KIO 2694/15

Sygn. akt 2694/15

WYROK

z dnia 13 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Barbara Bettman

Sylwester Kuchnio

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego 11 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PKP Cargo

S.A. z siedzibą w Warszawie, PKP Cargo Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie usługi transportu

kolejowego węgla na potrzeby spółek Grupy TAURON (nr postępowania

2015/TPE/TPE/03347/G)

prowadzonym przez zamawiającego: TAURON Polska Energia S.A. z siedzibą

w Katowicach

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CTL

Logistics sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą

w Zabrzu, Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: PKP Cargo S.A. z siedzibą

w Warszawie, PKP Cargo Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:

1

Sygn. akt 2694/15

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PKP

Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie, PKP Cargo Service sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: PKP Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie,

PKP Cargo Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego

– TAURON Polska Energia S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony

obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt 2694/15

Zamawiający – TAURON Polska Energia S.A. z siedzibą w Katowicach {dalej

również: „Tauron”} – prowadzi w imieniu i na rzecz TAURON Wydobycie S.A. z siedzibą

w Katowicach, TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach {dalej również: „Tauron

Wytwarzanie”} i Tauron Ciepło sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach {dalej również: „Tauron

Ciepło”}, w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej również:

„ustawa pzp” lub „pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.

Wykonanie usługi transportu kolejowego węgla na potrzeby spółek Grupy TAURON (nr

postępowania 2015/TPE/TPE/03347/G).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 10 października 2015 r. pod nr 2015/S_197-358298, w tym samym dniu

Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz

na swojej stronie internetowej (www.tauron.pl), na której udostępnił również specyfikację

istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.}.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

4 grudnia 2015 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców

o rozstrzygnięciu postępowania składającego się z dwóch odrębnych części {zwanych

również dalej „zadaniami”}, w tym o wyborze w części II zamówienia (obejmującej wykonanie

usługi transportu kolejowego na potrzeby Tauron Wytwarzanie oraz Tauron Ciepło) jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: CTL Logistics sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DB Schenker Rail Polska S.A.

z siedzibą w Zabrzu, Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również:

„Konsorcjum CTL”}.

11 grudnia 2015 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: PKP Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie, PKP Cargo Service sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Konsorcjum PKP”} – wniósł w formie pisemnej

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania kopii

odwołania Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił

następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia

z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

3

Sygn. akt 2694/15

zamawiający od wykonawcy, praz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

{Dz. U. z 2013 r. poz. 231; dalej również: „rozporządzenie o dokumentach”} – przez

zaniechanie wykluczenia Konsorcjum CTL, pomimo że nie wykazało spełniania warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. nie

wykazało, że posiada opłaconą polisę, a w przypadku jej braku innego dokumentu

potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej

w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (pkt 3.1.1.4

ppkt 2 SIWZ).

2. Art. 26 ust. 4 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum CTL do wyjaśnienia

dokumentów przedstawionych na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. aneksu do polisy

ubezpieczeniowej, mimo że przedłożone w toku postępowania dokumenty budzą istotne

wątpliwości odnośnie ich treści.

3. Art. 26 ust. 2d zw. z art. 26 ust. 3 i 4 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum CTL

do uzupełnienia dokumentu – listy podmiotów należących do tej samej grupy

kapitałowej, z uwagi na fakt, że wbrew oświadczeniu złożonym wraz z ofertą członek

Konsorcjum CTL – Rail Polska sp. z o.o. należy do grupy kapitałowej, w związku z czym

niezbędne jest wyjaśnienie lub ewentualne uzupełnienie dokumentu, o którym mowa

w art. 26 ust. 2d pzp.

4. Art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 pkt b rozporządzenia o dokumentach

w zw. z art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum CTL do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy

z postępowania, mimo że załączone do oferty tłumaczenie zaświadczenia mającego

potwierdzać brak karalności prezesa zarządu Rail Polska sp. z o.o. – E. A. B. jest błędne

i nie potwierdza braku skazania tej osoby za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust.

1 pkt 8 i 11 pzp.

5. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

{dalej również: „uznk”} – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum CTL, pomimo

że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji cenami

w ramach kryteriów oceny ofert w celu zwiększenia oceny punktowej.

6. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum CTL, pomimo że

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

7. Art. 89 ust. 1 pkt 3 zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt

7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów {dalej również: „uokik”} – przez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum CTL, pomimo że jej złożenie stanowi czyn

4

Sygn. akt 2694/15

nieuczciwej konkurencji polegający na złożeniu oferty w porozumieniu – zawiązaniu

konsorcjum oraz złożeniu wspólnej oferty w tym postępowaniu, co stanowi działanie

sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz narusza interes Odwołującego, a także

innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

i Zamawiającego.

8. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych

przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie

z przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części

2 zamówienia:

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

1. Dokonania powtórnego badania i oceny ofert.

2. Odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum CTL.

3. Ewentualnie – w przypadku braku uwzględnienia zarzutów związanych z żądaniem

odrzucenia oferty – wezwania Konsorcjum CTL do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia

dokumentów zgodnie z zarzutami postawionymi w odwołaniu.

4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie następujących

okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania {z uwagi

na cofnięcie zarzutów z pkt 1 - 3 listy zarzutów, poniżej pominięto przedstawione dla nich

w odwołaniu uzasadnienie}.

{ad pkt 4 listy zarzutów}

Odwołujący podał że Konsorcjum CTL dołączyło do oferty następujące dokumenty

mające na celu potwierdzić brak skazania prezesa zarządu Rail Polska sp. z o.o. (str. 123 -

127 oferty): 1) informację z Krajowego Rejestru Karnego {dalej w skrócie: „KRK”}, 2) pismo

Departamentu Policji Kenilworth w Illinois podpisane przez szefa policji wraz z tłumaczeniem.

Odwołujący dodał, że według informacji zamieszczonej w zaświadczeniu z KRK E. A. B.

posiada miejsce zamieszkania w Kenilworth w stanie Illinois (USA).

Odwołujący podniósł w pierwszej kolejności, że w tych okolicznościach według § 4

ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia o dokumentach informacja z KRK nie jest dokumentem

prawidłowym, gdyż w takim przypadku wykonawca obowiązany jest przedstawić dokument

właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której

dotyczy (a w braku takiego dokumentu zastosować tryb określony w § 4 ust. 3

rozporządzenia o dokumentach). Stąd Odwołujący wywiódł, że należy zatem brać pod

5

Sygn. akt 2694/15

uwagę wyłącznie drugi z ww. dokumentów.

Odwołujący zrelacjonował ponadto następujące okoliczności:

– według tłumaczenia dokonanego przez tłumacza przysięgłego (Odwołujący zastrzegł,

że jest ono błędne w stosunku do angielskiej wersji językowej) zostało potwierdzone (według

oceny Odwołującego – jedynie), że przeszukanie archiwów lokalnych, stanowych

i federalnych wskazuje, że nie ma żadnych braków, nakazów sądowych lub innych zapisów

odnośnie E. A. B..

– brzmienie pkt 4.2.2.4 SIWZ: Ofertę sporządza się w języku polskim. Dokumenty

sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.

Odwołujący wywiódł na tle tych okoliczności, że Zamawiający powinien dokonać

oceny wyłącznie złożonego tłumaczenia zaświadczenia, które nie odpowiada wymaganiom

stawianym na gruncie pzp, gdyż nie potwierdza braku skazania powyższej osoby.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że w tłumaczeniu nieprawidłowo

została również wskazana osoba, która podpisała dokument – J. Przystępujący, podczas

gdy w rzeczywistości dokument został wydany przez D. M..

Według Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że Konsorcjum CTL powinno

zostać wezwane na podstawie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.

{ad pkt 5 i 6 listy zarzutów}

Odwołujący podał następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania dla

części 2 zamówienia:

– w pkt 4.5 SIWZ Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: kryterium K – cena

oferty (waga 92%) oraz kryterium K2 – średnia wskaźnikowa cena brutto (waga 8%), przy

czym punkty uzyskane w ramach kryteriów zostaną zsumowane, a za najkorzystniejszą

ofertę zostanie uznana oferta, która uzyska łącznie najwyższą ocenę punktową;

– wykonawca zobowiązany był podać w formularzu ofertowym (pkt 1.2 załącznika nr 1 do

SIWZ) cenę brutto, za jaką zobowiązuje się zrealizować przedmiot zamówienia (jest to suma

tabel 1 i 3 formularza cenowego – załącznika nr 1.2 do formularza oferty) oraz średnią cenę

wskaźnikową brutto (stanowiącą sumę cen średnich wskaźnikowych z tabel 2 i 4 formularza

cenowego).

– Konsorcjum CTL zobowiązało się do realizacji przedmiotu zamówienia za cenę brutto

w wysokości 77.626.530,00 zł, natomiast jako średnią cenę wskaźnikową wskazało kwotę

65,42 zł/Mg.

– Konsorcjum PKP zaoferowało cenę brutto oferty w wysokości 76.735.026,00 zł, natomiast

średnią cenę wskaźnikową w wysokości 87,64 zł/ Mg.

6

Sygn. akt 2694/15

– oferta Konsorcjum CTL uzyskała 90,94 pkt w kryterium ceny brutto oraz 8 pkt za kryterium

średniej ceny wskaźnikowej, natomiast Konsorcjum PKP otrzymało 92 pkt w kryterium ceny

brutto oraz 5,97 pkt w ramach kryterium średniej ceny wskaźnikowej.

Odwołujący wyraził przekonanie, że choć średnia cena wskaźnikowa opierająca się

o kierunki niezdefiniowane jest kryterium bazującym o założenia hipotetyczne, to biorąc pod

uwagę przypisaną mu wagę (8%) ma istotne znaczenie z punktu widzenia oceny oferty.

Odwołujący skonstatował, że:

– musiałby obniżyć wartość oferty dla relacji zdefiniowanych przynajmniej o 2,3%, aby móc

konkurować z ofertą Konsorcjum CTL;

– Konsorcjum CTL zaoferowało niemal o 1 min zł wyższą cenę brutto oferty, która w świetle

określonych w SIWZ kryteriów posiada wagę 92%, przy jednoczesnym znacznym zaniżeniu

cen, na podstawie których ustalana była średnia cena wskaźnikowa (z wagą 8%).

Odwołujący przytoczył brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp oraz art. 3 ust. 1 uznk,

a następnie powołał się na to, że w doktrynie {w odwołaniu zacytowano fragment jednego z

komentarzy do uznk} i orzecznictwie {w odwołaniu zacytowano fragment uzasadnienia

wyroku Sądu Najwyższego oraz fragment uzasadnienia wyroku Izby, w którym przywołano

wyroki Sądu Najwyższego oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi} nie budzi wątpliwości,

że art. 3 ust. 1 uznk, jako klauzula generalna, może stanowić samodzielną podstawę do

zakwalifikowania określonego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum CTL sztucznie zaniżyło średnią cenę

wskaźnikową o niemal 26% w stosunku do ceny wskazanej w tym zakresie przez

Konsorcjum PKP, aby pomimo wyższej ceny oferty brutto uzyskać wyższą łączną liczbę

punktów.

Według Odwołującego o oderwaniu od realności cen w zakresie wyniku uzyskanego

w ramach kryterium średniej ceny wskaźnikowej ma świadczyć zaoferowanie przez

Konsorcjum CTL w części 2 zamówienia cen rażąco niższych od wskazanych w części 1

zamówienia w tzw. tabeli dealerskiej (obejmująca strefy odległościowe, rodzaje przesyłek

oraz przypisane masy w danej strefie i odległości). Odwołujący podał, że różnice w cenach

zaoferowanych przez Konsorcjum CTL wahają się od 10,28 do 60,37 zł/tonę.

W odwołaniu zaprezentowano tabelaryczne porównanie cen w części 1 (tabela 2 –

inni odbiorcy) i w części 2 (tabela 2 – Tauron Wytwarzanie – średnia wskaźnikowa) z oferty

Konsorcjum CTL w przedziale do 1000 Mg netto dla poszczególnych odległości,

z dodatkowym wyliczeniem różnic {w uproszczeniu wynika z niego, że te drugie są około

dwa razy niższe od tych pierwszych}.

Odwołujący skonstatował, że w części 1, w której średnia cena wskaźnikowa nie była

7

Sygn. akt 2694/15

kryterium oceny ofert, ceny zaoferowane w danej strefie odległości przez Konsorcjum CTL są

znacznie wyższe niż w przypadku usług wycenianych w ramach części 2.

Według Odwołującego dowodzi to, że Konsorcjum CTL w celu uzyskania wyższej

punktacji dokonało sztucznego zaniżenia cen, manipulacji cenowej, co w efekcie

doprowadziło do formalnego zwiększenia przez tego wykonawcę uzyskanej liczby punktów.

Odwołujący zarzucił, że takie działanie jest sprzeczne z co najmniej dobrymi obyczajami, jak

również godzi w interesy Konsorcjum PKP, które w sposób prawidłowy i rzetelny wyceniło

wszystkie koszty podlegające punktacji. Zdaniem Odwołującego finalnie taki układ cenowy

nie jest korzystny również dla Zamawiającego, który zapłaci znacznie wyższe wynagrodzenie

(ogólny udział usług, na których podstawie wyliczona została średnia cena wskaźnikowa jest

niewielki, a decydujące znaczenie dla wysokości wynagrodzenia ma cena oferty brutto).

Odwołujący podkreślił, że ceny w tabelach wskaźnikowych w części 2 oprócz ceny

przewoźnego powinny uwzględniać jeszcze jeden dodatkowy element, tj. obsługę bocznic

Tauron Ciepło (por. lit. B ze str. 10 SIWZ). Natomiast takiego elementu brak jest w

odniesieniu do części 1 zamówienia tabela 2 (tabela dealerska). Zdaniem Odwołującego nie

sposób uznać, że średnia cena wskaźnikowa obliczana na podstawie cen wskazanych w

tabelach 2 i 4, z których tabela 4 powinna uwzględniać dodatkowy czynnik cenotwórczy,

może być tak drastycznie niższa od cen zawartych w tabeli dealerskiej dla części 1

zamówienia.

Odwołujący dodał, że uwzględniając wyjaśnienia treści oferty Konsorcjum CTL,

wykonawcy wchodzący w jego skład podjęli decyzję o wspólnym ubieganiu się o udzielenie

tego zamówienia m.in. w celu wyznaczenia korzystnych cen dla tabeli dealerskiej dla

każdego rodzaju przesyłki i dla każdej strefy odległościowej. Według Odwołującego brak jest

zatem uzasadnienia dla wskazania przez Konsorcjum CTL tak niskich cen wskaźnikowych

również wyznaczanych dla stref odległościowych.

Odwołujący zaprezentował następujące alternatywne warianty wyliczenia ceny

średniej wskaźnikowej w ofercie Konsorcjum CTL (65,42 zł/tonę):

– zastosowanie cen z tabeli dealerskiej części 1 Konsorcjum CTL dla wszystkich rodzajów

przesyłek w tabelach wskaźnikowych w części 2, w którym wskaźnik wyniósłby 113,52

zł/tonę brutto, czyli byłby wyższy o ok. 73,52%;

– zmianie wyłącznie cen kolumny „do 1000 Mg” tabel wskaźnikowych przez przyjęcie cen

z tabeli dealerskiej, w którym wskaźnik wyniósłby 81,50 zł/tonę brutto, czyli byłby wyższy

o ok. 24,58%.

Odwołujący podniósł, że ustalenie przedziału „do 1000 Mg” w tabelach

wskaźnikowych daje możliwość zlecenia do przewozu nie tylko składów o masie 1000 ton,

8

Sygn. akt 2694/15

ale też pojedynczych wagonów. Odwołujący stwierdził, że koszt przewozu 1 tony węgla

w przesyłce 1-wagonowej lub w grupie wagonów np. 6 wagonów jest o ok. 64- 90% wyższy

w stosunku do przesyłki o masie min. 1 000 ton dla przykładowej odległości 50 km.

Odwołującemu wydaje się zatem logiczne, że ceny w kolumnie wskaźnikowej do 1 000 ton

winny być wyższe i zapewnić rentowność tych przewozów w przypadku uruchomienia przez

Zamawiającego przewozu grupy czy pojedynczych wagonów.

Odwołujący skonstatował, że różnica stawek pomiędzy pierwszym przedziałem

cenowym „do 1 000 Mg”, a kolejnym przedziałem „powyżej 1 000 Mg” w tabeli wskaźnikowej

Konsorcjum CTL wynosi równo 1,94 zł/tonę dla każdej ze stref odległościowych, czyli ceny

dla przesyłek pow. 1000 ton są o ok. 4,17% - 18,89% niższe niż ceny dla przesyłek „do 1000

Mg” {w odwołaniu zamieszczono dodatkowo tabelę obrazującą dokładnie tak podsumowane

zależności}.

Zdaniem Odwołującego (a co podkreślił) takie podejście wskazuje, że Konsorcjum

CTL oparło swoje wyliczenia nie na rzeczywiście ponoszonych kosztach realizacji usługi,

a na osiągnięciu najniższego wskaźnika

Odwołujący zarzucił również, że zaniżenie cen wskazanych w tabelach 2 i 4, które

doprowadziło do zaniżenia średniej ceny wskaźnikowej, świadczy również o rażącym ich

zaniżeniu w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp {którego brzmienie zostało w odwołaniu

przytoczone}, a oferta Konsorcjum CTL podlega odrzuceniu również na tej podstawie.

Odwołujący przytoczył i podkreślił następujący fragment uzasadnienia wyroku Izby

z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11): Reasumując, cena rażąco niska jest więc cena

nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot

zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów

i w takim sensie nie jest ceną rynkowa, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym

ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólna sytuację gospodarczą panującą w danej branży

i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność

i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.

Następnie Odwołujący powołał się na to, że według utrwalonego w orzecznictwie

stanowiska najlepszym odzwierciedleniem cen rynkowych przedmiotu zamówienia jest

porównanie badanych cen z cenami pozostałych wykonawców biorących udział w tym

samym postępowaniu {w odwołaniu zacytowano fragment uzasadnienia jednego wyroku

Izby}.

Odwołujący powtórzył, że zarówno poszczególne ceny ujęte w tabelach

wskaźnikowych, jak również średnia cena wskaźnikowa wyliczona na ich podstawie

w sposób znaczny odbiega od średniej ceny wskaźnikowej obliczonej przez Konsorcjum

9

Sygn. akt 2694/15

PKP Cargo (o niemal 26%), a biorąc pod uwagę ceny uwzględnione przez Konsorcjum CTL

w tabeli dealerskiej w przedziale do 1000 ton, różnice sięgają dwukrotności.

Odwołujący podał, że zgodnie z § 6 ust.1 wzoru umowy jednostką rozliczeniową za

wykonanie usług jest 1 Mg (jedna tona) przewiezionego węgla. Stosownie natomiast do § 6

ust. 2 wzoru umowy wykaz cen netto przewozu jednej tony węgla z poszczególnych stacji

nadania do poszczególnych odbiorców zamawiającego określa załącznik nr 2 do umowy

(załącznik nr 2a i 2b).

Odwołujący skonstatował, że ceny ujęte w tabelach wskaźnikowych mają istotne

przełożenie na wynagrodzenie, które będzie należne wykonawcy z tytułu realizacji

przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wywiódł, że ze względu na przyjętą formę wynagrodzenia i sposób

wyliczania ceny, zaniżone ceny z tabel wskaźnikowych przekładają się na rażąco niską cenę

realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez Konsorcjum CTL stawki nie

umożliwiają pokrycia wszystkich kosztów świadczonych usług, co świadczy to zarówno

o rażąco niskim charakterze ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również

o niedopuszczalnym oferowaniu usług poniżej kosztów ich świadczenia.

Powyższa – jak to określił Odwołujący – analiza jednoznacznie jego zdaniem

wskazuje, że ceny ujęte w tabelach wskaźnikowych i wyliczona na ich podstawie średnia

cena wskaźnikowa:

– są cenami nierealistycznymi, nieadekwatnymi do zakresu i kosztów prac składających się

na przedmiot zamówienia;

– wskazują na realizację zamówienia poniżej kosztów realizacji usługi, gdyż za tak określone

ceny nie jest możliwe zrealizowanie przewozu przesyłek w pojedynczych wagonach

i grupach wagonowych.

{ad pkt 7 listy zarzutów}

Odwołujący zarzucił, że zawiązanie Konsorcjum CTL na potrzeby tego postępowania

o udzielenie zamówienia stanowi zmowę przetargową w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik,

co zobowiązywało Zamawiającego do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3

pzp.

Odwołujący przytoczył brzmienie art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik i dodał, że zmowa

przetargowa uznawana jest przez ustawodawcę za jedną z najcięższych postaci naruszenia

reguł konkurencji (art. 7 ust. 3 uokik), a w konsekwencji jest ono zakazane z uwagi na sam

cel, a dla jego stwierdzenia nie jest konieczne wykazywanie zaistnienia antykonkurencyjnego

skutku.

Analiza orzecznictwa Izby {w odwołaniu wskazano na 4 wyroki} doprowadziła

10

Sygn. akt 2694/15

Odwołującego do wniosku, że zmowa przetargowa, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik,

jest uznawana za postać czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk,

mieszczącą się w ramach przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.

Odwołujący upatruje naruszenie interesu Zamawiającego w utrudnieniu wyboru

najkorzystniejszej oferty w warunkach uczciwej konkurencji, polegające na zmniejszeniu

liczby uczestników przetargu i jego efektywności cenowej. Naruszenie interesów innych

uczestników przetargu (w tym przypadku PKP Cargo) ma polegać na tym, że zmuszeni są

konkurować w przetargu na warunkach zniekształconych (nierównych, nieuczciwych), gdyż

uczestnicy niedozwolonego konsorcjum przetargowego rezygnują z rywalizacji pomiędzy

sobą i podejmują nieuzasadnioną współpracę w celu złożenia wspólnej oferty.

Odwołujący dostrzegł, że powoływanie konsorcjum dla udziału w postępowaniu

przetargowym jest dozwolone przez obowiązujące przepisy, a podstawą jego

funkcjonowania na gruncie pzp jest art. 23 {który został w odwołaniu przytoczony}

obowiązującego prawa.

Odwołujący podniósł jednakże {powołując się na następujące publikacje}, że:

– Umowa konsorcjum jest formą współpracy, która może mieścić się w pojęciu porozumienia

antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 uokik. Utworzenie przez konkurentów konsorcjum

stanowi zakazane przez przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik porozumienie ograniczające

konkurencję, gdy konsorcjum utworzone bez obiektywnego uzasadnienia, a konsorcjanci

mogliby złożyć oferty oddzielnie, mając realną szansę wygrania {A. Zawłocka-Turno, Zmowa

przetargowa czy działanie zgodne z prawem? Problemy na styku prawa konkurencji i prawa

zamówień publicznych, internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2012, nr 4

(1), str. 46 - 47)}.

– Gdy konsorcja wykorzystywane są przez wykonawców, których działalność jest

komplementarna względem siebie, wówczas zachodzi małe prawdopodobieństwo

naruszenia regulacji antymonopolowej. W przypadku konsorcjum zawieranego przez

bezpośrednich konkurentów ryzyko naruszenia zasad konkurencji jest szczególnie wysokie.

Jeśli konsorcjantami są konkurenci, powoduje to zazwyczaj ograniczenie konkurencji,

zawiązanie konsorcjum zmniejsza bowiem liczbę potencjalnych uczestników przetargu, czyli

wywołuje tzw. efekt zmniejszonej konkurencji (tzw. reduced competition effect) i promuje

mniej agresywną licytację, skutkując wyższą ceną dla zamawiającego, a zatem ma

negatywne skutki dla konkurencji {OECD, Public Procrement. The Role of Competition

Authorities in Promoting Competition, DAF/COMP(2007)34, str. 34, dostępne na:

http://www.oecd. org/dataoecd/ 25/48/39891049.pdf; S. Lee, Implementing Reasonable ...,

op. cit., str. 5-6; V. Mares, M. Shor, On the Competitive Effects of Bidding Syndicates,

11

Sygn. akt 2694/15

forthcoming in the B.E. Journal of Economic Analysis & Policy [Foundations] 2012, s. 4,

dostępne na: http://www.mikeshor.com/research/cvauctions/syndicates.pdf}

– punktem wyjścia do prawnej oceny konsorcjum powinno być ustalenie, czy poszczególni

członkowie danego konsorcjum przetargowego są w stanie (lub nie) samodzielnie dostarczyć

żądane przez zamawiającego usługi. Konsorcjum zawiązane pomiędzy uczestnikami tego

samego rynku, realizującymi zadanie, które nie wymaga daleko idącej współpracy między

nimi i mogłoby zostać wykonane bez większych dodatkowych kosztów przez każdego z nich,

należy uznać za zakazane porozumienie, prowadzące do ograniczenia konkurencji. Jeśli

zatem konsorcjum utworzono bez obiektywnego uzasadnienia, a konsorcjanci mogliby złożyć

oferty oddzielnie, mając realną szansę wygranie przetargu, to działanie takie stanowi

zakazane porozumienie ograniczające konkurencję {UOKiK Zmowy przetargowe, wydanie

drugie zaktualizowane, Warszawa 2013, https://uokik.gov.pl/download.php?plik=11132}.

Odwołujący zaznaczył, że CTL Logistics sp. z o.o., DB Schenker Rail Polska S.A.

oraz Rail Polska Spółka z o.o należy uznać za bezpośrednich konkurentów.

W ocenie Odwołującego poszczególni członkowie Konsorcjum CTL, w szczególności

CTL Logistics sp. z o.o. {dalej również: „CTL”} oraz DB Schenker Rail Polska S.A. {dalej

również: „DB Schenker”}, posiadali potencjał przewozowy i techniczny pozwalający

na samodzielny udział w tym przetargu w zakresie części II zamówienia.

Do takiego wniosku doprowadziła Odwołującego analiza dotychczasowej praktyki

tych podmiotów na podstawie istotnych postępowań przetargowych przeprowadzonych

w latach 2011 - 2015, zarówno w reżimie ustawy pzp, jak i w procedurach wewnętrznych

zamawiających. Odwołujący wskazał, że w okresie 2011-2014 DB Schenker i CTL i Rail

Polska w żadnym z postępowań nie składali wspólnej oferty, natomiast startowali

samodzielne, rywalizując ze sobą o zamówienie (był jeden przypadek, że przetargu

organizowanym przez Tauron Polska Energia S.A. na przewozy w latach 2012 - 2014

w zadaniu nr 2 CTL złożył wspólną ofertę z Rail Polska). Dopiero w przetargach na usługi

transportu węgla ogłoszonych w 2015 r. przez PGE, a następnie PGNiG Termika oraz w tym

najbliżsi konkurenci Konsorcjum PKP Cargo po raz pierwszy zawiązali konsorcja

przetargowe.

Według Odwołującego powyższe wskazuje na silną współpracę w zakresie ustalania

cen i innych warunków składanych ofert pomiędzy bezpośrednimi konkurentami.

Dla Odwołującego jest to niezrozumiałe, skoro w poprzednim okresie CTL, DB

Schenker i Rail Polska uczestniczyli samodzielnie w postępowaniach przetargowych,

niezależnie od masy zamówionej do przewiezienia, wymogów technicznych odnośnie

posiadanego taboru, czy innych warunków dotyczących zabezpieczeń umownych czy

12

Sygn. akt 2694/15

wymogów w zakresie doświadczenia. Dla Odwołującego niezrozumiałe jest – a co jego

zdaniem nie zostało także wykazane przez Konsorcjantów w wyjaśnieniach z 26 listopada

2015 r. złożonych Zamawiającemu – co się zmieniło, że obecnie nie są zdolni do złożenia

samodzielnej oferty w tym postępowaniu.

Dla przykładu Odwołujący porównał poprzednie postępowanie zorganizowane przez

Zamawiającego dot. przewozów węgla w latach 2012-2014 z wymogami właściwymi dla tego

postępowania:

– aktualnie Konsorcjum CTL złożyło wspólną ofertę na obie części zamówienia, w których

łączna masa do przewiezienia wynosi 13.890.000 ton (część I – 8,5 mln ton, część II – 5,39

mln ton), co oznacza, że rocznie do przewiezienia jest mada: dla części I – 4,25 mln ton,

a dla części II – 2,695 mln ton;

– poprzednio były 4 części, w których łączna masa do przewiezienia wynosiła 29.165.000

ton, co rocznie dawało masę: część II – 915 - 975 tys. ton, część III – 2,065 mln ton, część

IV – 2,065 mln ton, a samodzielnie oferty złożyli na następujące części: DB Schenker – od II

do IV, CTL – III i IV (w konsorcjum ze spółką zależną CTL Train), a na część II CTL złożyło

ofertę wspólną z Rail Polska;

– startując w 3 częściach DB Schenker był gotów przewieźć w skali roku 5.105.0000 ton

w 2012 r. oraz po 5.045.000 ton w 2013 r. i w 2014 r. (zsumowanie rocznych mas do

przewozu z 3 zadań objętych przetargiem);

– CTL gotowy był przewieźć samodzielnie 4.130.000 ton w skali każdego roku, natomiast

kolejne niespełna 1 mln ton w konsorcjum z Rail Polska;

– aktualnie dla przewiezienia 2,695 mln ton w części nr II zawiązane zostało konsorcjum ww.

trzech Wykonawców.

Odwołujący wywiódł z powyższego, że w poprzednim postępowaniu DB Schenker

i CTL Logistics składali samodzielnie oferty na przewiezienie większej masy niż w obecnym

przetargu, w którym występują wspólnie. Według Odwołującego – jak to określił –

historyczna analiza aktywności konsorcjantów na rynku nie pozwala na twierdzenie, że CTL

oraz DB Schenker nie posiadali wystarczającego potencjału do samodzielnej realizacji

zadania nr II, a zatem ich udział w jednym konsorcjum wypełnia znamiona właściwe dla

zmowy przetargowej.

Odwołujący zakwestionował ponadto adekwatność wyjaśnień Konsorcjum CTL, które

wskazało, że przyczyną współpracy bezpośrednich konkurentów był brak potencjału

przewozowego w zakresie lokomotyw spalinowych oraz wagonów samowyładowczych typu

F (nadmieniając, że nie przedstawiono żadnych danych i dowodów dotyczących

posiadanego w tym zakresie potencjału). Według Odwołującego porównanie z poprzednim

13

Sygn. akt 2694/15

postępowaniem, ogólnodostępne informacje oraz zasady logiki przeczy prawdziwości

takiego wyjaśnienia.

Odwołujący stwierdził, że w poprzednim i aktualnym przetargu wymogi odnośnie

taboru były tożsame, tj. wagony węglarki 4-osiowe serii E lub węglarki 4-osiowe budowy

specjalnej F (wyłącznie z pneumatycznym sposobem rozładunku).

Odwołujący wskazał, że była wymagana następująca liczba wagonów i lokomotyw:

– poprzednio w poszczególnych częściach: nr II – 550 wagonów i 20 lokomotyw, nr III i IV –

800 wagonów i 50 lokomotyw;

– aktualnie poszczególnych częściach: nr I – 750 wagonów i 20 lokomotyw, nr II – 480

wagonów i 12 lokomotyw.

Odwołujący wywiódł z powyższego, że choć poprzednio wymogi odnośnie taboru były

wyższe niż w przypadku obecnego przetargu, DB Schenker i CTL złożyli samodzielne oferty,

rywalizując pomiędzy sobą o zamówienie.

Odwołujący podniósł, że DB Schenker na swojej stronie internetowej wskazuje na fakt

przynależności do grupy kapitałowej Deustche Bahn, która posiada największą flotę

pociągów w Europie: Z około 114 000 wagonami towarowymi i 3 400 lokomotywami, DB

Schenker jest właścicielem największej floty pociągów. Prawie 34 000 osób zatrudnionych

w Europie pracuje codziennie nad zapewnieniem skutecznych przewozów przez granice.

Jesteśmy zorientowani na Klienta i świadczymy usługi przyjazne dla środowiska – na

przykład dzięki nieemitującej dwutlenku węgla opcji EcoPlus, co jeszcze bardziej wzmacnia

pozycję pociągu, jako najbardziej ekologicznego środka transportu {jako dowód nr 1

zgłoszono wydruk powyższej informacji ze strony internetowej: https:// www.rail.

(załącznik nr 6 do dbschenker.pl/rail-polska- pl/products_services/advantage.html

odwołania)}.

Odwołujący wskazał, że ponieważ od 1 stycznia 2007 r. rynek kolejowych przewozów

towarowych Unii Europejskiej został otwarty, o realizację przedmiotowego zamówienia mogą

ubiegać się również wykonawcy z innych krajów UE. Zdaniem Odwołującego DB Schenker

jako członek koncernu Deutsche Bahn może korzystać z parku taborowego swojej spółki

matki lub spółek siostrzanych należących do grupy DB.

Odwołujący zastrzegł, że nie ma ograniczeń technicznych, które nie pozwalałyby

wykorzystywać lokomotyw spalinowych i elektrycznych wielosystemowych (czyli

posiadających możliwość realizacji przewozów pod siecią trakcyjną o różnych napięciach)

używanych w innych krajach Unii Europejskiej, w szczególności w Niemczech. Według

Odwołującego potwierdzają to najnowsze doniesienia w prasie branżowej, według których

DB Schenker właśnie rozpoczął proces sprowadzania nowoczesnych lokomotyw

14

Sygn. akt 2694/15

spalinowych od holenderskiego oddziału DB Schenker Rail {jako dowód nr 2 zgłoszono

wydruk publikacji prasowej ze strony internetowej: http://www.Rynekkolejowy.pl

nr 7 /60440/db_schenker _sprawdzi_w_polsce_oszczedne_lokomotywy.htm (załącznik

do odwołania)}.

Odwołujący dodał, że z publicznie dostępnych informacji wynika, że DB Schenker

dysponuje 202 szt. lokomotyw, z czego 154 to lokomotywy spalinowe {jako dowód nr 3

zgłoszono wydruk takiej informacji ze strony internetowej: https://pl.wikipedia.org/wiki/DB

_Schenker_Rail_Polska (załącznik nr 8 do odwołania)}.

Według Odwołującego również z innych doniesień medialnych wynika, że DB

Schenker nie cierpi nad deficyt lokomotyw spalinowych, gdyż według notatki prasowej

z 2012 r. już w 2011 r. rozpoczął proces rozszerzania ich floty o lokomotywy typu Class66

{jako dowód nr 3 zgłoszono wydruk publikacji prasowej ze strony internetowej:

http://kurierkolejowy.eu/aktualnosci/8548/DB-Schenker-RP-wymieni-lokomotywy.html (zał. nr

9 do odwołania)}.

Według Odwołującego powyższe informacje jednoznacznie wskazują, że DB

Schenker posiadał potencjał techniczny do samodzielnej realizacji zadania nr 2, gdzie

wymagane było posiadanie 12 lokomotyw (przy czym liczba ta obejmuje zarówno

lokomotywy spalinowe i elektryczne łącznie).

Odwołujący dodał, że według aktualnych informacji przekazanych do mediów

w 2016 r. DB Schenker planuje na niespotykaną dotychczas skalę wysprzedawać wagony F

i lokomotywy manewrowe {jako dowody nr 3 i 4 zgłoszono wydruki publikacji prasowych

ze stron internetowych: http://www.rynek-kolejowy.pl/56232/db_schenker_rp_sprzedaje

_lokomotywy_i_wagony.htm oraz http://biznes.pl/magazyny/transport/db-schenker-rp-

wyprzedaje-lokomotywy- i-wagony/hxdzb (załączniki nr 10 i 11 do odwołania)}.

Według Odwołującego z przedstawionych informacji wynika, że DB Schenker nie

posiada ograniczeń w dostępie do parku taborowego, a ewentualne dodatkowe wagony

mógłby pozyskać od spółki matki. W związku z powyższym niezasadny jest argument

o deficycie w zakresie potencjału technicznego DB Schenker.

W odniesieniu do CTL Logistics Odwołujący podniósł, że z ogólnodostępnych

informacji wynika, że przewoźnik ten posiada 90 szt. lokomotyw, w tym 20 lokomotyw

spalinowych {jako dowód nr 7 zgłoszono wydruk informacji ze strony internetowej:

https://pl.wikipedia.org/wiki/CTL_Logistics (załącznik nr 12 do odwołania)}.

W ocenie Odwołującego potencjał ten jest wystarczający dla samodzielnej realizacji

zamówienia w zakresie zadania 2.

W ocenie Odwołującego przy braku sprecyzowania liczby wymaganych lokomotyw

15

Sygn. akt 2694/15

spalinowych, z informacji przedstawionych w SIWZ wynika, że faktycznie dla wykonania

zadania nr 2 konieczne jest posiadanie następującej liczby lokomotyw spalinowych:

– 3 do obsługi bocznic kolejowych Turon Ciepło, w tym 2 szt. do przewozów i pracy

manewrowej w Zakładach Wytwarzania Tauron Ciepło (ZW Tychy, ZW Bielsko-Biała EC 1

i EC 2) oraz 1 do obsługi manewrowej ZW Katowice, gdyż zasadniczo przewozy w

poszczególnych relacjach mogą być realizowane przy udziale elektrowozów, a jedynie praca

manewrowa na niezelektryfikowanych bocznicach wymaga wyłącznego angażowania

lokomotyw spalinowych;

– 4 dla dostarczenia towarów na bocznice Tauron Wytwarzanie – po jednej na każdą

lokalizację.

Zdaniem Odwołującego włączenie do przedmiotowego postępowania obsługi

niezelektryfikowanych bocznic kolejowych nie powoduje, wbrew twierdzeniem Konsorcjum

CTL, konieczności tak dużego zaangażowania lokomotyw spalinowych, a w szczególności

zaangażowanie to nie przekracza potencjału technicznego DB Schenker i CTL Logistics.

Odwołujący wskazał, że każdy z członków Konsorcjum CTL ma doświadczenie

w realizacji przewozów na rzecz Tauron i podmiotów o podobnym profilu, które każdorazowo

wymagają posiadania przez przewoźnika specjalistycznych wagonów samowyładowczych

typu F. Jak stwierdził Odwołujący: Wagony takie bez wątpienia znajdują się w ofercie

Konsorcjantów. Odwołujący zwrócił uwagę, że jak zauważyło samo Konsorcjum CTL wagony

takie wymagane są jedynie w 25% zamówionych usług. Odwołujący podał, że w przypadku

zadania 2 wagony Fals wymagane są dla przewozów masy o wartości 1.850.000 ton,

podczas gdy całkowita masa do przewiezienia w ramach tego zadania wynosi 5.390.000 ton.

Na marginesie Odwołujący wskazał, że zarówno wagony typu F, jak i lokomotywy

spalinowe mogą być swobodnie wydzierżawione na rynku, przy czym w Polsce zajmują się

dzierżawą:

– wagonów Fals – np. Zx Benet, ORV Moers, VTG, Sped Trans, GATX Raił Poland sp.

z o.o., Ermewa, Touax, Lokotrans {jako dowód nr 8 zgłoszono przykładowe oferty

na dzierżawę wagonów typu F (załącznik nr 13 do odwołania)};

– lokomotyw spalinowych – np. Zakłady Produkcyjno-Naprawcze Taboru Maszyn

i Urządzeń Tabor M. D. sp. j. Dębica, PPHU Tabor, P.H.U. Lokomotiv B. P., CZ Loko, Wiskol

sp. z o.o. , F.H.U. Orion Kolej K. W. i Przewozy Regionalne {jako dowód nr 9 zgłoszono

przykładowe oferty na dzierżawę lokomotyw spalinowych (załącznik nr 14 do odwołania)}.

Odwołujący stwierdził, że z jego rozeznania rynkowego wynika, że koszty wynajęcia

lokomotyw spalinowych w stosunku do kosztów posiadania oraz utrzymania lokomotyw

spalinowych – jak to określił – nie stanowią bariery do stworzenia konkurencyjnej oferty, gdyż

16

Sygn. akt 2694/15

są serie lokomotyw, które można pozyskać na rynku po cenie zarówno wyżej, jak i niższej

w porównaniu do kosztów ponoszonych przez PKP Cargo.

Odwołujący podsumował, że w związku z powyższym przedstawione przez

Konsorcjum CTL uzasadnienie dla jego zawiązania do realizacji przedmiotowego

zamówienia w odniesieniu do zadania 2 należy uznać za niezgodne z prawdą.

Dla Odwołującego niewątpliwe jest, że Konsorcjanci konstruując ofertę w ramach

postępowania wymieniali się strategicznymi informacjami w zakresie cen i innych warunków

świadczenia przewozów, a ponieważ taka forma kooperacji narusza reguły właściwe dla

prawa konkurencji, według Odwołującego uznać należy, że uzgodnienie cen i warunków

oferty złożonej w ramach przedmiotowego postępowania stanowi niedozwolone

porozumienie.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że dopuszczenie takiej formy

współpracy pomiędzy DB Schenker oraz CTL w przedmiotowym postępowaniu może rodzić

ryzyko wykształcenia się na przyszłość nieprawidłowej praktyki rynkowej pozwalającej

na dowolne i niczym nieograniczone wymienianie się strategicznymi informacjami pomiędzy

przewoźnikami kolejowymi będącymi bezpośrednimi konkurentami, co w perspektywie

długoterminowej może zniekształcić konkurencję na rynku.

7 stycznia 2016 r. wpłynęła do Izby pisemna odpowiedź na odwołanie, w której

Zamawiający wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko

odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania {z uwagi na cofnięcie zarzutów z pkt 1 - 3 listy

zarzutów odwołania, poniżej pominięto przedstawione w odpowiedzi na odwołanie

stanowisko odnośnie tych zarzutów}.

{ad pkt 4 listy zarzutów}

Zamawiający podniósł następujące argumenty generalne przemawiające

za koniecznością wzięcia pod uwagę nie tylko tłumaczenia, ale i dokumentu oryginalnego

w języku obcym:

– prowadzenie postępowania w języku polskim (art. 9 ust. 2 pzp) oraz wymóg składania

dokumentów obcojęzycznych wraz z tłumaczeniem na język polski (pkt 4.2.2.4 SIWZ) ma

na celu umożliwienie sprawnego przeprowadzenia postępowania, czemu służy zwolnienie

zamawiającego z konieczności czasochłonnego tłumaczenia obszernych lub

specjalistycznych dokumentów;

– ustawodawca rezygnując z konieczności przedkładania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia tłumaczeń przysięgłych, wziął pod uwagę, że składane tłumaczenia nie zawsze

17

Sygn. akt 2694/15

będą precyzyjnymi przekładami sporządzonymi przez profesjonalnych tłumaczy, a co za tym

idzie, mogą w nich pojawić się również omyłki czy nieścisłości; mogą one się pojawić

również w tłumaczeniach sporządzonych przez tłumaczy przysięgłych;

– kiedy wykonawca złoży dokument wystawiony za granicą, zamawiający może zwrócić się

do właściwych organów kraju, w którym dokument wydano, z wnioskiem o udzielenie

niezbędnych wyjaśnień dotyczących przedłożonego dokumentu (.§ 4 ust. 4 rozporządzenia

o dokumentach).

Zamawiający podkreślił, że istniejące nieścisłości pomiędzy oryginałem

zaświadczenia o niekaralności sporządzonym w języku angielskim a jego polskim

tłumaczeniem były dla niego na tyle oczywiste, a przy tym nieistotne, że brak było potrzeby

ich wyjaśniania, zwłaszcza że nie miały one żadnego negatywnego wpływu na ocenę

niekaralności ww. osoby, która jego zdaniem jest bezdyskusyjna. Zamawiający

zrelacjonował, że w oryginalnym dokumencie znajduje się następujące stwierdzenie w języku

angielskim: A search of federal, state and local records indicate that there are no wants,

warrant or other criminal records {podkreślenie za odwołaniem} for E. A. B.. Według

Zamawiającego z powyższego nawet osoba władająca językiem angielskim w stopniu

podstawowym jest w stanie wywieść, że w oświadczeniu tym chodzi o brak „wpisów w

rejestrach karnych”, czyli innymi słowy wpisów oznaczających skazanie za popełnione

przestępstwa.

Zamawiający dodał, że skoro dla niego treść złożonego zaświadczenia zestawiona

z załączonym tłumaczeniem nie budziła wątpliwości co do okoliczności wynikających z tego

dokumentu, nie musiał dopytywać Przystępującego, co stanowiłoby przejaw zbędnego

formalizmu, nieprzekładającego się w żaden sposób na ocenę złożonego zaświadczenia.

{ad pkt 5 i 6 listy zarzutów}

W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że przyjęcie kryteriów i ich wag

wynikało z jego obiektywnych potrzeb, gdyż przedmiot zamówienia obejmował transport

kolejowy węgla w relacjach zarówno szczegółowo opisanych w SIWZ, jak i nieznanych

i niezdefiniowanych na etapie przetargu. Stąd przyjęte rozbicie ceny i przewidzenie

odrębnych tabel do wypełnienia przez wykonawców. Konsekwentnie transport dla kierunków

niezdefiniowanych będzie (zgodnie z § 6 wzoru mowy) rozliczany w oparciu o podaną

w ofercie cenę jednostkową netto 1 Mg (jedna tona) przewiezionego węgla, różną

w zależności od wielkości składu pociągu (do 1000 Mg, powyżej 1000 Mg do 1500 Mg,

powyżej 1500 Mg do 2000 Mg oraz powyżej 2000 Mg) oraz odległości od stacji nadania do

stacji przeznaczania. Ustalając zaś wagę kryterium K 2 na 8% bazował na danych

historycznych uzyskanych za 2014 r. w odniesieniu do transportu dla kierunków

18

Sygn. akt 2694/15

niezdefiniowanych i ich rzeczywistego udziału w całości wykonywanych w tym roku

przewozów.

Według Zamawiającego skoro o wygranej Konsorcjum CTL zadecydowała łączna

liczba punktów obliczona zgodnie z przyjętymi w SIWZ i niekwestionowanymi wcześniej

kryteriami i ich wagami, zaś Konsorcjum CTL wyliczyło oba punktowane elementy zgodnie

z wymaganiami, nie można mu czynić z tego powodu jakiegokolwiek zarzutu. Takie działanie

Konsorcjum CTL jest w pełni legalne – zgodne z przyjętymi w postępowaniu regułami

oceniania ofert.

Zdaniem Zamawiającego nie sposób twierdzić, że jest ono sprzeczne z dobrymi

obyczajami, zwłaszcza że ceny przyjęte przez Konsorcjum CTL w tabeli nr 2 oraz 4, na

których podstawie wyliczano średnią cenę wskaźnikową, nie zostały sztucznie zaniżone, lecz

są to ceny rynkowe. Tym samym działanie Konsorcjum CTL opierało się o pobudki

ekonomiczne, a uzyskany w postępowaniu wynik jest następstwem normalnej, uczciwej

konkurencji między wykonawcami.

Nie zostały zatem spełnione przesłanki działania sprzecznego z prawem lub dobrymi

obyczajami.

. W opinii Zamawiającego chybione jest porównywanie cen zaoferowanych w zadaniu

nr I i II dla innych odbiorców poczynione w odwołaniu (tabela na str. 9), gdyż oba zadania

mają odmienny zakres i warunki realizacji:

– w zadaniu I w znacznej mierze dotyczy to sieci tzw. dealerskiej charakteryzującej się dużą

liczbą małych stacji z wolnym rozładunkiem, zaś liczba wagonów w składach przewożących

zazwyczaj średnie i grube asortymenty wynosi od kilku do kilkunastu wagonów, co generuje

dla wykonawcy znacznie wyższe koszty jednostkowe; ponadto składy pociągowe większe niż

1000 Mg są zazwyczaj składane z wagonów załadowanych na Zakładzie Górniczym Janina

i Zakładzie Górniczym Sobieski, które są łączone w skład całopociągowy w stacji Jaworzno

Szczakowa, co dodatkowo generuje dla wykonawcy wyższe koszty;

– w zadaniu nr II kierunki niezdefiniowane to zazwyczaj kopalnie lub hurtowi dostawcy węgla

obsługiwani przez jednolite składy pociągowe, których logistyka jest znacznie prostsza niż

dla zadania I.

Zdaniem Zamawiającego przy stawianiu zarzutu rażąco niskiej ceny każdorazowo

konieczne jest odniesienie ceny kwestionowanej do cen ofertowanych na rynku, w tym przez

innych wykonawców, czego Odwołujący zaniechał, a przez co postawiony przez niego zarzut

jest niezasadny {Zamawiający odesłał do orzecznictwa Izby przywołanego na str. 15

odwołania}. W rezultacie według Zamawiającego bezprzedmiotowe są rozważania bazujące

na cenach z tabeli dealerskiej zaoferowanych przez Konsorcjum CTL dla zadania nr 1.

19

Sygn. akt 2694/15

Zamawiający powołał się na to, że według ugruntowanego orzecznictwa Izby decyzja

o uznaniu ceny oferty za rażąco niską nie może opierać się wyłącznie na podstawie oceny

realności poszczególnych składników ceny, gdyż ocenie podlega cena globalna oferty.

Istotne jest zatem, jaki charakter ma zaoferowana przez Konsorcjum CTL średnia cena

wskaźnikowa, podlegająca ocenie w ramach kryterium. Różnica wynosząca ok. 26% nie

budzi wątpliwości Zamawiającego, jako objaw normalnej i jak najbardziej pożądanej

konkurencji, którą chciał wywołać przewidując dodatkowe punkty w kryterium K 2 i co

przyniosło oczekiwany efekt.

Według Zamawiającego zaoferowana przez Konsorcjum CTL średnia cena

wskaźnikowa nie odbiega przy tym istotnie od średnich cen wskaźnikowych obowiązujących

w ramach aktualnych umów zawartych przez wykonawców z Tauron Wytwarzanie oraz

Tauron Ciepło na zakres analogiczny jak ten objęty niniejszym przetargiem, a które wynoszą

odpowiednio: 32,07 zł/Mg oraz 28,92 zł/Mg (co daje w sumie 60,99 zł/Mg) {Zamawiający

przyznał na rozprawie, że po doliczeniu kwoty podatku VAT wskaźnik ten wynosi aktualnie

75,02 zł/Mg}. Podczas gdy średnie ceny wskaźnikowe zaoferowane przez Konsorcjum CTL

w tym postępowaniu wynoszą odpowiednio 23,73 zł/Mg i 29,46 zł/Mg (co daje w sumie 65,42

zł/Mg) {w tym przypadku Zamawiający doliczył kwotę podatku VAT}.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił,

że wykonanie usługi transportu na poszczególnych odległościach dla kierunków

niezdefiniowanych nie jest możliwe za ceny zaoferowane przez Konsorcjum CTL, czy też że

oznaczałoby wykonanie tej usługi poniżej ponoszonych kosztów. Dowód taki jest zaś

bezwzględnie wymagany dla stwierdzenia ceny rażąco niskiej, a co potwierdza orzecznictwo

Izby przywołane przez samego Odwołującego, z którego wynika m.in. iż cena rażąco niska

to cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac, cena niewystępująca na

rynku, punktem zaś odniesienia dla badania charakteru ceny oferty powinny być m.in. ceny

zaoferowane przez innych wykonawców, czy ceny ofert zbliżonych zamówień {Zamawiający

ponownie odesłał do orzecznictwa Izby przywołanego na str. 15 odwołania}.

Dla Zamawiającego znamienne jest, że kwestionując ceny zawarte w tabelach

wskaźnikowych Odwołujący nie przyrównał ich nawet do cen, które sam zaoferował, czy do

cen obowiązujących aktualnie na rynku. Tymczasem według Zamawiającego z porównania

takiego wynika, że o ile największe różnice zauważyć można w zakresie cen oferowanych

dla składu o wielkości do 1000 Mg, o tyle dla kolejnych większych składów (powyżej 1000

Mg, powyżej 1500 Mg oraz powyżej 2000 Mg) ceny te są bardzo zbliżone, a w niektórych

przypadkach ceny zaoferowane przez Konsorcjum CTL są nawet wyższe niż te zawarte w

20

Sygn. akt 2694/15

ofercie Odwołującego {jako dowód Zamawiający zgłosił załączone do odpowiedzi na

porównanie cen jednostkowych dla kierunków niezdefiniowanych z tabeli 2 (dla Tauron

Wytwarzanie) oraz tabeli nr 4 (dla Tauron Ciepło)}.

Zamawiający dodał, że jak wynika z poczynionego porównania, ceny zaoferowane

przez Konsorcjum CTL nie odbiegają również istotnie od cen, za jakie analogiczna usługa

transportu była realizowana na rzecz poszczególnych spółek w 2015 r., na podstawie umów

zawartych odpowiednio przez: (1) Tauron Wytwarzanie S.A. oraz Tauron Polska Energia

S.A. z PKP Cargo S.A. oraz (2) Tauron Ciepło Sp. z o.o. i Tauron Polska Energia S.A. z

konsorcjum w składzie: CTL Logistics sp. z o.o., Rail Polska sp. z o.o.

Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że załączone porównanie z cenami

obowiązującymi aktualnie dla Tauron Wytwarzanie, dla którego usługę transportu do końca

2015 r. realizowało PKP Cargo S.A., potwierdza również inną prawidłowość – niektóre z cen

zaoferowanych w tym postępowaniu przez Odwołującego na tożsamą usługę są (jak ocenił

Zamawiający z niewiadomych przyczyn) wyższe niż ceny, za które usługa ta była

dotychczas realizowana przez PKP Cargo S.A. Przykładowo dla składów większych niż 1000

Mg dla odległości, na których przewozy są najczęściej realizowane (tj. do 80 km), aktualnie

są wyższe nawet o kilkadziesiąt procent.

Zamawiający ocenił, że w rezultacie zawyżenie cen PKP na kierunkach

niezdefiniowanych powoduje nieuzasadniony, sztuczny wzrost różnicy w cenach między

ofertą PKP a ofertą Konsorcjum CTL, na czym Odwołujący zbudował zarzut rzekomego

zaoferowania przez Konsorcjum CTL rażąco niskiej ceny. Gdyby Odwołujący zaoferował

w tym postępowaniu ceny zbliżone do dotychczasowych, ceny Konsorcjum CTL byłyby tylko

nieznacznie niższe, a co w ocenie Zamawiającego może być uzasadnione np. dużymi

spadkami cen oleju napędowego (używanego do lokomotyw spalinowych), czy też cenami

energii elektrycznej.

Zamawiający oświadczył, że badając ofertę Konsorcjum nie miał wątpliwości,

że zarówno ceny jednostkowe z tabel wskaźnikowych, jak i średnia cena wskaźnikowa są

na rynkowym poziomie i obejmują wszystkie koszty niezbędne do prawidłowego wykonania

usługi transportu kolejowego. W tym, że ceny wskaźnikowe z tabeli nr 4 oprócz przewoźnego

pokrywają również koszty obsługi bocznic spółki Tauron Ciepło, o czym świadczy chociażby

fakt, że są nieco wyższe od cen z tabeli nr 2, sporządzanej w odniesieniu do usługi

transportu dla spółki Tauron Wytwarzanie, która nie obejmowała obsługi bocznic przez

wykonawcę.

Zdaniem Zamawiającego nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, jakoby

rzekomo zaniżone ceny z tabel wskaźnikowych przekładały się na rażąco niską cenę

21

Sygn. akt 2694/15

realizacji przedmiotu zamówienia jako takiego, a to z uwagi na przyjęty w umowie sposób

rozliczania (tj. w oparciu o ceny jednostkowe). Zamawiający ponownie powołał się na to,

że przedmiotem badania winna być cena oferty za realizację całego zamówienia, a nie cena

za pojedynczy element. Natomiast o tym, jakie wynagrodzenie otrzyma ostatecznie

Konsorcjum CTL z tytułu realizacji całego przedmiotu zamówienia w zakresie zadania II,

decydować będą nie tylko ceny z tabel wskaźnikowych lecz również, a raczej przede

wszystkim, ceny zaoferowane za świadczenie usługi transportu w relacjach zdefiniowanych,

które były punktowane w ramach Kryterium K 1 (waga 92%), a które w odwołaniu nie są

kwestionowane.

Dodatkowo Zamawiający podniósł, że niezgodne z przepisami ustawy pzp byłoby

odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę przed uruchomieniem procedury

wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 pzp. Tymczasem Odwołujący nie zarzuca

Zamawiającemu zaniechania w zakresie wezwania Konsorcjum CTL do wyjaśnień odnośnie

zaoferowanej ceny. Ponieważ Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może orzekać co

do zarzutów nie zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 pzp), zarzut zaniechania odrzucenia

oferty już z tego powodu powinien zostać oddalony.

{ad pkt 7 listy zarzutów}

Zamawiający podał, że zobowiązał Konsorcjum CTL do ustosunkowania się

do wątpliwości wyrażanych w piśmie Konsorcjum PKP wskazującym na możliwe naruszenie

przepisów ustawy pzp i uokik. W odpowiedzi z 26 listopada 2015 r. Konsorcjum CTL złożyło

obszerne wyjaśnienia, które były spójne i przekonujące, a zawarte w nich omówienie obecnej

sytuacji rynkowej, jak również potencjału poszczególnych konsorcjantów, w wystarczającym

stopniu uzasadniało potrzebę zawiązania konsorcjum celem złożenia w postępowaniu

konkurencyjnej oferty.

W pierwszej kolejności Zamawiający zauważył, że nie posiada instrumentów

pozwalających w kompleksowy sposób zweryfikować twierdzeń Konsorcjum CTL, gdyż jego

wiedza o rynku kolejowym jest ograniczona i dotyczy wyłącznie rynku przewozów węgla

z kopalni położonych na terenie Śląska do zakładów energetycznych położonego w tym

samym regionie. Zamawiający oceniając treść złożonych wyjaśnień oparł się więc na swojej

wiedzy i dotychczasowych doświadczeniach wynikających z wcześniejszej współpracy

z wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu.

Natomiast organem kompletnym do oceny, czy zawiązanie Konsorcjum CTL

stanowiło sprzeczne z prawem konkurencji porozumienie, a tym samym także czyn

nieuczciwej konkurencji, jest Prezes Urzędu Ochrony Konsumentów i Konkurencji {dalej

22

Sygn. akt 2694/15

również „Prezes UOKiK”), który został zresztą zawiadomiony przez Odwołującego (jak sam

wcześniej podawał) o możliwości zaistnienia zmowy przetargowej. Ewentualne

rozstrzygnięcie Prezesa UOKiK w tym zakresie będzie wiążące dla Zamawiającego, a zatem

jeżeli zostanie stwierdzone, że zawiązanie Konsorcjum CTL było niezgodne z przepisami

uokik, Zamawiający odrzuci złożoną przez nie ofertę. Zamawiający zastrzegł, że dotychczas

Prezes UOKIK nie zajął stanowiska w tej sprawie.

Niezależnie od powyższego Zamawiający ocenił, że Odwołujący przedstawia bardzo

restrykcyjne spojrzenie na zasadność tworzenia konsorcjum, ograniczające się do jednego

konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast całkowicie

pomija przy tym cel tworzenia konsorcjum, jakim jest zgodna z prawem i akceptowalna

dywersyfikacja portfela zleceń, ograniczenia ryzyka biznesowego czy optymalizacja

zasobów. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał w żaden sposób braku tych

przesłanek zawiązania konsorcjum w tej sprawie, lecz ograniczył się jedynie

do (spekulatywnego) twierdzenia, że każdy z członków Konsorcjum CTL mógł samodzielnie

ubiegać się o udzielenie zamówienia. Według Zamawiającego przyjmowanie takiego

założenia jest zbytnim uproszczeniem, a stosowanie go w praktyce wyeliminowałoby

znaczną część konsorcjów powstających na potrzeby uczestnictwa w postępowaniach

o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w sektorze budowlanym, drogowym

czy transportowym.

Zamawiający nie zgodził się z poglądem Odwołującego, że podmioty tworzące

konsorcjum mają obowiązek wyczerpania wszelkich możliwości samodzielnego wykonania

zamówienia, a utworzenie konsorcjum jest ostatecznością, gdyż taka interpretacja

zmuszałaby wielu przedsiębiorców do samodzielnego składania ofert za wszelką cenę, także

kosztem ich konkurencyjności. Zdaniem Zamawiającego kluczowe znaczenie ma to, czy

utworzenie konsorcjum pozwala na złożenie konkurencyjnej, także cenowo, oferty (np. na

skutek optymalizacji zasobów). Odwołujący nie wykazał, że złożenie indywidualnych ofert

pozwoliłoby na zachowanie konkurencyjności , w szczególności, że postulowane przez niego

działania (np. wynajem lokomotyw) miałyby racjonalne uzasadnienie.

Ponadto zdaniem Zamawiającego argumentacja odwołania jest niespójna, gdyż

Odwołujący najpierw twierdzi, że dla ustalenia, czy zawiązanie konsorcjum pomiędzy

konkurencyjnymi przedsiębiorcami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, nie jest konieczne

zaistnienie określonego skutku, a następnie jako uzasadnienie dla takiego zakazu wskazuje,

że złożenie wspólnej oferty może skutkować wyższą ceną dla zamawiającego.

W opinii Zamawiającego Odwołujący jednak nie wykazał, że zawiązanie Konsorcjum

CTL mogło mieć jakikolwiek negatywny wpływ na zachowanie uczciwej konkurencji, a gdyby

23

Sygn. akt 2694/15

jego członkowie zdecydowali się na złożenie osobnych ofert, nie byłyby tak korzystne dla

Zamawiającego, jak jedna wspólna oferta. Jeżeli zawiązanie Konsorcjum CTL miało

jakikolwiek wpływ na konkurencję – zarówno w tym konkretnym postępowaniu, jak i na całym

rynku usług kolejowego transportu węgla – efekt ten miał wyłącznie charakter pozytywny,

skoro została złożona oferta korzystniejsza od oferty Odwołującego – podmiotu

posiadającego 80% udziałów w rynku usług transportu kolejowego, a co jednocześnie

w pewnym stopniu przeciwdziała marginalizacji tych słabszych podmiotów.

Zdaniem Zamawiającego twierdzenia i wyliczenia Odwołującego co do możliwości

samodzielnego wykonania zamówienia przez każdego z Wykonawców wchodzących w skład

Konsorcjum CTL w oparciu o własny potencjał mają spekulatywny charakter i opierają się na

błędnych założeniach.

Odwołujący zestawiając aktualnie prowadzone postępowanie z prowadzonym 4 lata

wcześniej, nie bierze jednak pod uwagę tego, że wolumen usług świadczonych przez

poszczególnych Wykonawców mógł ulec zwiększeniu względem 2011 r., a zmniejszeniu

mogły ulec posiadane zasoby (w tym głównie tabor). Oczywistym jest, że wskutek uzyskania

większej liczby zamówień odpowiedniej redukcji ulegają wolne zasoby, które mogłyby zostać

spożytkowane do obsługi następnych klientów. Podobnie tabor posiadany w 2011 r. mógł

ulec liczebnemu ograniczeniu w stosunku do chwili obecnej, co również ograniczyłoby

potencjał własny wykonawcy. Odwołujący nieprawidłowo nie bierze zatem pod uwagę,

że zarówno liczba świadczonych usług, jak i posiadanych zasobów może być zmienna

w czasie (szczególnie na tak specyficznym rynku), a zatem proste zestawianie ze sobą

informacji z poprzednich postępowań z bieżącym postępowaniem prowadzi do oczywiście

błędnych wniosków.

Według Zamawiającego nie można też brać poważnie pod uwagę przedstawianych

w odwołaniu danych odnośnie liczby lokomotyw i wagonów posiadanych przez członków

Konsorcjum CTL. Jak wskazał Odwołujący, źródłem tych informacji jest wyłącznie Wikipedia,

tj. popularnonaukowa encyklopedia otwarta do redakcji przez ogół internautów, zawierająca

informacje o różnym poziomie wiarygodności i aktualności. Zamawiający podkreślił, że sam

(a jak wynika z treści odwołania – również Odwołujący) może czerpać wiedzę o obecnie

dostępnych zasobach tych Wykonawców wyłącznie z ich oświadczeń zawartych w ofercie.

W ocenie Zamawiającego Przystępujący przedstawił przekonujący i wiarygodny opis

posiadanego potencjału przez każdego z konsorcjantów, jak również należycie uzasadnił,

dlaczego z perspektywy ekonomicznej konieczne jest złożenie jednej wspólnej oferty.

Dla Zamawiającego zaskakujący, jak również chybiony, jest argument, że skoro

żaden z członków Konsorcjum CTL nie posiada dostępnego taboru, mógł skorzystać z usług

24

Sygn. akt 2694/15

dzierżawy lub najmu pojazdów kolejowych. Konsekwencją powyższego twierdzenia jest, jak

to wyraził Zamawiający, absurdalny wniosek, że nawet jeśli wykonawca nie posiada

potencjału wystarczającego do wykonania zamówienia, nie może wejść w konsorcjum

z innym wykonawcą, aby wspólnie spełnić warunki udziału w postępowaniu, lecz powinien

zdecydować się na najem pojazdów, bez względu na ekonomiczne uzasadnienie takiego

postępowania. Dla Zamawiającego niezrozumiałe jest również twierdzenie, jakoby najem

pojazdów był bardziej opłacalny niż nabycie i utrzymanie własnego taboru, tym bardziej,

że jak przyznaje sam Odwołujący, PKP Cargo S.A. posiada własne pojazdy. Powyższy

argument w żadnym zaś przypadku nie może przeczyć celowości zawiązania konsorcjum

właśnie z przyczyn finansowych.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący pomija również okoliczność, że Konsorcjum

CTL ubiegało się o uzyskanie obu części zamówienia, co wymagało uzyskania odpowiedniej

kumulacji potencjału posiadanego indywidualnie przez każdego z wykonawców. Nie można

też wykluczyć, że jeżeli każdy z Konsorcjantów zdecydowałby się na złożenie indywidualnej

oferty na wszystkie dwie części, wówczas Odwołujący kwestionowałby możliwość

samodzielnego wykonania obu części, twierdząc, że ograniczone zasoby danego

wykonawcy, zaangażowane w wykonanie jednej części, nie mogą być jednocześnie

wykorzystywane dla realizacji drugiej części zamówienia. Gdyby zaś członkowie Konsorcjum

CTL zadecydowali, że każdy z nich złoży ofertę na inną część, Odwołujący podniósłby wtedy

konieczność odrzucenia tych ofert z uwagi na niedopuszczalną zmowę, polegającą na

niezgodnym z prawem podzieleniu się częściami zamówienia. W każdym zatem przypadku

złożenie wspólnej oferty bądź kilku indywidualnych byłoby kwestionowane przez

Odwołującego, jako niezgodne z prawem.

W opinii Zamawiającego wywody Odwołującego o taborze należącym

do konkurentów nie pozwalają zakwestionować ekonomicznej i technicznej zasadności

zawiązania Konsorcjum CTL ani tym bardziej nie dowodzą, że w postępowaniu miała

miejsce zmowa przetargowa. W odwołaniu nie przedstawiono dowodów, które

kwestionowałyby prawdziwość twierdzeń Przystępującego zawartych w piśmie z 26 listopada

2015 r.

Zamawiający odniósł wrażenie, że odwołanie wniesione przez Wykonawców

posiadających od 50 do 80% udziałów w rynku usług transportu kolejowego (w zależności od

przyjętej metodologii), ma wyłącznie na celu wyeliminowanie z postępowania podmiotów,

których udział w tym rynku jest nieproporcjonalnie mniejszy. Jeżeli zatem jakieś działanie

mogło negatywnie wpłynąć na zachowanie uczciwej konkurencji, to właśnie byłoby nim

odrzucenie jedynej oferty konkurencyjnej względem oferty Konsorcjum PKP.

25

Sygn. akt 2694/15

14 grudnia 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: CTL Logistics sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,

DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu, Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Ponieważ powyższe przystąpienie zostało zgłoszone w formie pisemnej,

z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego)

i wymogu przekazania jego kopii obu stronom, a także nie zgłoszono co do niego opozycji,

Izba nie miała podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp,

nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której

Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko, z tym

zastrzeżeniem, że Odwołujący wycofał odwołanie w zakresie zarzutów z pkt 1 - 3 listy

zarzutów. Wycofane zarzuty nie były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Odwołującego,

Zamawiającego i Przystępującego) postępowania odwoławczego, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia

i piśmie z 7 stycznia 2016 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane

w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

26

Sygn. akt 2694/15

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, w którym złożył ofertę. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania naruszenia

przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą wybranej oferty, a zatem mogą

Odwołującego narażać na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie

przedmiotowego zamówienia.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba

stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie znalazł potwierdzenie

żaden z tych zarzutów.

{ad pkt 4 listy zarzutów – naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 pzp

w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia o dokumentach w zw. z art. 26 ust. 3 pzp}

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się:

– osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie

skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,

przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo

przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi

gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,

a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo

związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;

– wykonawców będących spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką

komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, których odpowiednio wspólnika, partnera, członka

zarządu, komplementariusza lub urzędującego członka organu zarządzającego

prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15

czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym

wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej — przez okres 1 roku od dnia

uprawomocnienia się wyroku.

Z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia o dokumentach wynika, że jeżeli wykonawca

ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast

Dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 2 pkt 5 i 7 {czyli zamiast aktualnej informacji z

27

Sygn. akt 2694/15

Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz pkt 10 i 11

pzp – składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca

zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym

w art. 24 ust. 1 pkt 4-8,10 i 11 ustawy pzp.

Na mocy § 7 ust. 4 rozporządzenia o dokumentach dokumenty sporządzone w języku

obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane,

jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy pzp {czyli wyraził

zgodę na złożenie oferty oraz innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie

używanych w handlu międzynarodowym}.

Według treści art. 26 ust 3 pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy

w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, albo którzy złożyli takie dokumenty

zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu,

w którym upłynął termin składania ofert.

Sprecyzowany w odwołaniu zarzut Izba uznała za oczywiście niezasadny

z następujących powodów.

Zarzut sprowadza się do zakwestionowania wyłącznie tłumaczenia, a nie oryginału

zaświadczenia departamentu policji w Kenilworth w Ilinois. Nie jest zatem kwestowana sama

możliwość wykazania takim dokumentem, że prezes zarządu Rail Polska sp. z o.o., który ma

miejsce zamieszczania w tej miejscowości, jest niekarany za przestępstwa, o których mowa

w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 pzp.

Skoro Odwołujący sam wskazuje na niedoskonałości tłumaczenia w stosunku do

oryginału, pośrednio przyznaje w ten sposób, że jest w stanie odczytać treść oryginału i nie

budzi ona jego zastrzeżeń.

Ze stanowiska Zamawiającego jednoznacznie wynika, że również był w stanie

na podstawie porównania tłumaczenia z oryginałem dokumentu jednoznacznie stwierdzić,

że została potwierdzona niekaralność urzędującego członka organu zarządzającego spółki

w wymaganym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 pzp zakresie.

Dodatkowo Odwołujący pominął pierwsze zdanie zasadniczej treści tłumaczenia,

który brzmi następująco: …zostaliśmy poproszeni o dostarczenie dokumentacji

o niekaralności dla osoby wymienionej powyżej. Należy zgodzić się ze stanowiskiem

28

Sygn. akt 2694/15

Przystępującego, że podnoszony przez Odwołującego dalszy fragment tłumaczenia nie

może być rozpatrywany w oderwaniu od wcześniejszego fragmentu. Natomiast z całości

rozpatrywanej łącznie wynika, że została potwierdzona niekaralność w każdym zakresie,

w jakim to było w mocy wystawiającego zaświadczenie organu.

Skoro dla Odwołującego oczywiste jest, że w tłumaczeniu wskazano nieprawidłowo

personalia osoby, która podpisała zaświadczenie w stosunku do oryginału dokumentu,

a także nie wiadomo, jaki w związku z tym Odwołujący stawia zarzut, kwestia ta nie ma

znaczenia, gdyż również ta niestaranność tłumaczenia nie wpływa na możliwość ustalenia

stanu rzeczy potwierdzanego przez oryginał dokumentu.

Finalnie Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że w tych okolicznościach nie było

konieczne wzywanie Konsorcjum CTL do uzupełnienia złożonego zaświadczenia

o poprawione tłumaczenie w trybie art. 26 ust. 3 pzp, a takie żądanie ze strony

Odwołującego jest wyrazem niczemu nie służącego nadmiernego formalizmu.

{ad pkt 5 i 7 listy zarzutów – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp}

Odwołanie zawiera dwa zasadnicze zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp,

polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum CTL, której złożenie miałoby

stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) {dalej również:

„ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”} czynem nieuczciwej konkurencji

jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza

interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jest to tzw. klauzula generalna, do której można

się odwołać, jeżeli dane zachowanie nie wypełnia znamion żadnego ze stypizowanych

w dalszych przepisach uznk czynów nieuczciwej konkurencji, które zbiorczo zostały

wymienione w art. 3 ust. 2 uznk. Izba w pełni podziela zatem w tym zakresie wywody

generalne zawarte w odwołaniu, które prezentują w tym zakresie dorobek doktryny

i orzecznictwa, w tym Krajowej Izby Odwoławczej.

{ad pkt 5 listy zarzutów – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk}

29

Sygn. akt 2694/15

Konsorcjum CTL miałoby się dopuścić się czynu nieuczciwej konkurencji co prawda

niestypizowanego, ale wypełniającego hipotezę klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 uznk, który

miałby, po pierwsze, polegać na manipulowaniu cenami w ramach kryteriów oceny ofert

w celu zwiększenia łącznej oceny punktowej.

Zaniżenie cen będących podstawą do wyliczenia średniej ceny wskaźnikowej, która

stanowiła drugie kryterium oceny ofert (o wadze 8%) w części II zamówienia, prowadzące do

uzyskania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, a w konsekwencji wyższej łącznej

punktacji, miałoby być działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami. Naruszenie interesu

Konsorcjum PKP Cargo miałoby przejawiać się w tym, że choć prawidłowo i rzetelnie

wyceniło wszystkie koszty podlegające ocenie w ramach obu kryteriów oceny ofert, nie

uzyskało zamówienia. Z kolei naruszenia interesu Zamawiającego Odwołujący upatruje

w tym, że ostatecznie za realizację zamówienia Zamawiający będzie musiał zapłacić więcej,

gdyż udział usług wycenianych w ramach drugiego kryterium oceny ofert jest niewielki,

a decydujące znaczenie dla wysokości wynagrodzenia ma – oceniana w ramach pierwszego

kryterium oceny ofert (o wadze 92%) – cena oferty brutto, którą Konsorcjum CTL

zaoferowało wyższą niż Konsorcjum PKP.

Izba zważyła, że zaprezentowane w odwołaniu fakty co do wysokości cen

wskazanych w obu ofertach i przyznanej na tej podstawie punktacji, choć bezsporne,

w żaden sposób nie dowodzą zarzucanej manipulacji, a jedynie odzwierciedlają stan rzeczy

wynikły z oceny złożonych ofert przez pryzmat kryteriów oceny określonych w specyfikacji,

co trafnie skonstatował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.

Koronnym i jedynym „dowodem” zarzucanej manipulacji jest zestawienie cen

jednostkowych ładunków w przedziale do 1000 Mg dla tych samych odległości

zaoferowanych przez Konsorcjum CTL, które w części I zamówienia dla tzw. innych

odbiorców są około dwukrotnie wyższe niż w części II zamówienia dla tzw. kierunków

niezdefiniowanych, co ma prowadzić do wniosku, że te ostatnie zostały sztucznie zaniżone,

gdyż – w przeciwieństwie do tych pierwszych – stanowiły podstawę do oceny w odrębnym

kryterium oceny ofert.

Odwołujący czyni w ten sposób założenie, że zarówno w przypadku transportu węgla

dla innych odbiorców, jak i dla kierunków niezdefiniowanych występuje tożsamość warunków

realizacji usługi. W ocenie Izby Zamawiający i Przystępujący skutecznie wykazali, że

w świetle tego, co wynika z postanowień s.i.w.z. nie jest ono adekwatne. Po pierwsze – inna

jest liczba punktów odbioru węgla (stacji przeznaczenia) – 129 w części I przy 10 w części II,

przy czym tylko owe 10 stacji przeznaczenia, związanych z zakładami Zamawiającego

(elektrowniami Tauron Wytwarzanie lub elektrociepłowniami Tauron Ciepło), jest wspólna dla

30

Sygn. akt 2694/15

obu części i skupiona na ograniczonym obszarze, natomiast pozostałe 119 stacji, związane

z tzw. siecią dilerską Tauronu, jest rozproszone na terenie całego kraju. Po drugie – na tych

119 stacjach właściwych tylko dla części I zamówienia występują mniej korzystne warunki

rozładunku, zarówno pod względem logistycznym (dokładnie niesprecyzowanymi w s.i.w.z.,

spodziewany relatywnie wolny rozładunek czerpakami, konieczność dzielenia przesyłki na

mniejsze części, konieczność użycia w każdym pociągu i w każdej strefie odległości

dodatkowej lokomotywy spalinowej), jak i kosztowym (konieczność ponoszenia dodatkowych

kosztów infrastruktury nienależącej do Zamawiającego, a należącej np. do Cargotor sp.

z o.o., podmiotu zależnego PKP Cargo). Po trzecie – odmienna przewidywana wielkość

składów przyjmowanych przez odbiorców, która została podana wyłącznie dla II części

zamówienia, przy braku jej sprecyzowania dla I części, w której dominują odbiorcy

z wspomnianej sieci dilerskiej, co do których zasadne jest zakładanie występowania

transportów obejmujących od kilku do kilkunastu wagonów, a nawet pojedyncze wagony.

Szczególnie ta ostatnia okoliczność jest istotna w kontekście uzasadnienia zarzutu

zawartego w odwołaniu, gdyż według Odwołującego ustalenie przedziału wielkości ładunku

do 1000 Mg oznacza możliwość zlecania również przewozów tylko 1 tony 1 wagonem,

których koszt jednostkowy (nawet przy ładunku 6-wagonowym) jest znaczenie wyższy niż

przewozu kilkuset ton zwartym składem wielowagonowym. Odwołujący na takim założeniu

oparł zakwestionowanie cen jednostkowych w tym przedziale jako sztucznie zaniżonych

i nierealnych.

Jednakże umknęło uwadze Odwołującego, że w przeciwieństwie do części I, gdzie

w ogóle nie sprecyzowano warunków technicznych dla tzw. innych odbiorców, opis

przedmiotu zamówienia dla części II precyzuje warunki techniczne występujące u odbiorców

Zamawiającego (czyli w poszczególnych elektrowniach i elektrociepłowniach), w tym co do

liczby wagonów 4-osiowych w przyjmowanych składach (limitowanych pojemnością danej

bocznicy), która nigdzie nie jest niższa niż 17 {7 kolumna tabel od 2 do 11 w lit. A oraz B pkt

2.2.2.2 s.i.w.z.}. Z kolei niesporne było, że 17 wagonów w praktyce przekłada się na ładunek

o masie zbliżonej do górnej granicy zakreślonego przedziału 1000 Mg. Ponadto

Zamawiający oświadczył na rozprawie, a co nie zostało zaprzeczone przez Odwołującego,

który dotychczas wykonywał zamówienie w tym zakresie, że w praktyce mniejsze składy

występują sporadycznie – jeżeli jakiś wagon składu pociągu ulegnie awarii.

Tymczasem inni odbiorcy w części I zamówienia to rozproszone na terenie kraju

punkty tzw. sieci dealerskiej, dla których podano jedynie wykaz 119 stacji przeznaczenia

{załącznik nr 3 do wzoru umowy stanowiącego załącznik 9.1 do s.i.w.z.} oraz z góry

zastrzeżono, że transport węgla będzie się odbywał w pojedynczych wagonach, grupach

31

Sygn. akt 2694/15

wagonowych lub zwartych składach – wg indywidualnych zamówień tych odbiorców {patrz §

4 ust. 1 ppkt 1 lit. b załącznika 9.1 do s.i.w.z.}. Jest to spójne ze sposobem określenia

wielkości ładunków dla innych odbiorców, którą odrębnie podano dla każdej odległości

odrębnie, przy czym dla wielu z nich nawet łączna masa ładunku do przewiezienia jest

znacznie niższa niż 1000 {2 kolumna tabeli 2 załącznika nr 1.2 do formularza oferty}.

Natomiast kierunki niezdefiniowane z części II zamówienia przewidziane zostały

na wypadek konieczności poszerzenia kierunków dostaw węgla dla elektrowni

i elektrociepłowni Zamawiającego o inne źródła niż kopalnie wprost wskazane {w tabeli 1 i 3

załącznika nr 1.1 do formularza oferty}, w tym o kierunki trudne do określenia przy zawarciu

umowy, co może również oznaczać transport z portów morskich lub od granicy państwowej

{patrz § 1 ust. 2 załącznika nr 9.2 do s.i.w.z. oraz § 1 ust. 3 załącznika nr 9.3 do s.i.w.z.}.

Stąd dla kierunków niezdefiniowanych części II zamówienia dokonano jedynie podziału na 4

przedziały wielkości ładunków, nie określając choćby szacunkowo ile przypadnie na

poszczególne przedziały wielkości, a zatem zupełnie odmiennie niż w części I dla innych

odbiorców. Przy czym określenie najniższego z nich jako „do 1000 Mg włącznie” należy

odczytywać w kontekście sprecyzowanej wielkości składów przyjmowanych przez

poszczególnych odbiorców, a także biorąc pod uwagę, że są nimi elektrownie

i elektrociepłownie Zamawiającego pracujące w ruchu ciągłym i wymagające zapewnienia

niezakłóconej ciągłości dostaw, co wiąże się z koniecznością optymalizacji ich logistyki.

Biorąc pod uwagę powyższe informacje zawarte w s.i.w.z. uprawnione było zatem

przyjęcie założenia, że również w tym przedziale co do zasady zlecane będą przewozy

ładunków odpowiadające pojemności bocznic poszczególnych odbiorców. A w każdym razie

Przystępujący mógł racjonalnie przyjąć na podstawie informacji zawartych w s.i.w.z. takie

założenia, jak opisane powyżej, i odmiennie wycenić transport dla innych odbiorców części I

zamówienia niż dla kierunków niezdefiniowanych części II zamówienia, nawet dla formalnie

tych samych przedziałów wielkości i stref odległości. Z punktu widzenia oceny zachowań

Konsorcjum CTL nie bez znaczenia jest również podnoszona przez Przystępującego

okoliczność, że specyfika przewozów do elektrowni i elektrociepłowni Zamawiającego jest

mu znana z uwagi na posiadane doświadczenie, w przeciwieństwie do specyfiki przewozów

do innych odbiorców z części I, którą na przestrzeni ostatnich kilku lat wykonywało PKP

Cargo, co mogło mieć również wpływ na odmienne skalkulowanie stawek w obu częściach.

Natomiast wywodzenie manipulacji wyłącznie na podstawie wyrwanego z kontekstu

zestawienia stawek dla dwóch oddzielnych części zamówienia ma charakter spekulatywny

i nie uwzględnia odmiennej specyfiki tych zadań oraz uwarunkowań, którymi dodatkowo

mogło kierować się Konsorcjum CTL.

32

Sygn. akt 2694/15

Z kolei podnoszona w odwołaniu okoliczność dodatkowego uwzględnienia w części II

kosztu obsługi bocznic Tauron Ciepło, jak wynika z porównania cen zawartych w tabeli 4

w stosunku do tabeli 2 (Tauron Wytwarzanie) formularza cenowego Konsorcjum CTL została

uwzględniona, gdyż w tym pierwszym przypadku przyjęte stawki dla tych samych

przedziałów wagowych i odległości są wyższe, co umknęło uwadze Odwołującego.

Niezależenie od powyższego w ocenie Izby nieadekwatne, bo co najmniej stanowiące

nieuprawnione uproszczenie, jest twierdzenie Odwołującego, że w części I ceny dla innych

odbiorców nie były oceniane w kryterium oceny ofert, w przeciwieństwie do cen określonych

dla kierunków niezdefiniowanych części II.

W części I jedyne kryterium najniższej ceny oferty brutto odnosi się do ceny oferty

będącej sumą wartości usług dla odbiorców zdefiniowanych (tabela 1 formularza cenowego

z załącznika 1.1 do formularza oferty) i innych odbiorców (tabela 2 formularza cenowego

z załącznika 1.1 do formularza oferty), przy czym w obu przypadkach wycenie podlegały

sprecyzowane tam ilości (tabela 1 – łącznie 7 mln Mg, tabela 2 – łącznie 1,5 mln Mg), czyli

udział przewozów dla innych odbiorców w ogólnej ilości objętej częścią I wynosi niespełna

18% . Jednakże z uwagi na specyfikę innych odbiorców udział wartościowy tych przewozów

w cenach obu ofert jest znacznie wyższy i wynosi odpowiednio: Konsorcjum PKP – blisko

32%, Konsorcjum CTL – ponad 37%. I w takim właśnie zakresie wycena dla innych

odbiorców składała się na cenę oferty, która była oceniana w ramach kryterium najniższej

ceny oferty.

Z kolei w części II pierwsze kryterium najniższej ceny oferty brutto odnosi się

wyłącznie do łącznej wyceny ilości podanych dla kierunków zdefiniowanych (tabele 1 i 3

formularza cenowego z załącznika 1.2 do formularza oferty – łącznie 5,39 mln Mg), co nie

stanowi łącznej ceny oferty, gdyż wycena kierunków niezdefiniowanych (tabele 2 i 4

formularza cenowego z załącznika 1.2 do formularza oferty – bez sprecyzowania ilości) jest

przedmiotem oceny w drugim kryterium {por. pkt 4.5.1 s.i.w.z. zawierający opis kryteriów

oceny ofert}.

Tym samym bałamutne są twierdzenia Odwołującego, że nie uzyskał zamówienia

w części II, pomimo że cena jego oferty była niższa, gdyż była taka wyłącznie w odniesieniu

do kierunków zdefiniowanych, natomiast dla kierunków niezdefiniowanych, a także łącznie –

niższa była cena oferty Przystępującego. Przy braku kwestionowania założeń, które legły

u podstaw przyjętych kryteriów oceny ofert, czyli oszacowania na podstawie danych

historycznych udziału transportu na kierunkach niezdefiniowanych w całości, niezrozumiałe

jest spekulowanie przez Odwołującego, że w razie wyboru oferty Konsorcjum CTL realizacja

zamówienia okaże się droższa. Warto zauważyć, że równie dobrze można spekulować,

33

Sygn. akt 2694/15

że w razie faktycznego wzrostu udziału transportu na kierunkach niezdefiniowanych wybrana

przez Zamawiającego oferta będzie dla niego jeszcze korzystniejsza, a oferta Konsorcjum

PKP okazałaby się jeszcze mniej korzystna, niż to wynikało z jej oceny w świetle przyjętych

kryteriów oceny ofert. W ten sposób nie sposób stwierdzić, że oferta złożona przez

Konsorcjum CTL jest działaniem na niekorzyść Zamawiającego.

Odwołujący nie przedstawił przy tym żadnych dowodów, które świadczyłyby o tym,

że ceny zaoferowane przez Konsorcjum CTL w zadaniu II za przewozy na kierunkach

niezdefiniowanych są nierealne, gdyż ograniczył się do wspomnianego zestawienia ich

z cenami za przewozy do innych odbiorców w zadaniu I, podsumowując je stwierdzeniem,

że te pierwsze są rażąco niższe od tych drugich. Z uwagi na powyżej opisaną odmienną

specyfikę obu części zamówienia, trudno uznać je za adekwatne.

Ponieważ Odwołujący nie wskazał żadnych innych okoliczności, a tym bardziej

dowodów, nie ma podstaw, aby stwierdzić, że Konsorcjum CTL dopuściło się działania

sprzecznego z dobrymi obyczajami przez dokonaną wycenę dla kierunków

niezdefiniowanych w części II zamówienia. Warto przy tym dodać, że Odwołujący nawet nie

zadał sobie trudu sprecyzowania, jakie dobre obyczaje miałyby zostać w tym przypadku

naruszone. Z kolei naruszenie interesu Konsorcjum PKP sprowadza się do tego,

że w zadaniu II korzystniejsza, choć nieznacznie, okazała się jednak oferta konkurenta.

Zdaniem Izby w tej sprawie Odwołujący w nieuzasadniony sposób usiłował wpasować

branie pod uwagę przy kalkulacji oferty kryteriów oceny ofert przyjętych w s.i.w.z. przez

Zamawiającego, co jest zjawiskiem normalnym, pod zarzut manipulacji cenami w świetle

kryteriów oceny ofert, który w praktyce orzeczniczej Izby orzekany jest w zupełnie

odmiennych okolicznościach, w których jednoznacznie można stwierdzić, że doszło do w tym

zakresie do nadużycia, a sposób wyceny oferty pozostaje w zupełnym oderwaniu od jej

przedmiotu. Warto zauważyć, że Odwołujący, pomimo obszerności odwołania i szerokiego

odwoływania się do dorobku doktryny i orzecznictwa, nie przywołał żadnej sprawy, w której

przy zbliżonych okolicznościach faktycznych została stwierdzona przez Izbę zasadność

takiego zarzutu.

Reasumując, Odwołujący nie wykazał żadnej z przesłanek klauzuli generalnej z art. 3.

ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym samym za bezpodstawny należy

uznać zarzut, że złożenie przez Konsorcjum CTL oferty stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji polegający na manipulacji cenami. Zaznaczyć przy tym należy, że to

na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia spełnienia tych przesłanek, zgodnie

z ogólnym rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, który wynika z art. 190

ust. 1 pzp, a która jest odzwierciedleniem w tym postępowaniu reguły wynikającej z art. 6

34

Sygn. akt 2694/15

kodeksu cywilnego, według której ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która

z tego faktu wywodzi skutki prawne.

{ad pkt 6 listy zarzutów – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp}

W konsekwencji za niezasadny należy uznać również zarzut, że Konsorcjum CTL

złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż

został on oparty na tych samych okolicznościach faktycznych, co zarzut nieuczciwej

manipulacji cenami.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca

się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody

wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających

warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy

z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.

1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej

udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Na tle poprzedniego brzmienia art. 90 ust. 1 pzp {Zamawiający w celu ustalenia, czy

oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do

wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny} w orzecznictwie i doktrynie wskazywano na zasadność

wszczęcia procedury wyjaśniającej cenę oferty jeżeli odbiega ona o 10% od średniej ceny

grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia.

Dostrzegano jednocześnie że są to generalne i niewiążące wskazania, wprost

niewynikające z art. 90 ust. 1 pzp ani innych przepisów dotyczących zamówień publicznych,

które nie muszą być adekwatne w okolicznościach każdego konkretnego przypadku.

W szczególności w wyroku z 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt 814/11) Izba zauważyła, że:

Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie jest {na gruncie art. 90 ust. 1 pzp}

możliwe i dopuszczalne (...) Brak wskazania przez ustawodawcę tychże wskaźników ma

chronić przed wszelkim automatyzmem i bezrefleksyjnym („na wszelki wypadek”, czy „z

35

Sygn. akt 2694/15

ostrożności) wdrażaniem postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny.

Analogiczne stanowisko pojawiło się również w orzecznictwie sądów okręgowych,

w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 14 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 230/10) Sąd

Okręgowy w Katowicach stwierdził, co następuje: Przepis art. 90 ust. 1 Pzp upoważnia

zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie uzasadnione

wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przyjęcie zatem wyłącznie arytmetycznego kryterium

i automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie jest niedopuszczalne. Zainicjowanie

procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp pozostawione zostało zamawiającemu.

Podkreślić należy, iż wymieniony przepis nie nakłada żadnych warunków, kiedy to

postępowanie należy wdrożyć. Zamawiający zatem nie ma obowiązku wdrożenia

postępowania sprawdzającego w każdym przypadku. Nie można podzielić zarzutów skargi,

że obowiązek wykazania, iż cena oferty jest rażąco zaniżona nałożony jest

na zamawiającego co wynika z art. 90 ustawy Pzp. (…) Jeżeli zamawiający nie poweźmie

wątpliwości co do tego czy cena oferty jest rażąco zaniżona to w sporze z innym wykonawcą

obowiązują ogólne zasady dowodowe w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar

udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przy

czym wspomniany wyrok zapadł na tle stanu faktycznego, w którym wszystkie złożone oferty

zawierały ceny niższe od oszacowania dokonanego przez zamawiającego, jednocześnie

cena najtańszej oferty odbiegała od pozostałych dwóch ofert nie więcej niż o 16%. Było to

podstawą do uznania, że ceny usług na rynku przewozowym uległy obniżeniu w stosunku do

oszacowania dokonanego przez zamawiającego, a różnice pomiędzy cenami złożonych ofert

nie uzasadniają powstania wątpliwości co do rażącego zaniżenia ceny w wybranej ofercie.

W aktualnym stanie prawnym zmieniło się jedynie tyle, że wprowadzono sztywne

kryteria 30% różnicy w stosunku do oszacowania wartości zamówienia przez zamawiającego

{co należy rozumieć w tym przypadku jako wartość uwzględniającą kwotę podatku

od towarów i usług} lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert – wystąpienie

jednego z nich zostało podane jako przykład sytuacji, w której cena oferty wydaje się rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i ma wzbudzić wątpliwości zamawiającego co

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

przez niego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, co obliguje do wezwania wykonawcy

do wyjaśnień.

W przedmiotowym postępowaniu wartość części II zamówienia została przez

Zamawiającego oszacowana na 84.718.010,00 zł (65.167.700,00 zł powiększone o 30%

opcjonalnego zwiększenia wartości zamówienia), a bezpośrednio przed otwarciem ofert

Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia kwotę

36

Sygn. akt 2694/15

80.156.271,00 zł (co stanowi 65.167.700 zł powiększone o kwotę VAT wg stawki 23%, czyli

nie uwzględnia opcjonalnego zakresu zamówienia).

Ilość przewożonego węgla w części II zamówienia została określona łącznie

na 5.390.000 Mg (z opcją +/- 30%) {§2 ust. 1 i 2 wzorów umów stanowiących załączniki nr

9.2 i 9.3 do s.i.w.z., co znalazło odzwierciedlenie również w tabelach załączników do umowy

oraz formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.2 do formularza oferty}, przy czym jest

to suma ilości od poszczególnych kopalń nadawców zdefiniowanych {wyszczególnionych

w załącznikach nr 1 i 2a do tych wzorów umów}. W przeliczeniu daje to średnio 12,09 zł/Mg

(14,87 zł/Mg brutto).

Zamawiający nie podał w s.i.w.z. szacowanej wielkości przewozów na kierunkach

niezdefiniowanych. Ewentualne poszerzenie kierunków dostaw o kierunki niezdefiniowane

ma się mieścić – jak to określono – w ramach tolerancji ilościowej dla przewozów węgla

przewidzianych w Umowie {patrz § 1 ust. 2 załącznika nr 9.2 do s.i.w.z. oraz § 1 ust. 3

załącznika nr 9.2 do s.i.w.z.}, czyli musi się zmieścić w ramach opcji +/- 30% od powyżej

wskazanej ilości.

Wg kryteriów oceny ofert wycena dostaw z kierunków zdefiniowanych ma wagę 92%,

zaś według oświadczenia Zamawiającego 8% waga kryterium dotyczącego wyceny

kierunków niezdefiniowanych została ustalona na postawie ich rzeczywistego udziału

w całości przewozów wykonanych w 2014 r. Zmawiający nie wyjaśnił, czy miał na myśli

udział ilościowy czy wartościowy, które – podobnie jak w przypadku części I zamówienia –

mogą odmiennie się kształtować (należy się spodziewać, że przewozy na kierunkach

niezdefiniowanych będą średnio droższe niż dla kierunków zdefiniowanych).

Z przełożenia wagi kryteriów na oszacowanie wynika, że wartość zamówienia

(odpowiednio kwota przeznaczona na sfinansowanie) dla kierunków zdefiniowanych wynosi

59.954.284,00 zł (odpowiednio 73.743.769,32 zł brutto), a dla kierunków niezdefiniowanych

– 5.213.416,00 zł (odpowiednio 6.412.501,68 zł brutto). Z uwagi na brak

Konsorcjum CTL zaoferowało przewiezienie 5.390.000 Mg na kierunkach

zdefiniowanych za 77.626.530,00 zł, co daje średnio 14,40 zł/Mg {zastrzec jednak należy,

że jest to tylko przeliczenie z tych łącznych wielkości, gdyż dla każdej zdefiniowanej relacji

przewozowej należało podać odrębnie stawkę jednostkową}. Jednocześnie średnia

wskaźnikowa cena brutto dla kierunków niezdefiniowanych została określona na średnio

23,73 zł/Mg netto (tabela 2 – Tauron Wytwarzanie) i 29,46 zł/Mg netto (tabela 4 – Tauron

Ciepło) {ich suma po powiększeniu o kwotę podatku VAT wynosząca 64,42 zł/Mg podlega

ocenie według przyjętego kryterium oceny ofert}. Oznacza to, że przewóz na kierunkach

niezdefiniowanych będzie średnio o tyle droższy niż na kierunkach zdefiniowanych.

37

Sygn. akt 2694/15

Z kolei Konsorcjum PKP zaoferowało przewiezienie 5.390.000 Mg na kierunkach

zdefiniowanych za 76.735.026,00 zł, co daje średnio 14,24 zł/Mg {przy zastrzeżeniu jak

wyżej}. Jednocześnie średnia wskaźnikowa cena brutto dla kierunków niezdefiniowanych

została określona na średnio 33,90 zł/Mg (tabela 2 – Tauron Wytwarzanie) i 37,35 zł/Mg

(tabela 4 – Tauron Ciepło) {ich suma po powiększeniu o kwotę podatku VAT wynosząca

87,64 zł/Mg podlega ocenie według przyjętego kryterium oceny ofert}. Oznacza to, że

przewóz na kierunkach niezdefiniowanych będzie średnio o tyle droższy niż na kierunkach

zdefiniowanych.

Jak widać z powyższych danych, w rozstrzyganej sprawie nie zachodzi żadne

z przywołanych powyżej kryteriów. Oczywiste jest, że według aktualnego brzmienia art. 90

ust. 1 pzp cena oferty złożonej przez Konsorcjum CTL nie wydaje się rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie musiała budzić wątpliwości Zamawiającego

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

w s.i.w.z. Również według zaostrzonych kryteriów przyjmowanych dotychczas w doktrynie

i orzecznictwie nie ma podstaw do powstania takich wątpliwości – łączna cena oferty

Konsorcjum CTL odbiega nieznacznie od ceny oferty Konsorcjum PKP, nawet po

uwzględnieniu wyceny kierunków niezdefiniowanych. Jednocześnie obie ceny ofert są

zbliżone do kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na część II zamówienia,

a biorąc pod uwagę wycenę kierunków niezdefiniowanych, która w przypadku obu

Wykonawców faktycznie podwyższa cenę oferty – nawet ją przewyższają.

Zarówno ustawa pzp, jak również prawo unijne nie definiują pojęcia „rażąco niskiej

ceny”. Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych cena rażąco niska, to taka, która jest

nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień

i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publiczne {wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga

128/08}. Pogląd taki prezentuje również Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu orzeczeń

dotyczących rażąco niskiej ceny. W okolicznościach rozstrzyganej sprawy nie zachodzi

wątpliwość co do możliwości zrealizowania przedmiotowego zamówienia za cenę określoną

w ofercie Konsorcjum CTL.

Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powziął takie wątpliwości co do stawek

zaoferowanych przez Konsorcjum CTL w części II dla kierunków niezdefiniowanych, skoro są

one na zbliżonym poziomie do stawek, za które dotychczas CTL samodzielnie realizowało

przewozy na takich kierunkach dla Tauronu Ciepło {co obrazuje tabelaryczne zestawienie

załączone do odpowiedzi na odwołanie – tabela oznaczona nr 4}. Jednocześnie stawki

zaoferowane przez Konsorcjum PKP w tym postępowaniu na tych kierunkach są wyższe niż

38

Sygn. akt 2694/15

te, za które PKP Cargo samodzielnie dotychczas realizowało przewozy dla Tauronu

Wytwarzanie {co obrazuje tabelaryczne zestawienie załączone do odpowiedzi na odwołanie

– tabela oznaczona nr 2}.

Zgodnie z ugruntowaną linią orzecznictwa istotne jest to, że przy ocenie, czy mamy

do czynienia z rażąco niską ceną należy brać pod uwagę cenę całkowitą oferty, a nie ceny

za poszczególne elementy oferty, chyba że okoliczności dotyczące postępowania wskazują

na szczególne znaczenie cen jednostkowych. Jest tak w szczególności, gdyby przedmiotem

zamówienia obejmuje agregację szeregu odrębnych i niezależnych od siebie usług

(czynności), co do których nie ma pewności, czy i w jakiej skali wystąpią na etapie realizacji

zamówienia (np. świadczenie usług zimowego lub letniego oczyszczania ulic czy usług

utrzymania zieleni). Stąd szczególne znaczenie cen jednostkowych dla poszczególnych

czynności, które mogą być badane pod kątem rażąco niskiej ceny.

W tym postępowaniu część II zamówienia obejmuje niepodzielenie przewóz

określonej ilości ładunków, którego niewielka część – jak sam podkreślał Odwołujący –

będzie przewożona z kierunków niezdefiniowanych. Wobec tego niższe stawki za przewozy

na tych kierunkach nie przekładają się na możliwość stwierdzenia, że zaoferowana cena jest

rażąco zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący musi zdawać sobie

z tego sprawę. Po pierwsze – de facto nie twierdził, że cena oferty Konsorcjum CTL jest

rażąco zaniżona w stosunku do całości usług objętych przedmiotem zamówienia. Po drugie

– skupiając się wyłącznie na niektórych cenach jednostkowych za przewozy na kierunkach

niezdefiniowanych, nie sformułował zarzutu, że powinno być to podstawą do wezwania

w trybie art. 90 ust. 1 pzp.

Jednakże brak takiego zarzutu powoduje, że Odwołujący nie może skutecznie

domagać się odrzucenia oferty Konsorcjum CTL z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, zarówno

krajowym, jak i europejskim, wymaga to uprzedniego umożliwienia złożenia wyjaśnień

wykonawcy, co do którego oferty zachodzi podejrzenie, że zawiera rażąco niską cenę.

Jednocześnie przy takim sformułowaniu zarzutu, to na Odwołującym spoczywał

ciężar udowodnienia spełnienia tych przesłanek, zgodnie z ogólnym rozkładem ciężaru

dowodu w postępowaniu odwoławczym, który wynika z art. 190 ust. 1 pzp, gdyż w ocenie

Izby nie znajdzie w tym przypadku zastosowanie szczególny rozkład ciężaru dowodu,

o którym mowa w art. 190 ust. 1a pzp, którego nie można rozpatrywać w oderwaniu od art.

90 ust. 2 pzp.

{ad pkt 7 listy zarzutów – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp

39

Sygn. akt 2694/15

w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik}

Według Odwołującego drugim odrębnym powodem do odrzucenia oferty Konsorcjum

CTL na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp jest popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu klauzuli generalnej art. 3 ust. 1 uznk, polegającego na tym, że zawiązanie tego

konsorcjum stanowi przejaw uzgadniania przez przedsiębiorców przystępujących do

przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny, czyli

zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik porozumienia, którego celem lub skutkiem jest

wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku

właściwym.

Artykuł 6 ust. 1 uokik stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem

lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji

na rynku właściwym. Z przywołanego przepisu wynika, że dla ustalenia, czy przedsiębiorca

naruszył zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest kumulatywne

wykazanie: po pierwsze – faktu zawarcia pomiędzy przedsiębiorcami porozumienia, po

drugie – którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w

inny sposób konkurencji na rynku właściwym (po trzecie – braku wystąpienia przesłanek

wyłączających spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, o których mowa w art.

7 i 8 uokik).

Zaznaczyć przy tym należy, że w tej sprawie na Odwołującym spoczywał ciężar

udowodnienia zaistnienia dwóch pierwszych wyszczególnionych powyżej przesłanek,

zgodnie z ogólnym rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, który wynika

z art. 190 ust. 1 pzp. Skoro Zamawiający nie stwierdził podstaw do odrzucenia oferty

Konsorcjum CTL jako stanowiącej przejaw zmowy przetargowej, Odwołujący, który chciał

wywieść taki skutek, miał obowiązek wykazania, że istnieją ku temu podstawy. Z tego

względu za bezskuteczne należało uznać podejmowane przez Odwołującego próby

przerzucenia na Przystępującego ciężaru dowodu wykazania zasadności zawiązania

Konsorcjum CTL w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające na podnoszeniu,

że udzielone uprzednio Zamawiającemu lub w piśmie procesowym wyjaśnienia nie są

wystarczające. Skoro Zamawiający uznał je za wystarczające dla usunięcia wątpliwości

wywołanych przez Konsorcjum PKP, na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że

zawiązanie Konsorcjum CTL stanowi zakazane porozumienie o charakterze

antykonkurencyjnym.

W przypadku konsorcjum zawiązanego na potrzeby ubiegania się o udzielenie

zamówienia oczywiste jest, że jego uczestnicy uzgadniają ze sobą warunki składanej oferty,

stąd okoliczność składająca się na pierwszą z powyżej wyszczególnionych przesłanek

40

Sygn. akt 2694/15

w ogóle nie wymaga dowodzenia. W przeciwieństwie do typowych zmów przetargowych,

gdzie wykazanie faktu uzgadniania warunków składanych oddzielnie ofert przez odrębnie

występujących wykonawców stanowi zasadniczy problem dowodowy (pomimo że zgodnie

z definicją porozumienia z art. 4 pkt 5 uokik są to nie tylko umowy zawierane między

przedsiębiorcami, ale wszelkie uzgodnienia w tym zakresie, dokonane w jakiejkolwiek formie

przez dwóch lub więcej przedsiębiorców).

Skoro samo zawarcie porozumienia ukierunkowanego na ograniczenie konkurencji

jest zakazane, w razie wykazania takiego celu nie ma konieczności badania skutków takiego

porozumienia. W przypadku typowych zmów przetargowych może stanowić to istotne

ułatwienie przy wykazywaniu zaistnienia drugiej z powyżej wyszczególnionych przesłanek.

Odmiennie przedstawia się sytuacja w przypadku konsorcjum występującym

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponieważ wspólne występowanie

wykonawców w takim postępowaniu wprost znajduje oparcie w art. 23 ustawy pzp

(Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia), samo złożenie wspólnej

oferty w ramach konsorcjum nie może być kwalifikowane jako antykonkurencyjne.

Sąd Okręgowy w Warszawie (działający w charakterze sądu ochrony konkurencji

i konsumentów, w skrócie: „SOKiK”) w uzasadnieniu wyroku z 10 marca 2015 r.(sygn. akt

XVII Ama 73/13; Lex nr 1711479 ) wyraził wręcz stanowisko, że jako zakazane w rozumieniu

art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik można uznać jedynie te porozumienia, które zawierane są przez

przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno. Natomiast co do zasady

naruszeniem zakazu porozumień nie będzie działalność konsorcjów przetargowych,

tworzonych w celu wspólnego ofert. przedłożenia Zdaniem SOKiK warunkiem

dopuszczalności konsorcjum jest to, aby uczestnicy konsorcjum wystąpili z jedną wspólną

ofertą, a nie tylko uzgodnili warunki własnych ofert.

Warto zauważyć, że powyższy wyrok zapadł w sprawie odwołania od decyzji Prezesa

UOKiK z 31 grudnia 2012 r. nr RLU-38/2012, w której uznał on, że utworzenie konsorcjum

na potrzeby przetargu na odbiór i transport odpadów komunalnych w Białymstoku przez

dwóch największych przedsiębiorców prowadzących działalność na obszarze tego miasta,

stanowiło zakazane porozumienie konkurencyjne. Z kolei jest to przykład

antykonkoruencyjnego konsorcjum przetargowego wskazany w przywołanej w odwołaniu

publikacji UOKiK {Zmowy przetargowe, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013}.

Powyższy wyrok spotkał się generalnie z aprobatą doktryny {zob. glosę autorstwa M.

Sieradzkiej}, która krytycznie odnosi się do praktyki decyzyjnej organu antymonopolowego

uznawania konsorcjum przetargowego za ograniczające konkurencję już w sytuacji gdy

przedsiębiorcy wchodzący w jego skład mogą samodzielnie wykonać zamówienie publiczne

41

Sygn. akt 2694/15

{szerzej na ten temat zob. M. Sieradzka, Zmowy przetargowe w świetle zamówień

publicznych oraz prawa konkurencji, Warszawa 2015}. Podkreśla się bowiem,

że niedopuszczalne jest automatyczne kwalifikowanie złożenia wspólnej oferty w ramach

konsorcjum jako zakazanego porozumienia przetargowego, nawet w sytuacji gdy

konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie

wykonać zamówienie. Wskazuje się, że taki pogląd stałby w sprzeczności z ratio legis art. 23

pzp, który nie wprowadza żadnych ograniczeń w udziale konsorcjum w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego. Celem regulacji z art. 23 ust. 1 pzp jest umożliwienie

zarówno uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do

samodzielnego wykonania samodzielnie, jak i wykonania zamówienia przez wykonawców

zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie

zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione.

Tymczasem takie uproszczone założenie, wywiedzione z wybranego fragmentu

wspomnianej publikacji UOKiK (mającej charakter wyłącznie informacyjno-popularyzatorski)

legło u podstaw zarzutu sformułowanego w tej sprawie. Odwołujący co prawda na wstępie

zastrzegł, że ustalenie, czy poszczególni Wykonawcy są w stanie samodzielnie dostarczyć

zamawiane usługi, stanowi punkt wyjścia dla prawnej oceny Konsorcjum CTL, jednak

w dalszych wywodach, pomimo ich obszerności, de facto na nim poprzestał. Ponieważ

Odwołujący nie przeprowadził żadnej analizy ekonomicznej opłacalności złożenia

oddzielnych ofert w porównaniu do oferty złożonej wspólnie, już z tego względu zarzut

zawarty w odwołaniu należy uznać za niezasadny, gdyż nie zostało wykazane, że złożenie

przez Konsorcjum CTL oferty nie ma w tym postępowaniu ekonomicznego uzasadnienia.

Warto zauważyć, że wątek ten pojawił się w wyjaśnieniach Konsorcjum CTL

złożonych Zamawiającemu (pismo z 26 listopada 2016 r.), de facto w odpowiedzi na pismo

Konsorcjum PKP, które już wtedy domagało się stwierdzenia zmowy przetargowej.

Odwołanie zawiera polemikę z tymi wyjaśnieniami, ale zasadniczo nie w aspekcie

ekonomicznego uzasadnienia złożenia wspólnej oferty. Nie zostało zatem zakwestionowane,

że obsłużenie potencjalnie 240 relacji przewozowych dostaw dla tzw. innych odbiorców

wymaga siatki połączeń, której obsługa dzięki nałożeniu połączeń obsługiwanych przez

poszczególnych wykonawców jest mniej kosztowna niż budowanie takiej sieci przez każdego

z nich odrębnie.

Z kolei nie zostało dowiedzione przez Odwołującego twierdzenie (skądinąd

enigmatyczne), jakoby w odniesieniu do lokomotyw spalinowych koszty ich wynajęcia

w porównaniu do kosztów eksploatacji własnych nie stanowią bariery do stworzenia

konkurencyjnej oferty. Odwołujący poprzestał na załączeniu przykładowych ofert dzierżawy

42

Sygn. akt 2694/15

lokomotyw, nie prezentując żadnych konkretnych faktów, ani dowodów na wysokość kosztów

własnych.

Przede wszystkim Odwołujący przemilczał również wskazane w wyjaśnieniach fakty

odnośnie zajmowanej przez siebie pozycji, to jest że biorąc pod uwagę statystyki Urzędu

Transportu Kolejowego za okres od stycznia do września 2015 r., udziały PKP Cargo

w rynku przewozów towarowych w Polsce wynoszą: odnośnie pracy przewozowej –

przekraczają 50% (podczas gdy udział członków Konsorcjum CTL łącznie wyniósł 13,52%),

odnośnie przewiezionej masy – wynoszą 47,61% (udział członków Konsorcjum CTL łącznie

wyniósł 24,58%). W wyjaśnieniach wskazano również, że zasadniczo zachowały zacytowane

tam ustalenia raportu UOKiK, że grupa PKP, niezależnie od sposobu jego obliczania (a więc

również z uwagi osiągane przychody), ma udziały w rynku transportu towarów koleją

w wysokości wskazującej na możliwość istnienia pozycji dominującej, a w każdym razie

pozycja grupy PKP jako największego podmiotu na rynku powinna zostać uznana za bardzo

silną. Pozycja, którą zajmują przedsiębiorcy w kontekście zmowy przetargowej nie jest bez

znaczenia, o czym świadczy fakt, że dominująca pozycja członków konsorcjum na rynku

lokalnym była istotnym element stanu faktycznego, w którym Prezes UOKiK w powyżej

przywołanym przykładzie stwierdził zmowę przetargową.

Odwołujący abstrahuje również od faktu, że wygrał to postępowanie (na przewóz

węgla w latach 2016 - 2017) w zakresie I części zamówienia, obejmującej przewóz łącznie

8.500.000 Mg (+/- 30%) węgla, a więc uzyskał większą część zamówienia niż Konsorcjum

CTL, gdyż II część zamówienia obejmuje przewóz łącznie 5.390.000 Mg (+/- 30%) węgla.

Nawet zatem w skali tego zamówienia zachował przewagę nad konkurentami, którzy

połączyli swe siły. Jednocześnie może to wskazywać pośrednio, że dzięki temu byli w stanie

przynajmniej w jednej części zamówienia skutecznie konkurować z grupą PKP.

Natomiast w zaprezentowanej w odwołaniu – jak to określono – historycznej analizie

aktywności konsorcjantów na rynku Odwołujący pomija fakt, że w tym postępowaniu

Konsorcjum CTL ubiegało się o udzielenie zamówienia w obu częściach, czyli w przeliczeniu

na rok zamierzało się podjąć przewozu 6,95 Mg węgla. W połączeniu z faktami podanymi w

odwołaniu odnośnie poprzedniego postępowania na przewozy węgla w latach 2012 - 2014

dla Tauronu (gdzie już Odwołujący skrzętnie uwzględnia wszystkie części, o które ubiegali

się poszczególni wykonawcy), okazuje się zatem, że ani DB Schenker, ani CTL samodzielnie

podejmowali się przewozu rocznie takiej masy węgla. Błędny jest zatem wysnuty przez

Odwołującego wniosek, że w poprzednim przetargu organizowanym przez Tauron DB

Schenker i CTL składali samodzielnie oferty na przewiezienie większej masy niż w obecnym

przetargu, w którym występują wspólnie, gdyż przedstawione przez samego Odwołującego

43

Sygn. akt 2694/15

liczby temu przeczą.

Dodać należy, że odwołanie, choć formułuje określone wnioski, zawiera jedynie

zaczątek zapowiedzianej historycznej analizy aktywności Wykonawców wchodzących

w skład Konsorcjum CTL, a Odwołujący na rozprawie wycofał koronny dowód w postaci

tabelarycznego zestawienia, która miała obejmować wiele czy nawet wszystkie

postępowania na przestrzeni ostatnich lat. Natomiast Przystępujący w toku rozprawy

dowiódł, że również przez 2015 r. zdarzało się, że CTL i DB Schenker wspólnie występowali

w postępowaniach obejmujących przewóz węgla (np. w prowadzonym w 2010 r. przez

poprzednika prawnego Zamawiającego, Południowy Koncern Energetyczny S.A., przetargu

na przewozy w latach 2011 - 2012), a nawet następnie wykonywali zamówienia

w postępowaniach na przewóz węgla, np. na rzecz PGE Górnictwo i Energia

Konwencjonalna S.A. – Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra {umowa w sprawie

zamówienia publicznego z 21 lutego 2011 r., umowa konsorcjum z 13 grudnia 2010 r.}, czy

na rzecz podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej Azoty (na podstawie umów

z 2 lutego 2012 r. i 18 stycznia 2013 r.).

Z kolei obszerne wywody odwołania poświęcone potencjałowi technicznemu

w zakresie lokomotyw i wagonów, choć tym razem uwzględniające fakt ubiegania się przez

Konsorcjum CTL o obie części zamówienia, nie mogą zostać uznane za wykazanie,

że aktualnie CTL lub DB Schenker dysponowali w tym zakresie samodzielnie odpowiednim

potencjałem. Odwołujący kwestionuje wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum CTL jako

nieprezentujące konkretnych danych odnośnie posiadanego potencjału przewozowego,

jednak sam również ich nie prezentuje. Powołanie się na informacje zamieszczone

w Wikipedii odnośnie liczby lokomotyw i wagonów posiadanych przez DB Schenker i CTL,

ogólne informacje o potencjale grupy kapitałowej DB Bahn, fakt otwarcia unijnego rynku

przewozu towarowych, wybiórcze doniesienia medialne na temat posunięć DB Schenker

w zakresie lokomotyw lub wagonów, nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, jakim

konkretnie potencjałem i na jaki moment dysponował każdy z tych podmiotów. Odwołujący

nie dysponuje żadną konkretną i pewną wiedzą co do zaangażowania i wykorzystania przez

CTL i DB Schenker posiadanego potencjału technicznego, skoro był w stanie przedstawić

tylko tego typu informacje. Świadczy o tym również dodatkowe powołanie się na możliwość

wynajmu ewentualnych brakujących lokomotyw lub wagonów.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zatem nieprawdziwości złożonych

Zamawiającemu wyjaśnień Konsorcjum CTL, że aktualnie każdy z jego uczestników cierpi

na deficyt lokomotyw spalinowych, zarówno manewrowych, jak i spalinowych, w kontekście

faktu, że mniej niż 1% tonaży zamówienia (dla elektrowni w Stalowej Woli) jest wykonywane

44

Sygn. akt 2694/15

wyłącznie trakcją elektryczną, a dodatkowo w stosunku do poprzedniego postępowania

doszła praca lokomotyw spalinowych na bocznicach zakładów Tauron Ciepło. Nie została

również wykazana nieprawdziwość tych wyjaśnień odnośnie zakontraktowania takim stopniu

przez każdego z uczestników Konsorcjum CTL posiadanych wagonów typu Fals, że tylko

łącząc potencjały nie było konieczne pozyskanie droższych wagonów z rynku.

Dodać również należy, że według stanowiska wyrażonego przez SOKiK

w przywołanym powyżej orzeczeniu, które znalazło aprobatę w doktrynie, w świetle art. 22

ust. 1 pzp nie można narzucać wykonawcy określonego sposobu dysponowania zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia publicznego, czyli do wykonawcy należy decyzja, w

jaki sposób uzyska potencjał niezbędny do ubiegania się i realizacji zamówienia.

Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że zawiązanie Konsorcjum CTL na potrzeby

tego postępowania stanowiło przejaw zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik

antykonkurencynego porozumienia. W szczególności nie wykazał, że złożenie wspólnej

oferty przez CTL, DB Schenker i Rail Rolska nie miało w tym postępowaniu ekonomicznego

uzasadnienia. W orzecznictwie antymonopolowym akcentuje się, że nawet jeśli konsorcjum

eliminuje konkurencję pomiędzy jego uczestnikami w danym obszarze, korzyści

dla potencjalnych lub rzeczywistych kontrahentów konsorcjum – w postaci obniżenia kosztów

lub poprawy jakości – wynikające z porozumienia co najmniej rekompensują straty związane

z mniejszą konkurencją {zob. uzasadnienie przywołanej powyżej decyzji Prezesa UOKiK

z 31 grudnia 2012 r.}. Stąd w doktrynie podkreśla się, że istnienie ekonomicznego

uzasadnienia złożenia wspólnej oferty wyłącza antykonkurencyjny charakter konsorcjum,

gdyż wówczas wyłączenie konkurencji między wykonawcami składającymi wspólną ofertę

jest niejako rekompensowane korzyściami dla kontrahentów konsorcjum.

Badanie skutków długofalowej współpracy pomiędzy DB Schenker oraz CTL,

w szczególności jej wpływu na konkurencję na rynku leży kompetencji Prezesa Urzędu

Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Natomiast wykracza poza kognicję Izby, która

ogranicza się do badania, czy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożenie

konkretnej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

{ad pkt 8 listy zarzutów – naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp}

Zarzuty wyszczególniony na końcu listy zarzutów, wskazujący na naruszenie art.

7 ust. 1 i 3 ustawy pzp mają charakter niesamoistny, gdyż nie opiera się na odrębnych

okolicznościach, a jako taki – również musi zostać uznany za niezasadny.

45

Sygn. akt 2694/15

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,

na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego

w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które zasądzono na podstawie rachunku złożonego

do zamknięcia rozprawy, z ograniczeniem jego wysokości do maksymalnej kwoty

wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

46