KIO 4/15

Sygn. akt: KIO 4/15

KIO 5/15

WYROK

z dnia 26 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2015 r. przez:

1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – G. M. (M.)

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Jemioła” G. M., ul. Żeromskiego

19, 74-407 Boleszkowice, D. K. (K.) prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą „DOMIX” D. K., Osiecznica, ul. Konopnickiej 23, 66-600 Krosno Odrzańskie,

K. Ł. (Ł.) prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Olcha” K. Ł., ul. Dworzec

8/4, 89-642 Rytel (sygn. akt KIO 4/15),

2. wykonawcę P. M. (M.) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usług Leśnych P. M., ul. Strażacka 17C, 66-015 Przylep (sygn. akt KIO 5/15),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa –

Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Mieszkowice, ul. Moryńska

1, 74-505 Mieszkowice,

orzeka:

1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu:

1.1. unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach 4, 5, 6, 8, 9,

11, 13 zamówienia,

1.2. unieważnienie czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia – G. M. (M.) prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą

„Jemioła” G. M., ul. Żeromskiego 19, 74-407 Boleszkowice, D. K. (K.) prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą „DOMIX” D. K., Osiecznica, ul. Konopnickiej 23,

66-600 Krosno Odrzańskie, K. Ł. (Ł.) prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą

1

„Olcha” K. Ł., ul. Dworzec 8/4, 89-642 Rytel oraz wykonawcy P. M. (M.)

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. M.,

ul. Strażacka 17C, 66-015 Przylep,

1.3. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach 4, 5,

6, 8, 9, 11, 13 zamówienia;

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Skarb Państwa –

Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Mieszkowice,

ul. Moryńska 1, 74-505 Mieszkowice i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000,00 zł

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – G. M. (M.) prowadzącą działalność

gospodarczą pod firmą „Jemioła” G. M., ul. Żeromskiego 19, 74-407 Boleszkowice,

D. K. (K.) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „DOMIX” D. K.,

Osiecznica, ul. Konopnickiej 23, 66-600 Krosno Odrzańskie, K. Ł. (Ł.) prowadzącą

działalność gospodarczą pod firmą „Olcha” K. Ł., ul. Dworzec 8/4, 89-642 Rytel oraz

wykonawcę P. M. (M.) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usług Leśnych P. M., ul. Strażacka 17C, 66-015 Przylep tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa

Leśnego Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Mieszkowice, ul. Moryńska 1,

74-505 Mieszkowice na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – G. M. (M.) prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „Jemioła”

G. M., ul. Żeromskiego 19, 74-407 Boleszkowice, D. K. (K.) prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą „DOMIX” D. K., Osiecznica, ul. Konopnickiej 23,

66-600 Krosno Odrzańskie, K. Ł. (Ł.) prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą

„Olcha” K. Ł., ul. Dworzec 8/4, 89-642 Rytel oraz wykonawcy P. M. (M.)

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. M.,

ul. Strażacka 17C, 66-015 Przylep kwoty po 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych 00/100) każda, stanowiące koszty postępowania

odwoławczego poniesione przez wykonawców z tytułu wpisów od odwołań i

wynagrodzeń pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: …………………………………………….

2

3

Sygn. akt: KIO 4/15

KIO 5/15

Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe –

Nadleśnictwo Mieszkowice, ul. Moryńska 1, 74-505 Mieszkowice prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,

którego przedmiotem jest wykonywanie usług leśnych w Nadleśnictwie Mieszkowice w roku

2015 (znak sprawy: ZPB-2710/01/14), zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia

przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust.

8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.),

zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej w dniu 8 listopada 2014 r., pod nr 2014/S 216-382425.

W dniu 23 grudnia 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – G. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod

firmą „Jemioła” G. M., ul. Żeromskiego 19,

74-407 Boleszkowice, D. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „DOMIX” D. K.,

Osiecznica, ul. Konopnickiej 23, 66-600 Krosno Odrzańskie, K. Ł. prowadzącą działalność

gospodarczą pod firmą „Olcha” K. Ł., ul. Dworzec 8/4, 89-642 Rytel, zwanych dalej

„Konsorcjum GM”, a w sprawie o sygn. akt KIO 4/15 również „Odwołującym” oraz wykonawcę

P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. M.,

ul. Strażacka 17C, 66-015 Przylep, zwanego dalej „Wykonawcą PM”, a w sprawie o sygn. akt

KIO 5/15 również „Odwołującym” o wykluczeniu ich z Postępowania, wskazując za podstawę

tej czynności przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Powyższa czynność zaskarżona została odwołaniami wniesionymi przez ww. do

Prezesa Izby w dniu 2 stycznia 2015 r.

sygn. akt KIO 4/15

Konsorcjum GM zarzuciło Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust 1 Pzp,

2. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez wykluczenie go mimo braku przesłanek wynikających

z powołanego przepisu,

3. art. 24 ust. 4 Pzp przez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą mimo braku

podstaw do jego wykluczenia,

4. art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp przez niezgodne z przepisami uznanie oferty Konsorcjum GM

za odrzuconą,

4

5.art. 91 ust 1 Pzp w zawiązku z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej

z naruszeniem obowiązujących przepisów, pozbawiając prawa do uznania ofert

Odwołującego za oferty najkorzystniejsze w części 4 i 5 zamówienia.

Konsorcjum wniosło o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla w części 4 i 5

zamówienia,

2. powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert, w tym ofert Odwołującego,

oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Konsorcjum GM wyjaśniło, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniosło

szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp oraz postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”). Zamawiający bezzasadnie

odrzucił ofertę Odwołującego mimo istnienia przesłanek do uznania, że informacje podane

przez członka konsorcjum – D. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „DOMIX”

D. K. (dalej: „Konsorcjant DK”) polegają na prawdzie, bądź brak jest okoliczności dostatecznie

uzasadniających, że informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik Postępowania,

podczas gdy jednym z obowiązków Zamawiającego jest prawidłowe poczynienie ustaleń

faktycznych, jak i zastosowanie przepisów prawa.

W uzasadnieniu odwołania wskazało, że podstawy faktyczne decyzji o wykluczeniu

Odwołującego oparte zostały o informacje pochodzące z Nadleśnictwa Brzózka i Sulęcin,

które to Zamawiający uznał za rzeczywiste i nadrzędne wobec okoliczności wynikających ze

stosunków umownych wykonawcy i podwykonawcy.

Odwołujący podkreślił, że poświadczenie z dnia 20 listopada 2014 r., złożone przez

Konsorcjanta DK, a pochodzące od innego podmiotu (Wykonawcy PM) dotyczyło wykazania

doświadczenia do oceny punktowej w ramach kryterium „doświadczenie wykonawcy”.

W ocenie Konsorcjum GM nie było podstaw faktycznych i prawnych, aby Zamawiający wzywał

je do złożenia wyjaśnień w zakresie odbiorcy usług objętych poświadczeniem oraz czy

Konsorcjant DK wykonując prace była podwykonawcą Wykonawcy PM. Informacje te wynikały

bowiem wprost ze złożonego poświadczenia i wskazywały nazwę wykonawcy,

który poświadczył wykonanie usługi, nazwę usługobiorcy (podwykonawcy), który wykonał

usługę, przedmiot usługi oraz datę jej wykonania, wartość brutto wykonanej usługi, a także

informację o należytym wykonaniu usługi. Były to więc wszystkie niezbędne informacje

opisane w pkt 7.2 w zw. z pkt 7.3 oraz pkt 18.6 ppkt 2) SIWZ, potrzebne do spełnienia warunku

udziału w Postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego istotna jest okoliczność, że odpowiedział on na wezwania

5

Zamawiającego, udzielając wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistością odpowiedzi,

na których poparcie przedłożone zostały stosowne dokumenty, tj. faktury. Pomimo kolejnych

wezwań, Konsorcjum GM ustosunkowało się do każdego z nich, a zakres przedstawianych

kolejno informacji korespondował z dotychczas zgromadzonymi dowodami (dokumentami)

oraz winien prowadzić do wniosku, iż wszelkie dane odpowiadają obiektywnej prawdzie.

Odwołujący podkreślił, że wykluczenie z uwagi na nieprawdziwe informacje może mieć

miejsce jeżeli spełnione są łącznie dwie przesłanki: wykonawca przedstawił nieprawdziwe

informacje oraz informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem

faktycznym, odbiegają od rzeczywistości, a ponadto zamawiający musi mieć pewność

nieprawdziwości informacji. Biorąc pod uwagę zakres informacji i dokumentów przedłożonych

przez Konsorcjum GM przyjąć należy, iż Zamawiający nie uzyskał definitywnego

i kategorycznego potwierdzenia nieprawdziwości wskazanych przez nie informacji, a oparł się

jedynie na odpowiedziach Nadleśnictw, które nie były stroną i nie ingerowały w zakres praw

i obowiązków wynikających z umowy o podwykonawstwo. W świetle powyższych okoliczności

uznać należy, iż bezzasadnym jest oskarżenie Konsorcjanta DK, który był podwykonawcą

wykonawcy głównego – Wykonawcy PM o złożenie nieprawdziwych informacji,

gdyż wykonywał on warunki umowy z dnia 4 stycznia 2013 r. jako podwykonawca.

Konsorcjum GM zasygnalizowało, że Zamawiający zignorował bez żadnego

wyjaśnienia szereg okoliczności wynikających z dokumentacji łączącej podwykonawcę

z wykonawcą, a oparł się jedynie na stwierdzeniach Nadleśnictw Sulęcin i Brzózka, co nie

znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia logicznego. Wskazał, że chociażby umowa

z Nadleśnictwem Brzózka nie przewidywała obowiązku zgłoszenia zmiany podwykonawców,

a PM otrzymał w umowie Wykonawca pozytywne referencje. Jednocześnie

z Nadleśnictwem Sulęcin Wykonawca PM zgłosił fakt realizacji usługi za pomocą

podwykonawcy – Konsorcjanta DK (część 5 – Leśnictwo Lubień), jednakże w trakcie jej

realizacji (po złożeniu odpowiednich dokumentów) Nadleśnictwo Sulęcin zostało

poinformowane o upoważnieniu Konsorcjanta DK do realizacji całości usługi. Otrzymał on

pozytywne referencje, a Nadleśnictwo nie wniosło do żadnego dokumentu sprzeciwu.

Odwołujący podał, że pracownicy Nadleśnictwa Brzózka oraz Sulęcin wiedzieli,

że Konsorcjant DK brał udział w realizacji umów jako podwykonawca (co wykonawca jest

w stanie udowodnić na podstawie umowy o podwykonawstwo, pełnomocnictw, upoważnień,

protokołów odbioru robót oraz faktur). Jak wynika z orzecznictwa Izby, zmiana zakresu

zamówienia powierzonego podwykonawcy w trakcie realizacji umowy, nie jest zmianą

o charakterze istotnym, nie stwarza bowiem wybranemu wykonawcy warunków odmiennych

(korzystniejszych) od tych, o których wiedzieli wykonawcy biorący udział w postępowaniu.

6

Zmianie nie uległy ramy realizowanego zamówienia takie jak: termin, sposób realizacji,

czy wynagrodzenie). Powierzenie części zadań podwykonawcom należy raczej rozpatrywać

jako „wewnętrzną politykę organizacyjną” wykonawcy, co nie zmienia faktu, że wykonawca

ponosi pełną odpowiedzialność za realizację zamówienia. Ponadto podanie czy też brak

informacji o planowanym przez wykonawcę zakresie pod wykonawstwa przy realizacji

zamówienia, w żaden sposób nie wpływa na kształt umowy w sprawie zamówienia

publicznego, w szczególności nie ma nic wspólnego z możliwością wyrażenia zgody

zamawiającego na konkretnych podwykonawców przewidzianą postanowieniami umowy oraz

przepisami K.c. Konsorcjum GM z ostrożności wyjaśniło, że brak posiadania wiedzy przez

Nadleśnictwa w przedmiocie oznaczenia podwykonawcy czy też zakresu wykonanych przez

niego prac, nie sprawia, iż postanowienia umowne wykonawcy i podwykonawcy są nieważne

i bezskuteczne, a zakresu wykonanych przez podwykonawców usług nie można zaliczyć na

poczet posiadanego przez niego doświadczenia.

Odwołujący stwierdził, że przyjęcie, iż wszystkie informacje składane przez wykonawcę

w celu uzyskania zamówienia publicznego ex definitione są informacjami, które mogą mieć

wpływ na wynik postępowania jest niedopuszczalne, gdyż stoi to w jawnej sprzeczności z art.

24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ustawodawca wyraźnie wskazał, że muszą być to nie jakiekolwiek

informacje nieprawdziwe, ale informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik

postępowania. Musi więc istnieć obiektywna zależność pomiędzy podaniem nieprawdziwych

informacji, a wynikiem postępowania. Nie ma tutaj mowy o sankcji za podanie nieprawdziwych

informacji, lecz sankcji, którą można zastosować jedynie w określonych przypadkach,

tj. w razie podania nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik

postępowania.

Konsorcjum GM podkreśliło również, iż pomimo zwrócenia się do Zamawiającego

o udostępnienie protokołu Postępowania wraz z załącznikami oraz protokołu z postępowania

wyjaśniającego, otrzymało dokumentacje niekompletną, jako niezawierającą dokumentów

dotyczących oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –

M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. B., Warnice

59, 74-311 Różańsko, Z. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU Zygmunt,

Kłosów 85, 74-505 Mieszkowice, R. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Usługi Leśne R. D., ul. Mireckiego 15, 74-400 Dębno, S. B. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych – B. S., ul. Żeromskiego 12, 74-503 Moryń, L.

S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. S., ul. Moryńska 7, 74-505

Mieszkowice, K. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych

K. Ł., Stare Łysogórki 77, 74-505 Mieszkowice, S. L. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą „Matimar – S. L.”, Siekierki 16, 74-520 Cedynia, J. K. prowadzącego działalność

7

gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych J. K., Goszków 33/1, 74-505 Mieszkowice,

zwanych dalej „Konsorcjum MB”.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż niesłusznie odrzucona oferta złożona przez niego na

część 4 zamówienia jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryterium

„doświadczenie wykonawcy”. Zgodnie z pkt 18.6 ppkt 2) SIWZ w tym kryterium oceniane miało

być doświadczenie wykonawcy mierzone wartością wykonanych usług w zakresie pozyskania

i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu, gdzie Zamawiający mógł przyznać następującą

ilość punktów:

1. poniżej 1 mln zł brutto – 1 pkt,

2. od 1 do 3 mln zł brutto – 5 pkt,

3. powyżej 3 mln zł brutto – 10 pkt

Ocena ofert w kryterium „doświadczenie wykonawcy” została dokonana odrębnie dla

każdej części zamówienia. Wykonawca nie mógł wskazać tej samej usługi lub usług w ofercie

na więcej niż jedną część, w przeciwnym razie Zamawiający nie brał pod uwagę tej usługi lub

usług przy ocenie oferty w żadnym z pakietów. Ponadto, w pkt 18.7 SIWZ Zamawiający

wskazał również, że niezłożenie wykazów lub dowodów, o których mowa w pkt 18.6 SIWZ lub

złożenie dokumentów niekompletnych, uniemożliwiających Zamawiającemu ocenę ofert

w danym kryterium skutkować będzie nieprzyznaniem punktów w ramach tego kryterium.

Z protokołu komisji przetargowej z dnia 25 listopada 2014 r. oraz wezwania do złożenia

wyjaśnień Konsorcjum MB wynika, że dla części 1, 4, 8, 9, 12 oraz 10, 13 w wykazach usług,

posłużyło się tymi samymi zasobami w więcej niż jednym pakiecie i zostało wezwane do

złożenia wyjaśnień na którą część wykorzysta posiadane zasoby. Z uwagi na fakt,

że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tej części załączników do protokołu, przyjął on,

że Konsorcjum MB złożyło wyjaśnienia ze wskazaniem odpowiednich zasobów na wybrane

części.

Dalej Odwołujący podał, że Zamawiający w ramach kryterium

„doświadczenie wykonawcy” przyznał Konsorcjum MB punkty w częściach 1, 4, 8, 9, 10, 12,

13, mimo iż pkt 18.6 oraz 18.7 SIWZ wyraźnie mówi o nieprzyznaniu wykonawcy punktów

w ramach tego kryterium w żadnym z pakietów. Stwierdził, że wyjaśnienia Konsorcjum MB

posłużyły takiemu dopasowaniu oferty, aby pozyskać najkorzystniejsze wyniki punktowe

w poszczególnych częściach zamówienia, co narusza ustawowy zakaz prowadzenia między

zamawiającym a wykonawcą negocjacji w zakresie treści złożonej oferty.

Konsorcjum GM podsumowało, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, co znalazło odzwierciedlenie w zarzutach odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w oparciu

8

o następującą argumentację.

Na wstępie Zamawiający przytoczył postanowienia SIWZ odnoszące się do kryterium

oceny ofert w postaci doświadczenia wykonawcy i zasad jego weryfikowania.

Następnie podał, że w toku sprawdzania i badania ofert Zamawiający powziął

wątpliwość dlaczego wykonawcy wzajemnie poświadczają sobie na tą samą kwotę wykonanie

usług i nie przedkładają referencji od właściwych Zamawiających, u których usługi faktycznie

były wykonywane. Dlatego komisja przetargowa Zamawiającego na posiedzeniu w protokole

w dniu 25 listopada 2014 r., na str. 4, stwierdziła, że nie jest w stanie stwierdzić w jakiej

jednostce były wykonywane prace, czy Konsorcjant DK był podwykonawcą Wykonawcy PM

oraz czy wartość wykonanych przez Konsorcjanta DK usług (1.040.879,21 zł) nie jest

„zawarta” w wartości usług wykazanych przez Wykonawcę PM.

W dniu 27 listopada 2014 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum GM do złożenia

wyjaśnień, które to pismo sprostował w dniu 28 listopada 2014 r. żądając wskazania w jakiej

jednostce lasów były wykonywane prace, których wartość wyniosła 1.040.879,21 zł i czy

Konsorcjant DK wykonując prace, których wartość wyniosła 1.040.879,21 zł był

podwykonawca Wykonawcy PM.

W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, że przedstawione poświadczenie z dnia

20 listopada 2014 r. na kwotę 1.040.879,21 zł brutto, wydane przez Wykonawcę PM,

dotyczyło usług leśnych wykonywanych w Nadleśnictwie Sulęcin oraz Nadleśnictwie Brzózka

w roku 2013 r. Konsorcjant DK wykonując prace, których wartość wyniosła 1.040.879,21 zł

brutto był w tym czasie podwykonawcą Wykonawcy PM. Zdaniem Zamawiającego

z przedstawionego poświadczenia wynika, że usługi wykonane przez Konsorcjanta DK jako

podwykonawcy na terenie Nadleśnictwa Sulęcin i Brzózka zostały wykonane na kwotę

1.040.879,21 zł (w całości). Z kolei Wykonawca PM, pismem z dnia 4 grudnia 2014 r., wyjaśnił,

że Konsorcjant DK, działając w charakterze podwykonawcy, wykonywał usługi z zakresu

gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Sulęcin na kwotę brutto 1.010.010,13zł,

a w Nadleśnictwie Brzózka na kwotę brutto 30 869,08 zł.

Nadleśnictwo Brzózka w piśmie z dnia 8 grudnia 2014 r. podało, że Konsorcjant DK nie

był podwykonawcą Wykonawcy PM. Nadleśnictwo Sulęcin w piśmie z dnia 9 grudnia 2014 r.

udzieliło odpowiedzi, że Konsorcjant DK był zgłoszony przez Wykonawcę PM jako

podwykonawca do wykonywania umowy zawartej z nim umowy. Podwykonawstwo

realizowane było w 50% dla pozyskania i zrywki oraz w 100% dla zadań z zagospodarowania

lasu. Informacja o podwykonawstwie została zawarta w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia.

Po zestawieniu informacji udzielonych przez Konsorcjanta DK oraz Wykonawcę PM,

jak i informacji uzyskanych z Nadleśnictwa Sulęcin i Nadleśnictwa Brzózka Zamawiający

9

stwierdził, że Konsorcjant DK, składając wraz z pozostałymi wykonawcami w ramach

wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia ofertę na część 4 i 5 zamówienia,

udzielił informacji nieprawdziwych, nierzetelnych, usiłując wprowadzić w błąd Zamawiającego

w celu uzyskania przez Konsorcjum GM jak największej ilości punktów w kryterium

doświadczenie i uzyskania zamówienia publicznego we wskazanych częściach.

Zamawiający podniósł, że pismem z dnia 15 grudnia 2014 r., dodatkowo wezwał

Odwołującego, w odniesieniu do przedłożonych faktur do wskazania lokalizacji usług, których

dotyczyły wartości z nich wynikające. Udzielona odpowiedź (pismo Konsorcjum GM z dnia

19 grudnia 2014 r.) nie została poparta żadnymi dowodami w postaci dokumentów –

zleceń wykonywania usług, czy oświadczeniami właściwego leśniczego odbierającego usługi

na terenie Nadleśnictwa Brzózka.

Zamawiający wyjaśnił następnie, że w piśmie z dnia 27 grudnia 2014 r. zatytułowanym

„Uwagi do czynności Zamawiającego” Konsorcjum GM wyjaśniło, że Konsorcjant DK był

podwykonawcą zamówienia realizowanego na rzecz Nadleśnictwa Brzózka, co wynikało

z faktur przedłożonych Zamawiającemu. Jednakże faktury, pomimo wskazania w nich wartości

wykonanych usług, nie wskazywały żadnej lokalizacji, co mogło – zdaniem Zamawiającego –

świadczyć o tym, że były one wykonywane „na czarno”, tj. jako podwykonawstwo bez wiedzy

bądź zgody zamawiających, w przeciwnym razie do faktur załączone byłyby także zlecenia

wykonania usług. Zamawiający podkreślił, że w Lasach Państwowych przy wykonywaniu usług

leśnych obowiązują zasady BHP i przeciwpożarowe o zaostrzonym charakterze, zatem żaden

z zamawiających nie toleruje wykonywania usług przez osoby bliżej nieokreślone, na których

podwykonawstwo wykonawca nie otrzymał zgody Zamawiającego, ponieważ jest to związane

z olbrzymią odpowiedzialnością. W razie wypadku ciężkiego bądź śmiertelnego zachodziłaby

ewentualna odpowiedzialność karna osoby, która zezwoliła na wykonywanie usług

„na czarno”.

Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący twierdzi, jakoby nie zostały wzięte pod uwagę

stosunki umowne wykonawcy i podwykonawcy, jednakże w celu wykazania wykonywania

usług na terenie Nadleśnictwa Brzózka nie przedłożono ani umowy pomiędzy nim,

a Wykonawcą PM, ani kopii umowy pomiędzy Wykonawcą PM, a Konsorcjantem DK. Stąd,

w ocenie Zamawiającego, zachodzi nawet obawa i podejrzenie, że przedstawione przez

Konsorcjum GM faktury są nieprawdziwe.

Zdaniem Zamawiającego nierzetelne były także informacje odnośnie usług

wykonywanych w Nadleśnictwie Sulęcin, bowiem nie jest prawdą, iż w 100% wszystkie usługi

zostały wykonane przez Konsorcjanta DK. Z odpowiedzi samego Nadleśnictwa Sulęcin

10

wynika, że w 100% wykonane zostały usługi z zakresu zagospodarowania lasu,

natomiast tylko w 50% dla pozyskania i zrywki.

W świetle powyższych faktów wynikających z przedłożonych i zestawionych

dokumentów należało stwierdzić, że informacje udzielone przez Odwołującego odbiegają od

rzeczywistości i informacje te miałyby wpływ na wynik Postępowania.

Reasumując Zamawiający stwierdził, że miał podstawy do wykluczenia Odwołującego

z Postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, o czym dodatkowo

poinformował organy ścigania. Podkreślił, że w toku Postępowania nigdy nie negował

możliwości poświadczenia wykonania usług przez głównego wykonawcę, ale poświadczenie

to okazało się niezgodne z informacjami wystawionymi przez Nadleśnictwa Brzózka i Sulęcin.

Zaznaczył również, że na celowe, zawinione i zamierzone zachowanie wykonawcy mające na

celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia publicznego

wskazuje sposób formułowania przez Konsorcjum GM odpowiedzi na poszczególne pytania

Zamawiającego. Gdyby chodziło o zwykłą omyłkę popełnioną w piśmie Konsorcjanta DK,

czy Wykonawcy PM, to mogliby oni ją sprostować w procedurze wyjaśniającej.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosiło

Konsorcjum MB wnosząc o oddalenie odwołania.

Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali

argumentację zawartą w złożonych pismach procesowych. Odwołujący wniósł o dopuszczenie

i przeprowadzenie dowodu z treści: umowy nr S-2710-204/2012 zawartej w dniu 28 grudnia

2012 r. pomiędzy Skarbem Państwa – Państwowym Gospodarstwem Leśnym Nadleśnictwo

Brzózka, a Wykonawcą PM, na okoliczność braku obowiązku wskazania w treści tej umowy

podwykonawców, oświadczenia Konsorcjanta DK oraz porozumienia zawartego pomiędzy

Wykonawcą PM, Konsorcjantem DK, a K. U., na okoliczność realizowania przez Konsorcjanta

DK usług objętych zakwestionowanym przez Zamawiającego poświadczeniem.

sygn. akt KIO 5/15

Wykonawca PM zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 K.c. przez prowadzenie Postępowania z naruszeniem

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

2. art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp przez bezzasadne wykluczenie Wykonawcy PM na

podstawie twierdzenia, że złożył on nieprawdziwe informacje mające wpływ lub

mogące mieć wpływ na wynik Postępowania,

3. art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp przez niezgodne z przepisami uznanie oferty Wykonawcy

PM za odrzuconą,

4. art 91 ust. l Pzp w związku z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej z

11

naruszeniem obowiązujących przepisów, pozbawiając prawa do uznania oferty

Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą w części 6, 8, 9, 11, 13 zamówienia.

Wykonawca PM wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 6, 8,9,11,13

zamówienia,

2. powtórzenia czynności oceny oferty przez przywrócenie do postępowania

niesłusznie odrzuconej oferty Wykonawcy PM,

3. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez wybór oferty

Odwołującego,

oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Wykonawca PM wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179

ust. 1 Pzp. Naruszenie przez Zamawiającego wyżej wykazanych przepisów oraz postanowień

SIWZ narusza jego prawa, wskutek czego bezspornie doznał on uszczerbku interesu oraz

poniósł szkodę wyrażającą się niemożnością uzyskania prawa do realizacji zamówienia

publicznego w częściach 6, 8, 9, 11, 13, na które złożył ofertę najkorzystniejszą.

W uzasadnieniu odwołania Wykonawca PM przytoczył stanowisko Zamawiającego

zawarte w piśmie informującym o wykluczeniu z Postępowania. Stwierdził, że na gruncie Pzp

nie istnieje domniemanie nieprawdziwości informacji składanych przez wykonawców,

w związku z czym zamawiający nie może stosować tej podstawy wykluczenia nie mając

odpowiednich dowodów nieprawdziwości informacji. W konsekwencji konieczna jest analiza

stanu faktycznego, w którym Zamawiający kwestionuje nie dokumenty zawarte w ofercie

Wykonawcy PM, ale dokumenty które przedstawił inny wykonawca, tj. Konsorcjum GM.

Istotnym jest również, iż, oferta Konsorcjum GM została złożona na część 5, w której

Wykonawca PM nie brał udziału. Co zaskakujące, podmiot którego spór dotyczy –

Konsorcjant DK, który złożył ofertę na część 7 zamówienia, nie został wykluczony

z Postępowania.

Odwołujący podał, że Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające

w przedmiocie kwestionowanej informacji, w którym został on pominięty, podczas gdy

wielokrotnie zwracał się do Konsorcjum GM, w trybie art. 26 ust 4 i art. 87 ust 1 Pzp,

o udzielenie wyjaśnień dotyczących podwykonawstwa Konsorcjanta DK. Podkreślił również,

że pomimo zwrócenia się do Zamawiającego o udostępnienie protokołu Postępowania wraz

z załącznikami, w tym korespondencją stanowiącą podstawę decyzji o wykluczeniu,

dokumentacja ta dopiero w dniu 31 grudnia 2014 r. w godzinach popołudniowych została mu

udostępniona. Była ona jednak niekompletna, jako że nie zawierała dokumentacji dotyczącej

oceny oferty Konsorcjum MB. Zdaniem Wykonawcy PM działanie Zamawiającego narusza

12

art. 96 ust.3 Pzp w zw. z art. 2 ust. 1 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt. 1 oraz art. 10 ust. 1 ustawy z dnia

6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U.2014.782), zwanej dalej „Ustawą”.

Powołany przepis Pzp wyznacza jednocześnie moment, od którego udostępnieniu podlegają

poszczególne załączniki do protokołu – w chwili unieważnienia bądź wyboru oferty

najkorzystniejszej. Zgodnie z § 5 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (Dz.U.2010.223.1458), zwanego dalej „Rozporządzeniem”,

zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie. Podobnie termin

ten określa Ustawa, zgodnie bowiem z art. 13 ust. 1 udostępnienie informacji publicznej

następuje na wniosek bez zbędnej zwłoki. Należy przyjąć, iż pojęcie „bez zbędnej zwłoki” jest

tożsame z pojęciem „niezwłocznie”, użytym w § 5 ust. 5 Rozporządzenia. Jednakże mimo

wyraźnego nakazu ustawowego Zamawiający nie udostępnił wszystkich załączników do

protokołu o które wnioskował Odwołujący (nie udostępniono żadnych dokumentów

uzupełnianych przez wykonawców, w tym m.in. Konsorcjum MB, opinii prawnej stanowiącej

podstawę wykluczenia Wykonawcy PM), nie uzasadniono również odmowy jej udostępnienia.

Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 28 grudnia 2012 r. zawarł umowę na

wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej ze Skarbem Państwa –

Państwowym Gospodarstwem Leśnym Lasy Państwowe – Nadleśnictwem Brzózka.

Jej przedmiotem było wykonywanie usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w

Nadleśnictwie Brzózka w 2013 r. Umowa ta nie przewidywała obowiązku zgłoszenia zmiany

podwykonawców. Realizacja postanowień umowy odbywała się terminowo,

zgodnie z zawartymi w niej wytycznymi. Po wykonaniu usługi Wykonawca PM otrzymał

referencje potwierdzające ich należyte wykonanie. Tym samym nie można zarzucać mu,

że poświadczył nieprawdę w zakresie zmiany podwykonawcy i zatrudnienia Konsorcjanta DK.

Wszelkie świadczone przez niego usługi z zakresu gospodarki leśnej były realizowane

należycie, terminowo i rozliczane na podstawie wystawianych faktur. Wykonawca PM nie miał

zatem podstaw do odmowy wystawienia referencji dla Podwykonawcy za należycie wykonaną

usługę.

Z kolei w dniu 4 stycznia 2013 r. Odwołujący zawarł umowę na wykonywanie usług

z zakresu gospodarki leśnej ze Skarbem Państwa – Państwowym Gospodarstwem Leśnym

Lasy Państwowe – Nadleśnictwem Sulęcin. Jej przedmiotem było wykonywanie usług leśnych

w Nadleśnictwie Sulęcin (część 5 – Lubień). W toku realizacji umowy, w dniu 4 stycznia 2013 r.

Wykonawca PM zgłosił do nadleśnictwa fakt realizacji usługi za pomocą podwykonawcy –

Konsorcjanta DK. Także i w tym przypadku umowa została należycie wykonana,

co potwierdzone zostało w referencjach. Istotny jest również fakt, iż ani Wykonawca PM, ani

Konsorcjant DK nie określali w zgłoszeniu wielkości usług objętych podwykonawstwem.

13

Co więcej, również w dniu 4 stycznia 2013 r., Odwołujący zawarł umowę na

wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej ww. Nadleśnictwem. Jej przedmiotem było

wykonywanie usług leśnych w Nadleśnictwie Sulęcin (część 3 – Żubrów). W toku realizacji

umowy, w dniu 4 stycznia 2013 r., Wykonawca PM zgłosił do nadleśnictwa fakt realizacji usługi

za pomocą podwykonawcy K. U., ten zaś realizował usługę z udziałem kolejnego

podwykonawcy (Konsorcjanta DK), co w świetle obowiązujących przepisów jest zgodne

z prawem. Także i w tym przypadku realizacja usługi przebiegła należycie i została

potwierdzona referencjami. Odwołujący podkreślił, że natychmiast po otrzymaniu informacji

o zawarciu porozumienia pomiędzy jego podwykonawcą, a dalszym podwykonawcą

zweryfikował sposób realizacji powiadamiając Nadleśnictwo Sulęcin o uprawnieniach

podwykonawcy – Konsorcjanta DK. W dniu 4 stycznia 2013 r. złożono upoważnienie dla

Konsorcjanta DK w zakresie Leśnictwa Lubień (część 5 zamówienia), a natychmiast po

otrzymaniu informacji o zatrudnieniu go przez K. U. poinformowano o tym Nadleśnictwo

Sulęcin, składając w dniu 27 lutego 2013 r. upoważnienie dla Konsorcjanta DK w zakresie

całości realizowanej usługi. Odwołujący podkreślił, że Nadleśnictwo Sulęcin nie wniosło do

żadnego ze złożonych dokumentów sprzeciwu. Tym samym przyjęto, iż poprzez milczący

akcept (analogicznie do art. 647 1 K.c.) podwykonawcy zostali zaakceptowani. Wszelkie

wykonywane przez podwykonawcę usługi z zakresu gospodarki leśnej były wykonywane

należycie, terminowo i rozliczane na zasadzie płatności bezpośrednich (zgodnie z

porozumieniem zawartym przez K. U. i Konsorcjanta DK).

Wykonawca PM podkreślił następnie, że wykonawca realizujący usługę jest

zobligowany do zgłoszenia tylko swoich podwykonawców, natomiast nie zachodzą tutaj

przesłanki znowelizowanej Pzp przewidziane dla robót budowlanych, w przypadku których

obligatoryjnym jest zgłoszenie również dalszych podwykonawców. Obowiązująca od grudnia

2014 r. nowelizacja w zakresie podwykonawstwa uregulowała omawianą problematykę

w art. 1 ust. 1 pkt 9b Pzp stanowiąc, że umowa o podwykonawstwo to umowa w formie

pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty

budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wybranym przez

zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień

publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub

między dalszymi podwykonawcami. Na tle tego przepisu można wyróżnić trzy

charakterystyczne cechy umowy podwykonawstwa: pisemność, odpłatność i jej przedmiot,

czyli świadczenie stanowiące część zamówienia publicznego. Ustawodawca rozróżnił także

obowiązki i uprawnienia wykonawcy odrębnie dla usług i dostaw (analiza dotyczy tylko

zgłoszenia podwykonawców podmiotu podpisującego umowę) oraz odrębnie dla robót

budowlanych (analiza dotyczy nie tylko podwykonawców, ale również dalszych

14

podwykonawców). Wykonawca PM zauważył, że doświadczenie wykonawcy zdobyte

i ugruntowane przy wykonywaniu usług odpowiadających swoim rodzajem usługom

stanowiącym przedmiot zamówienia, jest niezależne od tego czy wykonawca wykonywał je

w charakterze wykonawcy, podwykonawcy czy „głównego wykonawcy”. Stawianie takich

warunków odnośnie sposobu nabycia doświadczenia, jest nieuprawnione i nie znajduje

podstaw w przepisach Pzp. Stąd też ustanowienie warunku, iż wykonawca nie może

posługiwać się doświadczeniem zdobytym podczas realizacji usługi z udziałem

podwykonawców, czy też założenie, iż niemożliwym jest wykazywanie takiej usługi w wykazie

jako „zdublowanej” jest nieuprawnione.

Powyższe wiąże się z zagadnieniem podwykonawstwa w zamówieniach publicznych

definiowanego jako wykonanie części zamówienia publicznego przez podwykonawcę na rzecz

generalnego wykonawcy. Stroną umowy zawsze jest wykonawca, generalny wykonawca,

zaś ustawodawca umożliwia mu wykonywanie zamówienia z udziałem podwykonawców.

Problematyka ujawnienia skutecznego lub nieskutecznego podwykonawcy była przedmiotem

rozważań Izby, która stwierdziła, że niezawiadomienie inwestora o realizacji zamówienia

z udziałem podwykonawców nie ma wpływu na skuteczność umowy o podwykonawstwo.

Zdaniem Wykonawcy PM chybiony jest również pogląd Zamawiającego, iż podstawą

jego wykluczenia może być wykazanie się „zdublowanymi” usługami, bowiem ustawodawca

umożliwia wykonawcom złożenie oferty, w których wykonawca samodzielnie wykazuje

spełnianie warunków udziału w postępowaniu ale również dopuszcza sytuacje, w których

wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby

podmiotów trzecich. W przypadku wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu

poprzez odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich w zakresie wiedzy

i doświadczania za wystarczające może być uznane zobowiązanie podmiotu trzeciego do

udostępnienia odpowiednich zasobów na rzecz wykonawcy. Tym samym nie można zakładać,

że podmiot trzeci użyczając zasób na rzecz konkretnego wykonawcy, nie będzie się nim już

więcej legitymował. Analogicznie, zdaniem Odwołującego, należałoby zawsze sprawdzać,

czy wykonawcy nie wykazują w swych ofertach posiadanej wiedzy i doświadczenia w innych

procedurach organizowanych na terenie rynku wspólnotowego.

Z ostrożności procesowej Wykonawca PM podniósł, że nawet jeśli doszło do

przekroczenia ustanowionej w umowie z Nadleśnictwem Sulęcin wielkości udziału

podwykonawcy (w rozmiarze 50% dla pozyskania i zrywki drewna oraz 100% dla zadań

z zakresu zagospodarowania lasu) to działanie to nie stanowi poświadczenia nieprawdy.

Faktem jest, że nadleśnictwo nadzorując wykonywanie usługi w 2013 r. powinno monitorować

tą kwestię, zwłaszcza że dopuściło potwierdzenie wykonania usługi w protokołach odbioru

przez podwykonawcę. Nie sposób uznać, iż w jakikolwiek sposób poświadczono nieprawdę

15

w dokumentach – listach referencyjnych, zgłoszeniach do nadleśnictw, protokołach odbioru

realizowanych sukcesywnie prac z zakresu gospodarki leśnej, czy tez wystawianych fakturach

i dokonywanych na ich podstawie płatnościach. Jeżeli z treści złożonych wykazów, referencji,

faktur i protokołów odbioru wynika, że podwykonawca zrealizował określony zakres prac,

potwierdza tym samym posiadanie w tym zakresie doświadczenia, gdyż dla oceny posiadania

wymaganego doświadczenia (wykonania określonych prac) istotnym jest jedynie wykonanie

odpowiednich prac, a nie to, kto był stroną umowy z zamawiającym.

Z ostrożności procesowej Odwołujący podkreślił również, że dla stwierdzenia złożenia

nieprawdziwych informacji istotnym jest, czy miały one realny i rzeczywisty wpływ na wynik

Postępowania, o czym mówić nie sposób, ponieważ złożył on oferty na inne części

zamówienia niż Konsorcjant DK, którego dotyczy spór.

Zaznaczył również, że złożenie nieprawdziwych informacji znajdujących ucieleśnienie

w oświadczeniach lub dokumentach wypełnia znamiona strony przedmiotowej czynu

zabronionego z art. 297 § 1 K.k. Przedstawienie dokumentów stwierdzających nieprawdę,

czy też nierzetelnych stanowi nie tylko naruszenie reguł postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, ale zarazem narusza ogólne, powszechnie obowiązujące nakazy

i zakazy wynikające z norm prawnych, zasad współżycia społecznego lub dobrych obyczajów

bez względu na istniejący między stronami stosunek zobowiązaniowy i jego zakres. Za trafne

należy zatem uznać stanowisko, iż podanie nierzetelnych danych w ofercie trzeba

kwalifikować jako uchybienie proceduralne, a zarazem możliwy jest zbieg z roszczeniem

deliktowym. Sytuacja taka jednakże nie zaistniała, bowiem Wykonawca PM nie podał

nieprawdziwych informacji w swojej ofercie, nie mogły one zatem wpłynąć na wynik

Postępowania w częściach, na które złożył ofertę, jak również nie mogły w jakichkolwiek

sposób uprzywilejować go w rankingu ofert.

Wykonawca PM wskazał, że niewątpliwie norma prawna wynikająca z art. 24 ust. 2

pkt. 3 Pzp skierowana jest do zamawiającego. Stąd też koniecznym jest rzetelna ocena

złożonej oferty w kontekście podstaw wykluczenia. Reasumując wykluczenie wykonawcy

z postępowania na podstawie analizowanego przepisu dokonać można tylko gdy wykonawca

złoży nieprawdziwe informacje oraz gdy informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik

postępowania. Obie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Samo złożenie

nieprawdziwych informacji, bez ich wpływu (faktycznego lub ewentualnego) na wynik

postępowania nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Istotnym jest, że jeżeli Zamawiający nie uzyskał w treści wyjaśnienia jednoznacznej

odpowiedzi to winien był w tej części wezwać Wykonawcę PM do złożenia wyjaśnień.

16

Nie wydaje się też, aby istniały jakiekolwiek powody do prowadzenia procedury wyjaśnienia

w przedmiocie wykluczenia Wykonawcy PM z innym uczestnikiem Postępowania –

Konsorcjum GM.

Wykonawca PM zaznaczył, że złożona przez niego oferta w częściach 6, 8, 9, 11 i 13

zamówienia jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych kryteriów.

W zakresie oceny oferty Konsorcjum MB Odwołujący powtórzył argumentację zawartą

w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 4/15. Stwierdził, że Konsorcjum MB dostało od

Zamawiającego szansę na dopasowanie wskazanych w wykazach usług zamówień do

klasyfikacji ofert, tak aby złożone przez nie oferty uzyskały największą liczbę punktów,

co wyjaśnił na przykładzie klasyfikacji ofert złożonych na część 9 zamówienia.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.

W zakresie zarzutu związanego ze złożeniem przez Wykonawcę PM nieprawdziwych

informacji wyjaśnił, że na podstawie wyjaśnień uzyskanych od Odwołującego,

Konsorcjanta DK, a także Nadleśnictwa Brzózka i Sulęcin stwierdził, że Odwołujący nie mógł

wykazywać, jakoby na terenie Nadleśnictwa Sulęcin wykonał usługi w 100%. W ramach

kryterium doświadczenie określonego w postanowieniach SIWZ Zamawiający w sposób

wyraźny i jednoznaczny określił, że będzie uwzględniał tylko usługi wykonane przez

wykonawcę. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca PM wykazywał jako usługi wykonane

w 100% te same usługi, które jednocześnie poświadczył, jako wykonane w całości przez

Konsorcjanta DK.

Zamawiający podkreślił, że Wykonawca PM składając ofertę na części 6, 8, 9, 11 i 13

zamówienia, złożył nieprawdziwe informacje w ramach jednego postępowania przetargowego,

co uzasadniało jego wykluczenie we wszystkich częściach, ponieważ zachodziła tożsamość

podmiotu, który złożył nieprawdziwe informacje. Podkreślił, że gdyby wykazał jako swoje

doświadczenie tylko tą kwotę i część zamówienia, którą faktycznie tylko on wykonał

w Nadleśnictwie Sulęcin, to nie doszłoby do podania nieprawdziwych informacji.

Zamawiający podkreślił, że nigdy nie negował tego, iż jeżeli usługi były wykonywane

przez podwykonawcę (Konsorcjanta DK), to nie może on przedstawić tych usług przez siebie

rzeczywiście wykonanych na zasadzie podwykonawstwa, ale jeżeli usługi zostały wykazane

w kryterium „doświadczenie wykonawcy” przez Konsorcjanta DK, to nie mogły być

jednocześnie zgodnie z postanowieniami SIWZ wykazywane jako doświadczenie

Wykonawcy PM. Chodziło o to żeby nie dublować doświadczenia w zakresie wykonanych

usług. Stąd Zamawiający uznał, że faktyczne doświadczenie Odwołującego, którym mógł się

posłużyć w Postępowaniu przetargowym w ramach kryterium doświadczenie wykonawcy

wynosiło 50% dla pozyskania i zrywki drewna. Zatem posłużenie się jedną usługą przez dwa

17

podmioty (wykonawcę i podwykonawcę) w ramach kryterium doświadczenie musiało

skutkować, w ocenie Zamawiającego, po pierwsze – nieuwzględnieniem usługi, a po drugie –

wykluczeniem tych wykonawców.

Zamawiający podkreślił, że Wykonawca PM nie wykazał, że formułowanie informacji

w sposób w jaki podał w dokumentach do przetargu nie miało świadomego działania i nie

wskazał, jakie to wady oświadczenia woli zaistniały, iż informacja udzielona przez niego

w dokumencie nie odpowiada faktom. Zauważył, że złożenie nieprawdziwych informacji przez

Odwołującego mogło mieć wpływ na wynik Postępowania, ponieważ gdyby Zamawiający nie

powziął wiadomości o nieprawdziwości informacji zawartych w dokumentach, to w części 6

zamówienia wybrałby ofertę Wykonawcy PM.

Zamawiający stwierdził dodatkowo, że w świetle znowelizowanego przepisu art. 1 pkt

13 lit. a nowelizacji Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz.U.2014.1232)., która obowiązuje od

19 października 2014 r., miał prawo ustalić kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia,

bowiem katalog dopuszczalnych kryteriów nie ma zamkniętego charakteru.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosiło

Konsorcjum MB wnosząc o oddalenie odwołania.

Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali

argumentację zawartą w złożonych pismach procesowych.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej

części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron

zawarte w odwołaniach i odpowiedziach na odwołania, a także wyrażone ustnie na

rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba, wobec spełnienia przez Konsorcjum MB (dalej również „Przystępujący”)

przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału

w postępowaniu odwoławczym, w sprawach o sygn. akt KIO 4/15 i KIO 5/15, w charakterze

przystępującego po stronie Zamawiającego.

Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia

kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów Pzp.

I. Zarzuty bezzasadnego wykluczenia Odwołujących z Postępowania z uwagi na

złożenie przez nich nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ

na jego wynik oraz odrzucenia ich ofert z uwagi na stwierdzenie, że zostały złożone

przez wykonawców wykluczonych z udziału w Postępowaniu

18

Zarzuty potwierdziły się w przedstawionym poniżej stanie faktycznym.

Wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zobowiązani byli załączyć do ofert wykaz

usług, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ, któremu nadano

dwojakie znaczenie.

Po pierwsze, dokument ów składany był na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w Postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia (argument z pkt 9.1 ppkt 2) SIWZ).

Zamawiający w pkt 7.5 (akapit drugi) SIWZ postanowił, że w sytuacji, w której wykonawca

wskaże dany zasób na więcej niż jedną część zamówienia zostanie wezwany, w trybie

przepisu art. 26 ust. 4 Pzp, do zadeklarowania na którą część zamówienia wykorzysta taki

zasób. Za nieudzielenie wyjaśnień, bądź udzielenie wyjaśnień niejednoznacznych

przewidziana została sankcja w postaci uznania, że wykonawca nie wykazał spełniania

warunków udziału w Postępowaniu za pomocą ww. zasobów w żadnej części zamówienia,

w której się nimi posłużył.

Po drugie – zgodnie z pkt 18.5 ppkt 2) SIWZ – doświadczenie wykonawcy stanowiło

również kryterium oceny ofert o wadze 10%, mierzone – w świetle pkt 18.6 ppkt 2) SIWZ

(akapit pierwszy) – wartością (w zł brutto) wykonanych w okresie trzech lat przed upływem

terminu składania ofert usług w zakresie pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania

lasu, gdy oferta jest składana na część 1-13 zamówienia, a w przypadku ofert składanych na

część 14 zamówienia – wartością (w zł brutto) wykonanych w okresie trzech lat przed upływem

terminu składania ofert usług z zakresu gospodarki szkółkarskiej,

Ocena punktowa w omawianym kryterium dokonywana była, jak wspomniano,

na podstawie danych zawartych w wykazie usług oraz dowodów dokumentujących należyte

wykonanie usług. Zamawiający wskazał, że będzie uwzględniał tylko usługi wykonane przez

wykonawcę oraz że w tym kryterium nie będzie uwzględniane doświadczenie podmiotów, które

nie będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, a których doświadczeniem, celem spełnienia

warunków udziału w Postępowaniu, wykonawca posłużył się na potrzeby kwalifikacji

podmiotowej (pkt 18.6 ppkt 2) SIWZ, akapit drugi).

Ocena punktowa w kryterium doświadczenie przedstawiała się następująco:

w przypadku wykazania usług o wartości poniżej 1 mln zł brutto wykonawca otrzymywał 1 pkt,

w przedziale od 1 do 3 mln zł brutto – 5 pkt, a powyżej 3 mln zł brutto – 10 pkt.

Zamawiający zaznaczył, że ocena ofert w kryterium doświadczenie wykonawcy zostanie

dokonana odrębnie dla każdej części zamówienia. Wykonawca nie może wskazywać tej samej

usługi lub usług w ofercie na więcej niż jedną część zamówienia, w przeciwny razie

Zamawiający nie weźmie pod uwagę takiej usługi (usług) oceniając ofertę wykonawcy

w żadnej z części, na którą zostanie wskazana (pkt 18.6 ppkt 2) SIWZ, ostatni akapit).

19

Ponadto Zamawiający, w pkt 18.7 i 18.8 SIWZ, postanowił, że niezłożenie wykazów lub

dowodów, o których mowa w pkt 18.6 SIWZ lub złożenie ww. dokumentów niekompletnych,

uniemożliwiających Zamawiającemu ocenę ofert w danym kryterium skutkować będzie

nieprzyznaniem punktów w ramach tego kryterium oraz że Zamawiający może weryfikować

informacje zawarte w wykazach lub dowodach, o których mowa w pkt 18.6 SIWZ,

zwracając się bezpośrednio do podmiotów, na rzecz których dane usługi były wykonywane.

Konsorcjum GM posłużyło się rzekomo nieprawdziwymi informacjami składając ofertę

na część 5 zamówienia (Leśnictwo Zielin). W poz. 4 wykazu usług załączonego do oferty

złożonej na wspomnianą część zamówienia wskazało na usługi wykonane na rzecz

Wykonawcy PM, których wartość wyniosła 1.040.879,21 zł. Do oferty załączone zostało

poświadczenie wystawione w dniu 20 listopada 2014 r. na rzecz Konsorcjanta DK przez

Wykonawcę PM obejmujące usługi z zakresu zagospodarowania lasu, pozyskiwania i zrywki

drewna, w tym przy użyciu maszyn wielkooperacyjnych w okresie od dnia 1 stycznia 2013 r.

do dnia 31 grudnia 2013 r. W dokumencie stwierdzono, że usługi zostały wykonane należycie.

W dniu 27 i 28 listopada 2014 r. Konsorcjum GM zostało wezwane do wskazania

w jakiej jednostce lasów były wykonane prace opiewające na ww. kwotę oraz czy

Konsorcjant DK wykonując te prace był podwykonawcą Wykonawcy PM. Natomiast pismem

z dnia 4 grudnia 2014 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę PM do wyjaśnienia w jakiej

wysokości brutto, w podziale na Nadleśnictwo Brzózka i Sulęcin, zostały przez Konsorcjanta

DK wykonane prace o łącznej wartości wskazanej w wystawionym dla niego poświadczeniu.

W odpowiedzi Konsorcjum GM wyjaśniło, że usługi objęte przedstawionym

poświadczeniem wykonane były w 2013 r. w Nadleśnictwach Brzózka i Sulęcin w ramach

podwykonawstwa, jakie Wykonawcę PM łączyło z Konsorcjantem DK (vide korespondencja

z dnia 27 listopada 2014 r.). Z kolei Wykonawca PM stwierdził, że Konsorcjant DK wykonał

jako podwykonawca usługi z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Sulęcin na kwotę

brutto 1.010.010,13 zł, a w Nadleśnictwie Brzózka – 30.869,08 zł (pismo Wykonawcy PM

z dnia 4 grudnia 2014 r.).

Na podstawie uzyskanych informacji Zamawiający – pismami z dnia 5 grudnia 2014 r.

– zwrócił się do Nadleśnictwa Brzózka i Nadleśnictwa Sulęcin o udzielenie informacji,

czy Konsorcjant DK był podwykonawcą Wykonawcy PM przy realizacji usług na ich rzecz,

załączając dotychczasową korespondencję z ww. podmiotami.

W odpowiedzi Nadleśnictwo Brzózka stwierdziło, że Konsorcjant DK nie był

podwykonawcą Wykonawcy PM w zakresie świadczenia usług leśnych na jego terenie

w 2013 r. (pismo z dnia 8 grudnia 2014 r.). Z kolei z odpowiedzi nadesłanej przez

Nadleśnictwo Sulęcin wynikało, że Konsorcjant DK był zgłoszony jako podwykonawca do

20

wykonywania umowy na świadczenie usług leśnych w 2013 r. Podwykonawstwo było

realizowane w 50% dla pozyskania i zrywki oraz w 100% dla zadań z zakresu

zagospodarowania lasu, a informacja o nim zawarta została w ogłoszeniu o udzielenie

zamówienia.

Pismem z dnia 11 grudnia 2014 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum GM do

przedstawienia poświadczonych za zgodność z oryginałem kserokopii faktur dotyczących

wykonania przez Konsorcjanta DK prac z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz

zagospodarowania lasu na terenie Nadleśnictwa Brzózka (na kwotę 30.869,08 zł brutto) oraz

Nadleśnictwa Sulęcin (na kwotę 1.010.010,13 zł brutto). W wyznaczonym terminie

Konsorcjum GM złożyło Zamawiającemu kserokopie oczekiwanych przezeń dokumentów

(pismo z dnia 14 grudnia 2014 r. wraz z załącznikami) opiewających na łączną kwotę

1.041.003,04 zł brutto. We wspomnianych dokumentach księgowych konsorcjant DK figurował

jako sprzedawca (wystawca dokumentów), a Wykonawca PM – jako nabywca usług nimi

objętych.

W dniu 16 grudnia 2014 r. Zamawiający wystosował do Konsorcjum GM kolejne

wezwanie oczekując wskazania lokalizacji (z podaniem nazwy Nadleśnictwa oraz nazwy

Leśnictwa), w których wykonane zostały usługi leśne ujęte w 10 fakturach VAT, z których treści

Zamawiający nie był w stanie ustalić tych danych. Pismem z dnia 19 grudnia 2014 r.

Konsorcjum GM udzieliło Zamawiającemu oczekiwanych informacji, na podstawie których

ustalono ostatecznie, ze wartość usług wykonanych przez Konsorcjanta DK

w Nadleśnictwie Brzózka wynosić miała 30.986,28 zł brutto, natomiast w Nadleśnictwie

Sulęcin – 1.010.016,76 zł brutto.

Z kolei Wykonawca PM – składając ofertę na część 6 zamówienia (Leśnictwo Moryń)

– w wykazie usług, pod poz. 2 wskazał na usługę o wartości 1.010,010,13 zł,

zrealizowaną w 2013 r. na rzecz Nadleśnictwa Sulęcin. Do oferty załączone został wystawione

przez nie, w dniu 14 listopada 2014 r., poświadczenie, z którego wynikało,

że Nadleśnictwo Sulęcin nie wniosło zastrzeżeń do terminowości i jakości usług świadczonych

na jego rzecz oraz że wykonawca solidnie przestrzegał warunków umowy.

W konsekwencji, kierując się poczynionymi ustaleniami, Zamawiający w dniu

23 grudnia 2014 r. zdecydował o wykluczeniu zarówno Wykonawcy PM, jak i Konsorcjum GM

z Postępowania w oparciu o przesłankę wynikającą z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Konsorcjum GM – pismem z dnia 27 grudnia 2014 r. – przedstawiło uwagi do czynności

wykluczenia go z Postępowania, jednak nie zostały one rozpatrzone, o czym Zamawiający

poinformował w piśmie z dnia 31 grudnia 2014 r.

21

Na wstępie, mając na względzie okoliczność, że pojęcie nieprawdziwych informacji nie

było sporne między stronami, można ogólnie powiedzieć, że nieprawdziwa informacja to taka,

która nie jest zgodna ze stanem faktycznym, nie opisuje rzeczywistości takiej, jaka ona jest,

a przekazuje o niej mylne (błędne) wyobrażenie. Dodać wypada przy tym, że nieprawdziwe

informacje nie polegają na błędnej interpretacji, czy kwalifikacji faktów, które są ujawniane lub

znane zamawiającemu.

Sama obiektywna niezgodność określonej informacji z prawdą nie jest jednak

wystarczająca do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, ponieważ konieczny jest również jej wpływ (zaistniały lub chociażby potencjalny)

na wynik prowadzonej procedury. Pod tym pojęciem rozumie się sytuacje, w których złożenie

nieprawdziwych informacji przesądza o wykazaniu spełniania warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ocenie ofert (punktacji przyznanej

poszczególnym ofertom) lub możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą.

Uzupełniająco dodać należy, że aktualnie w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych

zdaje się przeważać stanowisko, zgodnie z którym pod pojęciem złożenia nieprawdziwych

informacji kryje się celowe, intencjonalne (nakierowane na uzyskanie zamówienia)

wprowadzenie zamawiającego w błąd.

Co istotne, dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie

przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – zgodnie z ogólną regułą rozkładu ciężaru dowodu –

obciąża tego, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek w postaci wykluczenia wykonawcy,

zatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ciężar dowodu spoczywa na

zamawiającym. Trzeba mieć przy tym świadomość, że omówionych podstaw wykluczenia nie

można domniemywać, wobec czego zasadne jest wymaganie od zamawiającego, aby ten

dysponował dowodami na nieprawdziwość informacji, których złożenie stanowiło podstawę

wyeliminowania danego podmiotu z udziału w procedurze udzielenia zamówienia publicznego.

Należy mieć wreszcie na względzie okoliczność, że przepis dotyczący wykluczenia

wykonawcy z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji należy, ze względu na dotkliwość

sankcji i doniosłość konsekwencji z niego wynikających (nie można tracić z pola widzenia,

że skutkiem potwierdzenia się okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie nie

tylko wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale także utrata

reputacji – wiarygodności takiego podmiotu jako potencjalnego kontrahenta, co w warunkach

stale zaostrzającej się konkurencji może zachwiać jego kondycją finansową, czy pozycją

rynkową i możliwe sankcje prawnokarne), musi być interpretowany wąsko.

W świetle powyższego Izba uznała, że wykluczenie Odwołujących we wszystkich

częściach, na które podzielony został przedmiot zamówienia, nie było uzasadnione. W istocie,

22

jak ustalono, informacje, których wiarygodność Zamawiający zakwestionował, złożone zostały

na dwie części zamówienia – 5 (w przypadku Konsorcjum GM) i 6 (w przypadku

Wykonawcy PM). Jakkolwiek przepisy Pzp nie znają instytucji wykluczenia częściowego,2

a art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp posługuje się pojęciem „postępowania” (liczba pojedyncza),

to w przypadku podziału zamówienia na części ani w stosunku do samego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, ani złożonych w nim przez jednego wykonawcę ofert

częściowych nie można mówić o automatycznym przenoszeniu rozstrzygnięć z jednej części

postępowania na drugą. Trafnie argumentowali Odwołujący wskazując przykładowo,

że warunki udziału w postępowaniu mogą być ukształtowane odmiennie dla każdej części

zamówienia, obowiązek wniesienia wadium, jak i jego wysokość również może przedstawiać

się różnie dla każdej części zamówienia (przy czym nie powinno ulegać wątpliwości,

że niewniesienie wadium na jedną część zamówienia skutkuje wykluczeniem wykonawcy tylko

w tej części). Także wynik postępowania może ulec zróżnicowaniu dla poszczególnych części,

na które podzielony został przedmiot zamówienia – może się ono zakończyć wyborem

najkorzystniejszej oferty na jedną część zamówienia, a unieważnieniem postępowania w innej

części, podobnie jak w różny sposób mogą zostać przez zamawiającego potraktowane oferty

częściowe jednego wykonawcy (może on uzyskać daną część zamówienia w wyniku wyboru

jego oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy jego oferta, złożona na inną część

zamówienia, może zostać odrzucona). W konsekwencji uznać należy, że postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego z możliwością składania ofert częściowych

charakteryzuje się autonomicznością każdej części, tak samo, jak odrębne (autonomiczne)

byłyby postępowania prowadzone osobno dla poszczególnych części zamówienia.

Można oczywiście mieć wątpliwości, czy ustawodawca – wprowadzając omawianą

przesłankę wykluczenia wykonawcy – nie kierował się generalną potrzebą wyeliminowania

nieuczciwych podmiotów z obrotu gospodarczego, bez możliwości relatywizowania skutków

złożenia nieprawdziwych informacji w zależności od wybranego przez zamawiającego

sposobu udzielania zamówienia publicznego (z podziałem przedmiotu zamówienia na części,

bądź nie), tym niemniej, jak wspomniano, wykluczenie wykonawcy z postępowania ma

charakter sankcyjny i powinno być stosowane możliwie wąsko. Jeżeli zatem skutkujące

wykluczeniem uchybienie wykonawcy nastąpiło w jednej części postępowania,

wykluczenie powinno nastąpić w tej właśnie części. Jakkolwiek złożenie nieprawdziwych

informacji jest zachowaniem nagannym, tym niemniej ocena taka nie może uzasadniać

automatyzmu w stosowaniu omawianej sankcji. Uzasadnienia opisanego działania nie można

również poszukiwać – jak chciał tego Zamawiający – w okoliczności, że Postępowanie

prowadzone było pod jedną sygnaturą, czy że po stronie wykluczonych wykonawców

zachodziła tożsamość podmiotowa. Argumentacja taka jest przejawem nadmiernego

23

formalizmu i przeczy przywołanym powyżej zasadom wykładni komentowanej przesłanki

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Z przytoczonych powyżej względów Izba uznała, że wykluczenie Konsorcjum GM

w części 4 i Wykonawcy PM w części 8, 9, 11 i 13 zamówienia pozbawione było podstaw

prawnych.

Odnosząc się natomiast stricte do podstawy wykluczenia Konsorcjum GM Izba

stwierdziła, że nie złożyło ono nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ

na wynik Postępowania. Zamawiający błędnie zinterpretował wyniki przeprowadzonego

postępowania wyjaśniającego, a nadto zignorował dowody przedstawiane w jego toku przez

Konsorcjum GM.

Zamawiający niewłaściwie, w ocenie Izby, zinterpretował informację uzyskaną od

Nadleśnictwa Brzózka, że Konsorcjant DK nie był podwykonawcą Wykonawcy PM w zakresie

świadczenia usług leśnych w 2013 r., wywodząc z niej, że Konsorcjant DK usług takich w ogóle

nie świadczył. Uzasadniał to dodatkowo okolicznością, że Konsorcjant DK nie był zgłoszony

jako podwykonawca Wykonawcy PM (vide § 8 kontraktu), co jednak nie stanowi dowodu na

brak udziału Konsorcjanta DK w realizacji tego zamówienia. O nieprawdziwości informacji nie

mógł świadczyć fakt, że Nadleśnictwo Brzózka nie wiedziało o wykonywaniu zamówienia przez

Konsorcjanta DK, ponieważ kwestią istotną było ustalenie czy usługi te były rzeczywiście

wykonywane, a nie to jak kształtowały się zasady związane z powierzaniem realizacji

zamówienia podwykonawcom oraz obowiązki informacyjne z nich wynikające. Ergo,

umowa łącząca Wykonawcę PM z Nadleśnictwem Brzózka nie mogła stanowić dowodu,

że Konsorcjant DK nie świadczył usług objętych przedstawionym Zamawiającemu

poświadczeniem. Wnioskowi takiemu przeczą zresztą pominięte przez Zamawiającego

dowody w postaci złożonych mu w toku Postępowania faktur VAT, opiewających na kwotę

wartości zrealizowanych na terenie Nadleśnictwa Brzózka usług. Nie mogła się przy tym ostać

argumentacja podważająca wiarygodność złożonych wyjaśnień i załączonych dowodów

z uwagi na brak zleceń wykonywania usług, czy oświadczeń właściwego Leśniczego

odbierającego usługi na terenie Nadleśnictwa Brzózka, ponieważ Zamawiający nie udowodnił,

ze w ten sposób należało dokumentować realizację przedmiotu umowy. Natomiast ewentualne

naruszenie przez Wykonawcę PM, bądź wskazanego w umowie podwykonawcę,

wynikających z niej obowiązków w zakresie zgłaszania/zmiany zgłoszonego podwykonawcy

(dalszego podwykonawcy) należałoby rozpatrywać w kategoriach nienależytego wykonania

zobowiązania przez podmiot, który zaniechania takiego się dopuścił.

W odniesieniu do informacji uzyskanych od Nadleśnictwa Sulęcin spór dotyczył nie tyle

udziału Konsorcjanta DK w realizacji zamówienia, co nota bene, nie było kwestionowane

24

w toku postępowania odwoławczego (wobec czego nie miały znaczenia dowody złożone na tą

okoliczność przez Odwołujących), ile zakres podwykonawstwa mierzony procentowym

udziałem poszczególnych rodzajów usług w ich całkowitej wartości. Informacja ta była jednak

– w ocenie Izby – irrelewantna, ponieważ zgodnie z pkt 18.6 ppkt 2) SIWZ w kryterium

„doświadczenie wykonawcy” znaczenie miała wartość usług, a nie procentowy udział

poszczególnych rodzajów usług w ich ogólnej kwocie. Na marginesie warto zauważyć,

że Zamawiający nigdy nie zwracał się o potwierdzenie tej informacji do Konsorcjum GM

i chociażby z tego względu nie sposób zarzucać mu złożenie nieprawdziwych informacji.

Istotna jest natomiast okoliczność, że Nadleśnictwo Sulęcin wystawiło Wykonawcy PM

poświadczenie należytej realizacji usług na kwotę objętą przedstawionymi przez

Konsorcjum GM fakturami VAT. Także i w tym zakresie ewentualne przekroczenie wymiaru

podwykonawstwa dla poszczególnych rodzajów usług należałoby rozpatrywać wyłącznie

w kategoriach nienależytego wykonania zobowiązania, tym niemniej –

skoro Nadleśnictwo Sulęcin wystawiło Wykonawcy PM poświadczenie, w którym stwierdzono

m.in., że „[…]solidnie przestrzegał warunków umowy[…]” – należało uznać, że kwestia ta nie

miała istotnego znaczenia dla wystawcy poświadczenia.

W świetle powyższego wykluczenie Konsorcjum GM w części 5 Izba uznała za

nieuzasadnione.

W kwestii nieprawdziwości informacji złożonych przez Wykonawcę PM Izba,

kierując się omówionymi we wcześniejszej części uzasadnienia wytycznymi, stwierdziła,

że należy ją rozpatrywać wyłącznie w kategoriach wykazania się realizacją tej samej usługi,

która wskazana została przez Konsorcjum GM w ofercie złożonej na inną część zamówienia.

W pozostałym zakresie, tj. rzekomego wystawienia przez Wykonawcę PM dokumentu

poświadczającego nieprawdę, Izba uznała, że wykluczenie go na tej podstawie byłoby

wynikiem nieuprawnionej rozszerzającej wykładni przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Wykonawca PM nie posłużył się w Postępowaniu wystawionym przez siebie dokumentem

poświadczenia (co wyklucza przesłankę złożenia przez niego nieprawdziwych informacji),

a nawet gdyby uznać, że poświadczenie nieprawdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego wypełnia przesłankę złożenia nieprawdziwych informacji, to informacje te nie

mogły mieć wpływu na wynik Postępowania, ponieważ nie zostały złożone w celu uzyskania

przez Wykonawcę PM zamówienia. Informacje te mogły jedynie umożliwić uzyskanie

zamówienia przez Konsorcjum GM, tym niemniej nie złożyło ono ofert na części zamówienia,

o które ubiegał się Wykonawca PM, nie sposób zatem mówić o ich wpływie na wynik

Postępowania, który – jak wskazano – ustalany jest osobno dla każdej części zamówienia.

W świetle powyższego nie można było, zdaniem Izby, postawić Wykonawcy PM

zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż wskazanie na zrealizowanie usługi,

25

której odbiorcą było Nadleśnictwo Sulęcin wynikało wyłącznie z błędnego rozumienia

postanowień SIWZ odnoszących się do kryterium „doświadczenia wykonawcy”.

Świadczy o tym zarówno argumentacja zawarta w odwołaniu, która nakierowana została na

podważenie tego kryterium, a w szczególności zakazu posłużenia się doświadczeniem

wykazanym już przez innego uczestnika Postępowania, jak i stanowisko wyrażone na

rozprawie. Postanowienie pkt 18.6 ppkt 2) SIWZ wyraźnie wskazywało, że Zamawiający

będzie uwzględniał tylko usługi wykonane przez wykonawcę, niezależnie od tego,

czy zrealizowane były one w wykonaniu umowy z instytucją zamawiającą, czy z wykonawcą,

w ramach stosunku podwykonawstwa. Izba przyjęła, że wynika z niego także, że jeżeli daną

usługę (część usługi) wykonał określony podmiot, to inny uczestnik Postępowania (bądź ten

sam podmiot w innej części zamówienia – vide ostatni akapit pkt 18.6 ppkt 2) SIWZ) nie mógł

posłużyć się tą samą usługą na potrzeby oceny ofert. W przeciwnym razie ocena ofert nie

byłaby dokonywana na podstawie realnego doświadczenia wykonawcy, co podważałoby sens

ustanawiania takiego kryterium oceny ofert. Jedynie na marginesie zauważyć należy,

że argumentacja Wykonawcy PM dotycząca omawianego kryterium była nie tylko spóźniona,

gdyż odnoszące się do niego postanowienia SIWZ nie zostały zaskarżone w ustawowym

terminie, ale również bezzasadna, bowiem usługi leśne należą do kategorii usług nie

priorytetowych (poz. 27 załącznika nr 2 do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i nie priorytetowym

(Dz.U.2010.12.68), w stosunku do których zniesiony został zakaz ustalania kryteriów oceny

ofert na podstawie właściwości wykonawcy (argument z art. 5 ust. 1 Pzp).

W świetle powyższego, skoro dowiedzione zostało, że usługi na rzecz

Nadleśnictwa Sulęcin w kwocie wykonane zostały przez Konsorcjanta DK, to Wykonawca PM

nie tyle powinien zostać wykluczony z Postępowania (w części 6) z uwagi na posłużenie się

tą samą usługą, ile w części, w której została ona ujęta, nie powinna zostać ona wzięta pod

uwagę przy ustalenia punktacji w omawianym kryterium.

W konsekwencji uznać należało, że zaskarżone czynności stanowiły naruszenie przez

Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 91 ust. 1 Pzp.

II. Zarzuty nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum MB

Zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Izba ustaliła, że Konsorcjum MB (jego poszczególni członkowie) w załączonych do ofert

złożonych na część 1, 4, 8, 9, 12, a nadto 10 i 13 wykazach usług posłużyło się tymi samymi

usługami – dla części 1 i 4 były to usługi zrealizowane na rzecz Zamawiającego w latach

2012-2014 o wartościach: 965.752,85 zł (2012 r.), 1.150.791,53 zł (2013 r.) oraz 710.051,19

zł (2014 r.), dla części 8, 9 i 12 – usługi zrealizowane na rzecz Zamawiającego w latach

26

2012-2014 o wartościach: 682.122,24 zł (2012 r.), 1.371.266,58 zł (2013 r.) i 656.765,36 zł

(2014 r.), a dla części 10 i 13 – usługi zrealizowane na rzecz Zamawiającego w latach

2012-2014 r. o wartościach: 713.337,58 zł (2012 r.), 915.117.09 zł (2013 r.) i 464.349,42 zł

(2014 r.).

Wobec powyższego Zamawiający – pismem z dnia 27 listopada 2014 r., działając na

podstawie przepisu art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp – wezwał Konsorcjum MB do

wyjaśnienia treści oferty oraz załączonych do niej dokumentów – wykazów usług. Zaznaczył,

że zgodnie z pkt 7.5 SIWZ ocenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu zostanie

dokonana odrębnie dla każdej części zamówienia. Podkreślił, że wykonawca nie może

wskazać tych samych usług, osób, narzędzi, sumy ubezpieczenia oraz środków finansowych

lub zdolności kredytowej dla spełniania warunków udziału w Postępowaniu dla więcej niż

jednej części za wyjątkiem warunku dysponowania osobą legitymującą się specjalistycznym

wykształceniem „leśnym” oraz warunku dysponowania harvesterem. W przypadku jeżeli

wykonawca posłuży się tymi samymi zasobami w więcej niż jednym pakiecie, Zamawiający

wezwie wykonawcę do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. W treści wyjaśnień

wykonawca winien wskazać na którą część wykorzysta posiadane zasoby.

W odpowiedzi – pismami z dnia 28 listopada 2014 r. – poszczególni członkowie

Konsorcjum MB, których wykazów usług dotyczyło wezwanie Zamawiającego dokonali

wskazania części zamówienia, na które wykorzystają wielokrotnie wskazane zasoby,

załączając do złożonych wyjaśnień odpowiednio zmodyfikowane wykazy usług. Na ich

podstawie Zamawiający dokonał następnie oceny złożonych przez Konsorcjum MB ofert,

przyznając im punkty w kryterium doświadczenie wykonawcy (patrz: streszczenie oceny

i porównania złożonych ofert zawarte w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty

z dnia 23 grudnia 2014 r.).

Na wstępie podkreślić należy, że choć zarzuty związane z nieprawidłową oceną ofert

złożonych przez Konsorcjum MB zawarte zostały w treści uzasadnień złożonych odwołań,

to nie istniały formalne przeszkody do rozstrzygnięcia o ich zasadności. Przepis art. 192 ust.

7 Pzp stanowi bowiem jedynie, że Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Zakresu orzekania nie wyznaczają jedynie zarzuty sformułowane

w petitum odwołania, a nadto tylko takie, którym przyporządkowany został określony przepis

prawa, ponieważ Izba nie jest związana dokonaną przez odwołującego kwalifikacją prawną.

Ergo o istocie zarzutu nie stanowi jego umiejscowienie w treści odwołania, czy określony

sposób jego sformułowania, a przytoczone przez odwołującego okoliczności faktyczne,

które należy poddać ocenie w kontekście ich legalności.

27

Przechodząc do oceny zarzutów Izba – zestawiając treść postanowienia pkt 7.5 i 18.6

ppkt 2) SIWZ – doszła do wniosku, że o ile Zamawiający miał prawo wezwać Konsorcjum MB,

w ramach dokonywania oceny spełniania przez nie warunków udziału w Postępowaniu,

do zadeklarowania na którą część zamówienia wykorzysta zasoby wskazane

w poszczególnych wykazach usług, o tyle na podstawie tych deklaracji nie mógł przyznawać

Przystępującemu punktów w ramach kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia

wykonawcy. Postanowienie pkt 7.5 SIWZ odnosiło się wyłącznie do warunków udziału

w Postępowaniu, co explicite wynika zarówno z jego umiejscowienia w treści SIWZ (pkt 7 –

„Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych

warunków”), jak i z treści samego postanowienia. W przypadku kryterium oceny oferty

w postaci doświadczenia wykonawcy, skutek posłużenia się daną usługą chociażby

dwukrotnie został określony w pkt 18.6 ppkt 2) SIWZ (ostatni akapit) – usługa ta nie powinna

być brana pod uwagę w żadnej z części zamówienia, na którą została wskazana i nie było tu

możliwości wezwania do wyjaśnienia treści oferty, jak to de facto uczynił Zamawiający

powołując się w treści wezwania z dnia 27 listopada 2014 r. na przepis art. 87 ust. 1 Pzp.

Przeciwne zapatrywanie prowadzić mogłoby do manipulowania wynikami Postępowania

w poszczególnych częściach zamówienia, ponieważ wezwany wykonawca mógłby

dopasowywać usługi do swoich potrzeb (punktacji w poszczególnych częściach zamówienia).

Oznacza to, że we wszystkich częściach, w związku z którymi Przystępujący złożył wyjaśnienia

na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 listopada 2014 r. nie powinien on w ogóle otrzymać

punktów w kryterium doświadczenie wykonawcy, bowiem jest to sprzeczne z postanowieniami

SIWZ, którymi zarówno Zamawiający, jak i uczestnicy Postępowania są związani.

W konsekwencji uznać należało, że zaskarżone czynności stanowiły naruszenie

przepisu art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Mając na względzie fakt, że odwołania dotyczyły

części zamówienia, na które oferty złożyli Odwołujący Izba orzekła o unieważnieniu wyników

Postępowania w ich zakresie, przy czym Zamawiający winien zrewidować wyniki

Postępowania także w odniesieniu do części, których wyniki nie były zaskarżone, a w których

doszło do przyznania Przystępującemu punktów z uwzględnieniem złożonych przez niego

wyjaśnień.

III. Zarzut nieudostępnienia Odwołującym dokumentacji Postępowania

Izba ustaliła, że Konsorcjum GM – pismem z dnia 23 grudnia 2014 r. – zwróciło się do

Zamawiającego o udostępnienie protokołu Postępowania wraz z załącznikami

(w korespondencją z z ofert, szczególności wykonawcami, protokołem otwarcia

protokołami pismami, notatkami służbowymi lub komisji roboczymi, przetargowej

Zamawiającego) oraz protokołu z przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego.

28

Konsorcjum GM ponowiło wniosek w dniu 5 stycznia 2014 r. wskazując, że przez

protokoły robocze rozumie dokumenty dotyczące wyliczenia punktacji w kryterium

doświadczenie wykonawcy. W odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że część dokumentacji

została już udostępniona w dniu 31 grudnia 2014 r., natomiast w pozostałym zakresie, z uwagi

na bardzo dużą ilość załączników do Protokołu Postępowania (np. ofert wykonawców),

poprosił o precyzyjne wskazanie dokumentów, których udostępnienia Konsorcjum GM

oczekuje (pismo z dnia 8 stycznia 2015 r.).

Konsorcjum GM – pismem z dnia 8 stycznia 2015 r. – stwierdziło, że wnioski z dnia

23 grudnia 2014 r. i 5 stycznia 2015 r. zostały sformułowane precyzyjnie domagając się

w dalszym ciągu przekazania nieudostępnionych dotąd dokumentów, na co Zamawiający,

w dniu 13 stycznia 2015 r., odpowiedział w ten sposób, że żądane dokumenty objęte zostały

postępowaniem przygotowawczym (stanowią dowód w sprawie), wobec czego zwrócono się

do Prokuratury Rejonowej w Gryfinie o wyrażenie zgody na ich udostępnienie,

ponieważ w takiej sytuacji zasada jawności podlega ograniczeniu.

Wykonawca PM w dniu 23 grudnia 2014 r. również zwrócił się do Zamawiającego

z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji Postępowania w zakresie i formie, jak w przypadku

Konsorcjum GM, otrzymując – w dniu 31 grudnia 2014 r. – część zawnioskowanej

dokumentacji. W dniu 14 stycznia 2015 r. ponowił wniosek otrzymując, w dniu 19 stycznia

2015 r., informację o zwróceniu się przez Zamawiającego do Prokuratury Rejonowej w Gryfinie

o wyrażenie zgody na udostępnienie dokumentacji.

Zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym. Także i w tym

przypadku sformułowane zostały one w uzasadnieniach odwołań, co – jak wskazano w pkt II

uzasadnienia – nie mogło stanowić przeszkody w ich rozpoznaniu.

Nie miał racji Zamawiający stwierdzając, że wniosek Konsorcjum GM sformułowany

został nieprecyzyjnie, ponieważ o tym co jest załącznikiem do protokołu przesądza przepis

art. 96 ust. 2 Pzp. Skoro zatem zarówno Konsorcjum GM, jak i Wykonawca PM wnioskowali

o udostępnienie protokołu Postępowania przyjąć należało, że wnioski dotyczyły wszystkich

dokumentów mających – zgodnie z powołaną regulacją – charakter załączników do protokołu.

Nawet jeżeli zakres oczekiwanych przez Odwołujących dokumentów był znaczny,

na co w odniesieniu do Konsorcjum GM powoływał się Zamawiający, to – zgodnie z § 5 ust. 4

Rozporządzenia – powinien nie tylko poinformować o tym wnioskodawców

(czego w odniesieniu do Wykonawcy PM nie uczynił), ale przede wszystkim wskazać sposób,

w który dokumentacja może zostać udostępniona, np. w drodze wglądu w miejscu przez niego

wyznaczonym (patrz § 5 ust. 2 Rozporządzenia).

29

Ponadto – w kontekście terminu udostępniania dokumentów określonego w § 5 ust. 1

Rozporządzenia – wątpliwości Izby budzi czas, w jakim Zamawiający udzielał odpowiedzi na

wnioski Odwołujących. Jakkolwiek użyte w nim pojęcie „niezwłocznie” nie wyraża wymiernej

jednostki czasu, tym niemniej Zamawiający każdorazowo odpowiadał po kilku dniach

(roboczych), co – z uwagi na doniosłe znaczenie, jakie dla wykonawców ma znajomość

dokumentacji Postępowania (chociażby ze względu na możliwość oceny zasadności

wniesienia odwołania) – nie wypełnia przesłanki niezwłocznego udostępnienia dokumentacji.

Izba uznała, że Zamawiający miał możliwość ustalenia zakresu żądanych dokumentów już na

podstawie wniosków Odwołujących z dnia 23 grudnia 2014 r. i obowiązek ich udostępnienia

niezwłocznie (przy czym, w ocenie Izby, całkowita realizacja wniosków w przykładowo

wskazany przez Izbę sposób była możliwa jeszcze przed wniesieniem odwołań).

Bezzasadnie, w ocenie Izby, Zamawiający powołał się ogólnie na objęcie dokumentacji

Postępowania postępowaniem przygotowawczym prowadzonym przez Prokuraturę Rejonową

w Gryfinie. Zgodnie bowiem z twierdzeniem Zamawiającego zawiadomił on o podejrzeniu

popełnienia przestępstwa z art. 297 § 1 K.k. przez Konsorcjum GM i Wykonawcę PM,

wobec czego nie jest wiadome jakie znaczenie dla postępowania przygotowawczego (co do

którego nie ma dowodu, że zostało ono w ogóle wszczęte) miałyby chociażby oferty

Konsorcjum MB, z którymi, w kontekście zarzutów odwołań, chcieli zapoznać się Odwołujący,

a co Zamawiający faktycznie im uniemożliwił. Zamawiający winien mieć świadomość,

że zakres, zasady, sposoby i terminy udostępnienia dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego określają przepisy Działu II, Rozdziału 5 Pzp oraz Rozporządzenia,

które to powinny być przez niego przestrzegane.

W konsekwencji uznać należało, że opisane powyżej działania Zamawiającego

stanowiły naruszenie przepisu art. 96 ust. 3 i art. 8 ust. 1 w zw. z § 5 ust. 1, 2, 4 i 5

Rozporządzenia.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt

1 i 2 lit. b) i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………………………………….

30