

zorganizowanych służb technicznych przez Netia-GTS umożliwi zatem realizację

właściwego poziomu dostępności i dotrzymanie parametrów SLA.

W dniu 19 stycznia 2015r. Netia –GTS złożył pismo przygotowawcze, w którym podtrzymał

wniosek o oddalenie odwołania w całości.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa Netia-GTS uznał zarzut

za bezzasadny i podkreślił, że prawidłowo dokonał zastrzeżenia obejmując nim tylko te

informację, która stanowią tę tajemnicę, przekazując je w sposób uniemożliwiający osobom

niepowołanym zapoznanie się z ich treścią oraz wykazując spełnienie przez nie przesłanek

określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający miał

wiedzę co do procedur Netia-GTS ochrony informacji, gdyż zostały one podane

zamawiającemu już w ofercie przy okazji objęcia tajemnicą wykazu osób i usług. Podniósł,

że w orzecznictwie KIO przyjmuje się poufny charakter tej części wyjaśnień rażąco niskiej

ceny, która zawiera listę czynników cenotwórczych, jak również informacje dotyczące

właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania

zamówienia, w szczególności zaś - kalkulacji i ofert handlowych załączanych do wyjaśnień, a

także podniósł, że sam odwołujący notorycznie dokonuje zastrzeżenia wyjaśnień

dotyczących ceny oferty, i to w zakresie dużo szerszym niż informacje objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa Netia-GTS w tym postępowaniu (np. wyjaśnienia Odwołującego

przedkładane w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych

„Gaz-System" S.A., które były przedmiotem oceny przez KIO w sprawie KIO 1104/14).

Podkreślił, ze zastrzeżone przez niego informacje mają wartość gospodarczą, a także

charakter handlowy, gdyż zawierają przedstawienie sposobu wyceny przedmiotu zamówienia

oraz czynników wpływających na obniżenie kosztów realizacji zamówienia oraz ujawniają

know-how dokonywania wyceny przedmiotu. Na poparcie swoich twierdzeń powołał wyrok

KIO z dnia 20 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO/ 1432/12, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

11 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 175/13, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21

stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2835/12: Ponadto wskazał, że elementem wcześniej

nieujawnianym jest zaprezentowane w wyjaśnieniach rozwiązanie przygotowane dla potrzeb

22

tego konkretnego zamówienia. Elementy oferowanego rozwiązania ujawnione w

wyjaśnieniach nie byty objęte wymogiem wskazania ich na etapie składania ofert, jak

również nie stanowią prostego powtórzenia treści siwz. Podkreślił, że szczegółowy sposób

świadczenia usługi nie został zdeterminowany przez siwz, a sam odwołujący wskazuje na

alternatywne sposoby realizacji zamówienia i nie jest w stanie określić, który z nich został

przyjęty przez Konsorcjum Netia-GTS. Zasadność zastrzeżenia sposobu realizacji

zamówienia, jako informacji posiadającej dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą, podkreśla

się również w licznym orzecznictwie KIO, m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16

października 2014 r., sygn. KIO 1977/14, jak również została ona potwierdzona w

cytowanym przez samego Odwołującego wyroku z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. KIO

2932/13. Zamawiający, w ocenie przystępującego, był zatem uprawniony do wyłączenia

jawności zastrzeżonej części dokumentu, bez konieczności żądania od Netia-GTS

jakichkolwiek dodatkowych, czy też uzupełniających wyjaśnień. Netia-GTS wskazał, iż

twierdzenie Odwołującego, iż do zastrzeżenia powinno być dołączone uzasadnienie

wyjaśniające, dlaczego wykonawca zastrzega konkretne informacje (str. 4 odwołania), nie

wynika w żaden sposób z przepisów ustawy, które podlegają zastosowaniu w niniejszym

postępowaniu. Netia –GTS podniósł, że w obu spółkach wdrożony jest system ochrony

informacji niejawnych, znajdujący swoje odzwierciedlenie w umowach o poufności

zawieranych z pracownikami i kontrahentami obu członków Netia-GTS. Informacje o

ponoszonych kosztach, osiąganej marży, czynnikach branych pod uwagę przy ustalaniu

ceny oferty, a także zastosowanej technologii realizacji usługi, objęte są przez obie strony

ścisłą klauzulą poufności. Zdaniem Netia-GTS odwołujący nie wykazał, iż wskazane

informacje, co do czynników cenotwórczych oraz sposobu realizacji zamówienia, nie

spełniają którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, gdy to na nim, jako podnoszącym zarzut spoczywa

ciężar dowodu. Tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2014 r.,

sygn. KIO 1977/14. W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny złożonych

wyjaśnień, to Netia –GTS wskazał, że do niniejszego postępowania nie mają zastosowania

przepisy ustawy w brzmieniu ustalonym nowelizacją z dnia 29 sierpnia 2014r. (DZ. U. z

2014r. poz. 1232), nie jest właściwe przyjęcie przez odwołującego, iż zwrócenie się z

wezwaniem do złożenia wyjaśnień tworzy jakiekolwiek domniemanie rażąco niskiej ceny

złożonej oferty. Potwierdza to m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia

2010 (sygn. akt V Ga 122/10), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2011 r

(sygn. akt: KIO 2559/11, KIO 2573/11, KIO 2578/11) Zasadności postawionego zarzutu, w

ocenie Netia-GTS, nie potwierdza również argumentacja odwołującego odnosząca się do

potencjału posiadanego przez Orange i zakładająca, iż to koszty ponoszone przez

odwołującego i przyjęty przez niego sposób realizacji zamówienia są referencyjne i stanowią

23

punkt odniesienia dla oceny rażąco niskiej ceny oferty Netia-GTS. Netia-GTS podniósł, że

rażąco niski charakter ceny bada się w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i wyjaśnienia

składane w tym zakresie odnosić się mają do kosztów i okoliczności właściwych danemu

wykonawcy. Co najmniej bezzasadne jest wymaganie od niego, aby porównywał swoje

koszty, posiadany potencjał i przewidywany sposób realizacji zamówienia, do tych, które

właściwe są odwołującemu, choćby z tego oczywistego względu, iż nie znane są mu

wysokość poszczególnych kosztów i sposób kalkulacji ceny ofertowej dokonany przez

odwołującego. Niewłaściwe jest również założenie odwołującego, iż posiadanego przez

niego zasoby infrastrukturalne wskazywane w odwołaniu przesądzają o tym, iż to Orange

ponosi w każdym przypadku najniższe koszty realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem

Netia-GTS o błędności takiego założenia świadczą chociażby liczne inne projekty

realizowane z sukcesem przez operatorów alternatywnych, a uzyskane dzięki zaoferowaniu

niższej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi operatora sieci

WAN, pomimo tak rozległej infrastruktury, którą dysponuje Orange, m.in. postępowania

prowadzone w ostatnich latach przez: Centrum Informatyki Statystycznej (Dz. U. UE 2013/S

180-311075), Ministerstwo Sprawiedliwości (Dz. U. UE 2011 /S 77-126623), Polską Spółkę

Gazownictwa sp. z o.o. (Dz. U. UE 2013/S 251-441172), Górnośląską Spółkę Gazownictwa

sp. z o.o. (Dz. U. UE 2012/S 200-329517).Obaj członkowie Konsorcjum Netia-GTS również

posiadają status dużych operatorów, świadczących podobne usługi dla innych podmiotów

publicznych oraz posiadających własną gotową infrastrukturę, a także -mających dostęp do

infrastruktury innych spółek z obu grup kapitałowych. W szczególności, odwołujący pomija

okoliczność, iż GTS Poland sp. z o.o. jest częścią tej samej grupy kapitałowej co T-Mobile

Polska S.A., która posiada rozbudowaną i wciąż rozwijaną sieć łączy w całym kraju.

Odwołujący, w ocenie Netia-GTS, porównując cenę oferty Netia-GTS z ceną własnej oferty,

nie wykazał w żaden sposób, iż zaoferowana przez niego kwota stanowi minimum kosztów

koniecznych obiektywnie do poniesienia przez każdego operatora realizującego przedmiot

zamówienia. Cena oferty Orange i koszty realizacji usługi wykazywane przez odwołującego

w odwołaniu świadczą jedynie o tym, za jaką cenę odwołujący oferuje wykonanie

zamówienia (bez rozróżnienia struktury kosztów i wykazania wysokości zakładanego zysku),

i jakie koszty świadczenia usługi w jego ocenie, powinni ponosić inni operatorzy. W żaden

sposób, elementy te nie mogą świadczyć o niepokrywaniu kosztów realizacji zamówienia

przez Netia-GTS, a potwierdzają jedynie dodatkowo, iż informacje o sposobie realizacji

usługi i czynnikach wpływających na obniżenie kosztów, istotnie stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa członków Konsorcjum i posiadają dla nich wartość gospodarczą. Netia

GTS podniósł, że złożone wyjaśnienia ujawniają sposób kalkulacji ceny oferty przyjęty przez

niego oraz wskazują te elementy zamówienia, w których ponosi ono istotne oszczędności,

nie sposób zatem odmówić im charakteru wyjaśnień konkretnych, uwzględniających

24

specyfikę przedmiotowego postępowania oraz uwzględniających wszystkie te czynniki

wpływające na cenę oferty, które są dla niego właściwe. W zakresie różnicy między ceną

oferty Netia-GTS, a wartością szacowaną przez zamawiającego, to do tej kwestii odniesiono

się obszernie w wyjaśnieniach z dnia 19 grudnia 2014 r. Netia-GTS wniosła o o oddalenie

złożonego przez Odwołującego wniosku o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji

przeprowadzonej przez zamawiającego procedury rozeznania rynkowego, gdyż dowód ten

jest nieprzydatny dla wykazania nieprawidłowości dokonanej przez zamawiającego oceny

złożonych przez Netia-GTS wyjaśnień. Zjawiskiem według Netia-GTS powszechnym jest

zawyżanie przez wykonawców kwot przedstawianych w toku badań rynkowych, tak aby

uniknąć sytuacji, w której budżet zamawiającego okaże się niższy niż faktyczne możliwości i

pożądany przez wykonawców poziom zysku. Jako przykład powołał zachowanie samego

odwołującego, np. w postępowaniu na usługi transmisji danych prowadzonym przez

Ministerstwo Sprawiedliwości (nr sprawy BOF-ll-3710-4/14), cena oferty złożonej przez

Orange Polska S.A. stanowiła ok. 22,5% kwoty, którą wykonawca ten wskazał w odpowiedzi

na zapytanie o szacowane koszty zamówienia. Ponadto w toku rozeznania rynkowego, obaj

członkowie Konsorcjum Netia-GTS podawali ceny z perspektywy samodzielnej realizacji

zamówienia, bez uwzględnienia wspólnego ubiegania się o jego uzyskanie. Ponadto,

wykonawcy dysponowali wyjątkowo krótkim czasem na zaproponowanie kwoty obejmującej

zakres zamówienia, a przede wszystkim dysponowali szczątkowymi informacjami co do

zakresu i poszczególnych wymogów zamawiającego.

Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty i niezgodności oferty z treścią siwz

Netia GTS uznał zarzuty za bezzasadne, nieudowodnione i oparte na nietrafnych

założeniach, co do sposobu świadczenia usługi w poszczególnych kategoriach łączy zawarte

w odwołaniu Orange. Netia-GTS podkreśliła, że odwołujący nie wykazał w którym miejscu

oferty (konkretnie który punkt, z której strony) jest niezgodny z siwz (z którym pkt, z której

strony dokumentu) i uzasadnić dlaczego. Skoro odwołujący nie wskazał na konkretne

postanowienie oferty, to należy uznać, że zarzut ten nie został w ogóle podniesiony i jako

taki, należy pozostawić go bez rozpoznania. Dodatkowo dla Netia -GTS, nie jest zrozumiały

zarzut niezgodności oferty z treścią siwz dotyczący liczby VCC, która zgodnie z

twierdzeniami odwołującego miałaby wynikać z faktu wykorzystywania usługi BSA i LLU, gdyż

zamawiający w Rozdziale I pkt 6 ppkt 2.1.2 OPZ postawił wymaganie, iż: „Urządzenia CE

będą przygotowane do świadczenia zaawansowanych usług sieciowych: (...) Dla kategorii T5

- 17 minimum 5 VRF (...)", jak również, sam odwołujący przyznaje, iż realizacja tej

funkcjonalności jest możliwa w sposób sprzętowy (w zależności od zastosowanego routera

CE), a zatem nie jest zdeterminowana przez sposób zapewnienia łącza dostępowego.

25

Odwołujący nie podnosi zarzutów w stosunku do oferowanych przez Uczestnika

postępowania urządzeń CE, a jedynie technologii łączy dostępowych.

Ponownie podkreślił, że zamawiający na etapie składania oferty nie wymagał przedstawienia

przez wykonawców technologii i sposobu realizacji łączy w poszczególnych kategoriach czy

lokalizacjach. Zrezygnował zatem z weryfikacji na etapie badania ofert, konkretnego

sposobu, w jaki wykonawca świadczyć będzie usługę, pozostając przy określeniu

stosownych wymagań, które mogą zostać spełnione z wykorzystaniem różnych rozwiązań

szczegółowych. Co więcej, postanowienia siwz wyraźnie przewidywały konieczność

uwzględnienia, iż w przypadku niektórych lokalizacji, ostateczny sposób świadczenia usługi

będzie możliwy do ustalenia między stronami dopiero na etapie realizacji zamówienia,

uwzględniając niejednokrotnie możliwość zmiany technologii czy to na żądanie

zamawiającego czy też z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (np. w odniesieniu do

możliwości zastosowania technologii radiowej, o której pisze odwołujący). Abstrakcyjne

podnoszenie niemożliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami siwz, w sytuacji,

w której zamawiający nie wymagał ujawnienia w ofercie szczegółowego sposobu realizacji

usług, nie jest dopuszczalne w świetle przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy, tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 sierpnia 2013 r., sygn.

KIO 1749/13 Nadto według Netia-GTS, Odwołujący błędnie wskazuje, iż świadczenie usługi

z wykorzystaniem oferty typu BSA nie umożliwia spełnienia wymagań Zamawiającego i

świadczy o niezgodności oferty z treścią siwz. Przede wszystkim, odpowiedź udzielona na

pytanie nr 1 do SIWZ z dnia 21 listopada 2014 r. oznacza wprost dopuszczenie przez

zamawiającego świadczenia usługi z wykorzystaniem łączy asymetrycznych, bez

jakichkolwiek ograniczeń, poza zachowaniem ciągłości świadczenia dotychczasowych usług

na wykorzystywanych liniach. Ponadto, zgodnie z wiedzą i doświadczeniem posiadanymi

przez Netia-GTS, wykorzystanie usług BSA nie uniemożliwia spełnienia wymagań w zakresie

wielkości pasma i parametrów jakościowych łącza, jak również czasu usuwania awarii

postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do kategorii T5-T6.

Zdaniem Netia-GTS odwołujący czyni błędne i niczym nie poparte założenia, zarówno, co do

rodzaju i wysokości kosztów, jak i dostępnego Netia-GTS potencjału. Określając posiadaną

przez Netia S.A. infrastrukturę, odwołujący opiera się jedynie na szczątkowych i

niewiarygodnych źródłach, znacznie zaniżając tym samym dostępne temu wykonawcy

zasoby. Źródła internetowe, nawet te domeny, których właścicielami są członkowie

Konsorcjum nie muszą prezentować i nie prezentują pełnych danych, a tym samym nie

mogą stanowić przekonującego dowodu na potwierdzenie stawianej przez odwołującego

tezy. Tym bardziej, jakiejkolwiek wiarygodności nie posiada informacja prezentowana na

26

blogu podmiotu nie związanego z Netia S.A., a powoływanego jako dowód na stronie 13

odwołania. Brak podstaw dla twierdzenia, iż stworzona przez jakiś podmiot trzeci i

udostępniona w Internecie mapka, która zgodnie z opisem przedstawia łącza do 300 mb/s

„po dawnym aster", miałaby „ilustrować zasięg sieci wykonawcy Netia". Blog wskazany jako

źródło informacji odwołującego nie jest oficjalnym blogiem Netia S.A., zaś opis mapki

wskazuje na to, że prezentuje ona jedynie część kanalizacji należącej wcześniej do Aster,

którą Netia S.A. zakupiła od UPC. Mapka nie prezentuje w żaden sposób całej sieci, którą

Netia S.A. posiada na terenie Krakowa.

W kolejnych pismach procesowych strony i uczestnik postępowania podtrzymali

dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. notatki z przeprowadzonego badania

rynku na świadczenie usług transmisji danych z dnia 19 sierpnia 2014r. wraz z załącznikiem,

wezwania do udzielenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów z dnia 12 grudnia 2014r. oraz

odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 grudnia 2014r, a także dowody dołączone do pism

przygotowawczych stron.

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający dokonał ustalenia wartości szacunkowej na podstawie rozeznania rynku za

pomocą platformy marketplanet w okresie 21 lipca – 7 sierpnia 2014r. Z załącznika do

notatki wynika, że w ramach rozeznania rynku udział wzięli następujący wykonawcy:

Netia oferując cenę netto bez opcji – 53 559 660,00zł, z opcją 94 206 660,00zł.

GTS Poland oferując cenę netto bez opcji 111 931 700,00zł., z opcją 147 972 200,00zł.

Orange oferując cenę netto bez opcji 194 312 915,00zł.

Exatel oferując cenę netto bez opcji 180 898 100,00zł., z opcją 185 480 992,00zł.

W ocenie Izby ustalenie tych okoliczności nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, albowiem

oferty wstępnej nie złożyło Konsorcjum Netia-GTS, a ponadto z protokołu otwarcia ofert

wynika, że również cena oferty odwołującego znacząco odbiega od złożonej przez niego

oferty wstępnej. Tym samym dane te nie mogą stanowić wiarygodnego źródła informacji na

temat cen obowiązujących na rynku usług operatorskich, co dodatkowo potwierdzają

przykłady postępowań przedstawione przez przystępującego w piśmie z dnia 23 stycznia

2015r. dla Ministerstwa Sprawiedliwości i ZUS omówione poniżej.

Izba wzięła pod uwagę oświadczenie przystępującego zawarte w piśmie przygotowawczym z

dnia 19 stycznia 2015r., w którym przystępujący wskazał, że „Ponadto, zgodnie z wiedzą i

doświadczeniem posiadanymi przez Netia-GTS, wykorzystanie usług BSA nie uniemożliwia

spełnienia wymagań w zakresie wielkości pasma i parametrów jakościowych łącza, jak

27

również czasu usuwania awarii postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do

kategorii T5-T6.”. Zatem ustalenie dotyczące dopuszczalności zastosowania usługi BSA Izba

ograniczy jedynie dla tych łącz, bo przystępujący czyniąc powyższe stwierdzenie a contrario

wskazał, że nie wdaje się w polemikę, co do dopuszczalności zastosowania tej usługi dla

łącz T1-T4 – w tym zakresie zatem spór pomiędzy stroną, a uczestnikiem postępowania

należało uznać za nieistniejący.

W punkcie 4 podpunkt 2.2. str. 6 OPZ w ramach kluczowych cech uruchamianej usługi IP

VPN, zamawiający wymaga, żeby zestawiona usługa została mu udostępniona za

pośrednictwem wskazanych z rodzaju porów dostępowych za pomocą wtyku RJ45 na

urządzeniu wykonawcy – stwierdzenie to dotyczy łącz T1-T4. Natomiast warunki

szczegółowe na dostawę łącz asymetrycznych dla kategorii T5-T6 (IPVPN) i T7 (Internet z

IPSec) regulują postanowienia OPZ na str. 7 pkt 5, gdzie zamawiający wskazał, że w

lokalizacjach, w których wymagane jest łącze kategorii T5-T6, wykonawca dostarczy usługę

IP VPN z łączem asymetrycznym, rozumianą jako usługa sieci prywatnej o charakterystyce

funkcjonalnej zgodnej z RFC 4364 BGP/MPLS IP Virtual Private Networks (VPNs).

Transmisja w ramach usługi IP VPN objęta będzie SLA w zakresie zarówno dostępności, jak

i parametrów jakościowych dla zdefiniowanych klas ruchu. Zestawiona usługa zostanie

zamawiającemu udostępniona za pomocą portów dostępowych 100 Base-T na urządzeniu

CE wykonawcy przy pomocy wtyku RJ45, zaś w pkt. 6 (warunki na urządzenia CE) pkt. 2.1.2

zamawiający określił, że dla kategorii ruchu T5-T7 minimum 5 VRF oraz minimalna ilość

wpisów w tablicy routingu 8192 oraz z QoS dla każdego VRF. Dodatkowo w wymaganiach

ogólnych pkt. 1 str. 3 OPZ w pkt 2.2. zamawiający postanowił dla kategorii łączy T5-T7 usługi

IP VPN łącze asymetryczne rozumianej jako usługa sieci prywatnej o charakterystyce

funkcjonalnej zgodnej z RFC 4364. Transmisja w ramach usługi IP VPN objęta będzie SLA w

zakresie zarówno dostępności jak i parametrów transmisyjnych dla zdefiniowanych klas

ruchu. Zamawiający dopuścił dla tych kategorii możliwość uruchomienia łączy

symetrycznych jednak ich przepustowość nie może być niższa niż większa z wartości

przepustowości dla łącza asymetrycznego dla danej kategorii łączy. Dalej z OPZ punkt 13

str. 18 wynika, że gwarantowane są parametry jakościowe QoS dla dowolnej pary lokalizacji.

Bonifikaty naliczane są na podstawie pomiaru parametrów jakości z lokalizacji POP.

Zamawiający może dodatkowo badać zgodność parametrów jakości pomiędzy dwoma

dowolnymi lokalizacjami w sieci IP VPN zamawiającego z wartościami parametrów SLA. W

punkcie 15.3 str. 19 wskazane jest 10 pakietów o dł. 64B w odstępach 20 ms, próbki

wysyłane są co 5 min pomiędzy elementami sieci zarządzanymi przez wykonawcę (dla klasy

V1) zastosowanie urządzeń w POP, generujących pakiety testujące wszystkie ruchowe

parametry jakości usług QoS będą mierzone w jednym cyklu rozliczeniowym między

wszystkimi punktami sieci zamawiającego, z których z punktem początkowym jest lokalizacji

28

POP, a punktem docelowym jest dowolna lokalizacja, gdzie znajdują się router CE

wykonawcy tzw. system „1 do wielu” (ang. one-to-many). Str. 20 i 21 pod tabelami 5, 6 i 7

bonifikata PLR = różnica RTD *miesięczna suma wynagrodzenia za usługi dla 2 lokalizacji

połączonych ścieżką IP, dla danej klasy ruchu na której wystąpiło niedotrzymanie

parametrów.

Z wyjaśnień treści siwz z dnia 30 października 2014r. wynika, że zamawiający posiada w

lokalizacjach kategorii T5-T6 linie telefoniczne obsługiwane przez Orange Polska SA oraz

innych operatorów. Zamawiający przekazał listę numerów linii telefonicznych we wszystkich

lokalizacjach jednocześnie informując, że nie jest możliwe przekazanie informacji, w jakeij

technologii (kablowej lub radiowej) są świadczone usługi na tych liniach.

Z informacji z zebrania wykonawców z dnia 7 listopada 2014r. załącznika nr 2 z odpowiedzi

na pytanie 2 wynika, że zamawiający nie przewiduje wskazania Lokalizacji, w których z całą

pewnością nie zostanie dopuszczona technologia radiowa, gdyż dopiero informacje

przekazane przez wykonawcę na etapie realizacji umowy pozwolą określić, w których

lokalizacjach nie ma warunków technicznych do zastosowania technologii radiowej.

Odpowiadając na pytanie 3 wskazał, że w technologii radiowej w paśmie koncesjonowanym

punkt – punkt pracuje obecnie około 1,72% łączy, a w technologiach GSM 11,3% łączy.

Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 7 wskazał, że podstawą weryfikacji braku możliwości

zastosowania technologii kablowej jest wykazanie przez wykonawcę obiektywnych przyczyn

takiej niemożności, a zamawiający ma prawo zweryfikowania dowolnymi sposobami

prawdziwości i wiarygodności informacji przekazanych przez wykonawcę. Również w

odpowiedzi na pytanie 59 z dnia 6 listopada 2014r. zamawiający wskazywał na

dopuszczalność technologii radiowej w sytuacji braku warunków technicznych do

zastosowania technologii kablowej i nie przewidział bezwzględnego limitu zastosowania tej

technologii w lokalizacjach. W odpowiedzi na pytanie 65 z 6 listopada 2014r. wskazał, że

wykorzystanie łączy internetowych i IPSec jest dopuszczalne wyłącznie dla łączy kategorii

T7, wyjaśnił także w odpowiedzi 67, że przez łącza bezprzewodowe rozumie wszystkie łącza

radiowe z wyłączeniem radiolinii punkt-punkt w paśmie koncesjonowanym. Pomiędzy

stronami nie był sporny fakt dopuszczania zaoferowania usługi w oparciu o łącza

asymetryczne pod warunkiem zachowania wymaganych przez zamawiającego parametrów

jakościowych.

Kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, ceny złożonych w

postępowaniu ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej nie są sporne pomiędzy stronami.

W ofercie Netia –GTS znajdują się na str. 6 – 10 znajduje się uzasadnienie dla zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa dla części załączonych do oferty dokumentów, z którego str. 9 –

10 wynika, że każda z firm wchodzących w skład konsorcjum posiada wdrożone procedury

29

zmierzające do zachowania poufności między innymi informacji technicznych,

technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa. Dostęp di systemów ograniczony jest

do zdefiniowanej grupy pracowników, zabezpieczony loginem i hasłem. Pracownicy na mocy

podpisanego „Oświadczenia o zachowaniu poufności” zobowiązani są do zachowania

poufności m.in. w wyżej wymienionym zakresie. Ponadto strony zawarły umowę konsorcjum,

zgodnie z która zobowiązane są do zachowania w poufności wszelkich informacji

uzyskanych o innej stronie podczas przygotowywania wniosku, oferty, wykonywania

zamówienia i umowy z zamawiającym oraz w związku z inną współpracą stron przewidzianą

w tej umowie lub będącą skutkiem jej zawarcia. Tezy te przystępujący poparł dowodami w

piśmie z dnia 23 stycznia 2015r. składając wyciągi dotyczące klauzuli poufności w ramach

umów z pracownikami każdego z członków oraz umów z innymi podmiotami.

Na str. 79 – 83 oferty przystępującego znajdują się oświadczenia obu wykonawców o

przynależności do grup kapitałowych i listy podmiotów wchodzących w skład tych grup.

W dniu 12 grudnia 2014r. zamawiający wezwał Netia-GTS do złożenia wyjaśnień elementów

oferty mających wpływ na cenę wskazując, że zaoferowana w ofercie cena jest istotnie

niższa od oferty złożonej przez odwołującego, a także od szacunkowej wartości zamówienia.

W dniu 19 grudnia 2014r. Netia-GTS złożył wyjaśnienia, które częściowo zostały objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa. W pkt III tych wyjaśnień w części jawnej Netia-GTS złożyli

oświadczenie o skalkulowaniu wszystkich kosztów zgodnie z siwz, w tym kosztów

uruchomienia usług transmisji danych, świadczenia usług w całym okresie obowiązywania

umowy, a także koszty zagwarantowania wymaganych parametrów SLA, parametrów

jakościowych oraz dostępności usług. Wskazał na orzecznictwo KIO dotyczące ceny rażąco

niskiej np. wyrok z dnia 3 kwietnia 2009r. sygn. akt KIO/UZP 360/00, z dnia 30 lipca 2012r.

sygn. akt Kio 1502/12, wyrok z dnia 5 sierpnia 2009r. sygn. akt KIO/UZP 952/09, z dnia 11

sierpnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 765/08, z dnia 27 czerwca 2008r. sygn. akt KIO/UZP

587/08, z dnia 29 mają 2008r. sygn. akt KIO/UZP 466/08, z dnia 11 kwietnia 2008r. sygn. akt

KIO/UZP 273/08, z dnia 9 kwietnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 257/08 i 258/08 z dnia 28

marca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 226/08, Sądu Okręgowego w Krakowie sygn. akt XII Ga

88/09. Netia-GTS kierował się rachunkiem kosztowym z załącznika nr 3 do odpowiedzi na

wezwanie uwzględniając analizę aktualnych cen rynkowych. Cena obu ofert odbiega od

szacunków zamawiającego, co oznacza, że obecnie zamawiana usługa jest na rynku tańsza

niż w dacie szacowania wartości szacunkowej przez zamawiającego. Dla szacunku

podstawą nie może być umowa zamawiającego z dotychczasowym dostawcą usług, gdyż

nie była zawarta w postępowaniu konkurencyjnym. Wskazano na 9 postępowań z okresu

2011 – 2014 prezentując zaoferowane w nich ceny oraz stosunek tych cen do budżetu i

stwierdzono, że z analizy tej wynika, że ceny na poziomie średnio 30% określonej przez

zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia są powszechnym zjawiskiem w tym

30

segmencie rynku i wykazują tendencję spadkową cen. Netia-GTS powołała kolejne przykłady

orzecznictwa KIO wskazujące, że występuje spadek cen na tym rynku. Sama różnica w

cenach nie powoduje, że dana oferta jest ofertą z ceną rażąco niską, w tym zakresie

powołano wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2014r. sygn. akt KIO 523/14.

W pozostałym zakresie dotyczącym zaoferowanej ceny wyjaśnienia objęto tajemnicą

przedsiębiorstwa. W pkt. V wyjaśnień podano uzasadnienie objęcia wyjaśnień tajemnicą

przedsiębiorstwa cytując treść art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Podnoszą, że zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny i handlowy

przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość gospodarczą i nie były i nie są ujawnione do

publicznej wiadomości. Informacje w jaki sposób członkowie konsorcjum kalkulują cenę,

jakie czynniki mają wpływ na jej wysokość i jaką posługują się marżą stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Nadto Netia-GTS wskazali na dopuszczalność w świetle orzecznictwa i doktryny

kilkakrotnego wzywania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy np. wyrok Sądu

Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010r. sygn. akt V Ga 122/10, wyrok KIO z dnia

10 kwietnia 2014r. sygn. akt KIO 586/14 i Informator UZP nr 11/2013.

W części wyjaśnień objętej przez Netia-GTS tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca powołał

się na:

- korzyści wynikające z połączenia potencjałów, w tym m. in. infrastruktury obu wykonawców,

wiedzy i doświadczenia, potencjału kadrowego, sposobu organizacji prowadzenia

działalności gospodarczej,

- wpływu wielkości i czasu trwania przedmiotowego zamówienia na kształtowanie się

kosztów jego realizacji,

- przynależność do grup kapitałowych i wskazywał na korzyści jakie posiada z tego tytułu,

które pozwalają mu na ograniczenie kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia,

- przyjęty model realizacji przedmiotowego zamówienia.

Do wyjaśnień załączono dokument potwierdzający możliwość uzyskania sprzętu

niezbędnego do realizacji przedmiotowego zamówienia z zastosowaniem korzystnego

rabatu, a także przedłożono kalkulację kosztów obejmującą koszty uruchomienia usług

transmisji danych w uwzględnieniem rodzajów łączy i zakupu sprzętu, koszty świadczenia

usługi w trakcie trwania umowy, z uwzględnieniem kosztów dla poszczególnych rodzajów

łączy, podano dodatkowe koszty dla administratorów budynków/galerii handlowych i

pozostałe koszty związane z realizacją usług wskazano także kwotowo i procentowo na

wysokość zakładanego zysku.

Izba ustaliła, że przedmiotem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa były informacje o

charakterze technologicznym – model realizacji przedmiotowego zamówienia oraz

organizacyjnym w zakresie sposobu funkcjonowania obu członków konsorcjum w wyniku

31

połączenia ich potencjałów i korzyści z tym związanych, a także korzyści z posiadanego

przez każdego z członków zaplecza w postaci przynależności do grup kapitałowych

(informacja o liście podmiotów z grupy kapitałowej każdego z partnerów była informacją

jawną w ofercie), uzyskanych ofert i związanych z nimi rabatów. Również dowody dołączone

do wyjaśnień tj. kalkulacja kosztów – jako będąca wynikiem przyjętego modelu rozwiązania

technologicznego w ocenie Izby zaliczona powinna być do informacji o charakterze

technologicznym, gdyż jej ujawnienie prowadziłoby do możliwości ustalenia przyjętego

modelu rozwiązania technologicznego, zaś załączona oferta ujawniałaby posiadany krąg

kontrahentów, ceny za jakie przystępujący może uzyskać dane urządzenia lub usługi oraz

udzielone rabaty, co w ocenie Izby mieści się w pojęciu informacji o charakterze

organizacyjnym.

Z dowodów przedłożonych przez odwołującego do odwołania i pism przygotowawczych z

dnia 19 i 23 stycznia 2015r. wynika, że :

Z mapki zasięgu sieci grupy Netia wynika, że zasięg sieci jest zróżnicowany i zasięg ten jest

największy w województwach południowo - zachodnich.

Z mapki sieci metropolitarnych firmy GTS Poland wynika, że firma T-Mobile posiada 31

metropolitarnych sieci światłowodowych i radiowych w 4 krajach Europy Środkowo-

Wschodniej w Polsce w Gdańsku, Katowicach, Krakowie, Poznaniu, Warszawie, Wrocławiu.

Obie mapy w ocenie Izby nie stanowią dowodu na to, że przystępujący dysponuje łącznie

infrastrukturą jedynie w 149 miejscowościach. Z mapy Netii nie można policzyć ilości

miejscowości, zaś na mapie GTS nie ma miejscowości, a jedyną informacją jest informacja o

posiadaniu sieci w Polsce w Gdańsku, Katowicach, Krakowie, Poznaniu, Warszawie,

Wrocławiu, brak jednak możliwości ustalenia, czy to jest pełen wykaz miejscowości

dostępnych GTS.

Według opracowania własnego odwołującego jest 149 miejscowości, gdzie Netia i GTS

posiadają własną strukturę telekomunikacyjną.

Z artykułu na str. www.bankier.pl z dnia 6 listopada 2014r. wynika, że prezes Netia

poinformował, że do końca 2014r. zamierza mieć zasięg łącznie 1,71 mln gospodarstwa

domowych w standardzie NGA oraz 2,5 mln gospodarstwa bez potrzeby modernizacji. Na

moment sporządzenia artykułu prezes Netia powiedział, że nie są planowane kolejne

modernizacje sieci po roku 2014.

Z artykułu „Jeszcze większy zasięg LLU” na Blogu Netia z dnia 23 listopada 2010r. wynika

pełna lista miejscowości w jakich na datę sporządzenia artykułu Netia posiada węzły LLU.

Z artykułu na blogu Netia z dnia 15 grudnia 2011r. „Uwolniliśmy 700 central TP (LLU) – czas

na podsumowanie” wynika, że w dacie sporządzenia artykułu Netia wybudowała 700 węzłów

LLU, a średni koszt budowy jednego węzła wyniósł 168 tys.zł.

32

Izba oceniła powyższe dwa dowody jako mało wiarygodne, gdyż odnoszą się do stanu

najpóźniej na dzień 15 grudnia 2011r., zatem nie na termin składania ofert, a odwołujący nie

wykazał, że po tej dacie przystępujący nie uzyskał większej liczy LLU.

Z umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń

hurtowego dostępu do sieci OPL, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający

dostęp pełny lub współdzielony dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci

telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych

kolokacja dostęp do Infrastruktury OPL w zakresie Słupów OPL Wież OPL, Masztów OPL i

Powierzchni OPL wynika, że opłaty dostępowe abonamentowe dla łącza abonenckiego

aktywnego to koszt pełny do pętli 22,00, pełny do podpętli 16,77, współdzielony dla pętli i do

podpętli 5,81, a dla łącza nieaktywnego pełny do pętli i współdzielony dla pętli 22,00 zaś

pełny do podpętli i współdzielony do podpętli 16,77 (zł.), koszt opłaty dla poziomu dostępu

ATM w technologii SHDSL o prędkości MBS to 106,.08zł.

Izba oceniła te informacje jako w pełni wiarygodne, nie były one także zaprzeczone przez

zamawiającego i przystępującego.

Z informacji ze strony www.hurt-orange.pl „Informacje ogólne lit. F) wynika, że możliwe jest

nabycie usługi 1337. IDSL9.ATM.DSL: 10240.1024 za cenę 22,29 zł. i usługi 1338.

IDSL9.ATM.DSL: 20480.1536 za cenę 29,53zł.

Z oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy

odcinków zakończeń łączy, odcinków nie będących zakończeniami łączy i odcinków end-to-

end wynika, że koszt oferty hurtowej RLLO bez kosztów instalacji dla przepływności 34Mbs

do 50 km to 3940zł. miesięcznie, dla przepływności 155Mbs to do 50km – 7 576zł.

miesięcznie.

Z oferty nr 1 wynika, że w ramach Punktów Udostępniania Usługi o przepustowości od 9

Mbps do 54 MBPS cena opłaty instalacyjnej wahała się od 900 – 2100zł. i w taki sam sposób

kształtowała się oferta w zakresie opłat miesięcznych

Z oferty nr 2 wynika, że usługa punktu końcowego łącza dla przepustowości 80 Mbps została

zaoferowana za cenę 3200zł./m-c.

Z oferty nr 3 wynika, że średni koszt budowy łącza radiowego typu radiolinia punkt punkt na

częstotliwościach koncesjonowanych był oferowany za cenę od 32 950zł. do 38 950zł. w

zależności od częstotliwości.

Z oferty nr 4 wynika, ze świadczenie usług transmisji danych w określonych lokalizacjach był

oferowany w zależności od przepustowości od 2/2 Mbsp do 200/200Mbps w okresie 42 m-cy

przy opłacie instalacyjnej 1zł. kształtował się do 600,00 do 6500,00zł.

Izba powyższe dowody uznała za wiarygodne.

Z ekspertyzy prywatnej dotyczącej rynkowej oceny uwarunkowań technicznych i kosztowych

wykonania przedmiotu przetargu pod nazwą „Świadczenie usług operatora sieci rozległej

33

WAN-PP dla Poczty Polskiej SA” z dnia 18 stycznia 2015r. wynika, że zdaniem opiniującego

:

1. poprawna z punktu widzenia wymagań siwz oferta skalkulowana przez Netia-GTS

powinna zakładać brak możliwości skorzystania z oferty hurtowej OPL za wyjątkiem

LLU, w takim przypadku oferowana cena za usługę powinna znacząco przekraczać

2,5 mln zł./m-c, czyli być trzykrotnie wyższa niż zaoferowana,

2. przy wkalkulowaniu ryzyka ponoszenia kar umownych z tytułu braku SLA

określonego w siwz i zbudowanie oferty w oparciu o hurtową ofertę OPL i tak oferta

Netia-GTS jest zaniżona blisko dwukrotnie, przy niemożliwości spełnienia wymagań

SLA określonych w siwz,

3. operator Netia –GTS nie dysponuje żadnymi szczególnymi warunkami, które mogłyby

uzasadnić zdolność do zbudowania sieci będącej przedmiotem zamówienia za cenę

zaproponowaną w ofercie. Netia mimo dużego rozwoju sieci własnej cały czas

ogranicza się głównie do inwestycji na terenach miejskich, zaś GTS posiada głównie

sieć transmisyjną międzymiastową bez sieci ostatniej mili. Ani Netia, ani GTS nie

posiadają własnej infrastruktury obejmującej swoim zasięgiem większość placówek

Poczty Polskiej. Konsorcjum Netia-GTS nie posiada żadnego gotowego potencjału z

którego może skorzystać, aby jego oferta była szczególnie atrakcyjna. Cała usługa IP

VPN wykonana przez Netia-GTS musi być oparta o infrastrukturę operatora OPL lub

o nowe, budowane łącza

4. jakość narzucona w warunkach przetargowych przy założeniu stosowania 5x VRF i

przy założeniach budowy transmisji asymetrycznych łączy 4/1 i 6/1 jest praktycznie

niemożliwa do spełnienia. Taki niskie przepustowości łączy dla 5x VRF niosą ze sobą

zbyt wiele zagrożeń mogących zdegradować lub całkowicie uniemożliwić korzystanie

z usług sieciowych.

Z ekspertyzy Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji wykonanej w dniu 17

stycznia 2015r. na zlecenie Wojciecha Kamienieckiego wynika, że :

1. koszt budowy przyłącza telekomunikacyjnego światłowodowego waha się w

przedziale 17 000 – 23 000zł. netto/km, amortyzacja łącza dedykowanego wynosi od

405 – 595zł., a niededykowanego od 71 do 96zł. miesięcznie,

2. koszt budowy łącza radiowego waha się od 15 000 – 25 000zł. netto, amortyzacja

łącza wynosi od 357 – 595zł.,

3. koszt opłaty za kanał 2000zł./rok,

4. serwis utrzymaniowy ok. 42zł./m-c

5. koszt zakupu routerów MPLS dla bardzo dużej przepustowości to 529zł./m-c, dużej

przepustowości to 290zł./m-c, średnia przepustowość 206zł./m-c, podstawowa –

28zł./m-c

34

6. całkowity szacowany koszt wdrożenia – 150 -240 tys. zł.

7. inne koszty utrzymania usługi (administratorzy, technicy, świadczenia pracownicze,

energia, materiały, usługi telefoniczne, szkolenia to od 24740zł. – 29 688zł./m-c

8. koszty modyfikacji usługi w granicach 0-5%,

9. ogólne koszty techniczne w tym transmisja w sieci rdzeniowej operatora i koszty

ogólne zarządzania – narzuty od 9,4- 10,1%

10. marża 3,0-9,0%

Powyższe opinie prywatne Izba oceniła jako stanowisko własne odwołującego oparte o

przyjęte przez niego możliwe model rozwiązań technologicznych i związane z nimi koszty

oraz zagrożenia dla zgodności z wymaganiami wynikającymi z treści siwz. Opiniujący na str.

18 wskazał, że połączenie dużej liczby lokalizacji (T4-T6) na bazie BSA jest teoretycznie

możliwe, ale nie daje gwarancji wypełnienia warunków SLA, z uagi na to, że usługa nie daje

gwarancji dla parametrów RTD, PLR i jitter oraz ograniczeniem jest wymóg zbudowania

usługi w każdym oddziale zamawiającego na bazie 5xVRF, co może okazać się za mało aby

wszystkie pakiety TCP wysyłane do łącza download były potwierdzane wystarczająco

szybko. Opiniujący wskazał, że usługa mogła by być konstruowana na technologiach ASDL

20480/1536 VBRnrt dla łącz T5-T6, a drugim ograniczeniem jest jakość infrastruktury

odwołującego na tzw. odcinku ostatniej mili, zatem w ramach wariantów BSA można

rozważać w ocenie opiniującego dwie technologie Adaptive rate ASDL2+, z zastrzeżeniem,

że możliwe jest jedynie dla około 11% zakończeń i generuje duże opóźnienia, zatem

opiniujący wariant odrzucił, i o Fixed ADSL2+ AnnexM, które dotyczy około 79% węzłów

OPL, ale stabilną transmisję pozwala utrzymać dla odcinków do 2,6 km, co w ocenie

opiniującego ogranicza możliwość zastosowania tego rozwiązania do 46% lokalizacji T5-T6.

Izba ustaliła na podstawie tego stanowiska, że mimo przeprowadzonej szczegółowej analizy

rozwiązań odwołujący nie wyklucza całkowicie możliwości prawidłowej realizacji zamówienia

dla kategorii T5-T6 w oparciu o usługę BSA, posługuje się bowiem stwierdzeniami

„teoretycznie możliwa”, czy „praktycznie niemożliwa do spełnienia” przy jednoczesnym

zastrzeżeniu „niosą z sobą zbyt wiele zagrożeń mogących zdegradować lub całkowicie

uniemożliwić korzystanie z usług sieciowych”

Z oferty nr 5 wynika, że średni koszt budowy linii telekomunikacyjnej 1 km kabla

światłowodowego od 45 – 50 tys. zł.,

Z oferty nr 6 wynika, że średni koszt budowy 1 km kabla światłowodowego w istniejącej

kanalizacji w mieście to 22 tys. zł. a poza miastem 20 tys. zł., zaś koszt kanalizacji z kablem

to 110 tys. zł. w mieście, a poza miastem 100 tys. zł.

Z oferty nr 7 wynika, że średni koszt budowy 1 km kabla światłowodowego w istniejącej

kanalizacji to 40 tys. zł., zaś koszt kanalizacji z kablem to 75 tys. zł.

Izba uznała fakty wynikające z powyższych ofert za wiarygodne.

35

Z raportu pokrycia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej istniejącą infrastrukturą

telekomunikacyjną zrealizowanymi w 2012r. i planowanymi w 2013r. inwestycjami oraz

budynkami umożliwiającymi kolokację wynika, że przy tworzeniu infrastruktury sieciowej co

najmniej 70% środków inwestycyjnych pochłaniają koszty prac budowlanych i inżynieryjnych

potrzebnych do poprowadzenia łączy przewodowych lub instalacji łączy bezprzewodowych i

udział tych kosztów nie spada. Średni koszt wybudowania 1km światłowodu zrealizowanego

w ramach inwestycji w 2012r. to ok. 37 tys., zaś planowanego w 2013r. to ok. 60 tys. zł.

Informację o projekcie Sieć Szerokopasma Polski Wschodniej Izba oceniła jako nie nadającą

się do ustalenia okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, gdyż z

dokumentu nie wynika czym jest całkowita wartość projektu, czy jest to kwota jaka w

poszczególnych projektach została zatwierdzona w ramach umowy o dofinansowanie, czy

też jest to wartość oferty najkorzystniejszej uzyskanej w wyniku walki konkurencyjnej.

Z zestawienia własnego wynika, że projekty są tańsze im dłuższy jest okres realizacji

umowy, a rok 2014 wykazał spadek cen za realizację przedmiotu zamówienia w stosunku do

roku 2013 przy jednoczesnym stałym wzroście liczby lokalizacji.

Z oświadczenia dyrektorów odwołującego stanowiących stanowisko strony wynika, że usługi

BSA nie gwarantują stałej w czasie prędkości transmisji, choć mają wyższy priorytet (nrt-VBR

w sieci ATM i C2 w sieci Ethernet) w stosunku do usługi Neostrada i jej odpowiednika w

ramach oferty BSA. Usługi BSA nie umożliwiają gwarancji parametrów jakościowych, ani

przyporządkowania wielu wirtualnych kanałów (VC) jednemu łączu abonenckiemu (czego

konsekwencją jest brak możliwości wykreowania na bazie ww usługi wielu VRFów). Izba

ustaliła, że stanowisko to pozostaje w sprzeczności ze stanowiskiem odwołującego

zawartym na str. 37 -38 opinii Wojciecha Kamienieckiego, który nie widzi trudności w

konfiguracji w każdym oddziale 5xVRF, wskazując jedynie, że otrzymany wówczas upload

będzie się kształtował na poziomie 200 kbps. W tym zakresie Izba oceniła, że stanowisko

odwołującego w tej części jest niewiarygodne i wewnętrznie sprzeczne.

Z wydruku z prekwalifikacji dla usług transmisji danych wynika, że dla obiektu łoniów EWSD

RDLU przepływność stała dała wynik pozytywny dla 4 usług świadczonych w ramach ASDL i

ASDL 2+, a przepływność zmienna dla 2 dla usług świadczonych w ramach ASDL i ASDL2+

Wyniki badań GUS – gospodarstwa domowe w 2011roku – wyniki spisu ludności i mieszań

2011 Izba pominęła uznając, że dane te nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia.

Z ulotki Netia Wiodący operator telekomunikacyjny w Polsce Listopad 2014r wynika, że

usługi świadczone przez dwie dywizje komercyjne B2B i B2C obsługiwane są przez tę samą

infrastrukturę technologiczną i funkcje wsparcia 2,4 mln usług, w tym 1 372 tys.

stacjonarnych usług głosowych i 806 tys. stacjonarnych usług szerokopasmowych na koniec

36

III kw. 2014r., 11,8% udział w rynku stacjonarnych usług szerokopasmowych i 17,8% udział

w rynku stacjonarnych usług głosowych, blisko 3 mln gospodarstw domowych w zasięgu

własnej sieci (~21% gospodarstw domowych ogółem), kolejne 11 mln. gospodarstw

domowych w zasięgu usług oferowanych na bazie dostępu regulowanego, 8,4 tys. km sieci

szkieletowej i ok. 16 tys. km sieci miejskich zlokalizowanych na terenie całego kraju,

synergiczne aktywa sieciowe umożliwiają świadczenie usług zarówno typu B2C jak i B2B. W

ulotce pokazano podłączone budynki biurowe w 10 największych polskich miastach z

uwzględnieniem własnej sieci światłowodowej Netia, własnej sieci Netia opartej o inne

technologie i dzierżawione w obcej sieci. Ogólnie w tych 10 miastach poziom podłączonych

budynków we własnej sieci 72,3% i lokalizacji biznesowych 792. W ramach głównych

inicjatyw i projektów Netii w ostatnich 6 latach w ulotce wskazano m. in. aktywizację ETTH

oraz rozszerzenie zasięgu sieci NgA do około 1,7 mln gospodarstw domowych.

Z artykułu „Netia SA ogłasza wyniki za III kwartał 2014r. wynika, że w III kwartale 2014r.

liczba portów w tysiącach w ramach poszczególnych oferowanych technologii wynosiła

389, 5 dla xDSL, FastEthernet, HFC, PON we własnej sieci, w tym tradycyjne sieci (PON,

VSDL, ADSL, HFC) 283,6, nabyte spółki ethernetowe – 105,9, oraz 13,4 – Wimax Internet,

156,4 – LLU, 246,9 – BSA, liczba linii głosowych we własnej sieci 643,2, w tym

wąskopasmowy dostęp radiowy – 49,9, LLU przez IP – 111,0.

Z mapek dla Gdańska, Sopotu, Gdyni, Poznania, Krakowa, Wrocławia, Katowic, Warszawy

wynika zasięg sieci GTS w tych miastach ilość metrów sieci oraz ilość budynków – brak

informacji na temat źródła pochodzenia mapek.

Z opinii prywatnej odwołującego sporządzonej przez prof. nzdw. dr hab. Inż. K. S. wynika, że

oferta hurtowa odwołującego nie gwarantuje parametrów przepustowościowych i

jakościowych, dla zestawienia usługi BSA konieczne jest wykorzystanie dodatkowych warstw

i elementów sieci, a prawdopodobieństwo przekroczenia parametrów jakościowych

mierzonych w relacji jest iloczynem prawdopodobieństw wystąpienia określonych wartości

składowych parametrów jakościowych poszczególnych odcinków i urządzeń

pośredniczących w transmisji w danej relacji. Opiniujący stwierdził, że jeśli jeden lub kilka z

elementów sieci wprowadza znaczące opóźnienie (nie wskazując, który element jest

elementem znacznie opóźniającym), opóźnienia większe lub równe oczekiwanym na danej

relacji od końca do końca, wtedy jest w zasadzie pewne, że cała relacja nie zapewni

wymaganej wartości opóźnienia. We wnioskach stwierdzono, że skoro świadczący usługę

nie gwarantuje parametrów jakościowych, to nabywający usługę nie jest w stanie

zagwarantować swojemu klientowi tych parametrów jeżeli pomiędzy lokalizacjami

zestawionymi chociażby jedna jest dołączona z wykorzystaniem usługi BSA.

37

Zamawiający złożył jako dowód wydruk z urządzeń monitorujących w ramach aktualnie

świadczonej przez odwołującego na jego rzecz usługi i podniósł, że z dowodu tego wynika,

że sam odwołujący nie opierając się na usłudze BSA nie dotrzymywał wymaganych

parametrów, Izba pominęła ten dowód uznając go za nie służący wyjaśnieniu okoliczności

mających istotne znaczenie dla niniejszej sprawy, gdyż jakość usługi obecnie świadczonej

przez odwołującego nie mieści się w granicach postawionych zarzutów, a dowód nie dotyczy

usługi BSA zatem nie może dowodzić tego, że przy zastosowaniu tej usługi wykonawca

osiągnie wymagane przez zamawiającego parametry jakościowe.

Przystępujący do pisma przygotowawczego z dnia 23 stycznia 2015r. załączył dowody w

większości stanowiące jego tajemnicę przedsiębiorstwa, stąd okoliczności faktyczne

wynikające z tych dowodów nie będą przytaczane, a Izba ograniczy się podobnie jak w

przypadku dowodów złożonych przez odwołującego i objętych jego tajemnicą jedynie do

dokonanych przez Izbę ustaleń związanych z postawionymi zarzutami :

Z ofert wykorzystania łączy innych operatorów niż Orange pochodzących z listopada 2014r.

załączniki 1 a i 1b do pisma wynika, że możliwe jest wykorzystanie łączy w kategoriach T4-

T6 za cenę ok. 250zł. netto plus 1zł. aktywacja.

Z KRS GTS Poland sp. z o.o. wynika, że jego jedynym udziałowcem jest T-Mobile Polska

SA.

Z artykułu internetowego „Łącza do 300 mb/s i pakiet internet z TV za 39,90zł na sieci po

dawnym Aster” wynika, że mapy tam zawarte dotyczą Warszawy i Krakowie i że liczba lokali

w zasięgu sieci HFC po dawnym Aster to około 314 tys. lokali w Warszawie i 106 tys. lokali w

Krakowie.

Z Mapy – załącznik 4 z zaznaczonym zasięgiem sieci Netia w Krakowie – wynika, gdzie

Netia w tym mieście ma sieć koncentryczną, miedzianą i światłowodową.

Z załącznika nr 5 - wydruku dotyczącego właściciela domeny wynika, że właścicielem

domeny biuro-zamowien.pl jest M. S. TooMe.

Z załącznika nr 6 wynika, ze dane na stronie biuro-zamowien.pl mają charakter

ogólnoinformacyjny bez gwarancji co do ich treści.

Z załącznika nr 7 listy lokalizacji GTS połączonych światłowodem wynika, że ilość lokalizacji

posiadanych przez GTS i możliwych do weryfikacji z uwagi na podanie kodu, miasta, ulicy i

numeru jest znacząco większa od podanej przez odwołującego i przyjętej przez niego do

kalkulacji i nie jest ograniczona tylko do dużych miast. Przystępujący nie kwestionował

twierdzenia odwołującego, że w niektórych lokalizacjach szczególnie dużych miast dubluje

ona infrastrukturę Netia.

Załącznik nr 8 – mapa Polski ze wskazaniem sieci Netia w tym węzłów LLU. Izba uznała ten

dowód za przedstawienie graficzne przebiegu całości infrastruktury dostępnej Netia bez

38

konieczności rozbudowy, jednak podane poniżej mapy dane liczbowe Izba przyjęła jako

stanowisko przystępującego, gdyż z graficznej prezentacji takie dane nie wynikają. Załącznik

nr 9 – mapa Polski z zaznaczeniem powiatów, w których Netia ma już zawarte umowy

ramowe z lokalnymi operatorami wraz z listą dostawców usług, z dowodów tych wynika

prezentacja graficzna obszarów Polski, z które mogą się z mocy umów ramowych znaleźć w

zasięgu tego operatora, zaś lista określa obszar działania operatora lokalnego z

wyszczególnieniem powiatów podaniem nazwy operatora oraz rodzaju wykorzystywanej

przez tego operatora technologii.

Załącznik nr 10 stanowi lista dostępnych GTS Poland podłączonych światłowodem

należących do T-Mobile – potencjał ten nie był brany pod uwagę przez odwołującego w

kalkulacji, wykazaną znaczącą ilość stacji połączonych światłowodem z podaniem miasta i

ulicy, wśród adresów występują także nieliczne oznaczenia jedynie miejscowości i numeru

lub wręcz numeru działki, co świadczy o terenie wiejskim.

Załącznik 11 opisuje sposób realizacji łączy zapasowych, w tym wskazuje jak zostanie

wykorzystany fakt, że w większych miastach, gdzie zamawiający wymaga łączy zapasowych

zostanie wykorzystana zdublowana infrastruktura Netii i GTS.

Załącznik 12 Izba oceniła jako stanowisko przystępującego przeczące twierdzeniu

odwołującego o konieczności budowy łącza o długości około 7,5 km, a za dowody w tym

zakresie uznała wydruki map z zaznaczonymi placówkami Poczty Polskiej wraz z

przebiegiem infrastruktury jednego z członków Konsorcjum w zakresie łączy kategorii T2 –

załącznik nr 13.

Załącznik nr 14a – 14f – dokumenty dotyczące podstaw kalkulowania kosztów przez

przystępującego. Dokumenty te to oferty pozyskane przez członków Konsorcjum w zakresie

kosztu wykonania łączy dostępowych światłowodowych (dokument wystawiony w styczniu

2015r., jednak nie budzi zastrzeżeń, co do możliwości oparcia o podane w nim wartości

kosztowe kalkulacji załączonej do wyjaśnień, gdyż wprost w swojej treści wskazuje, że

stanowi jedynie potwierdzenie ustaleń dokonanych przed 1 grudnia 2014r.), faktury wraz ze

szczegółową specyfikacją kosztów dla zleconej lokalizacji dla instalacji i deinstalacji radiolinii

– z listopada 2014r., zamówienia na sprzęt ze szczegółową specyfikacją techniczną i

cenową ze stycznia 2015r., kalkulację kosztu zestawienia 1 łącza w radiolinii w oparciu o

dane wynikające z faktury, zamówienia oraz opłaty jednorazowej za wydanie pozwolenia,

faktury na zakup sprzętu do budowy radiolinii ze stycznia 2014r., która wskazuje możliwość

zakupu sprzętu taniej niż wynika to z zamówienia ze stycznia 2015r., oferta z listopada

2014r. dotycząca kosztów zakupu routerów na potrzeby tego zamówienia, dwie oferty

podwykonawców określające koszt budowy jednego łącza światłowodowego pochodzące z

listopada 2014r.

39

Izba nie znalazła okoliczności, które mogły prowadzić do zakwestionowania wiarygodności

przedstawionych dokumentów, stanowią one oferty handlowe podpisane przez właścicieli

firm, członków zarządu, lub dyrektorów działów sprzedaży, a więc osoby zwyczajowo i

prawnie upoważnione do wystawiania takich dokumentów, większość dokumentów pochodzi

sprzed daty składania wyjaśnień przez przystępującego, co do elementów oferty

składających się na cenę i potwierdzają prawidłowość dokonanej kalkulacji załączonej do

wyjaśnień, jednocześnie przeczą założeniom i dowodom przedstawionym przez

odwołującego w zaprezentowanej przez niego kalkulacji. Co oczywiście nie podważa

wiarygodności ofert pozyskanych przez samego odwołującego i załączonych jako dowody do

pisma z dnia 19 stycznia 2015r. Niemniej jednak należy ocenić, że w świetle zgromadzonego

materiału dowodowego kalkulacja przedstawiona przez przystępującego była kalkulacją

opartą na realnie pozyskanych ofertach, a więc w konsekwencji na realnych kosztach jakie

przystępujący będzie musiał ponieść w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia.

Jednocześnie w świetle przedstawionych ilości lokalizacji dostępnych członkowi Konsorcjum

GTS Poland samodzielnie jak i przy wsparciu głównego jego udziałowca firmy T-Mobile, a

także przy zbadaniu szczegółowości przebiegu infrastruktury drugiego członka Konsorcjum

Netia oraz wykazu operatorów lokalnych z którymi GTS posiada podpisane umowy ramowe,

a fakt konieczność dobudowy infrastruktury na krótszych odcinkach niż założone przez

odwołującego przy opracowanej kalkulacji, Izba uznała, że przedstawione przez

odwołującego dowody oparte są na innym modelu realizacji usługi niż założył, opisał i

skalkulował w swoich wyjaśnieniach przystępujący, stąd dowody przez odwołującego

złożone nie mogły służyć ustaleniu faktu, że oferta przystępującego jest ofertą z ceną rażąco

niską.

W załączniku nr 15 przystępujący zawarł opracowanie własne podstawiając do tabeli 1 i 2 z

odwołania dane liczbowe wynikające z uzyskanych przez niego ofert i w skutek wykonanych

obliczeń uzyskał cenę łączną niższą niż sam zaoferował.

Załącznik nr 16 zawiera stanowisko przystępującego, co do tego jakie koszty uwzględnił w

ramach kosztów dodatkowych, a jakie spośród wymienionych przez odwołującego w

odwołaniu uznał za zbędne z uwagi na zakładany sposób realizacji usługi.

Załącznik nr 19 stanowi opinia sporządzona na zlecenie przystępującego pochodząca od

Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji, która została potraktowana jako

stanowisko własne strony, które w oparciu o załączone wcześniej dowody, stwierdza że cena

oferty przystępującego została skalkulowana prawidłowo co do przyjętej metodyki,

rozwiązanie techniczne jest możliwe do wykonania i spełnia wymagania siwz, załączona do

wyjaśnień kalkulacja uwzględnia wszystkie konieczne elementy wyceny zgodnie z przyjętym

modelem i sposobem świadczenia usług, wartości kosztów w poszczególnych pozycjach są

40

realne i wiarygodne, nałożona marża godziwa i pozwala na pokrycie ewentualnych kosztów

dodatkowych i ryzyk.

Z załączników nr 18 – 20 wynika, że zarówno Netia jak i GTS chronią poufność swoich

informacji stanowiących ich tajemnicę przedsiębiorstwa przez wymaganie składania

oświadczeń o zachowanie poufności, umów o zakazie konkurencji w trakcie trwania

stosunku pracy.

Na podstawie tych przedłożonych dowodów Izba ustaliła, ze przystępujący podejmuje

czynności zmierzające do zachowania w poufności informacji stanowiących jego tajemnicę

przedsiębiorstwa, na co powoływał się na str. 9 -10 oferty i w złożonych wyjaśnieniach

elementów oferty mających wpływ na zaoferowaną cenę.

Z załączników 21 – 22 wynika, że w postępowaniach o zamówienie publiczne na usługę

transmisji danych dla Ministerstwa Sprawiedliwości oraz na świadczenie usług operatora

sieci rozległej WAN KSI ZUS różnice pomiędzy szacunkowymi ofertami i wynikającymi z nich

wartością szacunkową zamówienia, a rzeczywiście złożonymi ofertami. Oferty w pierwszym

postępowaniu stanowiły od 29 – 36% wartości szacunkowej zamówienia, a własnych

szacunkowych wycen – 21 – 54%, analogicznie na podstawie wycen ustalona wartość

szacunkowa zamówienia tj. 65 100 tys. zł. była znacząco wyższa od złożonych ofert – oferta

wybrana 14 706 786,51zł. W ocenie Izby ten materiał dowodowy stanowi potwierdzenie tezy

przystępującego, że wstępne wyceny wykonawców nie mogą być uwzględniane w

postępowaniach oświadczenie usług operatorskich jako element oceny przy badaniu

wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę.

Z opinii Stowarzyszenia Inżynierów Telekomunikacji sporządzonej na zlecenie

przystępującego wynika, że za pomocą usług bazujących na własnej infrastrukturze, oraz na

usługach LLU i BSA możliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia zgodnie z wszystkimi

wymaganiami zamawiającego, w tym w zakresie dostępności, gwarancji parametrów

jakościowych, czasu usunięcia awarii oraz liczby wymaganych VRF-ów. Nie można

twierdzić, że wykorzystanie w zakresie łączy kategorii T5-T6 usługi BSA uniemożliwia

spełnienie wymagań zamawiającego. W ocenie Izby to stanowisko przystępującego zawiera

braki w logicznej argumentacji, gdyż opiniujący wskazuje, że parametry SLA dla usług sieci

WAN –PP i BSA nie mogą być wprost porównywane, gdyż dotyczą inne fragmentu sieci, ale

nie wyjaśnia z czego poza faktem innego miejsca w sieci ma wynikać brak porównywalności.

Opiniujący nie odnosi się do stwierdzania odwołującego zawartego w odwołaniu, że

„Ponadto usługi BSA i LLU nie umożliwiają na realizację wielu VCC, co w praktyce

uniemożliwia realizację wymaganych w SIWZ 5 VRFów. Analiza Architektów sieciowych,

według odwołującego, wykazała, że realizacja ich w sposób sprzętowy choć w teorii możliwa

w praktyce ze względu na wysokie koszty routerów lub dodatkowe opóźnienia nie jest

realizowalna ze względu na wąskie pasmo 1 Mb/s upload na łączach asymetrycznych.”, choć

41

jak już Izba ustaliła to stanowisko zamawiającego w części dotyczącej VRF-ów jest

wewnętrznie sprzeczne.

Zatem sam odwołujący nie wyklucza możliwości osiągnięcia parametrów jakościowych za

pomocą urządzeń ograniczających domeny kolizyjne, czyli sytuacji, gdzie wskutek

jednoczesnej transmisji danych realizowanych przez dwa lub więcej urządzeń za pomocą

współdzielonego medium transmisyjnego może dojść do kolizji, a w konsekwencji do

opóźnień i nie zachowania parametrów określonych przez zamawiającego. Takimi

urządzeniami mogą być wskazane przez samego zamawiającego routery. Jednak ekspert

zatrudniony przez przystępującego do tego zagadnienia i możliwości zastosowania dla

zachowanie zgodności z siwz nie rozważa, z tego względu Izba uznała to stanowisko za

nielogiczne i niepełne.

W załączniku nr 24 przystępujący złożył ofertę w zakresie pilotażowego świadczenia usługi

SLA dla usługi BSA oraz usługi PDU Ethernet. Z dokumentu tego wynika, że przedsiębiorca

telekomunikacyjny może zamówić usługę podwyższonego SLA, która będzie realizować

czas reakcji na awarię oraz czas usunięcia awarii w terminach wymaganych przez

zamawiającego za cenę 15zł. miesięcznie. Jednocześnie taka gwarancja jest wyłączona

m.in. z uwagi na wystąpienie przeciążenia mającego wpływ na usługę BSA lub usługę PDU

Ethernet. Dowód ten jedynie w części stanowi potwierdzenie możliwości realizacji

zamówienia w sposób określony przez zamawiającego, albowiem dotyczy jedynie

parametrów SLA, a nie QoS.

W załączniku nr 25 przystępujący przedstawił czy i gdzie ewentualnie rozważał możliwość

zastosowania łączy BSA- jest to stanowisko przystępującego. Do załącznika tego złożono

oświadczenie członka zarządu firmy T-Mobile (o czym mówił sam przystępujący w toku

rozprawy – zatem taka informacja nie ujawnia tajemnicy jego przedsiębiorstwa) co do tego

czy są świadczone usługi w oparciu o zestawione łącza BSA i jakie osiągane są parametry

jakościowe tych usług w zakresie RTT, jitter i RSD. Do oświadczenia załączono wykresy

obrazujące zachowanie danych podanych w oświadczeniu, załączono także dokument

potwierdzający możliwość należytego wykonania usług w oparciu o usługę BSA na

warunkach podobnych jak opisane w siwz. Dołączono także statystyki dotyczące QoS usług

świadczonych w oparciu o usługę BSA.

Izba uznała, że te dokumenty stanowią wiarygodne dowody potwierdzające tezę

zamawiającego i przystępującego, że możliwe jest osiągnięcie parametrów QoS w oparciu o

usługę BSA. Sam odwołujący kategorycznie temu nie przeczy zakładając możliwość

rozwiązań sprzętowych jak również wskazując na teoretyczną możliwość zastosowania tej

usługi, tym samym, w ocenie Izby odwołujący nie wykazał ponad wszelką wątpliwość, że

oparcie usługi dla zamawiającego dla kategorii łącznych innych niż T1-T4 o usługę BSA przy

wykorzystaniu w ramach SLA oferty w zakresie pilotażowego świadczenia usługi SLA dla

42

usługi BSA oraz usługi PDU Ethernet, zaś w zakresie QoS w oparciu o routery CE.

Przystępujący w ramach dowodów załączonych do wyjaśnień załączył ofertę w zakresie

kosztów zakupu takich urządzeń.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185

ust. 2 ustawy.

Izba uznała, że nie zachodzi którakolwiek z przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy,

które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę, która nie

podlega odrzuceniu i została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, zatem w

sytuacji potwierdzenia się zarzutów odwołania ma on szansę na uzyskanie zamówienia. W

przypadku utrzymania w mocy wyboru oferty najkorzystniejszej (przy założeniu, że wybór ten

obarczony był wadą, jak twierdzi odwołujący) może on ponieść szkodę w postaci utraty

zysku jaki zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka

materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ustawy przez nieuprawnione ograniczenie

przez zamawiającego dostępu do informacji związanych z postępowaniem, tj. części

wyjaśnień złożonych przez wykonawców Netia - GTS dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, podczas gdy wykonawcy ci nie wykazali należycie

istnienia przesłanek uzasadniających zastrzeżenie informacji zawartych w wyjaśnieniach,

jako mających charakter tajemnicy przedsiębiorstwa

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Przepis art. 8 ust. 1 ustawy stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne,

jednak w ust. 3 tegoż przepisu zawarty jest wyjątek od tej zasady stanowiący, że nie ujawnia

się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4

ustawy.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. z późn. zm. ost z 2009r. Dz. U. nr 201 poz. 1540) przez

tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje

43

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu

zachowania ich poufności. Zgodnie z ustaleniami poczynionymi przez Izbę na podstawie

zgromadzonego materiału dowodowego informacje zastrzeżone przez przystępującego są

informacjami o charakterze technologicznym i organizacyjnym oraz przystępujący podjął

niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności, stąd należało uznać, ze stanowią

one jego tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, a tym samym nie

podlegały ujawnieniu zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy. W konsekwencji zamawiający nie

popełnił błędu w ocenie złożonych wyjaśnień w zakresie odmowy ujawnienia ich

zastrzeżonej części, który naruszałby treść art. 8 ust. 1 i 3 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, przez nieprawidłową ocenę

przez zamawiającego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, złożonych przez wykonawców Netia – GTS

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę

obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane

rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne

dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej

na podstawie odrębnych przepisów. Przystępujący składając wyjaśnienia odwołał się przede

wszystkim do dwóch wymienionych w tym przepisie czynników tj. wybranego rozwiązania

technicznego oraz wyjątkowo sprzyjających mu warunków wykonania zamówienia. W ocenie

Izby wskazane w wyjaśnieniach wybrane rozwiązania techniczne oraz związane z nimi

koszty zostały oparte o realne uzyskane przez przystępującego oferty, co zostało przez

przystępującego udowodnione dowodami dołączonymi do pisma z dnia 23 stycznia 2015r.

stanowiącymi załączniki 14a-f i 15, nadto przyjęte rozwiązania techniczne oparte były o inne

założenia niż wykazywane przez odwołującego w odwołaniu, w szczególności wynikające z

wyjątkowo sprzyjającego wykonawcy połączenia potencjałów obu partnerów i możliwości

korzystania przez nich z potencjałów ich grup kapitałowych, a także uzyskanych ofert w

ramach umów ramowych z lokalnymi operatorami. Przedłożone listy dostępnych lokalizacji

własnych, lokalizacji udostępnianych w ramach potencjału grupy kapitałowej, czy w ramach

ofert innych operatorów potwierdzają w ocenie Izby, iż przyjęta przez odwołującego w

kalkulacji infrastruktura sieciowa dostępna przystępującemu nie uwzględniała tych

okoliczności i tym samym nie służyła udowodnieniu okoliczności, że zaoferowana cena jest

ceną rażąco niską. Przystępujący przedstawił także dowody dotyczące kosztów korzystania

z sieci innych niż odwołujący operatorów. W ocenie Izby zatem ze zgromadzonego materiału

44

dowodowego wynika, że dowody przedstawione przez odwołującego służą wykazaniu innych

założeń kalkulacji ceny ofertowej przystępującego niż te, z których korzystał przystępujący, a

także innej wysokości i rozkładu kosztów. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się

naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 2 ustawy przez niewłaściwą ocenę złożonych

wyjaśnień.

Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,

że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z

dowodami w postaci oferty oraz kalkulacji kosztów. Wyjaśnienia te wskazywałby na czynniki,

o których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy, zaś dane kosztowe zawarte w kalkulacji zostały

przez przystępującego wykazane w toku postępowania odwoławczego. W ocenie Izby

złożone wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami nie potwierdzały, że oferta

przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W

konsekwencji Izba nie dopatrzyła się zaniechania zamawiającego naruszającego treść art.

90 ust. 3 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawców Netia - GTS, jako zawierającej rażąco niską cenę

Zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgromadzony materiał

dowodowy w ocenie Izby nie daje podstaw do uznania, że oferta przystępującego zawiera

rażąco niską cenę. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się u zamawiającego

zaniechania skutkującego naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Oraz podniesiony z ostrożności procesowej zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89

ust, 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Netia - GTS, jako

oferty zakładającej realizację zamówienia w sposób niezgodny z treścią siwz szczególnie w

zakresie łączy dostępowych (ich parametrów jakościowych)

Zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Bezsporne pomiędzy stronami było to, że zamawiający nie

narzucił technologii łączy T5-T6, na jakich mają być świadczone dla zamawiającego usługi.

Generalnie zakładał łącza asymetryczne, ale dopuszczał możliwość łączy symetrycznych,

jak również udostępnił wykonawcom informację, co do tego jakie linie telefoniczne w tym

45

zakresie posiada we wszystkich lokalizacjach bez określenia technologii w jakich zostały

udostępnione. Jednocześnie również ani w ofercie, ani wyjaśnieniach elementów oferty

mających wpływ na cenę przystępujący nie wskazał wprost, że zamierza zbudować

infrastrukturę niezbędną do świadczenia usługi w oparciu o usługę BSA, a z pisma z dnia 19

stycznia 2015r. wynika, że wskazywał na zgodność z przedmiotem zamówienia

zastosowania takiego rozwiązania w zakresie kategorii T5-T6. Jednocześnie Izba ustaliła, że

odwołujący zarzut oparł w całości o założenie, że przystępujący zamierza zastosować tę

usługę dla łączy T4-T6, jednak w zakresie swoich twierdzeń nie przedstawił poza

stanowiskiem własnym dowodów. Nadto to stanowisko w części jest wewnętrznie sprzeczne,

co do możliwości przyporządkowania wielu wirtualnych kanałów (VC) jednemu łączu

abonenckiemu ( tj. możliwości wykreowania na bazie ww usługi wymaganych 5x VRFów).

Stwierdzenia odwołującego odnośnie braku zachowania parametrów jakościowych nie są

jednoznacznie kategoryczne, jak choćby „(…) operator realizujący tak usługę może

zakładać, że w większości czasu parametry transmisyjne, mimo braku gwarancji, będą

zachowane (...) – str. 20 opinii W. K. . Izba stwierdziła natomiast, że przystępujący

przedstawił wydruki z monitoringu w zakresie aktualnie świadczonych usług wskazujące na

możliwość osiągnięcia zakładanych przez zamawiającego parametrów jakościowych, co

dodatkowo zostało poparte pozytywną referencją jednego z klientów dotyczącą właśnie

usługi świadczonej w oparciu o usługę BSA jak również wykazał za pomocą oferty w

zakresie pilotażowego świadczenia usługi SLA dla usługi BSA oraz usługi PDU Ethernet, że

możliwie jest zagwarantowanie dodatkową usługą świadczoną przez odwołującego

osiągnięcia jednego z parametrów wymaganych w zakresie SLA. W tym stanie rzeczy ze

zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika w sposób bezsporny, że usługa oparta o

usługę BSA w zakresie kategorii łącz T5-T6 jest niezgodna z treścią siwz, ani to, że treść

oferty przystępującego nie odpowiada treści siwz. Izba nie dopatrzyła się zaniechania

zamawiającego, które skutkowałoby naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2

ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego wpisu od

odwołania oraz uznając za koszty postępowania odwoławczego poniesione przez

zamawiającego koszty zastępstwa prawnego w wysokości wynikającej ze złożonej faktury

46

VAT i nakazała odwołującemu zwrot tych kosztów zamawiającemu ograniczając jednakże

wysokość tego zwrotu do wysokości maksymalnej wynikającej z § 3 ust. 2 lit. b cyt.

rozporządzenia tj. do kwoty 3 600zł.

Przewodniczący: ……………

47