KIO 2578/15

Sygn. akt: KIO 2578/15

KIO 2580/15

KIO 2585/15

WYROK

z dnia 17 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Grzegorz Matejczuk

Agata Mikołajczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2015 r. przez Odwołujących –

1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA

w Łodzi [w spr. o sygn. akt KIO 2578/15];

2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Sygnity SA w Warszawie, Indra Sistemas SA w Madrycie, Indra Sistemas Polska

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie [w spr. o sygn. akt KIO

2580/15];

3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett- Packard

s.r.o. w Pradze [w spr. o sygn. KIO 2585/15]

Strona 1 z 144

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Enea Operator spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Poznaniu

przy udziale przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących:

1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Cube

ITG SA w Warszawie, VETASI Sp. z o. o. w Warszawie, Transition Technologies S.A.

w Warszawie przystępujących do postępowania odwoławczego [w spr. o sygn. KIO

2578/15, KIO 2580/15 oraz KIO 2585/15],

2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett- Packard

s.r.o. w Pradze [w spr. o sygn. KIO 2578/15 oraz KIO 2580/15],

1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Atos

Polska SA w Łodzi, Atos IT Services spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie i Atos IT Solutions and Services spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie [spr. o sygn. akt KIO 2585/15];

2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Qumak SA w Warszawie i Kvados SA w Ostravie [spr. o sygn. akt KIO 2578/15, KIO

2580/15 oraz KIO 2585/15];

3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA

w Łodzi [w spr. o sygn. akt KIO 2580/15, KIO 2585/15];

4. Globema spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie [w spr. o sygn. akt KIO 2578/15, KIO 2580/15 i KIO 2585/15];

Strona 2 z 144

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA

w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi w zakresie zarzutu

naruszenia przepisów w części dotyczącej wymagania przedstawienia

zastępcy odsuniętego członka zespołu wdrożeniowego w ciągu dwóch dni

roboczych od otrzymania wniosku Zamawiającego i nakazuje zmianę § 6 ust.

4 wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia], poprzez określenie tego terminu w sposób uwzględniający co

najmniej 7 dni roboczych na przedstawienie zastępcy odsuniętego członka

zespołu wdrożeniowego, a w pozostałym zakresie odwołanie oddala;

2. uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Indra Sistemas SA

w Madrycie, Indra Sistemas Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zmianę postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej opisu

sposobu badania próbki poprzez wprowadzenie postanowień zapewniających

obecność wykonawców w czynności badania próbki, a w pozostałym zakresie

odwołanie oddala;

3. uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki

z w SG&I ograniczoną odpowiedzialnością Warszawie, Intergraph Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett- Packard s.r.o. w Pradze w zakresie

zarzutu naruszenia przepisów w części dotyczącej postanowienia § 24 ust. 7

wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia],

przewidującego, że „Zamawiający ma prawo do odstąpienia od Umowy bez

podania jakiejkolwiek przyczyny, w tym również w sytuacji, gdy Wykonawca

wykonuje Umowę należycie, w każdym momencie jej obowiązywania”

a w konsekwencji nakazuje wykreślenie treści ujętej w § 24 ust. 7 wzoru

umowy, w pozostałym zaś zakresie odwołanie oddala, Strona 3 z 144

4. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Enea Operator spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, i

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000

zł 00 gr [słownie: czterdziestu pięciu tysięcy złotych, zero groszy]

stanowiącą równowartość uiszczonych przez każdego z Odwołujących

kwot po 15 000 zł 00 gr [piętnaście tysięcy złotych, zero groszy],

tytułem wpisów od odwołań.

4.2. zasądza od Zamawiającego Enea Operator spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Odwołującego wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator

Elkomtech SA w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr [osiemnastu tysięcy

sześciuset złotych, zero groszy] stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania

i wynagrodzenia pełnomocnika;

4.3. zasądza od Zamawiającego Enea Operator spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Odwołującego wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Sygnity SA w Warszawie, Indra Sistemas SA w Madrycie, Indra

Sistemas Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr [piętnastu tysięcy złotych, zero

groszy] stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania;

4.4. zasądza od Zamawiającego Enea Operator spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną

w spółki odpowiedzialnością Warszawie, Intergraph Polska

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I

Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett- Packard s.r.o. w Pradze

kwotę 15 000 zł 00 gr [piętnastu tysięcy złotych, zero groszy]

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania. Strona 4 z 144

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Skład orzekający:

Strona 5 z 144

Sygn. akt: KIO 2578/15

KIO 2580/15

KIO 2585/15

I. Zamawiający – Enea Operator spółka z o.o. w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu

ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i wdrożenie

w ENEA Operator sp. z o.o. systemu informatycznego dla wspomagania zarządzania

majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad

w terenie” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych, wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 5 maja 2015 r. pod nr 2015/S 086-156420.

Odwołujący w dniu 26 listopada 2015 r. wnieśli odwołania wobec brzmienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ].

Po wniesieniu odwołań Zamawiający poddał postawione zarzuty refleksji i dokonał

modyfikacji SIWZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 7 grudnia 2015 r. a także

zawierające ustosunkowanie się do postawionych zarzutów pismo z 14 grudnia 2015 r.,

w którym w zakresie zarzutów, które znalazły wyraz w modyfikacji SIWZ wnosił o oddalenie

odwołań z uwagi na to, że stały się one bezprzedmiotowe wobec faktu zmiany SIWZ

i wyeliminowania na moment rozstrzygnięcia kwestionowanych postanowień. W pozostałym

zakresie, który nie powodował zmian SIWZ Zamawiający podjął polemikę ze stanowiskiem odpowiednich Odwołujących.

Odwołujący w toku postępowania odwoławczego wycofali część zarzutów.

Odwołania, ze względu na tożsamość postępowania zostały połączone do wspólnego postępowania i łącznego wydania orzeczenia.

Strona 6 z 144

II. Przesłanki materialnoprawne

Ustalono, że wykonawcy, których odwołania podlegają rozpatrzeniu, posiadają

interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia

szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art.

179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie postępowania o udzielenie

zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący

zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego

uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego

wykonawcy w postępowaniu. Na potrzebę szerokiego rozumienia interesu zwrócił uwagę

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca

1973/11: „(…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu,

powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy

inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub

miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się

w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i

szkodą, która nie musi być pewna.”. W zakresie odwołań, których przedmiotem jest

brzmienie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przesłanki

materialnoprawne należy odnosić do każdego z wykonawców który deklaruje chęć udziału w

W zostali postępowaniu. zakresie rozpatrywanych odwołań, wszyscy Odwołujący

zakwalifikowani w ramach przetargu ograniczonego jako uprawnieni do złożenia oferty,

zatem każdy z nich może złożyć swoją ofertę i posiada niewątpliwy interes w uzyskaniu

zamówienia. Niekorzystne, niezgodne z przepisami brzmienie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia rzutuje bezpośrednio na sytuację każdego z nich, w

związku, z czym w razie bezprawnego brzmienia postanowień tego dokumentu, odpowiedni

Odwołujący mogą także ponieść szkodę.

Strona 7 z 144

sygn. akt KIO 2578/15

Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie odwołania wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA

w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi

[spr. o sygn. akt KIO 2578/15] ustaliła:

I. Odwołujący w odwołaniu postawili zarzuty naruszenia:

1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, art. 25 ust. 2 tej ustawy w zw. z § 6 ust. 1 pkt. 1 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty

mogą być składano, poprzez dokonanie opisu sposobu badania ofert w sposób

naruszający zasadę prowadzenia postępowania zachowaniem uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców;

2) art. 29 ust. 1 oraz art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust.

1 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez dokonanie opisu wymaganej

próbki systemu w sposób niespójny z wymaganiem określonym dla oferowanego

systemu;

3) art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego

w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez

wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień

niejasnych, niejednoznacznych, a także wprowadzających znaczną nierównowagę

stron stosunku zobowiązaniowego;

4) art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny.

Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści

ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji Istotnych warunków zamówienia.

[1] W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 2 i 3

i art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r, w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

Strona 8 z 144

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich to dokumenty mogą być

składane Odwołujący postawił zarzut co do wymagania załączenia próbki Systemu

zainstalowanej na komputerze i samodzielnej weryfikacji próbki przez Zamawiającego na

podstawie instrukcji [argumentacja 1.1, str. 3 – 5 odwołania], że zgodnie z treścią pkt. 3.3.

SIWZ „Zamawiający nie dopuszcza oferowania systemów prototypowych, tj. systemów

realizujących funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką

nieruchomościami uraz zarządzania pracą brygad w terenie, które nie istnieją w dniu złażenia

oferty i wymaga, aby spełniały następujące warunki łącznie:

3.3.1. posiadały jednoznaczną nazwę producenta,

3.3.2. posiadały nazwę handlową [własną],

3.3.3. posiadały numer wersji

3.3.4. posiadały co najmniej jedno zakończone wdrożenie [każdy, tj, system realizujący

funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz

zarządzania pracą brygad w terenie],

3.3.5. był systemem informatycznym realizującym w dniu złożenia oferty elementy procesów

zgodnie z Załącznikiem nr 4 część A do SlWZ. Weryfikacja tego wymogu nastąpi na

podstawie próbki, o której mowa w pkt 5.2.“.

W pkt. 5.2. SIWZ Zamawiający określił zaś, iż w celu potwierdzenia, że oferowany

przedmiot zamówienia realizuje elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do

SIWZ oraz spełnia wymagania zadeklarowane przez wykonawcę w ofercie zgodnie

z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, wykonawca winien złożyć wraz z ofertą zainstalowaną

na komputerze próbkę oferowanego Systemu dla wspomagania zarządzania majątkiem

sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie.

W kolejnych podpunktach Zamawiający określił szereg wymagań dotyczących próbki. Komputer zawierający próbkę Systemu musi spełniać wymagania sprzętowe pozwalające na

uruchomienie i eksploatację oferowanego rozwiązania. Razem z komputerem

z zainstalowaną próbką powinny być również przekazane wszelkie inne elementy sprzętowe, które będą niezbędne do weryfikacji próbki pod kątem spełnienia wymagań zadeklarowanych

przez wykonawcę w ofercie. Wykonawca we własnym zakresie powinien zabezpieczyć

środowiska programowe na przekazanym komputerze z zainstalowaną próbką w celu

zapewnienia ochrony dostępu i modyfikacji [np. ochrona hasłem]. Zamawiający wymaga, aby

dostarczony komputer z zainstalowaną próbką pozwalał na uruchomienie i samodzielną

weryfikację próbki przez Zamawiającego bez udziału wykonawcy. Brak możliwości

uruchomienia przez Zamawiającego komputera z zainstalowaną próbką może być podstawą

Strona 9 z 144

do odrzucenia oferty. Wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu

instrukcji korzystania z próbki, która w sposób jednoznaczny umożliwi Zamawiającemu

samodzielną weryfikację próbki, jak wynika z treści ppkt 5.2.6 SIWZ, podczas samodzielnego

korzystania ze zdeponowanej próbki, Zamawiający dokona weryfikacji, czy oferowany przez

wykonawcę System dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką

nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie realizuje wymagane elementy.

Jeżeli podczas weryfikacji Zamawiający dojdzie do stwierdzenia, iż weryfikowana próbka nie

realizuje łych elementów, oferta wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1

pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym komputer z zainstalowaną próbką jest

częścią oferty i nie podlega uzupełnieniu.

Określona przez Zamawiającego metoda oceny ofert wykonawców nie daje rękojmi

dokonania tej oceny w sposób rzetelny, zapewniający równe traktowanie wykonawców w

warunkach porównywalności ofert. Przedmiotem zamówienia jest złożony system

informatyczny, pracujący z wykorzystaniem złożonego środowiska serwerowego oraz

bazodanowego, co potwierdzają wymagania SIWZ, w szczególności Rozdział II SIWZ „Opis

przedmiotu Zamówienia, pkt 6 – Techniczne aspekty wdrożenia, w którym Zamawiający

opisał wymaganą do wdrożenia systemu infrastrukturę informatyczną w Centrum

Przetwarzania Danych, w tym m.in. środowisko serwerowe, środowisko bazodanowe,

środowisko serwerów aplikacji, środowisko systemów operacyjnych. Instalacja oraz

uruchomienie tak złożonego systemu w środowisku informatycznym stanowi przedmiot

zamówienia realizowany przez specjalistów wykonawcy w toku prac projektowych [m.in.

Rozdział II SIWZ „Opis przedmiotu Zamówienia", pkt. 4.2.2 oraz 2,3.4.2], Dodatkowo

Zamawiający w toku prac projektowych wymaga m.in. Przygotowania procedur rozruchu

systemu [Załącznik nr 2 do Rozdziału II SIWZ „Opis przedmiotu Zamówienia 1 –

Harmonogram realizacji i produktu wdrożenia, pkt 2, pozycja tabeli „Projekt Funkcjonalny“

„Projekt Infrastruktury IT”]. Świadczy to o świadomości Zamawiającego co do złożoności działań związanych z uruchomieniem

środowiska wymaganego do pracy systemu. W tych

okolicznościach nie sposób uznać za prawidłowe opisanych powyżej wymagań, dotyczących

próbki Systemu – to jest wymagań, aby załączona do oferty próbka Systemu umożliwiała

samodzielną [na podstawie instrukcji] weryfikację przez Zamawiającego funkcjonalności

Systemu. Po pierwsze uruchomienie tego rodzaju próbki wymaga choć podstawowego

przeszkolenia z zasad korzystania z Systemu – przy czym wykonawca nie ma żadnej

gwarancji, że instrukcja obsługi, którą załączy do oferty, będzie wystarczająca dla

pracowników Zamawiającego, których zadaniem będzie uruchomienie Systemu i weryfikacja

Strona 10 z 144

zadeklarowanych funkcjonalności. Czynności te nie są na tyle proste, aby można je było

wyjaśnić za pomocą jedynie zrzutów z ekranu. Na etapie realizacji umowy w celu korzystania

z Systemu przewidziane są obowiązkowe szkolenia dla użytkowników i administratorów

systemu, ponieważ – czego Zamawiający ma świadomość – uruchomienie systemu wymaga

wykonania szeregu czynności, takich jak np. uruchomienie serwera bazy danych,

uruchomienie poszczególnych instancji serwera aplikacji, uruchomienie usług systemowych.

Prawidłowe wykonanie tych czynności wymaga odpowiedniego poziomu wiedzy inżynierskiej

w zakresie środowisk systemowych, bazodanowych, środowisk serwerów aplikacji oraz

w szczególności wymaga znajomości budowy danego systemu. Brak takiej wiedzy może

stanowić problem nawet w uruchomieniu dostarczonej instrukcji uruchomienia środowiska

systemu. Niewłaściwe wykonanie choćby jednej z czynności związanej z uruchomieniem

systemu może spowodować brak uruchomienia lub błędne uruchomienie środowiska, a co za

tym idzie uniemożliwi przeprowadzenie właściwego badania wymaganych funkcjonalności

próbki. Tym bardziej okoliczności te mogą dotyczyć weryfikacji poszczególnych

funkcjonalności Systemu. Określona przez Zamawiającego forma badania próbki wyłącza

jakąkolwiek kontrolę działań Zamawiającego – wykonawcy nic będą w stanie w żaden sposób

wykazać, że czynności wykonane zostały przez Zamawiającego w sposób niezgodny

z instrukcją i tylko z tego powodu Zamawiający nie zweryfikował pozytywnie danej

funkcjonalności na próbce. Zgodnie z SIWZ, ocenie podlegało będzie 99 funkcjonalności

systemu z różnych jego obszarów. Większość z tych funkcjonalności jest złożona, tym

samym prawidłowe ich użycie oraz zrozumienie zasad działania bez znajomości systemu

oraz wcześniejszego szkolenia powoduje duże ryzyko błędnej oceny tych funkcjonalności.

Odwołujący wniósł o modyfikację pkt. 5.2. SIWZ poprzez rezygnację z samodzielnej

weryfikacji próbki przez Zamawiającego – zastąpienie jej prezentacją przeprowadzaną przez

wykonawcę przy udziale Zamawiającego lub rezygnację z wymagania dostarczenia próbki i jej oceny przez Zamawiającego.

[2] W zakresie wymagania załączenia do oferty próbki Systemu zainstalowanej na komputerze [argumentacja z 1.2, str. 5 odwołania], Odwołujący podniósł,

że zgodnie z treścią

pkt. 5.2.1 SIWZ „Wykonawca może dostarczyć tylko jeden komputer z, zainstalowaną próbką

jednego systemu”, natomiast zgodnie z treścią pkt. 5.2.9. SWIZ „komputer z zainstalowaną

próbką jest częścią Oferty i nią podłoga uzupełnieniu". Naturalne jest występowanie

samoistnych awarii urządzeń elektronicznych, czego Zamawiający z pewnością ma

świadomość, gdyż w Rozdziale II SIWZ „Opis przedmiotu Zamówienia“, pkt 9, wymaganie 66

wymaga, aby docelowo System posiadał możliwość pracy w systemach klastrowych typu

Strona 11 z 144

niezawodnościowego. Określone przez Zamawiającego wymagania w zakresie konieczności

dostarczenia jednego komputera z zainstalowaną próbką jednego systemu stwarza ryzyko

odrzucenia oferty wykonawcy z przyczyn całkowicie od tego wykonawcy niezależnych [np.

komputer z zainstalowaną próbką może ulec losowej awarii lub toż awarii na skutek

niewłaściwego przechowywania lub obchodzenia się komputerem przez Zamawiającego –

może przykładowo przypadkiem upaść lub być przechowywany w zbyt wilgotnym środowisku,

na co wykonawca nie ma żadnego wpływu.

Odwołujący wniósł o modyfikację pkt. 5.2. SIWZ poprzez zastąpienie wymagania

dostarczenia komputera z zainstalowaną próbką wraz z ofertą – wymaganiem, aby

wykonawca zapewnił dostępu do Systemu na czas przeprowadzenia prezentacji w toku

oceny ofert.

[3] W zakresie zarzutu nieprecyzyjnie określonych kryteriów weryfikacji próbki [argumentacja

z pkt 1.3, str. 5 – 7 odwołania], Odwołujący podniósł, że Zamawiający określił w SIWZ w pkt

5.2.4, że na podstawie próbki będzie dokonywał weryfikacji realizacji elementów procesów

zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz wymagań zadeklarowanych przez

wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ. Treść procesów oraz

wymagań we wskazanych załącznikach określona jest w sposób ogólny a ich spełnienie

może być realizowane na wiele sposobów. W obecnym brzmieniu SIWZ Zamawiający ma

możliwość arbitralnej, subiektywnej oceny, czy dana funkcjonalność spełnia ogólnie

zdefiniowane wymaganie, czy też nie. Dla przykładu w Załączniku nr 4 Część B Zamawiający

wymaga: „1. System umożliwi manualne i automatyczne uzupełnianie zdefiniowanych

elektronicznych formularzy: przez użytkownika i/lub w oparciu o dane przetwarzane

w Systemie.” Weryfikacja tego wymagania może jednak odbywać się w różny sposób, nie

zostało m.in. określone, jakich dokładnie formularzy weryfikacja będzie dotyczyła, jakiego dokładnie zakresu danych, czy pozytywny wynik weryfikacji pozwoli uzyskać manualne

wprowadzeniu danych, czy też w pełni automatyczne, czy może w części manualne

i w części automatyczne, jeżeli w części manualne i w części automatyczne, to w jakim zakresie w każdej z tych form powinno odbywać się uzupełnienie formularza, aby

Zamawiający pozytywnie zweryfikował realizację w/w wymagania. Innym przykładem jest

wymaganie określone w Załączniku nr 4 Część B: „3. System umożliwi automatyczne

generowanie i przekazywanie do określonych użytkowników lub grup użytkowników

komunikatów i/lub alertów/alarmów wg określonych potrzeb np. zbliża się koniec terminu

realizacji prac, konieczność dokonania odbioru [dot. potwierdzenia realizacji], przekroczono

zakres dopuszczalnych wartości w ocenie stanu urządzenia."

Strona 12 z 144

Na podstawie treści wymagania, w ocenie Odwołującego, trudno jest określić, w jaki

dokładnie sposób Zamawiający będzie dokonywał weryfikacji, i w jakim dokładnie przypadku

wynik weryfikacji będzie pozytywny, a w jakim negatywny. Nie wiadomo, czy do otrzymania

wyniku pozytywnego wystarczające będzie przekazanie komunikatu do określonego

użytkownika, czy też alarmu/alertu do grupy użytkowników. Zamawiający nie zdefiniował,

jaka jest jego zdaniem różnica pomiędzy komunikatem i alarmem/alertem. Zamawiający

podał jedynie przykładowe potrzeby, w jakich komunikaty i/lub alarmy/alerty powinny być

generowane, nie wskazując, czy uzna za wynik pozytywny weryfikacji próbki, jeżeli system

zostanie skonfigurowany do dostarczania komunikatów i/lub alertów/alarmów dla zdarzenia

określonego w jednym z przykładów, czy dla wszystkich, czy też dla jakiś innych

[niesprecyzowanych].

Kolejny przykład to postanowienie w Załączniku nr 4 Część A, Zarządzanie pracą

brygad w terenie, poz. 7. Wprowadzenie danych dotyczący wykorzystanych zasobów,

Zamknięcie zlecenia pracy dla brygady. [pracownicy, pojazdy, materiały itp.], zamknięcie

zlecenia prac. Zamawiający nie określił, wprowadzenie jakich dokładanie danych pozwoli na

uzyskanie pozytywnego wyniku weryfikacji wymagania. Sformułowanie typu „itp.” nie jest

sformułowaniem precyzyjnym i nie daje jednoznacznych wytycznych wykonawcy w zakresie

skonfigurowanie systemu na potrzeby próbki. W celu zapewnienia prawidłowej oceny ofert

w zakresie weryfikacji realizacji elementów procesów oraz funkcjonalności zgodnie z zgodnie

z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz Część B niezbędne jest precyzyjne określenie

przez Zamawiającego dla każdego z wymagań jasnych i przejrzystych kryteriów, kiedy dane

wynik weryfikacji będzie pozytywny [wymagania obligatoryjne z Części A zostanie uznane za

spełnione lub Namawiający przyzna punkty za realizację wymagań z Części B], a w jakim

przypadku wymaganie zostanie uznane za niespełnione. Do odwołania Odwołujący załączył

przykłady opisanych scenariuszy testowych w postępowaniu prowadzonym przez

Ministerstwo Finansów na Budowę, wdrożenie i utrzymanie Systemu e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi, Nr sprawy: R/102/11/AP/B/371/A–1/66 FR4/253/BKT/12/, a także w

postępowaniu prowadzonym przez Izbę Celną w Poznaniu na zakup wyspecjalizowanych

usług oraz produktów informatycznych dla potrzeb związanych z zaprojektowaniem,

wytworzeniem, wdrożeniom, rozwojem i utrzymaniem Systemu Hurtowni Danych

AR1@DNA2, Znak sprawy: 390000-JLGW-253/668/12/ZP. Załączone przykłady maja

potwierdzają, że szczegółowe wyspecyfikowanie kryteriów weryfikacji próbki systemu jest

możliwe i jest stosowane w praktyce przez Zamawiających.

Strona 13 z 144

Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ poprzez precyzyjne określenie dla

każdego wymagania w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część A i Część B jasnych i przejrzystych

kryteriów weryfikacji realizacji wymagania na podstawie próbki jako pozytywne lub jako

negatywne.

[4] W odniesieniu do zakresu próbki [argumentacja z pkt 1.4, str. 7 – 9 odwołania],

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część A i Część B określił

funkcjonalności administracyjne systemu, których swobodne badanie może w istotny sposób

wpłynąć na poprawność działania pozostałych funkcjonalności. Funkcjonalnościami tymi są:

– Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „4. Zamawiający wymaga, aby System posiadał

możliwość tworzenia i edycji wielopoziomowej struktury organizacyjnej, Struktura

organizacyjna Zamawiającego zostanie przekazana na etapie opracowywania Projektu

Funkcjonalnego,"; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część 13: „9. System uprawnień opiera się na

rolach i profilach. Przez rolę nałoży rozumieć zbiór uprawnień, który odzwierciedla dostęp do

funkcjonalności Systemu,"; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część 13; „10. Każdemu

użytkownikowi możliwe będzie przypisanie dowolnej liczby ról oraz do każdej roli przypisanie

dowolnych użytkowników."; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B; „11.

Blokowanie/odblokowywanie konta użytkownika będzie możliwe wraz z rejestracją historii

wykonanych operacji oraz opcją wprowadzenia komentarza."; – Załącznik nr 4 do SIWZ,

Część B: „17. Prowadzenie bazy informacji o pracownikach Zamawiającego będących

członkami Brygad, w szczególności przypisywanie pracownikom określonych kwalifikacji oraz

informacji o dostępności."; Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „18. Prowadzenie bazy

informacji o pojazdach Zamawiającego, w szczególności przypisywanie pojazdom

określonych parametrów oraz Informacji o dostępności."; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B:

„20. Tworzenie Brygad Zamawiającego będzie następować poprzez łączenie zasobów

osobowych [pracowników] oraz pojazdów i sprzętu.“– Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „22.

Definiowanie różnych typów Brygad Zamawiającego oraz określanie atrybutów i parametrów

Brygady będzie następować w odniesieniu do każdego z typu Brygad z osobna. Brygady

Zamawiającego będą podlegać działaniu silnika optymalizacyjnego systemu. Szczegółowe

wytyczne w tym zakresie zostaną ustalone na etapie opracowywania Projektu

Funkcjonalnego,"; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część 13: „25. Definiowanie różnych typów

zleceń prac oraz określanie atrybutów i parametrów zlecenia będzie następować

w odniesieniu do każdego z typów zlecenia z osobna.“.

W przypadku, jeśli wymaganie dotyczące załączenia do oferty próbki Systemu

zostanie utrzymane, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ poprzez usunięcie

Strona 14 z 144

z zakresu próbki wymagań określonych w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część B, wymagania nr

4,9,10,11,17,18,20, 22 oraz 25.

Zamawiający w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część A1 Część B określił funkcjonalności,

które będą podlegały weryfikacji na podstawie dołączonej do oferty próbki Systemu. Wśród

wymagań w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część 13 znajdują się wymagania, których poprawne

działanie wymaga integracji z zewnętrznymi systemami, tj. systemami będącymi

w posiadaniu Zamawiającego, z którymi integracja wdrożonego Systemu stanowi przedmiot

zamówienia. Do funkcjonalności tych należą: – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „21.

Zapisywana będzie pełna historia lokalizacji Brygad [wg wskazań urządzeń GPS

zamontowanych na urządzeniach mobilnych i na pojazdach] i zleceń prac realizowanych

przez Brygadę. Szczegółowe wytyczne w tym zakresie zostaną ustalono na etapie

opracowywania Projektu Funkcjonalnego". Weryfikacja funkcjonalności wymaga załadowania

danych z zewnętrznego systemu oraz urządzenia. W opisanym w SIWZ podejściu do

weryfikacji funkcjonalności na podstawie próbki brak jest możliwości zaobserwowania przez

Zamawiającego jej działania, ze względu na konieczność dokonania integracji z Systemem

GIS [zgodnie z Rozdziałem II SIWZ „Opis przedmiotu Zamówienia", pkt 8 – „Wykaz integracji

z innymi Systemami Zamawiającego" – Integracja z systemem klasy GIS [Planet facilplus

Spatial]. Ponadto weryfikacja funkcjonalności może wymagać integracji z urządzeniami GPS

w urządzeniach mobilnych oraz pojazdach Zamawiającego. Należy zaznaczyć, że określona

w SIWZ forma dostarczenia próbki nie obejmuje urządzeń mobilnych. Wykonawca nie

dysponuje na potrzeby przegotowania próbki dostępem do urządzeń GPS w pojazdach

Zamawiającego. Brak precyzyjnie określonego scenariusza weryfikacji funkcjonalności

powoduje, że wykonawca nie jest w stanie stwierdzić, w jaki sposób weryfikowana będzie

funkcjonalność. Nie jest również możliwe przygotowanie w obecnym kształcie SIWZ próbki

obejmującej integrację z systemami Zamawiającego oraz urządzeniami. Załącznik nr 4 do

SIWZ, Część B: „31, Przydzielanie zleceń prac do Brygad będzie realizowane w trybach:

manualnym [przez użytkowników] oraz z wykorzystaniem wspomagania Systemu

[funkcjonalność silnika optymalizacyjnego].” Wymagany silnik optymalizacyjny do pełnego

działania potrzebuje danych GIS [np. czas przejazdu między lokalizacjami]. Zgodnie

z zamieszczonym w SIWZ opisem wymaganej próbki systemu nie jest możliwe odwoływanie

się do zewnętrznych systemów będących w posiadaniu Zamawiającego jak GIS. Powoduje to

brak możliwości weryfikacji działania zdefiniowanej funkcjonalności. Załącznik nr 4 do SIWZ,

Część 8: „35. Wizualizacja położenia na mapach drogowych każdej brygady, wyznaczonej

trasy dojazdu oraz lokalizacji miejsca prac będzie dostępna w czasie rzeczywistym dla

Strona 15 z 144

użytkowników funkcjonalności Zarządzania Pracą Brygad [mobilnych oraz stacjonarnych].

Planowanie, optymalizowanie i wizualizacja trasy dojazdu do określonego miejsca prac

będzie wykonywana dla każdej z brygad z osobna." Mapy drogowe wraz z niezbędnymi

licencjami zostanę dostarczone przez Wykonawcę wraz z Systemem.” Silnik GIS wraz

z mapami drogowymi wymaga zasobów obliczeniowych wychodzących poza zakres

zdefiniowanego sprzętu [jeden komputer]. W przypadku, jeśli wymaganie dotyczące

załączenia do oferty próbki Systemu zostanie utrzymane Odwołujący wniósł o modyfikację

treści SIWZ poprzez usunięcie z zakresu próbki wymagań określonych w Załączniku nr 4 do

SIWZ, Część B, wymagania nr 21,31, oraz 35.

[5] Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 oraz art. 25 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 1 pkt. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w Jakich te dokumenty mogą być składane [argumentacja z pkt 2,

str. 9–10 odwołania], odnosząc go do niedopuszczenia oferowania systemów prototypowych,

a jednocześnie wymagania próbki obejmującej różne systemy. Wobec dokonanej przez

Zamawiającego modyfikacji SIWZ, Odwołujący cofnął ten zarzut [pismo Odwołującego z 11

grudnia 2015 r. str. 5].

[6] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

w odniesieniu do wymagania zgodności systemu z przepisami prawa na dzień startu

produkcyjnego [argumentacja z pkt 3.1, str. 10 – 11 odwołania], Odwołujący podał, że

zgodnie z treścią § 4 ust. 2 wzoru umowy, wykonawca ma zobowiązać się do zapewnienia,

na dzień Startu Produkcyjnego, zgodności Systemu z obowiązującymi przepisami prawa.

Jednocześnie wykonawca ma się zobowiązać do wykonania Systemu zgodnie z opracowanym Projektem Funkcjonalnym. Spełnienie obu tych wymagań jednocześnie

może być niemożliwe, jeśli pomiędzy zatwierdzeniem Projektu Funkcjonalnego a dniem

startu produkcyjnego wejdą w życie zmiany przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na funkcjonalności Systemu. Wykonawca nie ma

żadnego wpływu na działania ustawodawcy i

nie powinien być zobowiązany do dokonywania na ostatnią chwilę przed startem

produkcyjnym zmian w systemie w sytuacji, w której System został zaprojektowany

l wykonany zgodnie z Projektem Funkcjonalnym. W praktyce oczywiście większość zmian

przepisów wchodzi w życie z wystarczającym vacatio legis, zdarzają się jednak przypadki

wprowadzania zmian bez vacatio legis bądź – częściej – z bardzo krótkim vacatio legis,

uniemożliwiającym dokonanie szybkich zmian w Systemie.

Strona 16 z 144

Odwołujący wniósł o zmianę wskazanego postanowienia poprzez określenie, że

wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia zgodności Systemu z przepisami prawa na

dzień zatwierdzenia Projektu Funkcjonalnego, a w przypadku, gdyby po tym dniu, a przed

dniem startu produkcyjnego weszły w życie zmiany przepisów prawa wymagające zmian w

Systemie – aby wykonawca miał roszczenie o odpowiednie przedłużenie terminów realizacji

umowy.

[7] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

w odniesieniu do procedury wyrażania przez Zamawiającego zgody na zmianę

podwykonawcy [argumentacja z pkt 3.2, str. 11 odwołania], Odwołujący podał, że zgodnie

z treścią § 5 wzoru umowy, Zamawiający zastrzega sobie prawo do weryfikacji potencjalnego

podwykonawcy. Zgodnie z treścią ust. 7 Zamawiający w szczególności zastrzega sobie

prawo do odmowy wyrażenia zgody na udział podwykonawcy w realizacji przedmiotu umowy

„w przypadku braku odpowiednich kompetencji lub potencjałów podwykonawcy”.

Zamawiający określił, iż w celu podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wyrażeniu zgody na

udział danego podwykonawcy wykonawca zobowiązany Jest przedstawić wykaz wykonanych

dostaw lub usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykaz

osób, opłaconą polisę, „inne niezbędne dokumenty". Na podstawie tak określanych wymagań

wykonawca nie jest w stanie stwierdzić, jakie kompetencje i jaki potencjał winien mieć

podwykonawca, aby Zamawiający wyraził zgody na Jego udział w realizacji umowy.

Odwołujący wniósł o rezygnację z wymagań wobec potencjalnego podwykonawcy

bądź precyzyjne określenie, Jakimi kompetencjami powinien wykazać się podwykonawca,

aby Zamawiający wyraził zgodę na jego udział w realizacji umowy [i jakie dokumenty

wykonawca ma przedstawić w celu potwierdzenia posiadania tych kompetencji przez podwykonawcę].

[8] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

w odniesieniu do zbyt restrykcyjnych wymagań dotyczących personelu wykonawcy

[argumentacja z pkt 3.3, str. 11–12 odwołania], Odwołujący podał, że zgodnie z treścią § 6

ust. 1 wzoru umowy, wykonawca ma zagwarantować, aby wszyscy członkowie zespołu

wdrożeniowego wykonawcy cały swój czas pracy poświęcili realizacji przedmiotu umowy.

Należy zauważyć, że Zamawiający określił precyzyjnie skład zespołu wdrożeniowego i nie

sposób uznać, aby każdy z członków personelu zdefiniowanego wykonawcy posiadał taki

Strona 17 z 144

zakres zadań, który wymaga od niego poświęcenia całego czasu pracy [pełnego etatu] dla

wykonania wyłącznie jednej umowy. Praktyką jest uczestniczenie przez poszczególnych

pracowników w różnych projektach – zatrudnienie całego zespołu wdrożeniowego przy

jednym tylko projekcie oznaczałoby konieczność ponoszenia kosztów znacznie

przekraczających racjonalne potrzeby Zamawiającego. To wykonawca bierze na siebie

ryzyko zapewnienia, aby jego personel wywiązywał się z nałożonych na niego obowiązków.

W ocenie Odwołującego postawione wymaganie jest nieracjonalne i rażąco zawyży koszty

realizacji zamówienia. Odwołujący wnosi zatem o usunięcie wymagania, aby członkowie

zespołu wdrożeniowego wykonawcy cały swój czas pracy poświęcili realizacji przedmiotu

umowy.

Zamawiający wymaga również w ust. 2, aby przedmiot umowy został zrealizowany

z wykorzystaniem pracy osób wskazanych we wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, przy czym zgodnie z treścią ust. 3 wykonawcy nie przysługuje prawo do

wprowadzania zmian w składzie zespołu wdrożeniowego wykonawcy, określonego

w Załączniku nr 5 do umowy, bez uprzedniego uzyskania pisemnej zgody Zamawiającego.

Należy zauważyć, że nie zawsze wykonawca ma wpływ na skład zespołu wdrożeniowego –

zdarzają się sytuacje losowe [np. choroba pracownika bądź jego odejście z pracy], na które

wykonawca nie ma żadnego wpływu i nie może im zapobiec. Powołane postanowienie winno

być zatem uzupełniono zastrzeżeniem, że wymaganie to nie dotyczy sytuacji losowych, jak

np. choroba pracownika bądź zmiana miejsca pracy – przy pozostawieniu wymagań, aby

nowy członek personelu legitymował się kompetencjami określonymi w ogłoszeniu

o zamówieniu. Zgodnie z treścią ust. 4 Zamawiający wymaga, aby – w przypadku zgłoszenia

przez Zamawiającego żądania odsunięcia danego członka zespołu wdrożeniowego –

wykonawca przedstawił zastępcę w ciągu 2 dni roboczych od otrzymania przez wykonawcę

wniosku Zamawiającego, Należy jednak zauważyć, że 2 dni robocze to zbyt krótki termin na

zapewnienie nowego członka zespołu wdrożeniowego o kompetencjach wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący wnosi zatem, aby termin ten został określony na co najmniej 7

dni roboczych, co i tak jest skrajnie krótkim terminem przy założeniu wymagań określonych

przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu.

[9] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

w odniesieniu do wymagania dostosowania do zmian przepisów prawa [argumentacja z pkt

3.4, str. 12 odwołania], Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią § 14 ust. 10.1 wzoru

umowy, wykonawca w trakcie okresu gwarancji jest zobowiązany do dostarczania do

Strona 18 z 144

systemu zmian wynikających ze zmian przepisów prawa – niezależnie od faktu, czy

Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie. Odwołujący zauważa, że to

Zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za interpretację wymagań nałożonych na

niego na mocy przepisów prawa. Wykonawca nie może arbitralnie decydować, w jaki sposób

to ustawowe obowiązki mają być przez Zamawiającego realizowane. Każdorazowo zmiana

w Systemie musi być analizowana przez Zamawiającego przed rozpoczęciem jej wdrożenia.

Odwołujący wniósł o usunięcie z powołanego postanowienia fragmentu „niezależnie

od faktu, czy Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie".

[10] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

w odniesieniu do nieprecyzyjnie określonych kryteriów odbioru [argumentacja z pkt 3.5, str.

13 odwołania], w odniesieniu do stwierdzenia określonego rodzaju wad.

Wobec dokonanej modyfikacji przez Zamawiającego SIWZ, Odwołujący w piśmie

z 11 grudnia 2015 r. wycofał ren zarzut.

[11] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

w odniesieniu do podstawy do zapłaty kar umownych [argumentacja z pkt 3.6, str. 13

odwołania], Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut.

[12] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

w odniesieniu do oświadczenia dotyczącego praw autorskich [argumentacja z pkt 3.7, str. 13 odwołania], Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut.

[13] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do nieprecyzyjnie

określonych wymagań dotyczących migracji danych [argumentacja z pkt 4.1 odwołania], Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut.

[14] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

poprzez nieprecyzyjnie określone wymagania dotyczące integracji [argumentacja z pkt 4.2

odwołania] Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut.

Strona 19 z 144

[15] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

poprzez nieprecyzyjny opis procesu [argumentacja z pkt 4.3 odwołania] Odwołujący w piśmie

z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut.

[16] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie ilości raportów oraz ich

zakresu informacyjnego [argumentacja z pkt 4.4 odwołania], Odwołujący podniósł, że

w Rozdziale II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, punkt 2.3 – Wymagania

dotyczące wdrożenia Zamawiający określił, iż przedmiot zamówienia obejmuje implementację

raportów zgodnie z Projektem Funkcjonalnym. Przedmiot zamówienia w tym zakresie został

określony w sposób ogólny oraz uniemożliwiający dokonanie przez wykonawcę wyceny. W

szczególności Zamawiający nie określił wymaganej ilości raportów, ani ich zakresu

informacyjnego. Usługę implementacji raportów nie można uznać za pomijalną lub za mało

znaczący element zamówienia, gdyż jest to jedna z bardziej pracochłonnych

i czasochłonnych czynności projektowych przy wdrożeniach tego typu rozwiązań. Odwołujący

wniósł o modyfikację SIWZ poprzez określenie przez Zamawiającego: ilości raportów, których

implementacja stanowi przedmiot zamówienia, zakresu informacyjnego każdego z raportów,

których Implementacja stanowi przedmiot zamówienia.

[17] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

poprzez postawienie wymagań niemożliwych do wykonania [argumentacja z pkt 4.5

odwołania] na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. Odwołujący wycofał ten zarzut.

II. Ustosunkowując się do odwołania, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 7 grudnia

2015 r. podał, odnośnie zarzutu nr 1, dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust.

1 i 2 oraz art. 91 ust 2 i 3 i art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust.

1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składanie z dnia 19 lutego 2014 r. [Dz. U. z 2014 r. poz. 231], że zarzut ten częściowo stał się

bezprzedmiotowy gdyż Zamawiający w dniu 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ,

częściowo zaś jest bezzasadny.

W zakresie zarzutu dokonywania samodzielnej weryfikacji próbki systemu [pkt 5.2.

Rozdziału I SIWZ] Zamawiający wskazał, że 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ, na

mocy której nadał postanowieniom pkt 5.2. Rozdziału I SIWZ nowe brzmienie. W związku

z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż

Strona 20 z 144

na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem

zaskarżenia. Niezależnie od bezprzedmiotowości zarzutu Zamawiający podniósł, że za

brakiem zasadności stanowiska Odwołującego przemawia, że pomimo braku zapisów SIWZ

w tym zakresie, Zamawiający z mocy prawa [art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych] byłby uprawniony do wezwania wykonawcy w zakresie wyjaśnień dotyczących

treści oferty. Ponieważ w tym przypadku treść oferty wyrażana jest próbką, to na mocy

przywołanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający miał prawo do

dokonywania wezwań w zakresie wyjaśnienia próbki. Aby jednak uniknąć wątpliwości w tym

zakresie drogą modyfikacji SIWZ, wprowadzono postanowienia w sprawie wyjaśniania próbki.

W pkt 5.2. Rozdziału Ii SIWZ pojawił się zapis, iż: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość

wezwania do wyjaśnień w zakresie, o którym mowa w punktach 5.2.3. i 5.2.6.". Ponadto

została dodana do SIWZ definicja próbki wskazująca, że „Próbkę stanowi/stanowią wersje

standardowe oferowanych systemów informatycznych [a nie System docelowy]”. Nie jest

więc konieczne, ani też zasadne odtworzenie warunków technicznych na komputerze, na

którym zostanie zainstalowana próbka, w jakich funkcjonować będzie System docelowy,

a opisanych w pkt nr 6 [Techniczne warunki wdrożenia] do rozdziału II SIWZ. Zgodnie

z przyjętą przez Zamawiającego definicją System to zespół współpracujących ze sobą

programów, procedur przetwarzania informacji i narzędzi programowych zastosowanych w

celu przetwarzania danych oraz oprogramowania dostarczonego przez wykonawcę w ramach

realizacji przedmiotu umowy, spełniające wymagania opisane w SIWZ. Celem badania próbki

jest potwierdzenie spełnienia warunków określonych w zapisach SIWZ Załącznika 4 Część A

i część B. próbka, to nie System docelowy, a jedynie wersje standardowe oferowanych

systemów informatycznych. Przedmiotem działań Zamawiającego w zakresie badania próbki

jest weryfikacja elementów procesów oraz wymagań określonych przez Zamawiającego.

Niezależnie od stopnia złożoności ocenianych procesów i funkcjonalności, które w ocenie Zamawiającego nie są złożone w stopniu uniemożliwiającym ich poprawną i samodzielną

ocenę przez Zamawiającego na podstawie złożonej z próbką instrukcji, obowiązek

poprawnego i komplementarnego przygotowania instrukcji korzystania z próbki spoczywa na

wykonawcy. Wykonawca to podmiot profesjonalny i doświadczony w realizacji tego typu

zamówień, o czym świadczą dokumenty złożone na etapie oceny wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu. Badanie próbki będzie przeprowadzone przez osoby

o odpowiednich, wysokich kompetencjach doskonale znające procesy poddane badaniu oraz

posiadające wysokie kompetencje w obsłudze systemów informatycznych. Zamawiający

dysponuje zasobami ludzkimi o odpowiednich, wysokich kompetencjach do uruchomienia

i obsługi systemów informatycznych [w tym również osobami odpowiedzialnymi za

Strona 21 z 144

administrowanie systemów informatycznych]. Odwołujący posiadając i oferując wersje

standardowe systemu posiada również odpowiednie instrukcje korzystania z tego/tych

systemów, a Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą takich instrukcji obsługi. W ocenie

Zamawiającego posiadane przez wykonawców instrukcje są szersze od wymaganych przez

Zamawiającego przy badaniu próbki, i muszą tylko zostać dostosowane do wymagań

Zamawiającego wynikających z SIWZ. Te argumenty potwierdzają, że podnoszone przez

Odwołującego zarzuty dotyczące konieczności przeprowadzenia dedykowanych szkoleń dla

użytkowników i administratorów w celu badania próbki są nieuzasadnione. Nie jest prawdą, iż

korzystanie z próbki wymaga szkolenia. Tego typu szkolenia użytkowników będą konieczne,

ale przy wdrażaniu Systemu docelowego. Instrukcja korzystania z próbki powinna zapewniać

możliwość uruchomienia przez Zamawiającego próbki, prawidłowe wykonanie przez

Zamawiającego weryfikacji wymagań, poprawnego zamknięcia próbki przez Zamawiającego.

Zrzuty ekranów stanowią uzupełnienie opisu działania próbki umożliwiające w sposób bardzo

precyzyjny i czytelny weryfikacje próbki. Nie jest też zasadny zarzut braku kontroli działań

Zamawiającego – zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, każda czynność

wykonywana przez Zamawiającego w postępowaniu jest potwierdzana Protokołem

z dokonanej czynności. W przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania realizacji

elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełniania

wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część

B do SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, że określona przez Zamawiającego

metoda oceny ofert wykonawców nie daje rękojmi dokonania tej oceny w sposób rzetelny,

zapewniający równe traktowanie wykonawców w warunkach porównywalności ofert.

Składany przez Odwołującego wniosek o rezygnację z samodzielnej weryfikacji próbki przez

Zamawiającego – zastąpienie jej prezentacją przeprowadzaną przez wykonawcę przy udziale Zamawiającego, bezsprzecznie będzie miało wpływ na obiektywną ocenę Zamawiającego co

może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców. Natomiast wniosek dotyczący

rezygnacji z wymagania dostarczenia próbki i jej oceny przez Zamawiającego wyklucza

ocenę oferty inną niż najniższa cena. W opinii Zamawiającego spełnienie wymagań

postawionych w SIWZ oraz uzyskanie odpowiednio wysokiej oceny jakościowej potwierdzać

będzie, że oferowane przez wykonawców rozwiązania będą już rozwiązaniami

sprawdzonymi, nie wymagającymi obszernych zmian w celu dostosowania do wymagań

Zamawiającego. Przyjęty przez Zamawiającego sposób badania próbki zapewnia rzetelną,

obiektywną, bezstronną, z zachowaniem najwyższej staranności weryfikację oferty pod

względem wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ.

Strona 22 z 144

W zakresie zarzutu załączenia próbki systemu do oferty na komputerze, Zamawiający

uznał ten zarzut za niezasadny. Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia działającej

próbki, która będzie spełniała wymagania Zamawiającego. Ze swojej strony Zamawiający

podjął działania zapewniające właściwe zabezpieczenie złożonego komputera

z zainstalowaną próbką. W przypadku, gdy komputer z zainstalowaną próbką wymaga

specyficznych warunków przechowywania i eksploatacji wykonawca powinien przekazać

Zamawiającemu odpowiednie informacje wraz z instrukcją i poinformować o tych warunkach

Zamawiającego w momencie składania oferty. Wnoszona przez Odwołującego modyfikacja

pkt 5.2. SIWZ poprzez zastąpienie wymagania dostarczenia komputera z zainstalowaną

próbką wraz z ofertą wymaganiem, aby wykonawca zapewnił dostępu do Systemu na czas

przeprowadzenia prezentacji w toku oceny ofert może mieć wpływ na bezstronne

i obiektywne badanie przez Zamawiającego próbki. Wykonawca znający doskonale system

informatyczny będący próbką może, podczas weryfikacji próbki, dokonywać zmian w próbce.

W zakresie zarzutu nieprecyzyjnych kryteriów oceny próbki, Zamawiający wskazał, iż

w dniu 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ, na mocy której wprowadził definicję

próbki Modyfikacja ta stanowi załącznik do niniejszego pisma procesowego. W związku

z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż

wprowadzona definicja wpływa na zakres przedmiotowego zarzutu. Niezależnie od

bezprzedmiotowości zarzutu Zamawiający podał, że precyzyjnie określił jakie funkcjonalności

będą badane w trakcie oceny ofert, przy czym stan ten miała też miejsce jeszcze przed

dokonaniem modyfikacji SIWZ. Nowododana definicja próbki jedynie dodatkowo

doprecyzowuje tą kwestię. W słowniku pojęć stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ

jednoznacznie zdefiniowano, że próbka to wersja standardowa oferowanego systemu

informatycznego lub Wersje standardowe grupy oferowanych systemów informatycznych,

który/które realizują funkcjonalności wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym,

gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie, co najmniej w zakresie określonym w części A Załącznika nr 4 do SIWZ. Wskazano dalej, iż próbka

stanowi integralną część oferty i jest podstawą do przeprowadzania oceny oferty w zakresie

zgodności treści oferty z treścią SIWZ oraz w zakresie Kryterium 2 – ocena jakościowa

oferowanych funkcjonalności oczekiwanych przez Zamawiającego w wersji standardowej

systemu. Po udzieleniu zamówienia wersja standardowa oferowanego systemu

informatycznego lub Wersje standardowe grupy oferowanych systemów informatycznych

[w wersji zgodnej ze złożoną próbką lub nowszej], który/które realizują funkcjonalności

wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz

Strona 23 z 144

zarządzania pracą brygad w terenie stanie się/staną się w wyniku realizacji Umowy

Systemem.

Wszystkie wymagania określone w Załączniku nr 4 Część B do SIWZ to podstawowe

funkcjonalności systemów informatycznych realizujących funkcjonalności wspomagania

zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą

brygad w terenie. Kluczowe dla Zamawiającego jest potwierdzenie działania tych

funkcjonalności, a nic sposób ich realizacji, który może być odmienny [i najczęściej jest

odmienny] dla systemów informatycznych stworzonych przez różnych wykonawców. Nie jest

istotne jakie konkretne przykłady będą potwierdzać spełnienie przez oferowany system

informatyczny [lub grupę systemów informatycznych] tych wymagań. Co więcej, definiując

konkretne przykłady Zamawiający musiałby się oprzeć na konkretnych rozwiązaniach już

istniejących, wskazywanie więc na tym etapie konkretnych przykładów zgodnie z wnioskiem

Odwołującego stanowiłoby naruszenie równego traktowania wykonawców i ograniczenie

konkurencji.

Odnosząc się do konkretnych przykładów podanych przez Odwołującego: zarzut dot.

funkcjonalności w myśl, której „System umożliwi manualne i automatyczne uzupełnianie

zdefiniowanych elektronicznych formularzy: przez użytkownika i/lub w oparciu o dane

przetwarzane w Systemie" jest oczywiście niezasadny. Zgodnie z tym co podnosi Odwołujący

weryfikacja tego wymagania może odbywać się w różny sposób poprzez manualne

i automatyczne wypełnianie różnych formularzy, co jest zgodne z oczekiwaniami

Zamawiającego. Istotne jest samo potwierdzenie spełnienia przez próbkę spełniania tego

wymagania, o czym zaświadcza brak jakichkolwiek wymagań Zamawiającego co do

potwierdzania wymogu. Należy również podkreślić, iż funkcjonalność formularzy oraz ich

obsługi posiada każdy system informatyczny – jest to podstawowy element interfejsu użytkownika, który służy do wprowadzania danych w jakimkolwiek systemie informatycznym.

Zarzut dot. funkcjonalności wedle której „System umożliwi automatyczne generowanie

i przekazywanie do określonych użytkowników lub grup użytkowników komunikatów i/lub

alertów/alarmów wg określonych potrzeb np. zbliża się koniec terminu realizacji prac,

konieczność dokonania odbioru [dot. potwierdzenia realizacji], przekroczono zakres

dopuszczalnych wartości w ocenie stanu urządzenia" również nie jest zasadny. Zgodnie z

tym, co podnosi Odwołujący weryfikacja tego wymagania może odbywać się w różny sposób

poprzez automatyczne wygenerowanie komunikatu/alarmu/alertu do użytkownika,

Funkcjonalność taka jest jedną z podstawowych funkcjonalności systemów informatycznych,

Strona 24 z 144

pozwalającą na poprawną realizację procesów biznesowych. Zamawiający nie ogranicza i nie

narzuca postaci i formy komunikatów/alertów/alarmów dążąc jedynie do potwierdzenia

działania funkcjonalności.

Zarzut dot. funkcjonalności: Zamknięcie zlecenia pracy dla brygady. Wprowadzenie

danych dotyczące wykorzystanych zasobów [pracownicy, pojazdy, materiały itp. Zamknięcie

zlecenia prac, także nie zasługuje na uwzględnienie. próbka systemu jest wersją

standardową działającego i wcześniej wdrożonego systemu informatycznego. Wprowadzenie

danych dotyczących zasobów wymaganych do realizacji zlecenia prac oraz danych

dotyczących zasobów rzeczywiście wykorzystanych w związku z zrealizowaniem zlecenia

prac jest jednym z kluczowych elementów systemów informatycznych do zarządzania pracą

brygad w terenie, pozwalające na poprawną realizację procesów biznesowych. Zamawiający

przytoczył w przedmiotowym wymaganiu przykładowe zasoby jakie mogą być określane

w takich zleceniach prac, jednakże badanie próbki nie ma potwierdzić możliwości

wprowadzania danych dotyczących konkretnych zasobów, a jedynie posiadania takiej

funkcjonalności przez oferowany system informatyczny.

W zakresie zarzutu dot. zakresu próbki zarzut ten jest chybiony. Zgodnie z SIWZ

Zamawiający dokona weryfikacji próbki zgodnie z przygotowaną przez wykonawcę instrukcją

korzystania z próbki. Wykonawca jako profesjonalista musi określić właściwy i jednoznaczny

sposób weryfikacji wymagań uniemożliwiający Zamawiającemu wpłynięcie na poprawność

działania pozostałych funkcjonalności.

Wskazane w odwołaniu wymagania [od poz. 1 do 4] to kluczowe wymagania przy

zarządzaniu uprawnieniami. Właściwe zarządzanie uprawnieniami jest kluczowe do

prawidłowej realizacji procesów biznesowych. Bez weryfikacji tych wymagań, rzetelna ocena

próbki nie jest możliwa. Zamawiający podkreślił, iż badanie próbki będzie przeprowadzone

przez osoby o odpowiednich, wysokich kompetencjach doskonale znające procesy poddane badaniu oraz posiadające wysokie kompetencje w obsłudze systemów informatycznych.

Zamawiający dysponuje zasobami ludzkimi o odpowiednich, wysokich kompetencjach do

uruchomienia i obsługi systemów informatycznych [w tym również osobami odpowiedzialnymi

za administrowanie systemów informatycznych], Zdaniem Zamawiającego, z uwagi na

wysokie kompetencje osób, które będą oddelegowane do badania próbki w połączeniu

z poprawnie przygotowaną przez wykonawcę instrukcją korzystania z próbki gwarantuje

poprawność realizacji procesu badania próbki.

Strona 25 z 144

W przypadku powzięcia wątpliwości, co do spełniania realizacji elementów procesów

zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełniania wymagań zadeklarowanych

przez wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, Zamawiający

przewidział możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.

W odniesieniu do żądania alternatywnego, tj. usunięcia z zakresu próbki wymagań

określonych w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część B, wymagania nr 21,31, oraz 35 Zamawiający

podniósł, iż weryfikacja wymagań podlegających ocenie nie wymaga integracji z systemami

i/lub urządzeniami zewnętrznymi. Wykonawca, jako profesjonalista we wdrożeniach musi

zapewnić możliwość weryfikacji wymagania poprzez przygotowanie próbki w taki sposób, aby

dane, które docelowo będą pochodzić z systemów/urządzeń zewnętrznych zostały

wprowadzone do próbki przez wykonawcę. W przytoczonym przekładzie [załącznik nr 4

Część B pkt 24] Zamawiający dokona weryfikacji wymagania poprzez odczyt historii

lokalizacji brygad.

Odnośnie zarzutu nr 2, dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych oraz art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6

ust. 1 pkt rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, Zamawiający wskazał, że zarzut

ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia

2015 r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować, jako

bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca

przedmiotem zaskarżenia. Na mocy wskazanych modyfikacji SIWZ została dodana definicja

próbki wskazująca, iż próbkę stanowi/stanowią wersje standardowe oferowanych systemów

informatycznych [a nie System docelowy]. Zamawiający dopuścił, zatem zrealizowanie

obowiązku złożenia próbki poprzez przedstawienie kilku systemów realizujących wymagane funkcjonalności, a zatem dokładnie tak, jak

życzył sobie tego Odwołujący.

Odnośnie zarzutu nr 3, dotyczącego naruszenia art 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 KC w związku z art 139 ust 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, zarzuty te częściowo są bezprzedmiotowe z uwagi na dokonanie przez

Zamawiającego modyfikacji SIWZ w dniu 7 grudnia 2015 r. a częściowo nie są zasadne. Co

do zarzutów dot. zapisu umowy dot. zgodności z prawem na dzień Startu Produkcyjnego,

zaskarżony zapis umowny wyznacza kontraktowy rozkład ryzyk związanych ze zmianami

stanu prawnego. Oczekiwanie Zamawiającego, co do tego, aby System był zgodny

z przepisami prawa na dzień startu produkcyjnego nie jest nadmierne, ani niemożliwe do

zrealizowania. Zamawiający wymaga, aby wykonawca, jako podmiot profesjonalny

Strona 26 z 144

i doświadczony w realizacji tego typu zamówień tj. wdrażaniu systemów informatycznych, na

bieżąco monitorował zmiany w prawie mające wpływ na przebieg procesów, które będą

wspierane przez System docelowy, tak, aby na dzień startu produkcyjnego otrzymać System,

który zachowuje swoją aktualność ze stanem prawnym. Takie wymaganie nie powinno być

obciążające dla wykonawców, gdyż jednym z warunków utrzymania oferowanego

rozwiązania na rynku, tj. pozyskiwanie przez wykonawców nowych, kolejnych zamówień,

wymaga bieżącego dostosowywania oferowanego rozwiązania do obowiązującego prawa.

Zakres wskazanego ryzyka kontraktowego nie jest nieograniczony. Wykonawca ma

zapewnioną ochronę prawną wynikającą z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.

Zgodnie z klauzulą rebus sic stantibus [art. 357 1 § 1 KC], jeżeli z powodu nadzwyczajnej

zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami

albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu

umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia

społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet

orzec o rozwiązaniu umowy.

Co do zarzutów dot. wyrażania zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą, zarzut

ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015

r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować, jako

bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca

przedmiotem zaskarżenia. W ramach ww. modyfikacji Zamawiający określił nowe brzmienie

§ 5 ust. 7 wzoru umowy, gdzie wskazał, iż „Zamawiający ma prawo do odmowy wyrażenia

zgody na udział danego podwykonawcy w realizacji Przedmiotu Umowy w przypadku braku

odpowiednich kompetencji bądź potencjałów podwykonawcy potrzebnych do zrealizowania

powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego. Oceniając zdolność podwykonawcy do

realizacji zakresu rzeczowego powierzanego mu przed Wykonawcę Zamawiający będzie brał

pod uwagę wielkość powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego, doświadczenie

podwykonawcy wykonawcy w realizacji świadczeń zbliżonych do powierzanego mu zakresu

rzeczowego, możliwość samodzielnego finansowania realizacji powierzanego podwykonawcy

zakresu rzeczowego w świetle przewidywanych w umowie podwykonawczej zasad płatności,

liczebność personelu podwykonawcy, jego kwalifikacje zawodowe, doświadczenie

i wykształcenie w odniesieniu do powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego oraz

posiadane ubezpieczenie oceniane w świetle potencjalnej szkodowości działań i zaniechań

podwykonawcy.".

Strona 27 z 144

W zakresie zarzutów dot. wymagań, co do personelu, zarzut ten stał się

bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.

W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować, jako

bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca

przedmiotem zaskarżenia.

W pozostałym zakresie zarzut jest niezasadny – wymaganie pełnego zaangażowania

zespołu wdrożeniowego jest w pełni zasadne i zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego.

Wykonawca może oceniać racjonalność i koszty takiego rozwiązania według własnego

uznania jednak nie stanowi to zarzutu, który miałby doprowadzić do zmiany w tym zakresie

warunków umowy. Zamawiający wychodzi z założenia, iż tylko pełne zaangażowanie osób

biorących udział we wdrożeniu Systemu gwarantuje wykonanie przedmiotu umowy zgodnie

z najwyższymi standardami. Łączenie prac wdrożeniowych z innymi zadaniami wykonawcy,

będzie miało negatywny wpływ, na jakość, termin i w konsekwencji koszty wdrożenia.

Zamawiający wychodzi z założenia, iż skład osobowy jest kluczowy dla należytego

wykonania umowy, stąd zasadnym jest ograniczenie zmian w składzie osobowym zespołu

wdrożeniowego. Na tej podstawie zamawiający ograniczył możliwość ciągłej rotacji składu

osobowego zespołu wdrożeniowego i uzależnił zmiany w składzie osobowym od swojej

zgody. Wystąpienie takich okoliczności jak np. krótkotrwała choroba pracownika nie

powoduje zmiany w składzie osobowym. Natomiast niewłaściwa realizacja zadań przez

członka zespołu wdrożeniowego wykonawcy, odmienna od przyjętych przez strony

standardów, będzie wiązała się z koniecznością zastąpienia tego członka zespołu inną

osobą. Wyrażenie zgody przez Zamawiającego na dokonanie zmiany jest procesem w pełni

zasadnym, gdyż Zamawiający powinien mieć wpływ na zmiany osobowe w zespole

wdrożeniowym gdyż ma to bezpośredni wpływ, na jakość realizacji prac wdrożeniowych

[interes Zamawiającego]. Sprawne zarządzania zespołem wdrożeniowym, w tym również

wymiana członków zespołu wdrożeniowego, ma kluczowy wpływ na realizacją procesu wdrożenia.

W odniesieniu do zarzutu dot. dostosowywania systemu do zmian przepisów prawa,

zaskarżony zapis umowny wyznacza kontraktowy rozkład ryzyk związanych ze zmianami

stanu prawnego w okresie gwarancji jakości. Oczekiwanie Zamawiającego, co do tego, aby

System był zgodny z przepisami prawa na dzień startu produkcyjnego nie jest nadmierne, ani

niemożliwe do zrealizowania. Zamawiający wymaga, aby wykonawca, jako podmiot

profesjonalny i doświadczony w realizacji tego typu zamówień tj. wdrażaniu systemów

informatycznych, na bieżąco monitorował zmiany w prawie mające wpływ na przebieg

Strona 28 z 144

procesów, które będą wspierane przez System docelowy, tak, aby zarówno na dzień startu

produkcyjnego jak też podczas świadczenia usług gwarancji zachować aktualność ze stanem

prawnym. Takie wymaganie nie powinno być obciążające dla wykonawców, gdyż jednym z

warunków utrzymania oferowanego rozwiązania na rynku, tj. pozyskiwanie przez

wykonawców nowych, kolejnych zamówień, wymaga bieżącego dostosowywania

oferowanego rozwiązania do obowiązującego prawa.

Zakres wskazanego ryzyka kontraktowego nie jest nieograniczony. Wykonawca ma

zapewnioną ochronę prawną wynikającą z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.

Zgodnie z klauzulą rebus sic stantibus [art. 357 1 § 1 KC], jeżeli z powodu nadzwyczajnej

zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami

albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nic przewidywały przy zawarciu

umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia

społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet

orzec o rozwiązaniu umowy.

W odniesieniu do zarzutu dot. nieprecyzyjnych kryteriów odbioru, podstawy kar

umownych, oświadczenia w sprawie praw autorskich, migracji danych, integracji,

nieprecyzyjnie określonych wymagań, nieprecyzyjny opis procesu, nieprecyzyjnego

określenia w zakresie ich zakresu przedmiotu zamówienia ilości raportów oraz

informacyjnego, zarzuty te stały się bezprzedmiotowe z uwagi na modyfikację SIWZ

dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut

należy traktować, jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagania niemożliwego do wykonania

Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją nie jest dokonywanie zmian, w zakresie przywołanym

przez Odwołującego, w trakcie eksploatacji Systemu. Jednocześnie oczekiwaniem Zamawiającego jest, aby możliwe było definiowanie parametrów pól danych, w tym również

pól danych, które są częścią wersji standardowej oferowanego systemu, Zamawiający jest

jednak świadom ograniczeń, które mogą zaistnieć w tym zakresie i podkreśla, że

szczegółowe wytyczne dotyczące dostosowania pól standardowych oraz nowotworzonych

pól są przedmiotem Projektu Funkcjonalnego. Ewentualna zmiana typów pól w trakcie

eksploatacji Systemu, jeżeli będzie możliwa, będzie realizowana przez wykonawcę na

podstawie odrębnego zlecenia.

Strona 29 z 144

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła:

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym specyfikacji istotnych warunków

zamówienia a także jej modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego, stwierdzono, że

znalazły potwierdzenie te zarzuty, które wskazywały na naruszenie przepisów w zakresie

kształtu § 6 ust. 4 wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia], poprzez określenie terminu dwóch dni roboczych na przedstawienie zastępcy

odsuniętego członka zespołu wdrożeniowego. Pozostałe zarzuty okazały się

nieuzasadnione, w związku z czym odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.

Odnosząc się do postawionych w odwołaniu zarzutów, uwzględniono:

[1] Nie podzielono zarzutów postawionych wobec formuły badania próbki, przewidzianej

przez Zamawiającego, podtrzymując argumentację wyartykułowaną w odniesieniu do

analogicznego – w znacznej części – zarzutu postawionego w odwołaniu wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise

Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH

w Ismaning, Hewlett– Packard s.r.o. w Pradze [spr. o sygn. KIO 2585/15].

Uwzględniono w powyższym zakresie okoliczność, że to Zamawiający jest

organizatorem prowadzonego przez siebie postępowania i w jego wyłącznej gestii jest

ukształtowanie tego postepowania, w tym przyjęcie takich lub innych rozwiązań

organizacyjnych co do badania oferty. W jego też wyłącznej gestii jest przesądzenie, czy

samodzielnie dokona badania oferty, albo czy posłuży się w tym celu wykonawcą,

nakładając na niego obowiązek określonych działań związanych z prezentacją próbki.

Z przepisów ustawy a także zasad prowadzenia postępowania nie wynika obowiązek

zapewnienia czynnej roli wykonawcy w prezentacji próbki, w tym – do czego dąży

Odwołujący – prowadzenia tej prezentacji przez wykonawcę. O ile taki udział wykonawcy, sprowadzający się do roli operatora prezentacji próbki jest niekiedy pożądany, stanowi

określone ułatwienie badania oferty, jego usprawnienie, to nie jest on obowiązkiem

Zamawiającego. Racjonalność działania danego zamawiającego, zastosowanie przez niego

bardziej lub mniej optymalnych rozwiązań w zakresie badania oferty, efektywność jego

działań nie stanowią kryterium, przez które dokonywana jest ocena poprawności działań lub

zaniechań zamawiającego. Tym kryterium jest zasada legalizmu, to jest działania w zgodzie

Strona 30 z 144

i w granicach stawianych przez przepisy ustawy i zasad postępowania. Stąd nie sposób

stawiać Zamawiającemu skutecznego zarzutu, że przyjął mechanizm badania próbki oparty

na samodzielnym jej zbadaniu, rezygnując z możliwości usprawnienia tego badania poprzez

przekazanie czynności prezentacji próbki odpowiedniemu wykonawcy. Nawet jeśli tego

rodzaju badanie jest powszechnie stosowane i stało się standardem w postępowaniach

mających za przedmiot systemy informatyczne, to nie stanowi ono obowiązku

zamawiającego. Stad nie mogły mieć także znaczenia dla oceny zarzutu praktyki stosowane

przez innych zamawiających, w tym załączone do odwołania wyciągi z dokumentów

dotyczących innych postępowań, w których zastosowano prezentację próbki w oczekiwany

przez Odwołującego sposób. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że niezależnie od tego, kto –

wykonawca czy Zamawiający na podstawie opracowanej przez wykonawcę próbki –

przeprowadzi prezentację próbki, czynność tego badania zawsze jest czynnością

zamawiającego. Wszak to zamawiający prowadzi postępowanie i wszelkie czynności

związane z badaniem i oceną ofert, nawet jeśli są wykonywane pośrednio, poprzez

przykładowo wykonawcę prowadzącego prezentację, są czynnościami zamawiającego.

Także ta okoliczność przemawia za uznaniem za bezzasadne tych zastrzeżeń, które

odnoszą się do samodzielnego, na podstawie instrukcji opracowanej przez wykonawców

badania próbek i rezygnacji z możliwości ich prezentacji przez wykonawców.

Nie stanowi również podstawy uzasadniającej postawiony zarzut teza o potrzebie

przeszkolenia osób badających próbkę po stronie Zamawiającego z zasad korzystania

z Systemu a także brak pewności wykonawcy, że instrukcja obsługi, którą załączy do oferty,

będzie wystarczająca dla pracowników Zamawiającego, których zadaniem będzie

uruchomienie Systemu i weryfikacja zadeklarowanych funkcjonalności. Tego rodzaju ryzyka

zostały przerzucone na wykonawcę, do czego Zamawiający ma pełne prawo. To zatem na

wykonawcy spoczywa zadanie opracowania odpowiednio szczegółowego przewodnika – instrukcji, według którego przeprowadzona ma być prezentacja systemów. Na celowość

odpowiednio szczegółowego opisu ścieżki postępowania w celu zbadania próbki wskazał

przy tym Zamawiający podkreślając, że owa instrukcja winna być opatrzona graficzną formą

w postaci zrzutów z ekranów. Zatem powodzenie prezentacji spoczywa na wykonawcy, który

powinien przygotować odpowiednio szczegółowy instruktarz odtworzenia wymaganych

funkcjonalności i procesów, tak by Zamawiający [jego pracownicy] sprostał zadaniu zbadania

próbki. Niezależnie od tego, na rozprawie kilkukrotnie zobowiązano Zamawiającego do

wypowiedzenia się co do sposobu postępowania, gdy instrukcja będzie pozostawiała

niedostatki informacyjne stanowiące przeszkodę w zbadaniu próbki a nawet gdy nie zostanie

Strona 31 z 144

ona w ogóle złożona. Zamawiający podkreślał, że na próbkę składają się istniejące, już

wdrożone systemy, w ich wersjach standardowych, nie powinno więc być problemu z jej

odtworzeniem samodzielnie. Zamawiający zakłada przy tym wysoki poziom profesjonalizmu

własnych pracowników, którzy powinni podołać zbadaniu takich systemów, nie wykluczał

również skorzystania z pomocy biegłego lub biegłych. Podawał wreszcie, że nawet przy

braku spornej instrukcji jest przekonany, że sprosta takiemu badaniu. Wskazał, że w razie

niemożności odtworzenia samodzielnie próbki, zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia oferty

na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz, że tak samo postąpi,

jeśli instrukcja w ogóle nie zostanie złożona. Wreszcie, dla wyeliminowania wątpliwości,

odpowiednie postanowienie wprost przewidujące wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia

w tym zakresie przewidziane zostało w zmodyfikowanej SIWZ.

Z tego względu nie zasługiwał na aprobatę postulat rezygnacji z samodzielnej

weryfikacji próbki przez Zamawiającego oraz zastąpienia jej prezentacją przeprowadzaną

przez wykonawcę przy udziale Zamawiającego lub rezygnacji z wymagania dostarczenia

próbki i jej oceny przez Zamawiającego.

Nie zasługiwały na uwzględnienie także dalsze zastrzeżenia, dotyczące wymagania

złożenia próbki w postaci systemu/systemów zainstalowanych na dostarczonym przez

wykonawcę komputerze. Zdeponowanie komputera u Zamawiającego nie jest ani nadmiernie

uciążliwe ani kosztowne, zaś każdorazowo to do zamawiającego należy wybór i decyzja, jak

badanie oferty i składającej się na nią próbki zostanie przeprowadzone. Prawem

zamawiającego jest bowiem wymaganie, by zbadanie funkcjonalności systemu zostało

dokonane na sprzęcie wykonawcy, bowiem takie rozwiązanie chroni zamawiającego przed

ewentualnymi zarzutami wykonawców co do nieprawidłowego przebiegu prezentacji

z powodu np. wad sprzętu zamawiającego, na którym miałaby być uruchomiona płyta CD.

Zamawiającemu przysługuje także prawo zbadania działania próbki systemu w warunkach, za które odpowiadają wykonawcy [tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lipca

2014 r. w spr. KIO 1211/14, KIO 1221/14, KIO 1222/14]. Zastrzeżenia Odwołującego, że

komputer na którym ma zostać zainstalowana próbka może upaść, zostać przez

Zamawiającego zawilgocony czy zostać w inny sposób zniszczony, zdają się wskazywać na

zbyt daleko idący i nieuzasadniony poziom ostrożności. Zamawiający przy tym oświadczył,

że zdeponowany w tym charakterze sprzęt będzie przez niego traktowany z wyjątkową

ostrożnością.

Strona 32 z 144

Odwołujący zdaje się też błędnie zakładać, że środowisko, na którym ma być

zainstalowany system lub systemy składające się na próbkę ma być identyczne jak to, które

zostanie stworzone w docelowym Systemie. Próbka przewidziana w tym postępowaniu ma

postać badania możliwości systemów standardowych, stanowiących komponenty

docelowego Systemu, poprzez sprawdzenie przewidzianych w nich funkcjonalności

i procesów. Nie jest więc na tym etapie wymaganie stworzenie tych zakresów, które są

właściwe dla docelowego Systemu, jaki ma być stworzony w trakcie 26 – miesięcznego

wykonywania zamówienia. Wskazuje na to modyfikacja SWZ, której skutkiem jest

wymaganie systemów stanowiących komponenty przyszłego systemu a nie pełnego

Systemu, stanowiącego produkt powstały w wyniku realizacji zamówienia. Wymaganie

i badanie próbki w tym postępowaniu – uwzględniając wyrażane w doktrynie i orzecznictwie

postulaty, by nie było wymagane od wykonawców na etapie oferty poniesienie

niewspółmiernych kosztów i nakładów związanych z wykonaniem istotnej części

zamówienia, w okolicznościach, gdy dany wykonawca nie ma pewności że uzyska

zamówienie – sprowadza się do oczekiwania zaprezentowania nie namiastki docelowego

systemu [jego prototypu], ale oferowanych przez danego wykonawcę komponentów,

z których zbudowany zostanie system. W tym wypadku próbka ma więc postać wyrywka

przedmiotu, który ma być stworzony w wyniku realizacji zamówienia – jego komponentów,

w takim zakresie, który jest reprezentatywny i wystarczający dla zbadania interesujących

zamawiającego cech lub funkcjonalności. Nie jest, wbrew odmiennemu stanowisku

Odwołującego, niedopuszczalne wymaganie jako próbki nie docelowego przedmiotu, takiego

samego jaki będzie przedmiotem dostawy ale jego części, pewnego wyrywka, czy też

kluczowych komponentów, które do stworzenia tego systemu będą służyły. Badanie oferty

na podstawie komponentów bazowych przyszłego przedmiotu świadczenia znajduje

uzasadnienie szczególnie w przypadku, gdy taki przedmiot świadczenia z obiektywnych powodów nie istnieje a zostanie dopiero wytworzony w ramach realizacji zamówienia.

takim wypadku istotne elementy technologii, bazowe rozwiązania, najważniejsze

komponenty przedmiotu zamówienia mogą służyć jako próbka.

Nie zasługiwały również na uwzględnienie zastrzeżenia Odwołującego co do

niewystarczająco szczegółowego i czytelnego opisu scenariusza badania próbki. Brak

szczegółowego opisu, a także informacji czy i jakie dane będą wprowadzane do systemów

w celu zbadania próbek, oraz czy za spełniające wymagania będą uznane systemy

realizujące procesy i funkcjonalności w warunkach gdy dane zostaną wprowadzone

w sposób automatyczny czy też również ręczny, oznacza, że Zamawiający musi uznać

Strona 33 z 144

wszystkie formy wprowadzania danych i realizacji procesów za dopuszczalne. Zresztą, na

etapie badania próbki wydaje się to być nieuniknione, skoro przedmiotem próbki, po

modyfikacji SIWZ może być jeden lub więcej systemów, nie ma też żadnego wymogu by

systemy były ze sobą w jakikolwiek sposób zintegrowane, czy nawet by wymagane procesy

i funkcjonalności miały być realizowane przez odpowiednio powiązane ze sobą systemy,

nawet jeśli w docelowym Systemie wykonawca zakłada realizację danego procesu w sposób

wykorzystujący łącznie systemy bazowe, z których finalny System zostanie wykonany.

Próbka w kształcie i zakresie, w jakim przewidział ją Zamawiający ma służyć zbadaniu

możliwości komponentów systemu i realizacji wyszczególnionych procesów

i funkcjonalności. Tak ukształtowana próbka z natury nie pozwoli na zbadanie procesów

i funkcjonalności w takim zakresie, w jakim zostaną one dopiero wytworzone w docelowym

Systemie, zatem to badanie będzie miało charakter uproszczony, ograniczony do

stwierdzenia procesów i funkcjonalności w komponentach tego Systemu, które finalnie mogą

być realizowane w odmienny sposób, niż wynika to z systemów bazowych składających się

na próbkę.

Mimo szeregu wątpliwości formułowanych w odwołaniu, scenariusz badania próbki –

jakkolwiek być może niezgodny z wizją wykonawcy – przedstawia wystarczająco precyzyjny

i czytelny opis tej czynności. Zastrzeżenia zamieszczone w odwołaniu stanowią raczej wyraz

postulatów dotyczących zracjonalizowania tego procesu, uczynienia go bardziej dogodnym

dla wykonawców, czy nawet uczynienia go sprawniejszym i bardziej efektywnym. Tego

rodzaju postulaty nie powodują jednak, że postanowienia SIWZ, w których opisano

mechanizm i zasady badania próbki nie odpowiadają jakimkolwiek przepisom lub zasadom

postępowania. W szczególności nie znalazł potwierdzenia przypisywany w tym zakresie

w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 2 i 3

i art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r, w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich to dokumenty mogą być

składane,

[2] Nie zasługiwały na uwzględnienie także kolejne zarzuty, to jest te dotyczące naruszenia

art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego

w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do

wymagania zgodności Systemu z przepisami prawa na dzień startu produkcyjnego a także

dostarczania w trakcie okresu gwarancji zmian wynikających ze zmian przepisów prawa –

Strona 34 z 144

niezależnie od faktu, czy Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie.

Podtrzymano w tym zakresie argumentację wyartykułowaną w odniesieniu do analogicznego

– po części – zarzutu postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett–

Packard s.r.o. w Pradze [spr. o sygn. KIO 2585/15].

Podkreślenia wymaga, że Zamawiający prowadzi konkretne postępowanie w celu

zaspokojenia określonych potrzeb – w tym wypadku nabycia systemu informatycznego

realizującego potrzebne mu zadania. Fundamentem tych potrzeb jest zapewnienie,

przynajmniej na moment odbioru, a dokładnie na moment startu produkcyjnego Systemu jego

zgodności nie tylko z wymogami wygody i ergonomii pracy jego użytkowników ale także –

z obowiązującymi regulacjami prawnymi. Fakt, że postępowanie prowadzone jest w formule

wytworzenia systemu w warunkach wzajemnego współdziałania między Zamawiającym

a wykonawcą zamówienia przez 26 miesięcy nie oznacza, że wykonawca może stworzyć ów

system z uwzględnieniem mających ewentualnie wpływ na jego zakres nieaktualnych

regulacji prawnych. Przeciwnie, fakt prowadzenia projektu przez relatywnie długi czas,

pozwalający wykonawcy na dostarczenie przedmiotu umowy szczegółowo ustalonego w toku

wykonywania zadania, uzgodnionego w ramach Projektu Funkcjonalnego przemawia za

uznaniem, że reguła wykonania zamówienia uwzględnia nie tylko wykonanie sfery

technicznej, architektury systemu, ale także – a może przede wszystkim – wymagania

merytoryczne, obejmujące również zmieniający się w toku wykonywania zamówienia stan

prawny. Gdyby było inaczej, to Zamawiający mógłby już na etapie oferty wymagać wykonania

systemu według określonej jego architektury, według założeń wyznaczonych do realizacji

w krótkim czasie. Jeśli jednak wykonanie Systemu odbywa się w formule wzajemnej komunikacji, w ramach zarządzania projektowego, to z założenia w jego istocie mieści się

uwzględnienia dynamiki wymagań, w tym także zmian istotnych dla wykonania Systemu

okoliczności, w tym ewentualnych zmian stanu prawnego.

Należy mieć też na uwadze fakt, że jeśli takie zmiany stanu prawnego, mające wpływ

na wykonanie Systemu miałyby wystąpić, to z pewnością będą poprzedzone odpowiednim,

znanym obu stronom umowy procesem legislacyjnym i stosownym vacatio legis. Trudno

zgodzić się więc, że profesjonaliści, jakimi są Zamawiający oraz wykonawca mający

wykonywać zamówienie mieliby nie wiedzieć o tego rodzaju okolicznościach determinujących

Strona 35 z 144

zakres Systemu.

Ponadto, nawet gdyby obawy Odwołującego okazały się słuszne i zmiany w prawie

spowodowałyby tak daleko idące skutki, że wymagałyby bardzo doniosłych zmian

w Systemie, wpływających na czas lub koszt jego wykonania, to w takim wypadku

zastosowane mogą być przewidziane w prawie cywilnym regulacje, takie jak możliwość

zastosowania klauzuli rebus sic stantibus. W myśl przepisu art. 357 1 § 1 KC, jeżeli z powodu

nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi

trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy

zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia

społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet

orzec o rozwiązaniu umowy. Oznacza to więc, że jeśli mające miejsce w toku wykonywania

zamówienia zmiany przepisów istotnie utrudniłyby jego realizację, wykonawcy przysługiwać

będzie uprawnienie do skorzystania z tej instytucji.

Nie zasługuje na uwzględnienie także analogiczny zarzut dotyczący § 14 ust. 10.1

wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca ma obowiązek dostarczania do systemu zmian

wynikających ze zmian przepisów prawa w trakcie okresu gwarancji – niezależnie od faktu,

czy Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie. Tego rodzaju postanowienie

przenosi na wykonawcę obowiązek czuwania nad zmieniającym się, mającym wpływ na

realizację zamówienia, otoczeniem prawnym i jest wyrazem dążenia do posiadania Systemu,

adekwatnego do aktualnego stanu prawnego. Powyższy obowiązek może bez przeszkód

zostać uczyniony elementem obowiązków kontraktowych wykonawcy, co też Zamawiający

uczynił i czego zresztą Odwołujący jako zasady nie kwestionuje. Tego rodzaju obowiązek

wykonawca może i powinien uwzględnić w cenie oferty i nie jest on w żaden sposób

przeszkodą do jej złożenia ani naruszeniem równowagi stron w stosunku umownym.

Wymaganie dostosowywania Systemu do zmian przepisów w okresie gwarancji samodzielnie, bez sygnałów ze strony Zamawiającego nie nosi cech naruszenia

jakiegokolwiek przepisu. Istotne jest przy tym, że Odwołujący nie kwestionuje istoty

dopuszczalności wymagania dotyczącego dostosowywania Systemu do zmian prawa

w trakcie okresu gwarancji, ale nie zgadza się tylko z tym, że ma to następować bez

sygnałów czy wezwania Zamawiającego do dokonania takich zmian. Postawione żądanie

odnosi się do wykreślenia części tego wymagania, dotyczącego wprowadzenia zmian

niezależnie od faktu, czy Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie. Tego

rodzaju postanowienie nie stanowi jednak naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

Strona 36 z 144

publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Mając na uwadze powyższe, nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące

obowiązku uwzględnienia w ramach realizacji zamówienia zmieniającego się stanu prawnego

według jego stanu na dzień Startu Produkcyjnego a także uwzględnienia ich w trakcie

gwarancji nawet bez wezwania Zamawiającego.

[3] Nie podzielono także zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych w odniesieniu do procedury wyrażania przez Zamawiającego zgody

na zmianę podwykonawcy, podtrzymując argumentację wyartykułowaną w odniesieniu do

analogicznego zarzutu postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett–

Packard s.r.o. w Pradze [spr. o sygn. KIO 2585/15].

W ocenie Izby, postanowienia dotyczące wyrażenia przez Zamawiającego zgody na

zmianę podwykonawcy są wystarczająco precyzyjne. Istotne jest również, że Zamawiający

w dniu 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ w powyższym zakresie, która wychodzi

naprzeciw formułowanym w zakresie tego postanowienia SIWZ zastrzeżeń. W ramach tej

modyfikacji Zamawiający w § 5 ust. 7 wzoru umowy, wskazał, iż „Zamawiający ma prawo do

odmowy wyrażenia zgody na udział danego podwykonawcy w realizacji Przedmiotu Umowy

w przypadku braku odpowiednich kompetencji bądź potencjałów podwykonawcy potrzebnych

do zrealizowania powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego. Oceniając zdolność

podwykonawcy do realizacji zakresu rzeczowego powierzanego mu przed Wykonawcę

Zamawiający będzie brał pod uwagę wielkość powierzanego podwykonawcy zakresu

rzeczowego, doświadczenie podwykonawcy wykonawcy w realizacji świadczeń zbliżonych do

powierzanego mu zakresu rzeczowego, możliwość samodzielnego finansowania realizacji

powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego w świetle przewidywanych w umowie

podwykonawczej zasad płatności, liczebność personelu podwykonawcy, jego kwalifikacje

zawodowe, doświadczenie i wykształcenie w odniesieniu do powierzanego podwykonawcy

zakresu rzeczowego oraz posiadane ubezpieczenie oceniane w świetle potencjalnej

szkodowości działań i zaniechań podwykonawcy.". Z tego postanowienia wyraźnie wynika, że

Strona 37 z 144

podstawą oceny a tym samym, ewentualnego braku zgody Zamawiającego na zmianę

podwykonawcy mogą być tylko okoliczności związane z niewystarczającym poziomem

zdolności do realizacji powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego. Brak zgody na

zmianę podwykonawcy nie będzie więc pozostawiony dowolnej, subiektywnej ocenie

Zamawiającego, ale powiązany został z badaniem kandydata na podwykonawcę przez

pryzmat jego elementarnej zdolności do realizacji przewidywanego dla niego odcinka prac.

Powyższe jest wynikiem dbałości Zamawiającego o bezpieczeństwo realizacji zadania na

jego rzecz, czego nie można mu odmawiać. W powyższym zakresie nie sposób

Zamawiającemu przypisać naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, bowiem kryteria i sposób wyrażenia zgody na podwykonawcę zostały opisane

w sposób precyzyjny; Odwołujący nie stawia przy tym zarzutów naruszenia innych przepisów,

w tym przykładowo art. 36a ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Na uwagę zasługuje również, że orzecznictwo sądowe akcentuje potrzebę

i dopuszczalność badania podmiotu mającego w rzeczywistości realizować zamówienie

publiczne przez pryzmat zdolności tego wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego, a

nawet jego rzetelności. Orzeczenia, odnoszące się do zakresu badania przez zamawiającego

sytuacji podmiotu trzeciego, udostępniającego swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b

ustawy Prawo zamówień publicznych będącego jednocześnie podwykonawcą podkreślają, że

uzasadnieniem dla sięgania przez zamawiającego w sferę sytuacji podmiotu innego niż

wykonawca jest fakt, że ten podmiot będzie faktycznie realizował określony zakres zadań

związanych z wykonaniem zamówienia, co powoduje, że zamawiający jest uprawniony do

zainteresowania się, czy ten podmiot jest rzeczywiście zdolny do tego a także, czy daje

rękojmię prawidłowego sprostania nałożonym obowiązkom [por. uzasadnienia wyroków Sądu

Okręgowego w Warszawie z 9 kwietnia 2014 r. w spr. V Ca 3618/13, Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z 11 września 2015 r. w spr. o sygn. akt IV Ca 1050/15,

Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2014 r. w spr. V Ca 2650/14 – powołane przy

uzasadnieniu w spr. KIO 2585/15].

Mając na względzie powyższe, nie uznano za uzasadniony zarzutu naruszenia art.

29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku

z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Strona 38 z 144

[4] Nie zasługiwał również na aprobatę zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do sformułowanego w § 6 ust. 1 wzoru umowy,

postanowienia, zgodnie z którym wykonawca ma zagwarantować, aby wszyscy członkowie

zespołu wdrożeniowego wykonawcy cały swój czas pracy poświęcili realizacji przedmiotu

umowy.

Wbrew obawom Odwołującego, tak brzmiące postanowienie nie oznacza nałożenia

na wykonawców obowiązku zapewnienia dostępności członków zespołu wdrożeniowego

w nieoznaczonym wymiarze czasu. Dostrzeżenia wymaga, że postanowienie operuje dość

elastycznym pojęciem „całego swojego czasu pracy” co oznacza, że w takim wymiarze czasu

mają być dostępni członkowie personelu, jaki wynika z ich konkretnych, wynikających

z odpowiedniego porozumienia zobowiązań wobec wykonawcy. Jeśli więc są to członkowie

personelu zatrudnieni na umowę o pracę – to w całym, wynikającym z tej umowy wymiarze

czasu pracy dana osoba powinna być dostępna do realizacji zamówienia, stosownie do tego

czy jest zatrudniona na cały czy na mniejszą część etatu. Z analizowanego postanowienia nie

wynika więc obowiązek dostępności w zakresie czasu większym, aniżeli wynikający z umowy

łączącej osobę z wykonawcą. Nie wynika więc z tego postanowienia obowiązek dostępności

przez całą dobę czy ryzyko niewolniczego wręcz zagwarantowania dostępności danej osoby

na cele realizacji zamówienia. Osoba ma być dostępna do realizacji zamówienia w takim

zakresie, w jakim z umownego stosunku łączącego ją z wykonawcą obowiązana jest

pozostawać w dyspozycji danego wykonawcy.

Nie jest także nieakceptowalnym sama zasada wymagania dostępności osób w całym

zakresie czasu, jaki mają świadczyć pracę lub usługi wobec wykonawcy. Jeśli Zamawiający

stawia takie wymaganie i jest gotów za tę dyspozycyjność zapłacić, to rzeczą wykonawcy jest

uwzględnić to wymaganie, oszacować je w ramach kosztu zamówienia i zapewnić dostępność odpowiednich osób w pełnym zakresie. Jest to obowiązek kontraktowy taki jak

każdy inny i w żaden sposób nie oznacza on zakłócenia równowagi w stosunku umownym

między stronami ani nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia.

Stad nieuzasadnione jest żądanie usunięcia wymagania, aby członkowie zespołu

wdrożeniowego wykonawcy cały swój czas pracy poświęcili realizacji przedmiotu umowy,

szczególnie, że przy ustalonym przez zamawiającego brzmieniu, nie wywołuje ono istotnych,

negatywnych konsekwencji i ryzyk dla wykonawcy.

Strona 39 z 144

[5] Na uwzględnienie zasługiwał zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych w odniesieniu do wymagania ujętego w § 6 ust. 2 wzoru umowy, aby

przedmiot umowy został zrealizowany z wykorzystaniem pracy osób wskazanych we wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przy czym zgodnie z treścią ust. 3 wykonawcy

nie przysługuje prawo do wprowadzania zmian w składzie zespołu wdrożeniowego

wykonawcy, określonego w Załączniku nr 5 do umowy, bez uprzedniego uzyskania pisemnej

zgody Zamawiającego i będącego konsekwencją tych postanowień wymagania –

w przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego żądania odsunięcia danego członka zespołu

wdrożeniowego – przedstawienia jego zastępcy w ciągu 2 dni roboczych od otrzymania przez

wykonawcę wniosku Zamawiającego. Zasadny jest postulat wydłużenia czasu na

przedstawienie odsuniętego członka zespołu przedstawiony przez Odwołującego, to jest co

najmniej do 7 dni roboczych.

Zamawiający dokonał modyfikacji tego postanowienia wydłużając ten termin do 5 dni,

niemniej takie wydłużenie nie zabezpiecza w sposób należyty uzasadnionego

i zasługującego na aprobatę interesu wykonawcy.

Zważyć bowiem należy, że postanowienie to dotyczy kluczowego personelu mającego

wykonywać zamówienie. Dotyczy to osób posiadających relatywnie niepospolite kwalifikacje

oraz umiejętności organizacyjne, zarządcze, znajomość metodyk projektowych, co oznacza,

że trafnymi są zastrzeżenia Odwołującego co do tego, że istotnym utrudnieniem dla

wykonawcy może być sprawne znalezienie w krótkim czasie zastępcy członka zespołu.

Oczywistym jest bowiem, że w ciągu kilku dni - czy to 2, 5 czy 7 – niełatwym jest zadanie

znalezienia gotowego do niemal natychmiastowego podjęcia zadań specjalisty tego rodzaju.

Pozyskanie nowego członka zespołu może bowiem wiązać się z koniecznością zatrudnienia

go dla celu tego zamówienia, co zważywszy na kwalifikacje takich osób nie oznacza, że są one zainteresowane podjęciem obowiązków natychmiast, niejednokrotnie będą musiały

rozwiązać wcześniejsze umowy czy zakończyć swoje role w innych projektach. Dostrzeżenia

wymaga również, że zmiana członka personelu, o której mowa w kwestionowanym

postanowieniu SIWZ dotyczy sytuacji nieprzewidywanych przez wykonawcę, w których nawet

lojalnie działający jego pracownik nie jest w stanie sygnalizować, skoro zmiany te mają

wynikać z woli Zamawiającego i być wynikiem postawionego przez Zamawiającego żądania

odsunięcia danego członka zespołu wdrożeniowego. Postulat wydłużenia tego terminu do 7

dni, wyartykułowany przez Odwołującego jest w tych okolicznościach terminem również

Strona 40 z 144

bardzo krótkim, możliwym do sprostania tylko przez bardzo profesjonalnego, posiadającego

bogate kontakty i sieć współpracowników wykonawcę.

Mając na uwadze powyższe, uwzględniono powyższy zarzut, nakazując określenie

tego terminu przez Zamawiającego poprzez wskazanie terminu zmiany członka personelu nie

krótszego niż 7 dni.

[6] Nie zasługiwał wreszcie na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie

ilości raportów oraz ich zakresu informacyjnego.

Zastrzeżenia formułowane przez Odwołującego co do braku odpowiednich informacji

dotyczących raportów stanowią przejaw nadmiernej ostrożności i upatrywania ryzyk, mimo,

że Zamawiający przekonująco wyjaśnił, że wykonawca ma zaimplementować takie systemy,

które będą generować tylko raporty na podstawie zawartych w Systemie informacji a także że

te raporty to zbiorcze dane z zawartych w systemie zbiorów informacji, przy czym

szczegółowy zakres raportów będzie opracowany w toku wykonywania zamówienia [na co

wskazuje fakt, że jednym z elementów zamówienia ma być opracowanie Projektu

Funkcjonalnego].

Powyższe determinowało ocenę, że zarzut nie znalazł potwierdzenia.

Reasumując, potwierdzenie zasadności postawionego zarzutu dotyczącego § 6 ust. 4

wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia], określającego

termin na przedstawienie zastępcy odsuniętego członka zespołu wdrożeniowego może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych, a w związku z tym skutkowało ono uwzględnieniem odwołania

w zakresie tego zarzutu i nakazaniem zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w sposób dopuszczający przedstawienie zastępcy odsuniętego członka zespołu

wdrożeniowego w ciągu co najmniej 7 dni roboczych. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.

Strona 41 z 144

sygn. akt KIO 2580/15

Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie odwołania wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA

w Warszawie, Indra Sistemas SA w Madrycie, Indra Sistemas Polska spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie [spr. o sygn. akt KIO

2580/15], ustaliła:

I. Odwołujący zarzucili naruszenie:

1) art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez opis przedmiotu

zamówienia w SIWZ w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniając

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,

w szczególności zaś na jej wycenę, oszacowanie ryzyk oraz zakresu prac do

wykonania,

2) art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób mogący naruszać uczciwą konkurencję,

3) art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z naruszeniem § 6 ust.

1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty

mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. [Dz.U. z 2013 r. poz. 231] poprzez

sformułowanie wymagań dotyczących próbki Systemu w sposób wymuszający

stworzenie gotowej wersji Systemu, tj. Systemu dostosowanego do wszystkich

określonych w SIWZ wymagań i potrzeb Zamawiającego, przed upływem terminu

składania ofert i bez jakiejkolwiek gwarancji uzyskania zamówienia, mimo że zgodnie

z postanowieniami Umowy [§ 3] faza przewidziana na adaptację i modyfikację

Systemu w celu jego dostosowania do wymagań Zamawiającego ma trwać 3

miesiące,

4) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z naruszeniem § 6 ust. 1 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane z dnia 19 lutego 2013 r. w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie określenia w SIWZ podstawowych

Strona 42 z 144

zasad badania próbki oferowanego Systemu dla wspomagania zarządzania

majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad

w terenie oraz poprzez nie zapewnienie w toku badania ww. próbki przestrzegania

zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

5) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez zastrzeżenie sobie przez Zamawiającego w SIWZ prawa ale nie

obowiązku odrzucenia oferty w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ,

6) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 48

ust. 2 pkt 6 i 7 w związku z naruszeniem art. 51 ust. 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez wprowadzenie w przetargu ograniczonym na etapie składania

ofert dodatkowego warunku udziału w postępowaniu i żądanie złożenia wraz z ofertą

dokumentów na potwierdzenie jego spełniania, względnie poprzez żądanie

dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań

określonych przez Zamawiającego, które to dokumenty nie są niezbędne do

przeprowadzenia postępowania a ponadto żądanie takie dyskryminuje tych

wykonawców, którzy oferują rozwiązania nie własne lecz innych producentów i z tego

względu nie są w stanie złożyć dokumentów żądanych przez Zamawiającego,

7) art. 134 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wyznaczenie

terminu składania ofert bez uwzględnienia czasu potrzebnego na przygotowanie i

złożenie oferty.

Odwołujący finalnie podtrzymywali dwa zarzuty, oznaczone w odwołaniu nr 4 oraz nr

6. W odniesieniu do zarzutu nr 4 Odwołujący wskazali, że Zamawiający oczekuje złożenia

wraz z ofertą „próbki oferowanego Systemu dla wspomagania zarządzania majątkiem

sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie”.

Odwołujący zwrócili uwagę na opisane przez Zamawiającego zasady oceny złożonej próbki. Zamawiający określił w SIWZ w Rozdziale I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt

5.2.1. wymagania dotyczące próbki, między innymi wskazując, że „próbka Systemu dla

wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz

zarządzania pracą brygad w terenie” musi być zainstalowana na komputerze, który

wykonawca złoży wraz z ofertą. Razem z komputerem wykonawca ma złożyć wszelkie inne

elementy sprzętowe, nie wyspecyfikowane przez Zamawiającego w treści SIWZ, które będą

niezbędne do weryfikacji próbki pod kątem spełnienia wymagań zadeklarowanych przez

wykonawcę w ofercie. Niezależnie od zapewnienia komputera wraz z „innymi elementami Strona 43 z 144

sprzętowymi”, wykonawca we własnym zakresie powinien zabezpieczyć środowiska

programowe na komputerze w celu zapewnienia ochrony dostępu i modyfikacji [Rozdział I -

INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.3.]. Jednocześnie komputer ma pozwalać na

uruchomienie go przez Zamawiającego i przeprowadzenie samodzielnej weryfikacji przez

Zamawiającego próbki, bez udziału Wykonawcy [Rozdział I - INFORMACJA DLA

WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.3.]. Co więcej Zamawiający zastrzegł, że weryfikacja ma być

możliwa wyłącznie przez Zamawiającego [Rozdział I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW,

ppkt 5.2.4.], a weryfikacja ta zostanie dokonana przez Zamawiającego na podstawie

przekazanej wraz z próbką instrukcji korzystania z próbki - w formie papierowej oraz

elektronicznej w pliku PDF zapisanym na komputerze, w języku polskim. Instrukcja ma

zawierać zrzuty z ekranów stanowiące opis kolejnych czynności związanych z

uruchomieniem próbki i weryfikacją procesów określonych w Części A Załącznika nr 4 oraz

wszystkich zadeklarowanych przez wykonawcę funkcjonalności określonych w Części B

Załącznika 4 [Rozdział I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.5.]. Zamawiający w

związku z prowadzoną weryfikacją próbki może w wyznaczonym przez siebie terminie

wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących weryfikowanej próbki [Rozdział I -

INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.7.].

W wyniku weryfikacji Zamawiający może uznać, że próbka potwierdza realizację

elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełnia wymagania

zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ.

Zamawiający może również stwierdzić, że wobec braku możliwości uruchomienia przez

Zamawiającego komputera [Rozdział I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.3.]

zapisów instrukcji uniemożliwiających weryfikację zadeklarowanych funkcjonalności i

procesów [Rozdział I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.5.] czy też

stwierdzenia, że weryfikowana próbka nie realizuje elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy jako niezgodną

z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp [Rozdział I - INFORMACJA DLA

WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.8.]. Z powyższego wynika, że zarówno proces badania próbki jak

i jego wynik ma bezpośredni wpływ na możliwość uzyskania zamówienia przez wykonawcę.

Jednocześnie jednak Zamawiający zaniechał określenia w SIWZ podstawowych zasad

badania próbki, co więcej nie zapewnił w tym procesie przestrzegania zasady zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wskazali również na sprzeczne wymagania SIWZ odnośnie komputera

i próbki. Zgodnie z Rozdziałem I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.3.komputer

Strona 44 z 144

może być chroniony hasłem, ale żadne postanowienie SIWZ nie wskazuje na procedurę

przekazania tego hasła ani osób uprawnionych do jego odbioru od wykonawcy.

Odwołujący wnieśli, by Zamawiający zmienił zapisy SIWZ w zakresie badania próbki

w taki sposób, by każdy wykonawca mógł przeprowadzić prezentację próbki w obecności

członków Komisji Przetargowej Zamawiającego i by wynik tej prezentacji stanowił

potwierdzenie realizacji przez systemy informatyczne objęte ofertą funkcjonalności

wskazanych w SIWZ. Prezentacja próbki winna odbyć się dla wszystkich wykonawców

w oparciu o identyczne i poznawalne zasady, na przykład w oparciu o określone scenariusze

testowe. Obecne zapisy nie gwarantują wykonawcom ani tego, że badanie przeprowadzone

zostanie przez osoby posiadające odpowiednie kompetencje i wiedzę, ani tego, że będą one

przeprowadzone według porównywalnych zasad, ani również tego, że z czynności badania

próbki Zamawiający sporządzi protokół dostępny wykonawcy. W aktualnym kształcie SIWZ

działania Zamawiającego związane z badaniem próbki pozostają zatem poza jakąkolwiek

kontrolą wykonawcy. Zauważyć należy, że jego oferta zostanie odrzucona jako niezgodna

z SIWZ zarówno w przypadku, gdy Zamawiający nie będzie miał możliwości uruchomienia

komputera z próbką [bez względu na przyczynę oraz fakt czy przyczyna ta jest trwałą czy

przemijającą przeszkodą w uruchomieniu], jak i w sytuacji gdy Zamawiający stwierdzi, że

próbka nie realizuje elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ. Do

odrzucenia oferty wykonawcy również może dojść w przypadku stwierdzenia braków

w próbce, a taką sytuację może spowodować złe odczytanie przez Zamawiającego instrukcji

korzystania z próbki.

Odwołujący domagają się ponadto, by Zamawiający zmienił zapisy SIWZ w zakresie

badania próbki poprzez określenie procedury przekazania hasła zabezpieczającego

środowiska programowe na przekazanym komputerze oraz poprzez wskazanie osób

uprawnionych do odbioru hasła od wykonawcy.

Obecne zapisy SIWZ, zdaniem Odwołującego, nie gwarantują po stronie

Zamawiającego efektywnego i rzetelnego przeprowadzenia badania próbki ani po stronie

wykonawców nie dają pewności prawidłowej oceny próbki, a co za tym idzie całej oferty.

Jeżeli, jak wynika z SIWZ, celem złożenia próbki jest potwierdzenie, że oferowany przedmiot

zamówienia realizuje elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A SIWZ

i spełnia wymagania zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4

Część B do SIWZ, to nie ma przeszkód, by przeprowadzić prezentację bezpośrednio przez

wykonawców na podstawie zobiektywizowanych zasad i z zachowaniem formy pisemnej

Strona 45 z 144

poprzez protokołowanie tych czynności. Przy obecnych zapisach SIWZ, zakwestionowanie

przez wykonawcę decyzji o odrzuceniu oferty w przypadku stwierdzenia przez

Zamawiającego „braku możliwości uruchomienia przez Zamawiającego komputera

z zainstalowaną próbką” będzie praktycznie niemożliwe, natomiast postawienie zarzutu

błędnej oceny próbki w pozostałych opisanych w SIWZ przypadkach skutkującej

odrzuceniem oferty, będzie się wiązało z koniecznością prezentacji próbki w toku

postępowania odwoławczego przed KIO.

Odwołujący zauważył, że zastrzeżenie w Rozdziale I - INFORMACJA DLA

WYKONAWCÓW, ppkt 5.2.7. SIWZ możliwości wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień

dotyczących próbki jest tylko pozornym uprawnieniem dla wykonawcy w celu obrony swoich

praw. Po pierwsze zapis, analogicznie zresztą jak art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, nie nakazuje Zamawiającemu wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości a jedynie

daje taką możliwość, z której nieskorzystanie nie będzie podstawą do wszczęcia

postępowania odwoławczego przez wykonawcę. Uprawnienie to dotyczy jedynie samej

próbki, podczas, gdy podstawą do odrzucenia oferty jest również niemożliwość uruchomienia

komputera z próbką jak i błędne odczytanie instrukcji korzystania z próbki, które wynikać

mogą z różnych przyczyn, w tym niewiedzy osób skierowanych do badania próbki albo ich

złej woli. Tymczasem ustawodawca zobowiązał każdego Zamawiającego do prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z określonymi ustawowo

regułami podniesionymi do rangi zasad. Zamawiający zatem ma prowadzić postępowanie

w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i w sposób zapewniający

przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji, w formie pisemnej i z poszanowaniem zasady

jawności. W postępowaniu natomiast nie są znane wykonawcom zasady badania próbek,

w tym zapewnienie badania ich przez osoby o takich samych kwalifikacjach i według takich

samych zasad, wykonawcy nie znają przebiegu tego badania i nie uczestniczą w nim, nie jest dla nich również dostępny protokół z tych czynności.

W zakresie zarzutu nr 6 Odwołujący argumentował, że w treści Rozdziału I -

INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.1. lit e] SIWZ, Zamawiający wymaga od

wykonawcy złożenia wraz z ofertą wypełnionego i podpisanego wykazu zrealizowanych

wdrożeń w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie - z podaniem jednoznacznej nazwy

producenta, nazwy handlowej [własnej], numeru wersji, daty wykonania i odbioru, nazwy

podmiotu na rzecz którego wdrożenie zostało zrealizowane wraz z załączeniem dokumentów

potwierdzających, że wdrożenia te zostały wykonane należycie i systemy realizujące

Strona 46 z 144

funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz

zarządzania pracą brygad w terenie działały/działają poprawnie. Wykaz ten ma być złożony

na potwierdzenie wymogu określonego w Rozdziale I - INFORMACJA DLA

WYKONAWCÓW, ppkt 3.3 SIWZ, czyli ogólnie na okoliczność, że wykonawca nie oferuje

systemów prototypowych, a już funkcjonujące. W ww. ppkt 3.3. SIWZ Zamawiający stawia

jednocześnie wymóg jednego zakończonego wdrożenia dla każdego z systemów

informatycznych/programów komputerowych realizujących funkcje Systemu. Postępowanie

jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego, a wykonawcy zaproszeni przez

Zamawiającego do składania ofert przeszli już etap kwalifikacji i wykazania spełniania

warunków udziału. W ocenie Odwołującego, opisane wymaganie Zamawiającego jak

i dokumenty żądane na potwierdzenie jego spełniania stanowią de facto kolejny, dodatkowy

warunek udziału w postępowaniu. W świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

nie ma żadnych wątpliwości, że w przetargu ograniczonym na etapie składania ofert

Zamawiający nie może sformułować żadnych nowych warunków udziału w postępowaniu -

wyczerpującą i zamkniętą listę takich warunków zawiera ogłoszenie o zamówieniu.

Ogłoszenie o zamówieniu nie zawiera ww. warunku udziału w postępowaniu ani nic nie mówi

o konieczności złożenia dokumentów potwierdzających jego spełnianie na jakimkolwiek

etapie Postępowania. Z tego względu wskazane powyżej postanowienia SIWZ oceniać

należy jako niedopuszczalne i oczywiście sprzeczne z obowiązującymi przepisami. Nawet

jeśli uznać dokumenty żądane przez Zamawiającego w Rozdziale I - INFORMACJA DLA

WYKONAWCÓW, ppkt 5.1. lit e] SIWZ za dokumenty potwierdzające spełnianie przez

oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, to nie są to dokumenty

niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W szczególności nie są niezbędne żądane

przez Zamawiającego dokumenty potwierdzające, że wdrożenia te zostały wykonane

należycie i systemy realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie działały/działają

poprawnie. Tak sformułowane wymaganie nie ma nic wspólnego z wymogiem, o którym

mowa w pkt. 3.3 SIWZ, tj. wymogiem, aby oferowane Zamawiającemu systemy realizujące

funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz

zarządzania pracą brygad w terenie posiadały co najmniej jedno zakończone wdrożenie.

Wymaganie ww. dokumentów powoduje, że Zamawiający będzie oceniał nie to, czy

spełniony jest wymóg, o którym mowa w pkt. 3.3 SIWZ, ale to, czy wdrożenia systemów

zostały wykonane należycie i systemy działały/działają poprawnie. Tymczasem poprawność

wdrożenia jak i poprawność działania systemów zależy od szeregu różnych czynników, w tym

przede wszystkim od wiedzy i umiejętności podmiotu, który przeprowadzał dane wdrożenie.

Strona 47 z 144

Innymi słowy nawet najlepsze systemy, spełniające wszystkie wymagania Zamawiającego,

mogły zostać wdrożone przez podmioty niekompetentne, w rezultacie czego wdrożenie nie

zostało wykonane należycie a systemy nie działały/nie działają poprawnie. Powyższe nie

oznacza jednak w żaden sposób, że same systemy są wadliwe czy niefunkcjonalne.

W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że Zamawiający oceniając oferowane mu systemy

nie może oceniać wcześniejszych wdrożeń tych systemów, gdyż w wielu przypadkach nie

były one przeprowadzane przez wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie

i wykonawcy ci nie mieli żadnego wpływu na przebieg i rezultat tych wdrożeń.

Odwołujący wskazał, że kwestionowane postanowienia SIWZ dyskryminują tych

wykonawców, którzy oferują rozwiązania nie własne lecz innych producentów i z tego

względu nie są w stanie złożyć dokumentów żądanych przez Zamawiającego. Oczywistym

jest, że wśród zaproszonych wykonawców mogą być tacy, którzy oferują swoje rozwiązania,

ale też i tacy, którzy oferują rozwiązania innych producentów. W tym drugim przypadku

wykonawca nie jest w stanie złożyć opisanego wyżej wykazu w szczególności zaś

dokumentów potwierdzających, że wdrożenie zostało wykonane należycie. Wykonawca nie

wie bowiem u jakich konkretnie podmiotów zostało zrealizowane wymagane przez

Zamawiającego wdrożenie, nie ma też żadnych instrumentów, aby od ww. podmiotów

uzyskać dokumenty potwierdzające, że wdrożenia te zostały wykonane należycie i systemy

realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami

oraz zarządzania pracą brygad w terenie działały/działają poprawnie. Takimi dokumentami

dysponują bowiem wyłącznie podmioty, które wykonały dane wdrożenie a w świetle

postanowień SIWZ nie ma żadnych wątpliwości, że wymagane przez Zamawiającego

wdrożenia nie musiały być wykonane przez wykonawcę ubiegającego się o przedmiotowe

zamówienie. Skoro z wymogu opisanego w pkt 3.3 SIWZ wynika, że wystarczającym dla

wykazania iż wykonawca nie oferuje systemów prototypowych jest jedno zakończone wdrożenie dla każdego systemu informatycznego, to niezasadne jest

żądanie na

potwierdzenie spełniania tego wymogu wykazu wdrożeń w ciągu ostatnich pięciu lat. Brak

jest podstaw zarówno do ograniczenia terminu dokonanego wdrożenia do pięciu lat prze

upływem terminu składania ofert, jak również żądanie wykazu wszystkich wdrożeń, a nie

potwierdzenia dokonania jednego wdrożenia. Jednocześnie, ponieważ systemy

informatyczne będące przedmiotem oferty nie muszą być produktem wykonawcy

składającego ofertę, to brak jest również uzasadnienia do wiązania wdrożeń z działalnością

tego wykonawcy i wpisywanie do SIWZ, iż jeżeli okres prowadzonej działalności wykonawcy

jest krótszy niż pięć lat, to wymaga się złożenia wykazu zrealizowanych wdrożeń w tym

okresie – czyli w okresie prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej. Strona 48 z 144

Odwołujący wskazał, że skoro sam Zamawiający zmienił pierwotne określenie

warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy, uznając, że

jego doświadczenie nie może ograniczać się do wdrożenia systemu „bazującego na

oferowanym oprogramowaniu”, to wprowadzanie na etapie składania ofert wymogu złożenia

wykazu zrealizowanych wdrożeń [w domyśle przez wykonawcę składającego ofertę] stanowi

istotne ograniczenie uczciwej konkurencji. Odwołujący nie kwestionuje przy tym możliwości

i uprawnień Zamawiającego do badania czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia

wymagania określone przez Zamawiającego, jednak kwestionuje sposób w jaki to definiuje

w SIWZ. Systemy informatyczne wchodzące w skład oferty nie są Systemem w rozumieniu

SIWZ i Umowy; są jedynie bazą do stworzenia Systemu. Potwierdzenie ich wdrożenia, czy

należytego działania u innych wykonawców jest bez znaczenia dla wykonania Przedmiotu

Umowy, czyli Systemu. Zamawiający zatem może jedynie oczekiwać potwierdzenia od

wykonawców, że systemy informatyczne oferowane jako baza funkcjonalna do Systemu

rzeczywiście są już na rynku stworzone [nie są prototypami], ale nie tego czy działają one

należycie, gdyż sposób ich działania wcale nie musi na tym etapie pokrywać się ze

sposobem działania oczekiwanym przez Zamawiającego w SIWZ dla Systemu.

Odwołujący wnieśli o wykreślenie z SIWZ postanowień Rozdziału I - INFORMACJA

DLA WYKONAWCÓW, ppkt 5.1. lit e) oraz usunięcia z SIWZ załącznika nr 6, zawierającego

wzór Wykazu zrealizowanych wdrożeń, ewentualnie ich modyfikację poprzez dostosowanie

zapisu do wymogu określonego w Rozdziału I - INFORMACJA DLA WYKONAWCÓW ppkt

3.3 SIWZ, to jest złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że oferowane systemy

informatyczne realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką

nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie zostały co najmniej raz wdrożone

i nie są systemami prototypowymi. Opis tych systemów odnośnie jednoznacznej nazwy

producenta, nazwy handlowej i numeru wersji jest wymagany już w formularzu ofertowym w tabeli zamieszczonej w pkt 2 tego dokumentu. Zarówno data wykonania jak i odbioru takiego

systemu, a także informacje na temat jego użytkownika są bez znaczenia dla potwierdzenia

warunku istnienia lub nie systemu informatycznego.

II. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, co do

podtrzymywanych zarzutów, w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego dokonywania samodzielnej

weryfikacji próbki systemu [pkt 5.2, Rozdziału I SIWZ], że w dniu 7 grudnia 2015 r, dokonał

modyfikacji SIWZ, na mocy której nadał postanowieniom pkt 5.2. Rozdziału I SIWZ nowe

brzmienie. W związku z nowym brzmieniem SiWZ omawiany zarzut należy traktować jako

bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca

Strona 49 z 144

przedmiotem zaskarżenia. Niezależnie od bezprzedmiotowości zarzutu Zamawiający

podniósł, że pomimo braku zapisów SIWZ w tym zakresie, Zamawiający z mocy prawa [art.

87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych] jest uprawniony do wezwania wykonawcy

w zakresie wyjaśnień dotyczących treści oferty. Ponieważ w tym przypadku treść oferty

wyrażana jest próbką, to na mocy przywołanych przepisów ustawy ma prawo do

dokonywania wezwań w zakresie wyjaśnienia próbki. Aby uniknąć wątpliwości w tym zakresie

jednoznacznie, drogą modyfikacji SIWZ, wprowadził postanowienia w sprawie wyjaśniania

próbki. W pkt 5.2, Rozdziału II SIWZ pojawił się zapis, iż: „Zamawiający zastrzega sobie

możliwość wezwania do wyjaśnień w zakresie, o którym mowa w punktach 5.2.3, i 5.2.6.".

Ponadto została dodana do SIWZ definicja Próbki wskazująca, iż Próbkę stanowi/stanowią

wersje standardowe oferowanych systemów informatycznych [a nie System docelowy]. Nie

jest więc konieczne, ani też zasadne odtworzenie warunków technicznych na komputerze, na

którym zostanie zainstalowana Próbka, w jakich funkcjonować będzie System docelowy,

a opisanych w pkt nr 6 [Techniczne warunki wdrożenia] do rozdziału II SIWZ. Zgodnie

z przyjętą przez Zamawiającego definicją System to zespół współpracujących ze sobą

programów, procedur przetwarzania informacji i narzędzi programowych zastosowanych

w celu przetwarzania danych oraz oprogramowania dostarczonego przez Wykonawcę

w ramach realizacji Przedmiotu Umowy, spełniające wymagania opisane w SIWZ. Celem

badania Próbki jest potwierdzenie spełnienia warunków określonych w zapisach SIWZ

Załącznika 4 Część A i część B. Próbka, to nie System docelowy, a jedynie wersje

standardowe oferowanych systemów informatycznych. Przedmiotem działań Zamawiającego

w zakresie badania Próbki jest weryfikacja elementów procesów oraz wymagań określonych

przez Zamawiającego. Niezależnie od stopnia złożoności ocenianych procesów

i funkcjonalności, które w ocenie Zamawiającego nie są złożone w stopniu uniemożliwiającym

ich poprawną i samodzielną ocenę przez Zamawiającego na podstawie złożonej z Próbką instrukcji, obowiązek poprawnego i komplementarnego przygotowania instrukcji korzystania

z próbki spoczywa na wykonawcy. Wykonawca to podmiot profesjonalny i doświadczony

w realizacji tego typu zamówień, o czym świadczą dokumenty złożone na etapie oceny

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający podkreśla, iż badanie

próbki będzie przeprowadzone przez osoby o odpowiednich, wysokich kompetencjach

doskonale znające procesy poddane badaniu oraz posiadające wysokie kompetencje

w obsłudze systemów informatycznych. Zamawiający dysponuje zasobami ludzkimi

o odpowiednich, wysokich kompetencjach do uruchomienia i obsługi systemów

informatycznych [w tym również osobami odpowiedzialnymi za administrowanie systemów

informatycznych].

Strona 50 z 144

Odwołujący posiadając i oferując wersje standardowe systemu posiada również

odpowiednie instrukcje korzystania z tego/tych systemów, a Zamawiający wymaga złożenia

wraz z ofertą takich instrukcji obsługi. W ocenie Zamawiającego posiadane przez

wykonawców instrukcje są szersze od wymaganych przez Zamawiającego przy badaniu

próbki, i muszą tylko zostać dostosowane do wymagań Zamawiającego wynikających

z SIWZ. Podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczące konieczności przeprowadzenia

dedykowanych szkoleń dla użytkowników i administratorów w celu badania próbki są

nieuzasadnione.

Zamawiający nie zgodził się, że korzystanie z próbki wymaga szkolenia i podkreślił, iż

tego typu szkolenia użytkowników będą konieczne, ale przy wdrażaniu Systemu docelowego.

Instrukcja korzystania z próbki powinna zapewniać możliwość uruchomienia przez

Zamawiającego próbki, prawidłowe wykonanie przez Zamawiającego weryfikacji wymagań,

poprawnego zamknięcia próbki przez Zamawiającego. Zrzuty ekranów stanowią uzupełnienie

opisu działania próbki umożliwiające w sposób bardzo precyzyjny i czytelny weryfikacje

próbki. Nie jest zasadny zarzut braku procedury przekazania hasła zabezpieczającego.

Zabezpieczenie to miało i ma na celu wyeliminowanie możliwości ingerencji Zamawiającego

w Próbkę w sposób, który mógłby wpłynąć na prawidłowość badania próbki. Zamawiający

w dniu 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ na mocy której nadał postanowieniom pkt

5.2.3. Rozdziału 1 SIWZ nowe brzmienie: Wykonawca we własnym zakresie powinien

zabezpieczyć próbkę w celu ochrony przed nieautoryzowaną modyfikacją próbki przez

Zamawiającego w trakcie przeprowadzania jej weryfikacji.

Nie jest też zasadny zarzut braku kontroli działań Zamawiającego. Zgodnie z ustawą,

każda czynność wykonywana przez Zamawiającego w postępowaniu jest potwierdzana

Protokołem z dokonanej czynności. W przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania realizacji elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełniania

wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część

B do SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość wezwania Wykonawcy do złożenia

wyjaśnień. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, że określona przez Zamawiającego

metoda oceny ofert wykonawców nie daje rękojmi dokonania tej oceny w sposób rzetelny,

zapewniający równe traktowanie wykonawców w warunkach porównywalności ofert.

Składany przez Odwołującego wniosek o rezygnację z samodzielnej weryfikacji próbki przez

Zamawiającego - zastąpienie jej prezentacją przeprowadzaną przez wykonawcę przy udziale

Strona 51 z 144

Zamawiającego, bezsprzecznie będzie miało wpływ na obiektywną ocenę Zamawiającego co

może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców. Natomiast wniosek dotyczący

rezygnacji z wymagania dostarczenia próbki i jej oceny przez Zamawiającego wyklucza

ocenę Oferty inną niż najniższa cena. W opinii Zamawiającego spełnienie wymagań

postawionych w SIWZ oraz uzyskanie odpowiednio wysokiej oceny jakościowej potwierdzać

będzie, że oferowane przez wykonawców rozwiązania będą już rozwiązaniami

sprawdzonymi, nie wymagającymi obszernych zmian w celu dostosowania do wymagań

Zamawiającego. Przyjęty przez Zamawiającego sposób badania Próbki zapewnia rzetelną,

obiektywną, bezstronną, z zachowaniem najwyższej staranności weryfikację oferty pod

względem wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ.

W zakresie drugiego zarzutu [oznaczonego w odwołaniu nr 6] Zamawiający podał, że

żądanie przez Zamawiającego wykazu wdrożeń nie stanowi warunku udziału

w lecz jest postępowaniu, wymaganiem przedmiotowym, dotyczącym przedmiotu

zamówienia.

W tym zakresie postanowienia SIWZ nie pozostawiają żadnej wątpliwości. Zgodnie

z treścią pkt 5.1. lit e] wykaz wdrożeń był składany w celu potwierdzenia wymogu, o którym

mowa w pkt 3.3 SIWZ [Załącznik nr 5 do SIWZ]. Z kolei wymóg, o którym mowa w pkt 3.3.

wskazuje, iż jest to postanowienie dotyczące przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał,

że jest uprawniony dokonywać zakupu produktów, które nie mają charakteru prototypowego.

Wymóg zaoferowania rozwiązania sprawdzonego już w użytkowaniu może zostać

sformułowany w ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ. Orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej powszechnie, bowiem dopuszcza wprowadzanie przez

zamawiających zakazu oferowania rozwiązań prototypowych, bądź niesprawdzonych [vide:

wyrok KIO z dnia 17 maja 2013 r. sygn. akt KIO 1009/13, wyrok KIO z dnia z 25 lipca 2012 r,

wydany w połączonych sprawach KIO 1475/12; KIO 1476/12].

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła:

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym specyfikacji istotnych warunków

zamówienia a także jej modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego, stwierdzono, że

znalazły potwierdzenie te zarzuty, które wskazywały na naruszenie przepisów postępowania

dotyczących jawności postępowania, w zakresie sposobu prowadzenia badania próbki

systemów bez udziału wykonawców. Odwołujący postawili w tej mierze zarzut naruszenia art.

7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych w związku z naruszeniem § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Strona 52 z 144

w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie określenia w SIWZ podstawowych zasad badania próbki oferowanego Systemu

dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz

zarządzania pracą brygad w terenie oraz poprzez nie zapewnienie w toku badania ww. próbki

przestrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, w uzasadnieniu argumentując, że w prowadzonym postępowaniu nie są znane

wykonawcom zasady badania próbek, w tym zapewnienie badania ich przez osoby o takich

samych kwalifikacjach i według takich samych zasad, wykonawcy nie znają przebiegu tego

badania i nie uczestniczą w nim, nie jest dla nich również dostępny protokół z tych czynności.

W części, w jakiej zarzut powyższy odnosi się do niezapewnienia obecności wykonawców

w toku badania próbki, znalazł on potwierdzenie.

Sporne postanowienie ma następującą treść:

5.2 W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia realizuje elementy procesów

zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełnia wymagania zadeklarowane

przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, Wykonawca

winien wraz z Ofertą złożyć Próbkę. Wymagania dotyczące Próbki określa się w sposób

następujący:

5.2.1. Próbka musi być zainstalowana na komputerze (zwanym dalej komputer

z zainstalowaną Próbką), który Wykonawca musi złożyć wraz z Ofertą. Komputer

z zainstalowaną Próbką musi spełniać wymagania sprzętowe pozwalające na uruchomienie

i eksploatację oferowanego rozwiązania oraz musi umożliwiać jednoczesne podłączenie

urządzenia wyświetlającego przez port D-SUB i/lub HDMI, klawiatury i urządzenia

wskazującego typu mysz przez port USB. Razem z komputerem z zainstalowaną Próbką

powinny być również przekazane wszelkie inne elementy sprzętowe, które będą niezbędne

do weryfikacji Próbki pod kątem spełnienia wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę

w Ofercie. Wykonawca może dostarczyć tylko jeden komputer z zainstalowaną jedną

Próbką;

5.2.2. komputer z zainstalowaną Próbką oraz wszystkimi innymi elementami sprzętowymi

musi być opakowany i oznaczony zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt 7 SIWZ.

Wykonawca zobowiązany jest dołączyć pełną listę deponowanego sprzętu komputerowego,

o którym mowa w ppkt 5.2.1, wraz z podaniem ilości, nazwy producenta i unikalnego

numeru identyfikacyjnego tego sprzętu;

Strona 53 z 144

5.2.3. Wykonawca we własnym zakresie powinien zabezpieczyć Próbkę w celu ochrony

przed nieautoryzowaną modyfikacją Próbki przez Zamawiającego w trakcie

przeprowadzania jej weryfikacji. Zamawiający wymaga, aby dostarczony komputer

z zainstalowaną Próbką był sprawny i pozwalał na uruchomienie i samodzielną weryfikację

Próbki przez Zamawiającego bez udziału Wykonawcy. Brak możliwości uruchomienia przez

Zamawiającego komputera z zainstalowaną Próbką będzie podstawą do odrzucenia oferty;

5.2.A Wykonawca umożliwi Zamawiającemu samodzielne korzystanie ze zdeponowanej

Próbki. Wykonawca umożliwi Zamawiającemu dostęp do Próbki w taki sposób, aby możliwa

była wyłącznie weryfikacja przez Zamawiającego, realizacji elementów procesów zgodnie

z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę

w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ; [postanowienie dodane

modyfikacją SIWZ z 7 grudnia 2015 r.];

5.2.5. w celu weryfikacji, o której mowa w ppkt 5.2.4, Wykonawca przekaże Zamawiającemu

instrukcję korzystania z Próbki, która w sposób jednoznaczny umożliwi Zamawiającemu

samodzielną weryfikację Próbki. Instrukcja zostanie dostarczona razem z komputerem

z zainstalowaną Próbką, w języku polskim, w formie papierowej oraz elektronicznej

w postaci pliku PDF zapisanym na zdeponowanym komputerze z zainstalowaną Próbką,

Instrukcja powinna zawierać zrzuty ekranów stanowiące opis kolejnych czynności

związanych z uruchomieniem Próbki i weryfikacją procesów określonych w Części A

Załącznika nr 4 oraz wszystkich zadeklarowanych przez Wykonawcę funkcjonalności

określonych w Części B Załącznika nr 4. Wszelkie zapisy uniemożliwiające weryfikację

zadeklarowanych funkcjonalności i procesów będą oceniane przez Zamawiającego jako

braki w Próbce;

5.2.6. podczas samodzielnego korzystania ze zdeponowanej Próbki, Zamawiający dokona

weryfikacji, czy oferowany przez Wykonawcę system lub grupa systemów dla wspomagania

zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą

brygad w terenie realizuje elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A

do SIWZ oraz spełnia wymagania zadeklarowane przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie

z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ;

5.2.7. Zamawiający zastrzega sobie możliwość wezwania do wyjaśnień w zakresie,

o którym mowa w punktach 5.2.3. i 5.2.6.; [postanowienie dodane modyfikacją SIWZ z 7

grudnia 2015 r.];

Strona 54 z 144

5.2.8. jeżeli podczas weryfikacji, o której mowa w ppkt 5.2.6, dojdzie do stwierdzenia, iż

weryfikowana Próbka nie realizuje elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część

A do SIWZ, Oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy

Pzp;

5.2.9. komputer z zainstalowaną Próbką Jest częścią Oferty i nie podlega uzupełnieniu;

5.2.10. komputer z zainstalowaną Próbką oraz wszystkimi innymi elementami sprzętowymi

zgodnie z listą zdeponowanego sprzętu komputerowego, o której mowa w pkt, 5.2,2.

Wykonawcy, który złoży i ofertę najkorzystniejszą, Zamawiający, zgodnie z art. 97 ust. 1

ustawy Pzp, przechowuje jako załącznik do protokołu przez okres 4 łat od dnia zakończenia

postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób gwarantujący jego nienaruszalność;

5.2.11. Zamawiający, zgodnie z art. 97 ust 2 ustawy Pzp, zwróci Wykonawcom, których

oferty nie zostały wybrane, na ich wniosek, komputer z zainstalowaną Próbką oraz

wszystkimi innymi elementami sprzętowymi zgodnie z listą zdeponowanego sprzętu

komputerowego, o której mowa w pkt. 5.2.2. Zamawiający nie będzie ponosić

odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie komputera z zainstalowaną Próbką

w przypadku, gdy to zniszczenie lub uszkodzenie będzie skutkiem użytkowania komputera

z zainstalowaną Próbką zgodnie z ich przeznaczeniem. Zwrot komputera z zainstalowaną

Próbką nastąpi w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku, z tym że nie wcześniej niż

w pierwszym dniu po dniu zawarcia umowy. Wszelkie koszty zwrotu komputera

z zainstalowaną Próbką pokrywa Wykonawca. Forma zwrotu zostanie uzgodniona;"

Podkreślenia wymaga, że wynikająca z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych jawność postępowania jest fundamentalną zasadą postępowania o zamówienie

publiczne. Jej wyrazem jest prawo wykonawców do wglądu ofert konkurencyjnych

i transparentność postępowania, pozwalająca zainteresowanym wykonawcom na dostęp do

dokumentów postępowania, w takim zakresie i kształcie, jaki był przedmiotem oceny dokonywanej przez Zamawiającego. Wynika z niej obowiązek udokumentowania

dokonywanych przez zamawiającego czynności a następnie udostępnienia dokumentów

zainteresowanym wykonawcom, jeśli tylko taką chęć wyrażą. Obowiązek ten nie doznaje

ograniczenia w odniesieniu do próbki [innego, aniżeli ustawowe ograniczenia, takie jak

wynikające z tajemnicy przedsiębiorstwa], skoro próbka stanowi element oferty i służy do jej

oceny. Powyższe dotyczy zatem protokołu z badania próbki, co do którego jednak

Odwołujący bezpodstawnie wyraża wątpliwości, że miałby on nie podlegać udostępnieniu

wykonawcom. Jeśli bowiem badanie próbki będzie przeprowadzone, to musi ono zostać Strona 55 z 144

w odpowiedni sposób udokumentowane, zaś protokół z tego badania podlega udostępnieniu,

do czego obliguje Zamawiającego art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Obowiązkiem Zamawiającego, w myśl zasady pisemności postępowania, o której mowa

w art. 9 ust. 1 ustawy, jest utrwalenie przebiegu czynności dokonywanych w postępowaniu

w formie pisemnej. Obowiązek ten dotyczy więc także dokumentu z badania próbki.

Dostrzeżenia jednak wymaga, że próbka w danym postępowaniu może mieć różny przedmiot

– może nim być rzecz, poddawana oględzinom i namacalnemu badaniu pod względem

określonych cech fizykochemicznych lub jej walorów użytkowych; może ona stanowić

potrawę podlegającą konsumpcji przez członków komisji; może polegać na zaprezentowaniu

określonego działania lub procesu [testowanie sprzętu komputerowego, badanie działania

systemu informatycznego oraz przewidzianych w jego ramach wymaganych lub

deklarowanych przez wykonawcę funkcjonalności] a nawet mieć postać pokazu umiejętności

osób, które będą świadczyć określoną usługę [por.: Informacja o działalności Krajowej Izby

Odwoławczej w 2014 r. s. 26, dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl]. Próbka

służy bowiem namacalnemu, empirycznemu zbadaniu oferty, stanowi najbardziej

bezpośrednią formę jej oceny. Udokumentowanie badania oferty i składającej się na nią

próbki powinno jak najdokładniej oddawać przebieg czynności, które dały podstawę

określonej jej oceny, co może być trudne, jeśli badanie polega nie tylko na oględzinach

przedmiotu próbki, ale polega przede wszystkim na sprawdzeniu jej działania, zbadaniu jej

w określonej aktywności. W takim wypadku nawet najbardziej wierny i szczegółowy opis

dokonanych czynności i ich rezultatów będzie jedynie reasumpcją dokonanych spostrzeżeń

osób dokonujących obserwacji i sporządzających ewentualny protokół. Wykonawcy zarazem

nie przysługuje prawo żądania innego udokumentowania tej czynności aniżeli w formie

protokołu, nawet jeśli byłoby ono wygodniejsze, czy w bardziej optymalny sposób pozwalało

na zapis dokonywanych czynności [przykładowo w formie nagrania video]. Podzielić należy w tym zakresie wyrażane w orzecznictwie stanowisko [wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z 4 lipca 2014 r. w spr. KIO 1211/14, KIO 1221/14, KIO 1222/14], zgodnie z którym nie może

stanowić przedmiotu skutecznego zarzutu zaniechanie przez zamawiającego utrwalania

przebiegu prezentacji za pomocą kamery wideo, nawet jeśli takie utrwalenie byłoby

najbardziej optymalne ze względów dowodowych, bowiem w takim wypadku jedynym

wynikającym z przepisów obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 9 ust. 1 ustawy,

jest utrwalenie przebiegu czynności dokonywanych w postępowaniu w formie pisemnej oraz

że wystarczające jest sporządzenie protokołu, do którego uczestnicy czynności będą mogli

zgłaszać uwagi.

Niezależnie jednak od sfery udokumentowania czynności badania próbki, Strona 56 z 144

niejednokrotnie charakter próbki a także sposób jej badania, to jest gdy będzie ono polegało

nie jedynie na oględzinach ale także na sprawdzeniu jej działania, przemawia za uznaniem,

że realizacja zasady jawności poprzez samo tylko zapoznanie się z protokołem dotyczącym

dokonanych bez udziału wykonawców czynności, nie będzie spełniona. Jeśli bowiem

przedmiotem próbki jest rzecz, której badanie ma charakter statyczny, polegający na

oględzinach, to każdorazowo zapoznanie się z przedmiotem próbki a także dotyczącym jej

badania protokołem będzie prowadziło do tych samych rezultatów, zaś dokonane następczo

zapoznanie się z przedmiotem próbki, co do zasady, powinno doprowadzić do tego samego

rodzaju doznań poznawczych, jakie miało miejsce w trakcie badania próbki. Inaczej jest

jednak, gdy przedmiotem badania nie jest rzecz, ale określone działanie: testowanie działania

specyfiku medycznego, próba działania sprzętu mechanicznego czy sprawdzenie

funkcjonalności i procesów w systemie komputerowym. Każde badanie, które ma za

przedmiot pewien proces, jakąś aktywność a nie jedynie namacalnie dające się poznać cechy

i właściwości fizyczne przedmiotu, będzie aktem niepowtarzalnym. Badanie próbki

polegające na jej uruchomieniu i sprawdzeniu jej działania, takie jak uruchomienie

zainstalowanego na komputerze oprogramowania [systemu lub systemów] i zbadanie

funkcjonalności i realizacji określonych procesów będzie miało postać już nie oględzin

statycznego przedmiotu próbki, ale swego rodzaju eksperymentu, zwyczajowo określanego

prezentacją lub demonstracją systemu. W takim wypadku czynność badania ma charakter

niepowtarzalny i nie dający się powtórzyć dokładnie tak samo, jak miało to miejsce w trakcie

jego dokonywania przez zamawiającego. Każda próba zrekonstruowania przebiegu

poddawanego ocenie procesu będzie miała charakter pośredni i odtwórczy w stosunku do

tego, co stanowiło podstawę określonych wniosków osób dokonujących oceny.

Zamawiający na rozprawie wskazywał, że przewidziane w postępowaniu badanie

próbki będzie miało postać oględzin – Zamawiający nie będzie wykorzystywał programów, tylko je „oglądał”. Stanowisko to nie uwzględnia jednak,

że przedmiotem próbek będą

stanowiące komponenty zaoferowanego Systemu [systemy], a badanie nie będzie polegać

na „oględzinach” ale na uruchomieniu tych programów i zbadaniu ich funkcjonalności. Wynika

to wprost z lektury postanowień SIWZ opisujących przebieg badania próbki, w których mówi

się: „Komputer z zainstalowaną Próbką musi spełniać wymagania sprzętowe pozwalające na

uruchomienie i eksploatację oferowanego rozwiązania oraz musi umożliwiać jednoczesne

podłączenie urządzenia wyświetlającego przez port D-SUB i/lub HDMI, klawiatury

i urządzenia wskazującego typu mysz przez port USB. […]”, „Wykonawca umożliwi

Zamawiającemu samodzielne korzystanie ze zdeponowanej Próbki. Wykonawca umożliwi

Zamawiającemu dostęp do Próbki w taki sposób, aby możliwa była wyłącznie weryfikacja Strona 57 z 144

przez Zamawiającego, realizacji elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A

do SIWZ oraz wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie

z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ”, „jeżeli podczas weryfikacji, o której mowa w ppkt

5.2.6, dojdzie do stwierdzenia, iż weryfikowana Próbka nie realizuje elementów procesów

[…]”. Przytoczone postanowienia SIWZ nie pozostawiają wątpliwości, że badanie próbki nie

będzie polegało na pasywnych oględzinach jej przedmiotu, ale będzie sprowadzało się do

uruchomienia zainstalowanego na komputerze systemu i realizacji za jego pomocą procesów

pod kątem spełnienia postawionych wymagań. Oznacza to zaś tyle, że charakter próbki

a w konsekwencji jej badanie będzie miało postać procesu, którego nie da się odtworzyć

i bezpośrednio przeanalizować na podstawie protokołu z badania. Odczytanie takiego

protokołu nie pozwoli bowiem na rekonstrukcję testu działania próbki, w taki sposób, jaki był

przedmiotem oceny Zamawiającego. Działanie narzędzia informatycznego, jakim jest system

lub systemy składające się na wymaganą w tym przypadku próbkę, ma charakter procesu

wirtualnego, co do którego nawet poznanie rezultatu, jaki udało się ewentualnie osiągnąć

Zamawiającemu jest poznaniem pośrednim, nie oddającym przebiegu prezentacji działania

próbki.

Powyższe wywołuje konsekwencje w płaszczyźnie realizacji zasady jawności

postępowania. Wykonawcy, na podstawie nawet najbardziej szczegółowego protokołu, nie

będą w stanie poznać tego, co było przedmiotem badania i określonych konkluzji ze strony

Zamawiającego, decydujących o uznaniu oferty danego lub konkurencyjnego wykonawcy za

zgodną z SIWZ lub jej nie odpowiadającą a także o ocenie jakościowej oferty. Biorąc pod

uwagę taki charakter próbek oraz ich oceny, wyłącznie obecność w trakcie badania próbek

wykonawców – zarówno tych, których oferta będzie podlegała badaniu jak i konkurencyjnych,

zapewni realizację wynikającej z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasady

jawności postępowania. Powyższe determinowało nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie postanowień zapewniających obecność wykonawców w czynności badania próbek.

Odwołujący w zakresie postawionego zarzutu stawiał znacznie dalej idące postulaty,

odnoszące się do scenariusza badania próbek, w tym między innymi zapewnienia czynnego

udziału wykonawców w prezentacji próbek, to jest przeprowadzenia przez zainteresowanych

wykonawców prezentacji własnych próbek a nie przez Zamawiającego. Podzielono jednak

powyższy zarzut wyłącznie w aspekcie naruszenia zasady jawności, nie zaś zarzutów

osadzonych w nieprecyzyjnym i dostatecznie szczegółowym opisie scenariusza badania

próbki, argumentując jak w uzasadnieniu analogicznego zarzutu postawionego w odwołaniu

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA

Strona 58 z 144

w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi [spr. o sygn.

KIO 2578/15]. Brak jest jednak podstaw do narzucania Zamawiającemu sposobu badania

próbek, w ten sposób, by to wykonawcy samodzielnie prezentowali swoje próbki. Z żadnych

przepisów ani zasad nie wynika taki nakaz, przy czym to Zamawiający jest podmiotem

prowadzącym postępowanie i jego dysponentem. Do woli i wyłącznego wyboru

Zamawiającego pozostaje więc, czy sam przeprowadzi badanie próbek polegając na

własnym osądzie profesjonalnym i wiedzy merytorycznej; czy będzie wymagał w tym celu

takiej lub innej roli wykonawcy, opisów i instrukcji albo czy i w jakim zakresie przekaże

zadanie obsługi urządzeń i oprogramowania wykonawcom je oferującym. Uprawnieniem

Zamawiającego jest także skorzystanie z zewnętrznego wsparcia eksperckiego – zgodnie

z treścią art. 21 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli dokonanie określonych

czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie

zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy

lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać biegłych. Jeśli zatem Zamawiający

uznaje, że jego wolą jest przeprowadzenie badania próbek własnymi siłami, bez korzystania

z pomocy wykonawców w roli operatora takiej prezentacji, to nie można mu stawiać w tym

zakresie zarzutów. Logika, racjonalność czy ewentualna wygoda działania Zamawiającego

nie jest tu bowiem kryterium, przez pryzmat którego mogłoby być oceniane rozwiązanie

polegające na samodzielnym przeprowadzeniu badania próbki. Z tego względu nakazano

zapewnienie obecności wykonawców w czynności badania próbek, bez obowiązku

zagwarantowania im jakiejkolwiek czynnej roli w tym badaniu. Zapewnienie obecności

w czynności badania próbek obejmuje zarówno danego wykonawcę, którego próbka będzie

poddawana badaniu jak i pozostałych, konkurencyjnych wykonawców. Przewidziane próbki

dotyczą bowiem systemów standardowych, już wdrożonych [nieprototypowanych], zaś ich

badanie sprowadza się do zbadania istnienia deklarowanych funkcjonalności i procesów, co nie stoi na przeszkodzie transparentnemu badaniu próbek.

Nie potwierdził się jednak stawiany zarzut w pozostałym zakresie, to jest tym, który

wskazywał na niedostatki opisu scenariusza badania próbki, podtrzymując argumentację

prezentowaną w odniesieniu do analogicznych zarzutów postawionych w odwołaniach

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA

w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi [spr. o sygn.

akt KIO 2578/15], oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett– Packard s.r.o. w Pradze [spr. Strona 59 z 144

o sygn. KIO 2585/15] Analiza treści zakwestionowanych postanowień SIWZ wskazuje, że

zawierają one elementy relatywnie szczegółowo opisanego scenariusza badania próbek:

przewidują, że próbki systemów mają być zainstalowane na własnym sprzęcie wykonawcy,

który ma być zdeponowany u Zamawiającego, określają reguły zabezpieczenia tego sprzętu

i próbek. Okoliczność, że Zamawiający samodzielnie postanowił przeprowadzić badanie

próbek a nie zdecydował się na rozwiązanie polegające na przeprowadzeniu prezentacji

przez wykonawcę i poddanie ocenie jej rezultatów nie oznacza naruszenia prawa ani nie

prowadzi do wniosku co do nieprecyzyjnego scenariusza badania próbek. Argumentacja

zawarta w odwołaniu nosi cechy wniosków racjonalizacyjnych, przemawiających za

ukształtowaniem tego elementu badania ofert w sposób bardziej optymalny czy efektywny

[istotnie, łatwiej byłoby w razie niedostatecznie czytelnej „instrukcji” zapytywać obecnego

wykonawcę prezentującego działanie systemów lub zdać się na niego, jako na operatora

prezentacji, aniżeli kierować wystąpienia o wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy,

które, zważywszy na dużą liczbę badanych funkcjonalności i procesów mogą okazać się

niekończącym się łańcuszkiem zapytań, jeśli istotna ilość kroków prezentacji okaże się

problematyczna], niemniej jednak nie wskazuje ona na naruszenie przepisów. Celowość, czy

racjonalność działania Zamawiającego, a także to, czy wprowadzone postanowienia SIWZ są

bardziej lub mniej optymalne dla Zamawiającego, albo czy realizują jego interes a także cel

postępowania, nie mieści się w sferze kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Nie sposób uznać

za zasadne także tych zastrzeżeń postawionych w odwołaniu, które wskazują na ewentualny

niewystarczający poziom profesjonalizmu osób, mających przeprowadzać badania próbek,

potrzebę przeszkolenia z działania badanych systemów. Argumenty te co najwyżej wskazują

na możliwości dogodniejszego, efektywniejszego badania ofert, ale nie potwierdzają

jakiegokolwiek naruszenia przepisów, nie wskazują także na nieprecyzyjny opis badania

próbek, skoro – po pierwsze – to, czy badanie przebiegnie sprawnie, zależy w zasadniczej mierze od zainteresowanego wykonawcy, bowiem to jego rzeczą jest opracowanie

odpowiednio szczegółowej instrukcji, opatrzonej zrzutami z ekranów instrukcji prowadzenia

badania próbki, która ma być wystarczająco czytelna dla odbiorcy, by bezproblemowo ją

przeprowadził. To wykonawca musi więc opisać krok po kroku działania pozwalające na

uruchomienie i odtworzenie próbki. Po drugie – w razie niedostatecznie klarownego,

pozostawiającego niedostatki informacyjne opisu w tej instrukcji, który nie pozwoli na

uruchomienie i zbadanie próbki, Zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnienia oferty na

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Wbrew obawom Odwołującego, będzie to obowiązkiem

Zamawiającego, jeśli nie będzie potrafił osiągnąć funkcjonalności lub procesów. Zamawiający

na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. potwierdził powyższe, oświadczając na postawione

Strona 60 z 144

pytania, że próbki dotyczą standardowych systemów i że zakłada samodzielne uruchomienie

próbek, a także że w razie nawet gdy instrukcja nie będzie wcale złożona w ofercie, próbkę

będzie poddawać ocenie. Ponad wszelką wątpliwość kwestię wyjaśnienia oferty przesądza

wreszcie modyfikacja SIWZ z 7 grudnia 2015 r., wprost stanowiąc, w 5.2.7., że Zamawiający

zastrzega sobie możliwość wezwania do wyjaśnień w zakresie, o którym mowa w punktach

5.2.3. i 5.2.6. Stąd ta część argumentacji także nie mogła zasługiwać na aprobatę. Brak

w scenariuszu badania próbki szczegółowych informacji co do tego, czy i jakimi danymi

w celu zbadania próbki Zamawiający zasili systemy poddawane badaniu, także nie stanowi

potwierdzenia zasadności zarzutu. Przy braku bardziej szczegółowych informacji w tej

mierze, ta kwestia obciąża Zamawiającego: jak efektywnie przeprowadzić proces badania

systemu/systemów informatycznych, by udało się sprawdzić liczne funkcjonalności i procesy,

dla których owe badanie przewidziano. Wszak Zamawiający deklaruje w tej mierze

zaangażowanie szeregu najlepszych specjalistów, a być może nawet biegłego lub biegłych,

należy więc założyć, że swoje siły zmierzył stosownie do przyświecających zamysłów. Jeśli

zaś poprzez wystąpienie w dokumentacji postępowania określonych niedomówień lub braków

precyzji, Zamawiający stanie przed nierozwiązywalnym dla niego problemem

interpretacyjnym, to skutki takich niedostatków staranności obciążą właśnie Jego,

szczególnie, że wykonawcy w łącznie pięciu odwołaniach [niezależnie od tego ile z nich

i w jakim zakresie ostatecznie podlegało rozpatrzeniu] a także w licznych przystąpieniach

stawiali szereg zastrzeżeń, z których wiele nie skutkowało wprawdzie stwierdzeniem

naruszenia prawa ale miało znaczenie postulatów racjonalizacyjnych bądź sygnalizujących

wątpliwości. Argumentacje zawarte w stanowiskach stron dawały wiele do myślenia.

Uczestnicy tego postępowania to profesjonaliści obrotu informatycznego, już

wyselekcjonowani na użytek tego postępowania, które toczy się przecież w trybie przetargu

ograniczonego po przeprowadzonej prekwalifikacji, zaś w samym postępowaniu miał miejsce dialog techniczny [art. 31a ust. 1 ustawy], co pozwala stawiać tezę,

że treść SIWZ nie

powinna być na tym etapie przedmiotem większych sporów i wątpliwości. Jeśli by zaś miało

tak być, to ciężar i skutki takich braków precyzji będą wymagały zastosowania reguły

rozstrzygania sporów jawiących się na tle brzmienia SIWZ na korzyść wykonawców, na co

wielokrotnie zwracano uwagę w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak

i sądowym [tak przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 18 marca 2015 r.

w spr. III Ca 70/15, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 10 marca 2015 r. w spr. VIII Ca

76/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 czerwca 2015 r. w spr. KIO 1062/15, KIO

1063/15].

Strona 61 z 144

Nie potwierdziły się też dalsze zastrzeżenia sformułowane w odwołaniu, to jest

dotyczące zabezpieczenia próbki hasłem. Zamawiający w tej mierze w dniu 7 grudnia 2015 r.

dokonał modyfikacji SIWZ na mocy której nadał postanowieniom pkt 5.2.3. Rozdziału 1 SIWZ

nowe brzmienie: Wykonawca we własnym zakresie powinien zabezpieczyć Próbkę w celu

ochrony przed nieautoryzowaną modyfikacją Próbki przez Zamawiającego w trakcie

przeprowadzania jej weryfikacji. Ciężar zabezpieczenia próbki przerzucony został tym samym

na wykonawcę. To wykonawca więc musi podjąć takie starania, jakie w jego ocenie będą

konieczne i wystarczające dla zapewnienia bezpieczeństwa próbki.

Nie potwierdził się tym samym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku

z naruszeniem art. 8 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych w związku z naruszeniem § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. w związku

z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie

określenia w SIWZ podstawowych zasad badania próbki oferowanego Systemu dla

wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz

zarządzania pracą brygad w terenie oraz poprzez nie zapewnienie w toku badania ww. próbki

przestrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

Nie potwierdził się także kolejny podtrzymywany zarzut, to jest odnoszący się do

wykazu wdrożeń [zarzut nr 4 odwołania]. Zamawiający w tej mierze, w pkt 5.1 lit e) Rozdziału

I SIWZ wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionego i podpisanego wykazu zrealizowanych

wdrożeń w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie - z podaniem jednoznacznej nazwy

producenta, nazwy handlowej [własnej], numeru wersji, daty wykonania i odbioru, nazwy podmiotu na rzecz którego wdrożenie zostało zrealizowane wraz z załączeniem dokumentów

potwierdzających, że wdrożenia te zostały wykonane należycie i systemy realizujące

funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz

zarządzania pracą brygad w terenie działały/działają poprawnie w celu potwierdzenia

wymogu, o którym mowa w pkt 3.3. SIWZ [załącznik nr 6 do SIWZ]. Ostatecznie w ramach

modyfikacji dokonanej w dniu 14 grudnia 2015 r. Zamawiający uczynił zadość części

postulatom wyrażonym w odwołaniu i spornemu postanowieniu nadał treść, zgodnie z którą

wykonawcy obowiązani są złożyć w ofercie wykaz zrealizowanych wdrożeń w okresie

ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej

Strona 62 z 144

działalności jest krótszy - w tym okresie - z podaniem jednoznacznej nazwy producenta,

nazwy handlowej [własnej], numeru wersji, daty wykonania i odbioru, nazwy podmiotu na

rzecz którego wdrożenie zostało zrealizowane w celu potwierdzenia wymogu, o którym mowa

w pkt 3.3. SIWZ [załącznik nr 6 do SIWZ], to jest już bez wymagania załączenia dokumentów

potwierdzających, że wykazane wdrożenia zostały wykonane należycie i systemy realizujące

funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz

zarządzania pracą brygad w terenie działały/działają poprawnie.

Biorąc pod uwagę podtrzymywane przez Odwołującego mimo dokonanej przez

Zamawiającego modyfikacji SIWZ zarzuty, to jest przede wszystkim te wskazujące na

nieuprawnione stawianie dodatkowego, już po etapie badania w przetargu ograniczonym

zdolności wykonawców dopuszczonych do złożenia oferty do wykonania zamówienia,

warunku udziału w postępowaniu, podkreślenia wymaga, że – wbrew stanowisku

Zamawiającego – ów wymagany wykaz nie ma charakteru dokumentu wymaganego w celu

potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale dokumentu potwierdzającego,

że oferowane komponenty Systemu spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego,

zwanego powszechnie „dokumentem przedmiotowym” [art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy]. Wynika to

wyraźnie z powiązania wymagania złożenia wykazu wdrożeń z pkt 3.3 SIWZ [Załącznik nr 6

do SIWZ] i zaakcentowania, że ma on służyć potwierdzeniu wymogu postawionego w tym

pkt. Postanowienie zawarte w Rozdziale I pkt 3.3. SIWZ wskazuje natomiast, że

Zamawiający nie dopuszcza oferowania systemów prototypowych, które nie istnieją w dniu

złożenia oferty, a także opisuje wymagania dotyczące systemów [ich wersji standardowych]

takich jak posiadanie jednoznacznej nazwy producenta, posiadanie własnej nazwy

handlowej, posiadanie numeru wersji, posiadanie co najmniej jednego zakończonego

wdrożenia funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami

oraz zarządzania pracą brygad w terenie, a także realizacja w dniu złożenia oferty przez oferowany system lub systemy w ich wersji standardowej elementy wyspecyfikowanych przez

Zamawiającego w załączniku nr 4 część A do SIWZ procesów. Powyższe postanowienia nie

pozostawiają wątpliwości, że celem spornego wymagania nie jest postawienie obowiązku

złożenia dokumentu w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia, ale jest to wymaganie dotyczące przedmiotu oferty i służy

potwierdzeniu, że oferowane systemy nie mają charakteru prototypowych. Powyższe zdaje

się dostrzegać także Odwołujący, prowadząc w odwołaniu polemikę ze spornym

postanowieniem SIWZ w kontekście wymagania wykazu wdrożeń w charakterze dokumentu

przedmiotowego.

Strona 63 z 144

Dostrzeżenia w tej mierze wymaga, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu

żąda rozwiązania nieprototypowego i Odwołujący tego - jako zasady - nie kwestionuje.

Zamawiający w konsekwencji ma prawo określić, jaki okres funkcjonowania w obrocie

danego rozwiązania jest wyznacznikiem tego, że jest ono uznane za przetestowane, nie

mające charakteru prototypu. Innymi słowy, Zamawiający wymagając zaproponowania

Systemu opartego na komponentach nie mających charakteru prototypowych, jest

uprawniony a nawet zobowiązany do określenia, co przez owe rozwiązanie nieprototypowe

rozumie, w tym zakreślenia okresu, który ten charakter będzie wyznaczać. Zamawiający

wyznaczył tę cechę, jaką jest przetestowanie systemu [jego nieprototypowy charakter]

poprzez wymaganie systemów już wdrożonych na dzień składania ofert, a zarazem nie

będących systemami przestarzałymi, a zatem takimi, które wdrożono nie dawniej niż pięć lat

przed upływem terminu składania ofert. Powyższe mieści się w ramach uprawnienia

Zamawiającego, któremu przysługuje prawo nabycia takiego przedmiotu, który realizuje jego

potrzeby i spełnia określone, specyficzne cechy. Wymaganie systemów wdrożonych w ciągu

ostatnich pięciu lat, przy uwzględnieniu postępu i rozwoju takiej dziedziny jaką jest

informatyka, z pewnością nie narusza przepisów i zasad postępowania, a nawet przeciwnie –

jest wymaganiem wobec systemów, które nie może być uznane za nadmiernie krótkie,

a przez to jest wymaganiem relatywnie życzliwym.

O ile przy tym nie sposób odbierać zasadności dla argumentu, że takie wymaganie

nie pozwala na uznanie za spełniające postawione wymagania tych rozwiązań, które

wdrożono dawniej niż pięć lat temu, ale w okresie ostatnich pięć lat miały miejsce istotne

modyfikacje, aktualizacje systemu, to jednak dostrzeżenia wymaga, że – po pierwsze – taki

zarzut nie znalazł się w odwołaniu. Dopiero na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r.

Odwołujący podał, że możliwe byłoby w zakresie tego wymagania wykazanie się

doświadczeniem w dokonywaniu także modyfikacji systemu wdrożonego przed upływem pięcioletniego terminu. W tym miejscu podkreślenia wymaga,

że orzecznictwo wskazuje na

potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność

wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna,

a następnie wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, podnoszone

uzasadnienie oraz przypisana im kwalifikacja prawna. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku

Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie

twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana

przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc

strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie

może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je Strona 64 z 144

przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Potrzebę ścisłego

traktowania pojęcia zarzutu zaakcentował także Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu

wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania

odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe

przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy

czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania

czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7

pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej

strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci

niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które

nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. […] Z analizy powyższych

przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze,

zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty

odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu

toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu

zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”. Powyższe oznacza, że

argumentacja, zgodnie z którą możliwe byłoby w zakresie kwestionowanego wymagania

wykazanie się doświadczeniem w dokonywaniu modyfikacji systemu wdrożonego przed

upływem pięcioletniego terminu powinna była zostać zamieszczona już w odwołaniu,

a podniesiona na dopiero na etapie rozprawy – nie mogła być brana pod uwagę [art. 192 ust.

7 ustawy Prawo zamówień publicznych].

Po drugie, tego rodzaju argumentacja, jeśli miałaby być podstawą skutecznego

zarzutu winna dotyczyć nie elementu charakterystyki sposobu wykazania, że rozwiązanie nie

jest prototypowe, wyrażającej się wymaganym maksymalnym okresem, w którym rozwiązanie

wdrożono [pięcioletnim], ale powinna mieć postać postulatu co do określonego rozumienia pojęcia wdrożenia systemu, za które należałoby traktować dokonane pierwotne wdrożenia jak

i istotne modyfikacje, obejmujące zmiany oraz rozwój systemów wdrożonych wcześniej, to

jest przed upływem pięcioletniego okresu, które pozwalają uznać, że modyfikacja lub

aktualizacja stwarza nową jakość, równoznaczną z wdrożeniem systemu i że wdrożenie

takiej modyfikacji lub aktualizacji jest równoznaczne z wdrożeniem systemu. Odwołujący

jednak w tym zakresie nie stawia zastrzeżeń, zaś postawione żądanie wskazuje, że intencją

Odwołującego jest wykreślenie definitywne wymagania oraz zastąpienie go ogólnym

oświadczeniem wykonawcy, że systemy zostały przynajmniej raz wdrożone. Nie jest też tak,

że kwestionowane postanowienia SIWZ dyskryminują tych wykonawców, którzy oferują

rozwiązania nie własne lecz innych producentów i z tego względu nie są w stanie złożyć Strona 65 z 144

dokumentów żądanych przez Zamawiającego, skoro wykonawca oferując rozwiązanie innego

podmiotu i przez niego wdrożone ma możliwość uzyskania stosownych informacji w tym

zakresie, w tym dotyczących charakterystyki wymaganej przez Zamawiającego, takiej jak

jednoznaczna nazwa producenta, nazwa handlowa [własna], numer wersji, data wykonania

i odbioru, nazwa podmiotu na rzecz którego wdrożenie zostało zrealizowane. Zakres tych

danych nie jest nadmierny i nieuzasadniony celem, jakim jest ustalenie, że oferowany

system/systemy nie mają charakteru prototypowego. Zwrócić przy tym należy, że

wystarczające jest wykazanie choćby tylko jednego takiego wdrożenia, trudno więc tu

upatrywać znaczącej niedogodności dla wykonawcy składającego ofertę. Aktualnie - po

zmianie SIWZ - wymaganie dotyczące złożenia wykazu wdrożeń sprowadza się do własnego

oświadczenia wykonawcy, jakim jest wykaz, a zatem to wpisuje się w postulat wymagania

oświadczenia na sporną okoliczność.

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, także ten zarzut nie zasługiwał na

akceptację.

Potwierdzenie zasadności postawionego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku

z naruszeniem art. 8 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych w związku z naruszeniem § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. w związku z

naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień, w części w jakiej Zamawiający

przewidując przeprowadzenie prezentacji systemu [systemów] informatycznych bez

obecności wykonawców nie zapewnił rzeczywistej jawności tej czynności, może mieć istotny

wpływ na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, a w związku z tym skutkowało uwzględnieniem odwołania w zakresie tego

zarzutu i determinowało nakazanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej opisu sposobu badania próbki poprzez wprowadzenie

postanowień zapewniających obecność wykonawców w czynności badania próbki. W

pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.

Strona 66 z 144

sygn. akt KIO 2585/15

Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie odwołania wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard

Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett– Packard s.r.o.

w Pradze [spr. o sygn. KIO 2585/15], ustaliła:

I. W odwołaniu Odwołujący postawili zarzuty dotyczące tego, że:

I. opis przedmiotu zamówienia dokonany został z naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz art.

29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

II. umieszczenia w treści SIWZ postanowień pozostających w sprzeczności

z właściwością stosunku cywilnoprawnego i zasadami współżycia społecznego,

a więc wykraczających poza dopuszczoną przez ustawodawcę granicę swobody

umów i tym samym naruszających art. 353 1 k.c w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, a także naruszających art. 5 k.c. i art. 58

k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art.

354 § 2 k.c., art. 365 1 k.c., art. 387 § 1 k.c. oraz art. 41 ust. 4 i art. 68 ust. 1 ustawy

o prawie autorskim i prawach pokrewnych w związku z art. 139 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych,

III. ograniczenia w korzystaniu z podwykonawców wprowadzone zostało

z naruszeniem art. 36 ust. 5 oraz naruszeniem art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust.

1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

IV. żądanie przedłożenia wykazu wykonanych wdrożeń na etapie składania ofert

w przetargu ograniczonym dokonane zostało z naruszeniem przepisu art. 22 ust. 1

pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 1 ust. 1 pkt 3)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane,

V. wyznaczenie terminu zbyt krótkiego na przygotowanie i złożenie oferty

z naruszeniem art. 134 ust. 3 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Strona 67 z 144

W zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący podał,

że art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje zamawiającemu zasady

dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, określając, iż przedmiot ten opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem powyższych zasad prowadzi

w konsekwencji także do naruszenia artykułu 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Użyte przez ustawodawcę w określenie „jednoznaczny” powinno być interpretowane jako

„mający jedno znaczenie”, „niebudzący wątpliwości” zaś określenie „wyczerpujący” jako

„opisujący w sposób wszechstronny i szczegółowy”, z kolei określenie "dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń” należy interpretować w odniesieniu do określeń

technicznych obowiązujących w danej branży. Odwołujący powołał się w tej mierze na

orzecznictwo sądów i Krajowej Izby Odwoławczej:

a) wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 23 czerwca 2008 r. sygnatura akt XIC Ga

214/08: „Z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. wypływa wniosek, że obowiązkiem

Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc

taki, który zapewni, że wykonawcy będą w stanie. bez dokonywania dodatkowych

interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia ['jakie usługi, dostawy

czy roboty budowlane], i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia

będą w nim uwzględnione.“;

b) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2888/12: „Art.

29 ust. 1 ustawy zawiera normę nakazującą zamawiającemu jednoznaczny

i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, w taki sposób. aby wykonawca po

zapoznaniu się z tym opisem był w stanie sporządzić ofertę. Tym samym w sytuacji,

gdy zamawiający oczekuje dostawy na jego rzecz jakiegoś dobra czy świadczenia na

jego rzecz usługi ma określić swoje wymagania tak szczegółowo i dokładnie, aby

każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje i to

właśnie mu zaoferować. Prawidłowa realizacja normy art. 29 ust. 1 ustawy jest

gwarancją porównywalności ofert. Z mocy art. 29 ust. 1 ustawy na zamawiającym

spoczywa obowiązek określenia przedmiotu zamówienia, a zatem nawet w sytuacji.

gdy nie jest on profesjonalistą musi potrafić określić swoje potrzeby i oczekiwania.

Jeśli przedmiot jest wysoce specjalistyczny, a zamawiającemu brak odpowiedniej

wiedzy, aby jasno określić wymagania, może skorzystać z dialogu technicznego,

trybów negocjacyjnych [w szczególności dialogu konkurencyjnego], czy powołać

Strona 68 z 144

biegłych służących mu odpowiednią pomocą. Brak jest jednak podstaw do zwolnienia

zamawiającego z obowiązku jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia.

Wprowadzenie wyjątków od zasady art. 29 ust. 1 ustawy prowadziłoby bowiem do

nieefektywnego wydatkowania środków publicznych ”;

c) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 186/13: „ [...]

zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg

potencjalnych wykonawców, jednakże zawężenie to następuje wówczas nie w celu

preferowania określonego wykonawcy, ale w celu uzyskania produktu jak najbardziej

odpowiadającego potrzebom zamawiającego. [...] Izba zwraca uwagę, że zarówno

zamawiający jak i odwołujący byli zgodni, że w przedmiotem zamówienia była

dostawa systemów komercyjnych, będących ogólnie w sprzedaży a nie systemów

dedykowanych stworzonych dla konkretnego podmiotu. Wobec tego stwierdzić

należy, że dostarczane oprogramowanie ma charakter standardowego,

dostarczanego przez odwołującego do różnych klientów. Wobec powyższego Izba nie

dopatrzyła się, a zamawiający nie wykazał, celu żądania zamawiającego, aby

wykonawca przekazał kody źródłowe oferowanego oprogramowania. [...] ”;

d) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 marca 2012 r. sygn. akt KIO 360/12: „Umowa

stanowiąca w części element opisu przedmiotu zamówienia, stosownie do treści art.

29 ust. 1 p.z.p. winna pozwalać na identyfikację wszystkich wymagań Zamawiającego

związanych z realizacją świadczenia – mających zarówno bezpośredni oraz pośredni

wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawcy.”;

e) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 302/12: „Opis

przedmiotu zamówienia winien zawierać wszystkie informacje mające lub mogące

mieć wpływ na sporządzenie oferty.”;

f) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 136/12: „Opis

przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien opisać

przedmiot zamówienia, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki

produkt oraz na jakich warunkach mogą zaoferować, aby spełniał on wymagania

SIWZ.”; „Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób

jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego

sporządzenia oferty.”;

g) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2649/11: „Opis

przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów i w dużej mierze

determinuje kształt i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający

Strona 69 z 144

powinien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli

wątpliwości, i akie usługi, dostawy, roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich

zakres, tak aby spełniały oczekiwania Zamawiającego, a z drugiej strony aby

wykonawcy mogli w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert. Istotnym

jest zatem, aby opis przedmiotu zamówienia był zrozumiały dla wszystkich

wykonawców w taki sam sposób, nie rodzący rozbieżności interpretacyjnych.

sporządzony w sposób prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty.”;

„Postanowienia specyfikacji nie mogą w żaden sposób różnicować sytuacji

wykonawców na etapie składania ofert a z drugiej strony wykonawcy nie powinni

pozostawać w niepewności co do zakresu świadczonego w przyszłości zamówienia

i móc skalkulować cenę na podstawie pełnego przedmiotu zamówienia

sporządzonego przez Zamawiającego.”.

Bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia,

który prowadzi do złożenia ofert porównywalnych obejmujących rozwiązania lub produkty

spełniające identyczne wymagania techniczne i jakościowe. Zgodnie z zacytowanym

orzecznictwem Zamawiający musi opisać w SIWZ wszystkie elementy niezbędne do

prawidłowego wycenienia oferty przez wykonawcę. W ocenie Odwołującego, Zamawiający

w przedmiotowym postępowaniu nie wypełnił powyższego obowiązku w zakresie opisu

przedmiotu zamówienia, na co wskazują następujące zapisy SIWZ:

a) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 2 Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do

wykonania Systemu w sposób zapewniający jego zgodność z regulacjami

wewnętrznymi Zamawiającego: „Wykonawca zobowiązuje się również do

zapewnienia zgodności Systemu z regulacjami wewnętrznymi Zamawiającego

i opracowanym Projektem Funkcjonalnym." [zarzut. I lit. a].

Wskazane postanowienie oznacza, iż wykonawca już na etapie składania oferty musi ocenić, w jaki sposób i w jakim zakresie wskazane regulacje wewnętrzne Zamawiającego

mogą mieć wpływ na zakładany przez niego sposób wykonania Systemu. Znajomość

wymaganych przez Zamawiającego regulacji wewnętrznych ma dla wykonawcy kluczowe

znaczenie, gdyż bezpośrednio wpływa na zakres jego prac, ich koszty a także związane

z nimi ryzyko oraz będzie elementem wpływającym bezpośrednio na to czy prace wycenione

przez wykonawcę na etapie oferty zostaną następnie odebrane przez Zamawiającego.

Tymczasem Zamawiający nie tylko nie wymienił w SIWZ, o jakie regulacje wewnętrzne mu

chodzi ale nie załączył też do SIWZ ich treści. Brak przywołania, o jakie konkretnie regulacje

Strona 70 z 144

wewnętrzne chodzi i brak podania ich treści uniemożliwia Wykonawcy ocenę czy rozwiązanie

techniczne, jakie planuje zaoferować w postępowaniu będzie spełniało warunek postawiony

w § 4 ust. 2 w Załączniku nr 5 do SIWZ oraz ocenę, jakie ewentualnie modyfikacje potrzebne

będą do przeprowadzenia w celu dostosowania tego rozwiązania do wskazanych

wewnętrznych regulacji Zamawiającego. W konsekwencji powyższy zapis ogranicza

możliwości prawidłowego wyszacowania przez Wykonawcę składanej oferty. Tak określony

opis przedmiotu umowy jest bez wątpienia niejednoznaczny i niewyczerpujący, a co za tym

idzie narusza art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dopuszczenie powyższego sformułowania w zakresie opisu przedmiotu umowy

prowadziło będzie także do sytuacji, w której Zamawiający jednostronnie może kształtować

treść stosunku prawnego. W przypadku, gdy przedmiotowe regulacje wewnętrzne

Zamawiającego nie będą znane w momencie składania oferty, wówczas Zamawiający na

etapie realizacji umowy będzie mógł poprzez jednostronnie kształtowane przez siebie

regulacje wprowadzać dodatkowe, nie znane wcześniej wymagania dotyczące realizacji

przedmiotu umowy, co bez wątpienia narusza także zasadę swobody umów, gdyż

wprowadza dla wykonawcy obowiązek realizacji świadczeń wykraczających poza zakres

będący przedmiotem jego oferty i oszacowania dokonywanego na etapie składania tejże

oferty. Takie zaś podejście narusza zarówno art. 353 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, a także z uwagi na pozycję Zamawiającego jako „gospodarza”

procedury przetargowej stanowi naruszenie także art. 5 kc i art. 58 k.c. w związku z art. 14

ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak udostępnienia przez Zamawiającego treści

regulacji wewnętrznych niezbędnych do wykonania Systemu można uznać za przejaw braku

po stronie Zamawiającego współdziałania potrzebnego przy wykonaniu zobowiązania, a tym

samym za naruszający art. 354 § 2 k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ poprzez:

– dodanie w części Załącznika nr 5 do SIWZ zatytułowanej „Załączniki do Umowy” punktu 8

„Regulacje wewnętrzne Zamawiającego”;

– nadanie zdaniu drugiemu w § 4 ust. 2 w Załączniku nr 5 do SIWZ następującej treści:

„Wykonawca zobowiązuje się również do zapewnienia zgodności Systemu z regulacjami

wewnętrznymi Zamawiającego, których treść stanowi Załącznik nr 8 do Umowy

Strona 71 z 144

i opracowanym Projektem Funkcjonalnym.”

Odwołujący wniósł także o zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia

wykonawcom treści regulacji wewnętrznych, na które Zamawiający chce się powołać

w Załączniku nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 2 zdanie drugie.

b) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 2 Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do

wykonania Systemu w sposób zapewniający jego zgodność z przepisami prawa na

moment Startu Produkcyjnego: „Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia, na

dzień Startu Produkcyjnego, zgodności Systemu z obowiązującymi przepisami

prawa.” [zarzut. I.b].

Zgodnie zaś z definicją Startu Produkcyjnego zawartą w § 1 w Załączniku nr 5 do

SIWZ „Start Produkcyjny – uruchomienie w pełnym zakresie i w ramach bieżących procesów

biznesowych Zamawiającego wszystkich funkcjonalności Systemu we wszystkich

jednostkach organizacyjnych objętych Zamawiającego wdrożeniem.". Zgodnie

z postanowieniami § 3 ust. 1 w Załączniku nr 5 do SIWZ [tabela, wers 3] zakończenie Etapu

III – Wdrożenie przypada na 26 miesiąc po zawarciu Umowy. Powyższe oznacza, iż

wykonawca składając ofertę musiałby przewidzieć zmiany prawa, jakie potencjalne mogą

nastąpić w okresie 26 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, ocenić ich wpływ na przedmiot

Umowy i koszt ich implementacji w ramach zaoferowanego rozwiązania. Powyższe działania

są niemożliwe do wykonania przez Wykonawcę. Biorąc pod uwagę dynamikę zdarzeń

w Polsce i na świecie nie da się przewidywać zmian prawa w tak długiej perspektywie

czasowej.

W sytuacji, w której nie da się nawet przewidzieć, jakie zmiany, w zakresie

ustawodawstwa, mogą nastąpić w tak długim okresie, a w konsekwencji tego jaki będą miały

one wpływ na realizację przedmiotu umowy zaoferowanego w ofercie wykonawcy, należy

stwierdzić iż opis przedmiotu umowy, odnoszący się do zapewnienia zgodności Systemu z

przepisami prawa na moment Startu Produkcyjnego, nie spełnia wymagań określonych w art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tak sformułowany

opis nie jest bowiem ani jednoznaczny i wyczerpujący ani też nie zawiera wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Zaproponowane przez Zamawiającego postanowienie narusza zasadę swobody

umów, gdyż w sposób nieuzasadniony przekłada na wykonawcę całe ryzyko zmian

Strona 72 z 144

prawnych, a co więcej wprowadza dla wykonawcy obowiązek realizacji świadczeń

wykraczających poza zakres będący przedmiotem jego oferty i oszacowania dokonywanego

na etapie składania tejże oferty. Takie zaś podejście narusza zarówno art. 353 1 kc w zw.

z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także z uwagi na pozycję

Zamawiającego jako „gospodarza” procedury przetargowej stanowi naruszenie także art. 5 kc

i art. 58 k.c. w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Określone w SIWZ

zapisy mogą prowadzić do sytuacji, w której, z uwagi na zmiany przepisów prawa zaistniałe w

trakcie wykonywania umowy, wykonanie umowy będzie niemożliwe, czego negatywne skutki

dotkną wyłącznie wykonawcę.

Ze względu na dynamikę zmian w regulacjach prawnych, zobowiązanie wykonawcy

co do zgodności Systemu z przepisami prawa powinno być ograniczone do przepisów

w brzmieniu obowiązującym na dzień zawarcia przez wykonawcę umowy w ramach

postępowania. Wszelkie zmiany w przepisach prawa, które wejdą w życie po zawarciu

umowy w ramach postępowania powinny być wprowadzane jedynie poprzez określoną

w umowie procedurę zarządzania zmianami.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ

poprzez nadanie zdaniu pierwszemu w § 4 ust. 2 w Załączniku nr 5 do SIWZ następującej

treści: „Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia zgodności Systemu z przepisami prawa

w brzmieniu obowiązującym na dzień zawarcia Umowy.”.

c) W punkcie 7.2. w Rozdziale II SIWZ Zamawiający określił, że elementem przedmiotu

umowy będzie wykonanie przez wykonawcę migracji danych. [zarzut. I lit. c].

Migracja danych w projektach informatycznych jest często zagadnieniem trudnym

i pracochłonnym. W szczególności dotyczy to sytuacji, kiedy wolumen danych jest duży,

poziom różnorodności danych jest duży i dane pochodzą z wielu źródeł [systemów

źródłowych]. Z powyższego względu do prawidłowego przygotowania oferty i jej wyceny

niezbędne jest posiadanie przez wykonawcę informacji o systemach, z których migracja danych będzie dokonywana do Systemu tworzonego przez wykonawcę, a także o wolumenie

danych podlegających migracji i ich formacie. Zamawiający wprowadzając do treści SIWZ

zobowiązanie do wykonania migracji i jednocześnie nie podając danych niezbędnych do

przygotowania oferty w tym zakresie, naruszył art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Strona 73 z 144

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ

poprzez szczegółowe podanie wszystkich danych: listy systemów, z których dane będą

migrowane do Systemu tworzonego przez wykonawcę; wolumenu danych objętych migracją

oraz formatu danych objętych migracją.

d) Kodeks cywilny w artykule 355 przewiduje dwa rodzaje staranności, jakiej można

wymagać od dłużnika. Są to należyta staranność oraz należyta staranność

uwzględniająca zawodowy charakter działalności prowadzonej przez dłużnika.

Orzecznictwo sądów nadaje każdej z tych kategorii należytej staranności określone

znaczenie. [zarzut. I lit. d].

Zamawiający w zapisach Załącznika nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 1 posługuje się

niejednoznacznym i nieprecyzyjnym pojęciem „najwyższej profesjonalnej staranności,

właściwej dla wiodących na rynku firm branży IT, z uwzględnieniem najwyższych standardów

obsługi wdrożeń systemów informatycznych dla przedsiębiorstw działających w branży

energetycznej, przy wykorzystaniu całej posiadanej wiedzy i doświadczenia” nie definiując co

rozumie poprzez taką staranność. Zagadnienie to ma dla wykonawcy kluczowe znaczenie

przy ocenie ryzyk związanych z realizacją projektu i ma bezpośredni wpływ na wycenę oferty

wykonawcy. Tak długo jak wykonawca nie wie, na jakich zasadach oceniana będzie jego

staranność przy wykonywaniu umowy, nie jest w stanie wyszacować odpowiedniego budżetu

ryzyka związanego z realizacją Umowy. Sformułowanie w powyższy sposób opisu

przedmiotu zamówienia i zasad jego wykonywania w bezpośredni sposób narusza art. 29 ust.

1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ

poprzez nadanie § 4 ust. 1 w Załączniku nr 5 do SIWZ następującej treści: „Wykonawca

zobowiązuje się wykonać Przedmiot Umowy z zachowaniem najwyższej profesjonalnej

staranności, właściwej dla wiodących na rynku firm branży IT, rozumianej jako należyta

staranność określona w art. 355 § 2 kodeksu cywilnego, z uwzględnieniem najwyższych

stosowanych przez Wykonawcę standardów obsługi wdrożeń systemów informatycznych dla

przedsiębiorstw działających w branży energetycznej, przy wykorzystaniu całej posiadanej

przez Wykonawcę wiedzy i doświadczenia.”

e) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 16 ust. 8 pkt 8.2. Zamawiający określił że podstawą

odrzucenia Produktu/Zadania/Fazy/Etapu może być też stwierdzenie „znacznej liczby”

Wad Nieistotnych. [zarzut I lit. e].

Strona 74 z 144

Wskazane sformułowanie „znaczna liczba” jest pojęciem nieprecyzyjnym, zaś ma ono

kluczowe znaczenie w procedurze odbioru gdyż może decydować o braku odbioru

Produktu/Zadania/Fazy/Etapu a w konsekwencji będzie wpływało na to czy w odniesieniu do

wykonawcy zostaną naliczone kary umowne czy nie. Z perspektywy wykonawcy niezbędnym

dla przygotowania oferty i jej wyceny jest uzyskanie informacji, jaka liczba Wad Nieistotnych

stwierdzonych podczas odbioru będzie powodowała możliwość odrzucenia

Produktu/Zadania/Fazy/Etapu. Z tego względu obecne brzemiennie wskazanego zapisu

SIWZ należy uznać za naruszające art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ

poprzez nadanie § 16 ust. 8 pkt 8.2. w Załączniku nr 5 do SIWZ następującej treści: „8.2.

stwierdzone zostaną Wady Nieistotne w liczbie nie mniejszej niż 50.”

f) W punkcie 3.7 w Rozdziale II SIWZ [w wymaganiach dotyczących licencji]

Zamawiający określił, że: „Licencje uprawniają do użytkowania Systemu we

wszystkich środowiskach i dla wszystkich użytkowników. Ograniczenie licencji dla

użytkowników dotyczy tylko środowiska produkcyjnego. Pozostałe środowiska są

wyłączone z ograniczeń licencyjnych.”. [zarzut 1 lit. f].

Powyższe sformułowanie opisu przedmiotu zamówienie nie jest jednoznaczne

z uwagi na to, że nie wiadomo czy ostatnie zdanie wskazanego zapisu dotyczy określonych

w SIWZ ograniczeń liczby użytkowników czy też wszystkich ograniczeń licencyjnych

określonych przez podmioty uprawnione do udzielania licencji na oprogramowanie, jakie

może być przedmiotem oferty wykonawcy. Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia

narusza art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż zakres licencji jakie mają być

zaoferowane w postępowaniu ma znaczenie podstawowe zarówno pod kontem oceny przez

wykonawcę samej możliwości złożenia oferty w postępowaniu jak i ewentualnej wyceny tej

oferty. Dodatkowo w sytuacji, gdyby wskazany zapis miał dotyczyć wszystkich ograniczeń licencyjnych określonych przez podmioty uprawnione do udzielania licencji na

oprogramowanie, które może być przedmiotem oferty wykonawcy, należy wskazać, że

wówczas stałby on także w sprzeczności z art. 387 § 1 Kc stosowanym poprzez art. 139 ust.

1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż wykonawca nie będzie miał wpływu na sposób

licencjonowania danego utworu standardowego określony przez jego autora. Tym samym

wykonawca nie będzie mógł obiektywnie spełnić postawionego tak warunku.

Strona 75 z 144

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ

poprzez nadanie punktowi 3.7. w Rozdziale II SIWZ [w wymaganiach dotyczących licencji]

brzmienia: „Licencje uprawniają do użytkowania Systemu we wszystkich środowiskach i dla

wszystkich użytkowników. Ograniczenie licencji dla użytkowników dotyczy wszystkich

środowisk.”.

g) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 1 Zamawiający zdefiniował pojęcie „Błędu”

wskazując, iż wyróżnia się 3 klasy Błędów: Błąd krytyczny, Błąd niekrytyczny oraz

Usterkę. Z powyższej definicji wynika, iż każda ze wskazanych klas Błędów stanowi

tylko inną postać zdarzenia określonego jako „Błąd”. [zarzut 1 lit. g].

Jednocześnie w definicjach „Błędu krytycznego” oraz „Błędu niekrytycznego”

Zamawiający zamiast zdefiniować te klasy Błędów poprzez odniesienie się do

zdefiniowanego przez siebie pojęcia Błędu, opisał je przy użyciu niejasnego i bliżej

niesprecyzowanego pojęcia „nieprawidłowości w pracy wdrożonego Systemu”. Zostawienie

takiego niejednoznacznego sformułowania w kluczowych z punktu widzenia wykonawcy

definicjach, mających później wpływ na naliczanie Wykonawcy kar umownych, narusza art.

29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ

poprzez nadanie następującej treści definicjom Błędu krytycznego i Błędu niekrytycznego:

„Błąd krytyczny – to Błąd powodujący:

– brak realizacji funkcji w całości lub modułów o znaczeniu kluczowym dla realizowanej

funkcjonalności, przez co użytkowanie Systemu staje się bezzasadne,

– niedostępności Systemu, modułu lub interfejsu,

– utracie, uszkodzeniu, niespójności lub zaburzeniu integralności danych,

– zagrożeniu bezpieczeństwa Systemu”

„Błąd niekrytyczny – to Błąd powodujący brak realizacji funkcji bądź znaczne utrudniający jej

realizację, przez co użytkowanie Systemu staje się znacznie utrudnione [np.

nieergonomiczne], bardziej pracochłonne, mniej efektywne, ale nie umożliwia to jednak

poprawnego działania Systemu [w szczególności realizacji procesów biznesowych].”

h) W Rozdziale II SIWZ w punkcie pkt. 5.1.1 Zamawiający określił zobowiązanie

wykonawcy do przeprowadzenia Warsztatów Wdrożeniowych nie określając

jednocześnie liczby osób, które będą brały udział w tych warsztatach [zarzut. I lit. h].

Strona 76 z 144

Taki sposób opisu przedmiotu zamówienia ma naruszać art. 29 ust. 1 w związku z art.

7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie może być uznany za wyczerpujący

i uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na przygotowanie

oferty. Brak wskazanej informacji uniemożliwia wykonawcy prawidłową wycenę świadczeń

związanych z Warsztatami Wdrożeniowymi. Odwołujący wniósł o zobowiązanie

Zamawiającego do określenia liczby osób jakie będą brały udział w Warsztatach

Wdrożeniowych.

Zarzut został wycofany na posiedzeniu w dniu 7 grudnia 2015 r. a następnie

w pismach Odwołującego.

i) W Rozdziale II SIWZ w punkcie pkt. 5.1.2 oraz pkt 6 Zamawiający określił

zobowiązanie wykonawcy do przeprowadzenia Warsztatów Wdrożeniowych nie

określając jednocześnie liczby osób, które będą brały udział w tych warsztatach

[zarzut I lit. i].

Taki sposób opisu przedmiotu zamówienia narusza art. 29 ust. 1 w związku z art. 7

ust. 1 ustawy, gdyż nie może być uznany za wyczerpujący i uwzględniający wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na przygotowanie oferty. Brak wskazanej

informacji uniemożliwia wykonawcy prawidłową wycenę świadczeń związanych

z Warsztatami Wdrożeniowymi.

Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do określenia liczby osób jakie

będą brały udział w Warsztatach Wdrożeniowych.

j) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 9. Zamawiający określił zobowiązanie do

zawarcia umowy o ubezpieczenia majątkowe związane z realizacją Przedmiotu Umowy [zarzut I lit. j].

Z uwagi na to, że wskazany zapis nie precyzuje, o jakie dokładnie ubezpieczenia

majątkowe Zamawiającemu chodzi, a jedynie przykładowo wymienia ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej, wykonawca nie wie jaki ma być zakres jego zobowiązania

wynikający z umowy. Tak sformułowane zapisy SIWZ naruszają art. 29 ust. 1 w związku

z art. 7 ust. 1 ustawy.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ

poprzez nadanie § 4 ust. 9 w Załączniku nr 5 do SIWZ następującej treści: „Wykonawca jest

Strona 77 z 144

zobowiązany do zawarcia lub posiadania umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności

cywilnej związanej z prowadzoną działalnością [dalej: „ Ubezpieczenie ”] oraz utrzymywania

Ubezpieczenia przez cały okres realizacji Przedmiotu Umowy. Suma ubezpieczenia nie

będzie niższa niż 5 000 000 zł oraz nie mniej niż 100 000 zł za każde zdarzenie

ubezpieczeniowe. Na każde żądanie Zamawiającego, Wykonawca przedstawi kopię

stosownych polis ubezpieczeniowych oraz potwierdzenie terminowego wpłacania składek.

W przypadku zaniechania wykonania obowiązku, o którym mowa w zdaniu poprzednim

Zamawiający będzie uprawniony:

[1] uzyskać Ubezpieczenie na koszt Wykonawcy, a roszczenie o zwrot wydatków

poniesionych na Ubezpieczenie Wykonawcy potrącić z Wynagrodzenia lub zaspokoić

z Zabezpieczenia

oraz

[2] powstrzymać się od zapłaty jakiejkolwiek należnej części Wynagrodzenia, co nie będzie

stanowić ani zwłoki, ani opóźnienia Zamawiającego bądź wezwać Wykonawcę do

przedstawienia kopii stosownych polis ubezpieczeniowych oraz potwierdzenia terminowego

wpłacania składek wyznaczając do tego czas nie krótszy niż 2 Dni Robocze, a po

bezskutecznym upływie tego terminu – odstąpić od Umowy [w całości lub w zakresie

świadczeń nieodebranych do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu].”

W ocenie Odwołującego, artykuł. 29 ust. 2 ustawy określa dalsze zasady dotyczące

opisu przedmiotu zamówienia, wskazując, iż przedmiotu tego nie można opisywać w sposób

który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Na istotne znaczenie powyższej zasady w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje orzecznictwo sądów i Krajowej

Izby Odwoławczej. Jako przykład można tu podać:

a) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 514/08: „fundamentalną

zasadą udzielania zamówień publicznych jest zasada uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców. Szczególne znaczenie tej zasady potwierdza przepis art. 29 ust. 2

ustawy pzp, który zakazuje nie tyko opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który

utrudnia uczciwą konkurencję, ale także w sposób, który mógłby tę konkurencję utrudniać";

b) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 423/08: „określenie

i opisanie przedmiotu zamówienia powinno zostać dokonane stosownie do uzasadnionych

potrzeb zamawiającego. Swoboda zamawiającego w powyższym zakresie ulega jednak

Strona 78 z 144

ograniczeniom zawartym w przepisie art. 29 ustawy pzp. Opis przedmiotu zamówienia

powinien być dokonany w sposób obiektywny i nieutrudniający uczciwej konkurencji, nie

może zawierać sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub

dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Naruszeniem zasady uczciwej

konkurencji jest opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na

konkretnego producenta łub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na

konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób. Dyskryminacja wykonawców

następuje także w sytuacji, gdy wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia określone

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia są na tyle rygorystyczne, że nie są

uzasadnione potrzebami zamawiającego, a przy tym ograniczają krąg wykonawców zdolnych

do wykonania zamówienia".;

c) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/UZP–254/08: „Jak wynika

z literalnej wykładni art 29 ust. 2 pzp użyty w treści tego przepisu zwrot „mógł utrudniać

uczciwą konkurencję ”, wskazuje iż dla uznania naruszenia ustanowionego powyższej normie

prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby

sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji niekoniecznie zaś godzić w nią

bezpośrednio.”;

d) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/UZP/984/08: „W przypadku

określenia wymagań odnoszących się do potrzeb zamawiającego, mogących ograniczać krąg

potencjalnych wykonawców, zamawiający powinien wykazać, że wyłącznie produkty

o parametrach granicznych wyznaczonych w specyfikacji umożliwia mu realizację celu

założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [wyrok SO

w Bydgoszczy z 25.1.2006 r. II Ca 693/05]. Jednocześnie, na co zwrócił uwagę w wyroku

z dnia 25 stycznia 2006 r. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy wystarczającym jest

uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Tym

samym zamawiający powinien skutecznie udowodnić, że więcej niż jeden produkt spełnia

parametry graniczne wyznaczone w specyfikacji. W przeciwnym wypadku fakt eliminacji

technologii stosowanych przez innych producentów stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 2

ustawy Pzp. [...] Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dokonał wyboru

pomiędzy dostępnymi rozwiązaniami umożliwiającymi osiągnięcie celu, jakim jest uzyskanie

prawidłowych wyników badań w danych warunkach środowiskowych. Wprawdzie dopuścił on

składanie ofert równoważnych, jednak przy braku opisu sposobu oceny równoważności,

wykonawcy nie mają możliwości przygotowania ofert, które spełniałaby oczekiwania

Zamawiającego. Kwestionowane zapisy, jak wcześniej ustalono wskazują w sposób pośredni

Strona 79 z 144

na konkretny produkt, zatem wykonawcy oferujący inne rozwiązania nie będą mieli

możliwości wykazania ich równoważności, co potwierdza również stanowisko

Zamawiającego, który w toku rozprawy wykazywał, iż inne od wskazanych przez niego

w opisie charakterystyki systemy nie potwierdzają spełniania warunków przedmiotowych.

Zamawiający nie przedstawił dowodu na okoliczność, iż urządzenia Odwołującego nie

gwarantują prawidłowości wyników badań laboratoryjnych, jak również nie wykazał, jakoby

wskazane w siwz wymagania spełniał więcej niż jeden wykonawca, którym jest Przystępujący

do postępowania odwoławczego. Tym samym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała

dokonanie zmiany zapisów specyfikacji w sposób wskazany przez Odwołującego się

w proteście i odwołaniu.”.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wypełnił

obowiązku wynikającego z art. 29 ust. 2 ustawy, na co wskazują zapisy SIWZ:

a) W punkcie 3.3. SIWZ Zamawiający określił, iż: „Zamawiający nie dopuszcza oferowania

systemów prototypowych, tj. systemów realizujących funkcjonalności zarządzania majątkiem

sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie, które

nie istnieją w dniu złożenia oferty i wymaga, aby spełniały następujące warunki łącznie:

3.3.1. posiadały jednoznaczną nazwę producenta,

3.3.2. posiadały nazwę handlową [własną],

3.3.4. posiadały co najmniej jedno zakończone wdrożenie [każdy, tj. system realizujący

funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz

zarządzania pracą brygad w terenie],

3.3.5. był systemem informatycznym realizującym w dniu złożenia oferty elementy procesów

zgodnie z Załącznikiem nr 4 część A do SIWZ. Weryfikacja tego wymogu nastąpi na

podstawie próbki, o której mowa w pkt 5.2.”

Tak sformułowany warunek ogranicza konkurencję w przedmiotowym postępowaniu

i tym samym narusza art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy. Wskazane przez

Zamawiającego wymaganie, zgodnie z którym przedmiotem oferty może być jedynie

jednorodne rozwiązanie jednego producenta gotowe na moment składania oferty, prowadzi

do tego, że ofertę w przedmiotowym postępowaniu będą mogli złożyć tylko nieliczni

z zakwalifikowanych do postępowania wykonawców. Według wiedzy Odwołującego, w chwili

obecnej, wymaganie postawione w punkcie 3.3. SIWZ spełniane jest tylko przez produkty

dwóch wykonawców zaproszonych do składania ofert w postępowaniu. Postawienie takiego

wymagania jest nieuzasadnione także z uwagi na potencjalne potrzeby Zamawiającego, gdyż

Strona 80 z 144

potrzeby te w równym stopniu mogą być zrealizowane poprzez rozwiązanie informatyczne

oparte na zintegrowanych ze sobą rozwiązaniach pochodzących od różnych producentów.

Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na punkt 5.1. lit e) w SIWZ zgodnie z którym:

„5.1 Oferta musi zawierać niżej wymienione dokumenty: […].

e) wypełniony i podpisany wykaz zrealizowanych wdrożeń w okresie ostatnich pięciu lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy –

w tym okresie, z podaniem jednoznacznej nazwy producenta, nazwy handlowej [własnej],

numerem wersji, daty wykonania i odbioru, nazwy podmiotu na rzecz którego wdrożenie

zostało zrealizowane wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że wdrożenia te

zostały wykonane należycie i systemy realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem

sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie

działały/działają poprawnie – w celu potwierdzenia wymogu, o którym mowa w pkt. 3.3 SIWZ

[Załącznik nr 5 do SIWZ]”.

Zapis mimo, że w założeniu ma umożliwić Zamawiającemu weryfikację warunku

określonego w punkcie 3.3. SIWZ, to odwołuje się pośrednio do doświadczenia samego

wykonawcy we wdrażaniu danego, oferowanego systemu, co już znacząco wykracza poza

ramy dopuszczalne przepisami prawa zamówień publicznych. Świadczy o tym zarówno

zawarte w powyższym zapisie nawiązanie do okresu prowadzenia działalności jak

i wymaganie przedstawienia szczegółowych danych o projekcie wraz z załączeniem

dokumentów potwierdzających wykonanie wdrożenia w sposób należyty, które z uwagi na

swój charakter znane i dostępne będą tylko wykonawcy danego projektu lub klientowi, na

rzecz którego ten projekt był realizowany. Żądanie przedłożenia wykazu wykonanych

wdrożeń na etapie składania ofert w przetargu ograniczonym stanowi naruszenie przepisu

art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 1 ust. 1 pkt 3)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane. Na etapie składania ofert dopuszczalne jest bowiem badanie oferty w celu

potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez

Zamawiającego [dokumenty określone w § 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów], nie

zaś warunków podmiotowych dotyczących wiedzy i doświadczenia na co wskazuje żądanie

wykazu wykonanych wdrożeń z § 1 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia. Postępowanie jest

prowadzone w trybie przetargu ograniczonego, zatem wszelkie czynności związane

z weryfikacją przez Zamawiającego warunków podmiotowych związanych z potencjałem

Strona 81 z 144

i kompetencjami wykonawcy powinny być dokonane na wcześniejszym etapie tego

postępowania. Na etapie oceny ofert Zamawiający nie jest już uprawniony ani do stawiania

dodatkowych wymagań wykonawcy związanych z oczekiwaniem, że oferowany system był

wdrażany przez samego wykonawcę, ani do weryfikacji spełniania przez Wykonawcę

postawionych warunków udziału w postępowaniu.

Wymaganie opisane przez Zamawiającego w punkcie 3.3.3. dotyczące podania

numeru wersji wdrożonego oprogramowania jest niejednoznaczne oraz w większości

przypadków również niewykonalne. Od chwili wdrożenia, wersja systemu jak i wersja jego

komponentów jest zmienna w wyniku zabiegów administracyjnych np. poprzez instalowanie

patch’y, update’ow lub upgrade’ów. Niektóre zmiany mogą również zachodzić w wyniku

ustawień systemowych [jak np. automatyczna aktualizacja wykonywana przez Microsoft

Windows]. W związku z powyższym zadeklarowanie w ofercie wersji konkretnych produktów,

która była by pewna i niezmienna jest niemożliwe – informacja pozyskana w danej chwili [np.

w określonej godzinie dnia przygotowywania oferty] może być nieaktualna już w dniu

następnym na co oferenci nie mają wpływu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ

poprzez:

(i) nadanie następującej treści postanowieniu punktu 3.3. SIWZ: „3.3. Zamawiający nie

dopuszcza oferowania systemów prototypowych, tj. systemów realizujących funkcjonalności

zarządzania majątkiem sieciowym lub gospodarką nieruchomościami lub zarządzania pracą

brygad w terenie, które nie istnieją w dniu złożenia oferty i wymaga, aby każdy z nich spełniał

następujące warunki łącznie:

3.3.1. posiadał jednoznaczną nazwę producenta,

3.3.2. posiadał nazwę handlową [własną],

3.3.3. posiadał co najmniej jedno zakończone wdrożenie [każdy, tj. system realizujący

funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym lub gospodarką nieruchomościami lub

zarządzania pracą brygad w terenie].",

(ii) nadanie następującej treści postanowieniu punktu 5.1 lit e] w SIWZ: „e) oferta powinna

zawierać wypełniony i podpisany wykaz wdrożeń oferowanego Systemu z podaniem

jednoznacznych nazw producentów komponentów Systemu, ich nazw handlowych

Strona 82 z 144

[własnych], oraz nazw podmiotów [użytkowników] — w celu potwierdzenia wymogu, o którym

mowa w pkt. 3.3 SIWZ. Wdrożenie rozumiane jest jako instalacja systemów realizujących

funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym lub gospodarki nieruchomościami lub

zarządzania pracą brygad w terenie, bez względu na podmiot świadczący usługę wdrożenia.”

b) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 2 ust. 4 pkt 4.4., oraz § 21 ust. 5, 6, 9 Zamawiający

określił, że jednym z elementów Przedmiotu Umowy będzie też udzielenie licencji na

Elementy Licencjonowane przez wykonawcę.

Powyższe uregulowanie oznacza zawężenie przez Zamawiającego możliwości

spełnienia świadczenia, w zakresie udzielenie licencji na Elementy Licencjonowane,

wyłącznie do udzielenia tej licencji przez Wykonawcę, z wyłączeniem możliwości

zapewnienia przez Wykonawcę jej udzielenia przez podmiot uprawniony [np. producenta

oprogramowania] bezpośrednio na rzecz Zamawiającego. Tak sformułowany opis przedmiotu

zamówienia narusza art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż sposób

nieuzasadniony ogranicza konkurencję w Postępowaniu tylko do produktów

licencjonowanych w modelu opisanym przez Zamawiającego.

Takie ograniczenie nie może być uzasadnione także potrzebami Zamawiającego,

gdyż drugi z modeli licencjonowania polegający na zobowiązaniu Wykonawcy do

zapewnienia udzielenia licencji na rzecz Zamawiającego bezpośrednio przez podmiot

uprawniony jest powszechnie stosowany w obrocie, w tym w zamówieniach publicznych, oraz

model ten pozwala Zamawiającemu na uzyskanie uprawnień licencyjnych analogicznych jak

te uzyskiwane w modelu opisanym przez Zamawiającego.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ poprzez

dodanie w § 2 nowego ustępu 8 o następującym brzmieniu: „Ilekroć w Umowie mowa jest

o udzieleniu licencji przez Wykonawcę, zobowiązanie to może być wykonane przez

Wykonawcę także poprzez zapewnienie udzielenia takiej licencji przez podmiot uprawniony

na rzecz Zamawiającego.”

c) W Rozdziale II SIWZ w punkcie pkt. 3.3. Zamawiający określił, że wymaga udzielenia licencji korporacyjnej dla nieograniczonej liczby użytkowników stacjonarnych.

Tak sformułowane wymaganie prowadzi do naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art.

7 ust. 1 ustawy z uwagi na to, że większość rozwiązań jakie można zaoferować w

postępowaniu nie jest licencjonowana w oparciu o nieograniczoną ilość użytkowników.

Strona 83 z 144

Wskazane wymaganie stawia w lepszej sytuacji podmioty będące producentami

oprogramowania, które biorą udział w postępowaniu.

Ponadto wymaganie to nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego ponieważ

w SIWZ Zamawiający określił maksymalną ilość użytkowników mobilnych na poziomie 2 500

[pkt 3.4. OPZ Rozdział II SIWZ] oraz maksymalną ilość użytkowników stacjonarnych 1 000

[pkt 6. OPZ Rozdział II SIWZ]. Oznacza to, że żądanie licencjonowania oprogramowania

w oparciu o nieograniczoną ilość użytkowników jest zbędne, ponieważ Zamawiający potrafi

określić maksymalną ilość użytkowników mobilnych i użytkowników stacjonarnych.

Pozostawienie obecnego zapisu ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie

wykonawców, ponieważ część z producentów oprogramowania standardowego nie udziela

licencji na nieograniczoną/nieokreśloną liczbę użytkowników.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia w SIWZ maksymalnej

ilości użytkowników mobilnych i użytkowników stacjonarnych we wszystkich środowiskach

Systemu.

d) W punkcie 5.2 SIWZ Zamawiający określił, iż: „W celu potwierdzenia, że oferowany

przedmiot zamówienia realizuje elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do

SIWZ oraz spełnia wymagania zadeklarowane przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie

z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, Wykonawca winien złożyć wraz z Ofertą próbkę

oferowanego Systemu dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką

nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie."

Tak sformułowany zapis SIWZ narusza w ocenie Odwołującego art. 29 ust. 2

w związku z art. 7 ust. 1 ustawy. Zdefiniowana przez Zamawiającego w punkcie 5.2 SIWZ

Próbka, której funkcjonalności i wymagania opisane zostały w Załączniku nr 4 do SIWZ,

odnosi się do wszystkich trzech obszarów Systemu będącego przedmiotem zamówienia tzn.

zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą

brygad w terenie. Fakt, iż Zamawiający wymaga dostarczenia systemu scentralizowanego, przekłada się na potrzebę instalacji całego oferowanego Systemu tzn. trzech podsystemów

funkcjonalnych w ramach dostarczanej Próbki. Tak zdefiniowana przez Zamawiającego

Próbka wymaga zakupu oprogramowania, zainstalowania i skonfigurowania go oraz

wprowadzenia danych startowych. Zamawiający określił część oprogramowania, które

zamierza przetestować już na etapie składania ofert – weryfikacja 84 wymagań w wersji

standardowej Systemu podlegających ocenie wraz z elementami procesów. Zamawiający

Strona 84 z 144

w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia wymaga przeprowadzenie wdrożenia

w terminie 26 miesięcy od dnia podpisania umowy o udzielenie zamówienia [punkt 4.1.1.

SIWZ] i dopiero wówczas System musi spełnić 255 wymagań [opisanych w Załączniku nr 4

Część C]. Zatem próbka, która musi być przygotowana na termin składania ofert tj. 7 grudnia

2015, musi spełniać 33% wymagań gotowego Systemu, który będzie wdrażany dopiero po 26

miesiącach. Jest to wymóg, który uniemożliwia złożenie oferty wykonawcom, którzy

posiadają wieloletnie doświadczenie w budowie i wdrożeniach systemów informatycznych,

ale na etapie składania ofert nie dysponują gotowym rozwiązaniem w pełni odpowiadającym

szczegółowym wymogom Zamawiającego. Dostosowanie próbki do wymagań

Zamawiającego na etapie, który nie gwarantuje uzyskania przedmiotowego zamówienia,

byłoby bardzo pracochłonne i kosztowne, a Zamawiający może zweryfikować czy

Wykonawca dysponuje odpowiednim do realizacji przedmiotu zamówienia oprogramowaniem

weryfikując ułamek [ok. 5%] postawionych wymagań, nie zaś 33%. Jest to żądanie, które

utrudnia dostęp do przedmiotowego zamówienia szerokiemu kręgowi wykonawców,

ograniczając możliwość złożenia oferty do wykonawcy, który posiada już oprogramowanie

„uszyte na miarę” Zamawiającego. Na analogicznym stanowisku stanęła Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku KIO 2340/10 „Izba uznała, że zamawiający naruszył przepisy.

Wprawdzie możliwość żądania próbki jest przewidziana w § 5 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia

w sprawie rodzajów dokumentów, jednak sformułowane przez zamawiającego wymagania

dotyczące zawartości próbki oraz zasad i konsekwencji jej oceny, w sposób rażący godzą w

zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Izba uznała, że żądanie

próbki w odniesieniu do systemu informatycznego, który ma dopiero powstać, spełniającej

opisane wymagania zamawiającego, narusza prawa wykonawców. Izba zważyła, że

zamawiający wymagał już na etapie składania ofert licznych funkcjonalności, które, wbrew

twierdzeniom podnoszonym na rozprawie, nie dotyczą jedynie poszczególnych modułów

powszechnie dostępnych na rynku, lecz systemu, jako całości. Do takich wniosków skłoniła

Izbę analiza wymagań zawartych w scenariuszu do próbki systemu oraz oświadczeń

zamawiającego złożonych na rozprawie.”.

Zamawiający zażądał, aby próbka Systemu została złożona na laptopie i zawierała

instrukcję korzystania z tej próbki, która w sposób jednoznaczny umożliwi Zamawiającemu

samodzielną weryfikację próbki. Instrukcja ta powinna zawierać zrzuty ekranów stanowiące

opis kolejnych czynności związanych z uruchomieniem próbki i weryfikacją procesów

określonych w Części A Załącznika nr 4 oraz wszystkich zadeklarowanych przez Wykonawcę

funkcjonalności określonych w Części B Załącznika nr 4. Konieczne jest zatem stworzenie

Strona 85 z 144

bardzo precyzyjnego opisu 84 wymagań w stosunku do 255 oczekiwanych od docelowego

Systemu.

Tak opisane wymagania dotyczące udowodnienia spełnienia wymagań

funkcjonalnych oferowanego Systemu, implikują potrzebę stworzenia precyzyjnego prototypu

Systemu, który łączy dostępne funkcjonalności Systemu w ramach obsługi procesów

zaimplementowanych u różnych użytkowników systemu. Proces ich agregacji do jednej

instalacji ze względu na wzajemne zależności składników systemu jest procesem złożonym

i pracochłonnym. Pociąga to za sobą konieczność stworzenia przez Wykonawców projektu

technicznego dla prototypu [próbki], zaimplementowania go i wytworzenia specyficznej

dokumentacji użytkownika, przy użyciu której Zamawiający będzie dokonywał weryfikacji

spełnienia wymogów, bez wcześniejszego przejścia niezbędnych szkoleń w obsłudze

systemu i technologii wykonawcy. Standardowy czas przygotowania użytecznej dokumentacji

liczony jest w takiej sytuacji w miesiącach, a nie w dniach.

Udostępnienie próbki Zamawiającemu bez naruszania autorskich praw majątkowych

właścicieli tych praw, wiąże się również z koniecznością zapewnienia odpowiednich licencji

dla wszystkich komponentów oferowanego Systemu, w szczególności pochodzących od

dostawców zewnętrznych [System zawierający 84 wymagania z 3 obszarów: zarządzania

majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad

w terenie, oprogramowanie standardowe – systemowe i bazodanowe]. Wiąże się to z czasem

niezbędnym do ich pozyskania i wysokimi kosztami, które musi ponieść wykonawca w celu

opracowania kompletnej próbki. Biorąc pod uwagę, że system pracuje w architekturze

wielowarstwowej, to wymaga tym samym udostępnienia w ramach próbki licencji

serwerowych, które są wielokrotnie droższe od licencji na urządzenie. Z uwagi na zapis art. 97 ust. 1 ustawy czas ważności licencji należy zabezpieczyć na okres 4 lat.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ poprzez:

[i] modyfikację punktów od 5.2.1. do 5.2.10. SIWZ w sposób umożliwiający

przeprowadzenie prezentacji Próbki przez wykonawcę, poprzez wykreślenie obecnego

punktu 5.2.5 i nadanie pozostałym punktom brzmienia: „5.2.1 Próbka Systemu dla

wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz

zarządzania pracą brygad w terenie w postaci filmu nagranego przez Wykonawcę

zawierającego prezentację wymagań określonych w SIWZ, musi być zapisana na płycie

Strona 86 z 144

CD/DVD [2 egz.], którą Wykonawca musi złożyć wraz z Ofertą. Próbka może zawierać

Wykonawca może złożyć tylko jeden zestaw filmów.

5.2.2 płyty CD/DVD muszą być opakowane i oznaczony zgodnie z wymaganiami opisanymi

w pkt 7 SIWZ.

5.2.3 Zamawiający wymaga, aby dostarczone płyty CD/DVD z nagranymi filmami były

sprawne i pozwalały na uruchomienie i samodzielną weryfikację próbki przez Zamawiającego

bez udziału Wykonawcy. Brak możliwości uruchomienia przez Zamawiającego co najmniej

jednej z kopii z nagraną próbką jest podstawą do odrzucenia oferty.

5.2.4 Wykonawca umożliwi Zamawiającemu samodzielne korzystanie ze zdeponowanej

próbki. Wykonawca umożliwi Zamawiającemu dostęp do próbki w taki sposób, aby możliwa

była samodzielna weryfikacja przez Zamawiającego, realizacji elementów procesów zgodnie

z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę

w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ;

5.2.5 usunąć

5.2.6 podczas samodzielnego korzystania ze zdeponowanej próbki, Zamawiający dokona

weryfikacji, czy oferowany przez Wykonawcę System dla wspomagania zarządzania

majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w

terenie realizuje elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz

spełnia wymagania zadeklarowane przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4

Część B do SIWZ;

5.2.7 w związku z prowadzoną weryfikacją, o której mowa w ppkt. 5.2.6, Zamawiający

może, w wyznaczonym przez siebie terminie, wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień

dotyczących weryfikowanej próbki;

5.2.8 jeżeli podczas weryfikacji, o której mowa w ppkt. 5.2.6, dojdzie do stwierdzenia, iż

weryfikowana próbka nie realizuje elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A

do SIWZ, Oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy

Pzp;

5.2.9 pfyty CD/DVD z zainstalowaną próbką jest częścią Oferty i nie podlega uzupełnieniu;

5.2.10 płyty CD/DVD z zainstalowaną próbką Wykonawcy, który złożył ofertę Strona 87 z 144

najkorzystniejszą, Zamawiający, zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy Pzp, przechowuje jako

załącznik do protokołu przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie

zamówienia, w sposób gwarantujący jego nienaruszalność;”

[ii] lub w przypadku, gdy wprowadzenie modyfikacji i określonej w punkcie [i] powyżej nie

będzie możliwe, wówczas alternatywnie do żądania z tego punktu Odwołujący wniósł o

modyfikację punktów od 5.2.3. do 5.2.8. SIWZ w sposób umożliwiający przeprowadzenie

prezentacji Próbki przez wykonawcę poprzez usunięcie obecnego punktu 5.2.6 zaś

pozostałym punktom nadanie brzmienia: „5.2.3. Wykonawca we własnym zakresie powinien

zabezpieczyć środowiska programowe na przekazanym komputerze z zainstalowaną próbką

w celu zapewnienia ochrony dostępu i modyfikacji [np. ochrona hasłem]. Zamawiający

wymaga, aby dostarczony komputer z zainstalowaną próbką był sprawny i pozwalał na

uruchomienie i dokonanie przez Wykonawcę prezentacji w oparciu o scenariusz

Zamawiającego będący załącznikiem do SIWZ, w terminie określonym w SIWZ Brak

możliwości uruchomienia komputera z zainstalowaną próbką jest podstawą do odrzucenia

oferty.

5.2.4 Wykonawca przeprowadzając prezentację umożliwi Zamawiającemu weryfikację

realizacji elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz wymagań

zadeklarowanych przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do

SIWZ.

5.2.5 W celu weryfikacji, o której mowa w ppkt. 5.2.4, Wykonawca przeprowadzi

prezentacje Systemu na komputerze z zainstalowaną próbką. Prezentacja będzie

przeprowadzona w języku polskim. Rola Wykonawcy jest takie zaprezentowanie Systemu,

aby umożliwić Zamawiającemu dokonanie weryfikacji zadeklarowanych funkcjonalności

i procesów.

5.2.6. punkt intencjonalnie zostawiony pusty

5.2.7 W związku z prowadzoną weryfikacją, o której mowa w ppkt. 5.2.4, Zamawiający

może, w wyznaczonym przez siebie terminie, wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień

dotyczących weryfikowanej próbki;

5.2.8 Jeżeli podczas weryfikacji, o której mowa w ppkt. 5.2.4, dojdzie do stwierdzenia, iż

weryfikowana próbka nie realizuje elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A

do SIWZ, Oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy

Strona 88 z 144

Pzp;”

[iii] modyfikację treści Załącznika nr 4 Część B do SIWZ poprzez ograniczenie liczby

wymagań badanych w ramach sprawdzania Próbki do 5% wymagań gotowego Systemu.

[iv] przesunięcie terminu składania ofert do dnia 15 stycznia 2016 r. z uwagi na

konieczność wydłużenia czasu niezbędnego na przygotowanie Próbki.

II. Co do zarzutów dotyczących umieszczenia w treści SIWZ postanowień pozostających

w sprzeczności z właściwością stosunku cywilnoprawnego i zasadami współżycia

społecznego, a więc wykraczających poza dopuszczoną przez ustawodawcę granicę

swobody umów i tym samym naruszających art. 353 1 k.c w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, naruszających art. 5 k.c. i art. 58 k.c. w związku z art.

14 i art. 139 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, naruszających art. 365 1 k.c.

w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, naruszających art. 387 § 1

kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także naruszających

art. 41 ust. 4 oraz art. 68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w związku

z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący podał, że zarówno

zgodnie z poglądem doktryny jak i orzecznictwem w zakresie prawa zamówień publicznych,

wykonawca jest uprawniony do wniesienia odwołania na treść specyfikacji w tym także na

będące jej częścią postanowienia umowy. Odwołanie takie może być oparte zarówno na

bezpośrednim naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jak i na

naruszeniu przepisów kodeksu cywilnego w związku z brzmieniem art. 14 i art. 139 ust 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający umieścił

w SIWZ szereg postanowień, które w sposób rażący naruszają zasady równości stron

umowy, kształtując ich prawa i obowiązki w sposób dalece niesymetryczny, takie zaś

określenie przedmiotu zamówienia narusza zasady współżycia społecznego, pozostaje

w sprzeczności z właściwością stosunku cywilnoprawnego i prowadzi do naruszenia art. 5 k.c., art. 58 k.c. i art. 353 1 k.c. Powyższe potwierdza zarówno orzecznictwo sądów jak

i wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach:

a) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2649/11 oraz wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z 18 października 2010 r. sygn. akt KIO 2175/10: „Zamawiający

jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej

treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści

zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór.

Strona 89 z 144

Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie

oznacza to jednak że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony

lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same

przywileje.”;

b) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca 2011 r. sygn. akt KIO 475/11:

„Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych

Wskazuje na to wyraźnie brzmienie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.: jeżeli

zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia

publicznego na takich warunkach. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie

art. 353 1 Kodeksu cywilnego dowolnie sformułować postanowienia umowne w zakresie kar

umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Jednakże, zgodnie z ogólnymi

zasadami prawa cywilnego, którego ustawa P.z.p. jest częścią nie można prawa

podmiotowego nadużywać. Wynika to m.in. z brzmienia jednej z najważniejszych zasad

prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego. zgodnie z którym nie można czynić

ze swego prawa użytku. który by był sprzeczny ze społeczno - gospodarczym

przeznaczeniem tezo prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub

zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta

z ochrony".

Zamawiający naruszył wskazane przepisy poprzez następujące sformułowanie treści SIWZ:

a) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 24 ust. 7 Zamawiający zastrzegł, że: „Zamawiający ma

prawo do odstąpienia od Umowy bez podania jakiejkolwiek przyczyny, w tym również

w sytuacji, gdy Wykonawca wykonuje Umowę należycie, w każdym momencie jej

obowiązywania.”.

Powyższe postanowienie wprowadza uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od

umowy w dowolnym momencie po jej zawarciu, czyli nawet na samym początku jej realizacji.

Co więcej, zastrzeżone prawo do odstąpienia Zamawiający może zrealizować nawet w sytuacji należytego wykonywania umowy przez wykonawcę, gdyż oparte jest ono

wyłącznie na jego jednostronnej, arbitralnej decyzji. Tak sformułowane uprawnienie

Zamawiającego oznacza, iż wykonawca przystępując do złożenia oferty, a w konsekwencji

do zawarcia umowy i jej realizacji nie może być pewny tego, że będzie mógł zrealizować

jakąś określoną część prac. Takie podejście narusza art. 353 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, a także z uwagi na pozycję Zamawiającego jako

Strona 90 z 144

„gospodarza” procedury przetargowej stanowi naruszenie także art. 5 kc i art. 58 k.c.

w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tak określone uprawnienie będzie

naruszało także art. 7 i art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestie

dowolności w rozwiązywaniu stosunku prawnego powstałego na skutek zawarcia umowy

w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz możliwości dowolnego

jednostronnego modyfikowania zakresu świadczeń przez Zamawiającego podejmowała

w swym orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza, która odrzucała taką możliwość. Jako

przykład Odwołujący przytoczył:

[i] wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 24/14

w którym skład orzekający Izby stwierdził: „Cechą tego stosunku zobowiązaniowego jest

trwałość, rozumiana w ten sposób, że ustawa nie przewiduje możliwości dowolnego

rozwiązywania tego stosunku przez żadna ze stron. Jest to całkowicie zrozumiałe, biorąc pod

uwagę, iż wykonawcy mogą racjonalnie skalkulować cenę, wysokość opłat oraz inne

parametry finansowe, a także przewidzieć ryzyko związane z kontraktem [w tym ryzyko czy

poniesione przez nich nakłady zostaną zrekompensowane przychodami uzyskanymi

w określonym okresie obowiązywania umowy], jedynie wówczas, gdy mogą przewidzieć,

przez jaki odcinek czasu strony umowy pozostaną nią związane.”, „Odwołujący słusznie

kwestionował warunek zastrzeżony jedynie na rzecz zamawiającego, że „Zamawiający

uprawniony jest do wcześniejszego wypowiedzenia Umowy przy zachowaniu 3 -

miesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego,

a przy tym „ Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z tytułu wcześniejszego

rozwiązania Umowy przez Zamawiającego. Wykonawca musi mieć pewność – wynikającą

z oszacowania kosztów i zysków, opartych na założeniu świadczenia usługi przez

przewidziany w umowie czas – rentowności tego kontraktu, przy zdefiniowanym przynajmniej

minimalnym gwarantowanym zakresie tego zamówienia.”. Przedmiotem rozstrzygnięcia

w powyższym wyroku było co prawda zastrzeżone przez zamawiającego prawo do wypowiedzenia ale orzeczenie to w pełni jest także adekwatne do sytuacji, w której

zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy bez powodu, tak jak to zostało

zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu.

[ii] wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 maja 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 809/14

w którym skład orzekający Izby stwierdził: „W ocenie Izby takie ukształtowanie przedmiotu

zamówienia w zakresie ilościowym jest niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który

zobowiązuje do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz z uwzględnieniem wszystkich

Strona 91 z 144

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Postanowienia

zamieszczone we wzorze umowy nie odpowiadają tym wymaganiom. nie dają bowiem

wiedzy co do zakresu ilościowego zamówienia lub przyczyn uzasadniających jego

zmniejszenie.”; „Podkreślić należy, te opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić

wykonawcom na przygotowanie oferty, obliczenie ceny zamówienia i przygotowanie jego

realizacji z uwzględnieniem wszystkich wpływających na to czynników. Daleko idąca. oparta

na nieostrych przesłankach możliwości rezygnacji przez Zamawiającego z dostaw będących

przedmiotem umowy, utrudnia wycenę zamówienia i przerzuca na wykonawców całe ryzyko

wynikające z niepodlegających żadnej kontroli decyzji Zamawiającej”; „Niemniej jednak nie

można zaakceptować postanowień umowy dających Zamawiającemu całkowitą,

nieograniczoną pod względem ilościowym i pozostającą poza wszelką kontrolą dowolność

w podjęciu decyzji o zmniejszeniu zakresu dostaw będących przedmiotem zamówienia.".

Dopuszczenie możliwości zastrzeżenia przez zamawiającego uprawnienia do

odstąpienia od umowy o zakresie określonym w SIWZ dawało by także zamawiającemu

możliwości manipulowania wynikiem postępowania. W sytuacji bowiem, gdyby

w postępowaniu jako najkorzystniejsza wybrana została oferta wykonawcy, którego z jakichś

przyczyn zamawiający nie chciałby dopuścić do wykonania zamówienia, Zamawiający

mógłby po zawarciu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, do czego byłby

zobowiązany, odstąpić od takiej umowy nie podając w ogóle powodów takiego działania.

W konsekwencji pozostawienie takiego zapisu w SIWZ może też pośrednio prowadzić do

naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dopuszczenie takiej możliwości prowadziłoby też do obejścia prawa. W obecnym stanie

prawnym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się bądź to w wyniku

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, bądź w wyniku unieważnienia tego

postępowania. Dopuszczenie tak szerokiej i otwartej możliwości odstąpienia od umowy

w sprawie zamówienia publicznego prowadziło by w praktyce po obejścia przepisów regulujących powyższe kwestie.

Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do zmiany SIWZ poprzez

wykreślenie postanowienia § 24 ust. 7 w załączniku nr 5 do SIWZ.

b) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 1 Zamawiający zawarł definicję Elementów

Licencjonowanych określając: „Elementy Licencjonowane – wszelkie utwory w rozumieniu

przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, które są dostarczane przez

Wykonawcę lub powstaną w ramach realizacji Przedmiotu Umowy, za wyjątkiem Elementów

Strona 92 z 144

Autorskich. Przez Elementy Licencjonowane rozumie się również powyżej wskazane utwory

w formie nieukończonej, a także ich wszelkie szkice, wzory, wersje testowe itp.”. Zgodnie

z powyższą definicją Elementy Licencjonowane mogą obejmować zarówno utwory

wytworzone przez Wykonawcę w ramach realizacji Przedmiotu Umowy [nie będące

Elementami Autorskimi], jak i utwory gotowe, standardowe istniejące już w chwili zawarcia

Umowy, w tym utwory osób trzecich. W odniesieniu do tej drugiej grupy utworów wskazać

należy, iż Wykonawca nie jest podmiotem posiadającym majątkowe prawa autorskie, a zatem

w zakresie warunków, na jakich mogą być udzielane licencje na te utwory, zależny jest od

tego, na jakich warunkach te utwory licencjonowane są przez osoby trzecie do tego

uprawnione.

W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 21 ust. 5 i następnych Zamawiający określił

specyficzne warunki licencyjne, na których Wykonawca zobowiązany jest udzielić licencji lub

sublicencji, w tym określił tam pola eksploatacji takie jak: „tłumaczenie, przystosowywanie,

zmiany układu lub jakiekolwiek inne zmiany w programie komputerowym”,

„rozpowszechnianie, w tym użyczenie lub najem, programu komputerowego lub jego kopii“,

„w zakresie obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których utwór utrwalono –

wprowadzanie do obrotu, użyczenie lub najem oryginału albo egzemplarzy”, „w zakresie

rozpowszechniania utworu w sposób inny niż określony w punkcie poprzedzającym –

publiczne wykonanie, wystawienie, wyświetlenie, odtworzenie oraz nadawanie i

reemitowanie, a także publiczne udostępnianie utworu w taki sposób, aby każdy mógł mieć

do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym oraz udostępnianie

Dokumentacji osobom upoważnionym do wykonywania czynności związanych z obsługą

Systemu, jego serwisem łub naprawą także w związku z prowadzeniem szkoleń

wewnętrznych wśród pracowników lub współpracowników Zamawiającego albo podmiotów

współdziałających z Zamawiającym”, „w zakresie przystosowywania, tłumaczenia,

opracowywania lub dokonywania innych zmian, niezbędnych dla prawidłowego korzystania z

Systemu przez Zamawiającego”. Uzyskanie licencji na warunkach licencyjnych określonych

w § 21 ust. 5 i następne w Załączniku nr 5 do SIWZ, w odniesieniu do utworów istniejących w

chwili zawierania Umowy lub takich, które powstaną w trakcie Umowy ale stanowią

rozbudowę lub modyfikację powyższych utworów [np. patche do oprogramowania], w tym do

oprogramowania standardowego osób trzecich lub innych utworów standardowych, w

pewnych sytuacjach będzie miało charakter zobowiązania niemożliwego do spełnienia. Bez

względu bowiem na to, czy omawiane utwory podmiotów trzecich będą udostępniane, jako

oprogramowanie zamknięte, czy też tzw. oprogramowanie otwarte, wykonawca nie będzie

Strona 93 z 144

miał wpływu na sposób licencjonowania danego utworu określony przez jego autora. Tym

samym wykonawca nie będzie mógł obiektywnie spełnić warunków licencyjnych określonych

w skarżonym § 21 ust. 5 i następne. Obecna redakcja § 21 w Załączniku nr 5 do SIWZ stoi

zatem w sprzeczności z art. 387 § 1 kc stosowanym poprzez art. 139 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Wymagania postawione przez Zamawiającego w § 21 ust. 5 i

następne w Załączniku nr 5 do SIWZ w znacznie lepszej sytuacji stawiają producentów

oprogramowania biorących udział w postępowaniu, gdyż w odniesieniu do własnego

oprogramowania będą oni w stanie zaoferować warunki licencyjne, jakich uzyskanie nie jest

możliwe przez Odwołującego u osób trzecich dystrybuujących produkty konkurencyjne. Tym

samym wymagania zawarte w § 21 w Załączniku nr 5 do SIWZ, w zakresie, w jakim dotyczą

one licencji na utwory istniejące w chwili zawierania umowy lub takie, które powstaną w

trakcie umowy ale stanowić będą rozbudowę lub modyfikację powyższych utworów [np.

patche do oprogramowania], w tym licencji do oprogramowania standardowego osób trzecich

lub innych utworów standardowych, prowadzą także do naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z

art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że takie określenie wymagań

dotyczących przedmiotu zamówienia powoduje wyłączenie możliwości zaoferowania

znaczącej części oprogramowania standardowego. Analogiczne zastrzeżenia budzi

wymaganie w § 22 zobowiązanie do zdeponowania kodów źródłowych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez:

[i] dodanie w § 21 ustępu 18 o treści: „Postanowienia ustępów 5–17 powyżej nie dotyczą

utworów dostarczonych przez Wykonawcę,, które istniały w chwili podpisywania Umowy, lub

też powstały w trakcie jej realizacji ale stanowią rozbudowę bądź modyfikację powyższych

utworów, w tym do utworów standardowych osób trzecich. W odniesieniu do powyższych

utworów zastosowanie będą miały warunki licencji określone przez podmioty uprawnione do

licencjonowania tych utworów.”;

[ii] dodanie w § 22 ustępu 6 o treści: „Postanowienia ustępów powyższych nie dotyczą

utworów dostarczonych przez Wykonawcę, które istniały w chwili podpisywania Umowy, lub

też powstały w trakcie jej realizacji ale stanowią rozbudowę bądź modyfikację powyższych

utworów, w tym do utworów standardowych osób trzecich.”

c) W Załączniku nr 5 do SIWZ w § 1 Zamawiający określił definicję Komitetu Sterującego

w brzmieniu: „Komitet Sterujący – organ reprezentujący, na poziomie zarządczym, interesy

Zamawiającego i Wykonawcy, związane z realizacją Przedmiotu Umowy, nadzorujący

Strona 94 z 144

dostarczenie Produktów o wymaganej jakości, zgodnie z uzasadnieniem biznesowym, oraz

decydujący o zapewnieniu Projektowi zasobów.”

Zgodnie z powyższą definicją Komitet Sterujący ma być organem reprezentującym

zarówno interesy Zamawiającego jak i interesy wykonawcy. Zamawiający w postanowieniach

§ 8 ust. 1, 2, 4, § 23 ust. 5, 7 w Załączniku nr 5 do SIWZ. przewidział szereg kompetencji

przyznanych Komitetowi Sterującemu, mających wpływ na wykonanie umowy. Dla przykładu

Zamawiający w § 23 ust. 1 w Załączniku nr 5 do SIWZ przewidział, iż: „Wszelkie zmiany

Umowy dokonywane będą przez Strony w ramach Procedury Kontroli Zmian.” Zamawiający

w § 23 ust 5 w Załączniku nr 5 do SIWZ wskazał że: „Komitet Sterujący podejmuje decyzję

w sprawie akceptacji bądź odrzucenia Wniosku o Dokonanie Zamiany.” Powyższe oznacza,

że wszelkie zmiany Umowy są wprowadzane na podstawie decyzji Komitetu Sterującego.

Dalsze kluczowe z punktu widzenia uprawnienia Komitetu Sterującego zawiera też § 8

ust. 4 w Załączniku nr 5 do SIWZ wskazujący, że: „Komitet Sterujący jest uprawniony do:

4.1. podejmowania decyzji we wszystkich sprawach, które prowadza do zmiany

Wynagrodzenia należnego Wykonawcy.

4.2. zmiany terminów o których mowa w § 3.

4.3. zmian funkcjonalności Systemu.

4.4. rozstrzygania spraw przekazanych mu do rozstrzygnięcia przez Kierowników Projektu,

a wykraczających poza ich kompetencje,

4.5. decydowania o zapewnieniu Projektowi niezbędnych zasobów [m.in personelu,

sprzętu, warunków lokalowych, środków finansowych itp.]”.

Zakres spraw przewidzianych do decyzji Komitetu Sterującego, w sposób bezpośredni

dotyczy nie tylko zakresu świadczeń wykonawcy, terminów ich wykonania czy przysługującego wykonawcy wynagrodzenia, ale także samej zmiany umowy.

Mając na uwadze zakres uprawnień Komitetu Sterującego, kluczowym z punktu

widzenia wykonawcy jest by zapisy umowy umożliwiały obu stronom umowy kontrolę nad

decyzjami podejmowanymi w ramach tego komitetu. Tymczasem Zamawiający w § 8 ust. 5 w Załączniku nr 5 do SIWZ wskazuje,

że: „Decyzje Komitetu Sterującego podejmowane są

większością głosów. W przypadku niemożności uzyskania większości, głos decydujący

posiada Przewodniczący Komitetu Sterującego.” Zamawiający w § 8 ust. 6 w Załączniku nr 5

do SIWZ przewidział także: „Komitet Sterujący jest władny do podejmowania decyzji

Strona 95 z 144

niezależnie od ilości członków obecnych na posiedzeniu.” Powyższe postanowienia

w zestawieniu z liczbą członków Komitetu Sterującego, jakich zgodnie z § 8 ust. 3

w Załączniku nr 5 do SIWZ powołuje każda ze Stron [Zamawiający 4 członków, zaś

Wykonawca tylko 2], oznacza iż decyzje w szeregu kluczowych kwestii, związanych

z wykonaniem umowy i jej zmianą, może jednostronnie podejmować sam Zamawiający.

Takie podejście narusza zarówno art. 353 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, a także z uwagi na pozycję Zamawiającego jako „gospodarza” procedury

przetargowej stanowi naruszenie także art. 5 kc i art. 58 k.c. w związku z art. 14 ustawy.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ

poprzez:

[i] nadanie § 8 ust. 5 w Załączniku nr 5 do SIWZ treści: „Decyzje Komitetu Sterującego

podejmowane są większością głosów. W przypadku niemożności uzyskania większości, głos

decydujący posiada Przewodniczący Komitetu Sterującego, przy czym do ważności danej

decyzji Komitetu Sterującego niezbędne jest oddanie za nią głosu przez co najmniej jednego

przedstawiciela każdej ze Stron.”

[ii] nadanie § 8 ust. 6 w Załączniku nr 5 do SIWZ treści: „Komitet Sterujący jest władny do

podejmowania decyzji niezależnie od ilości członków obecnych na posiedzeniu, przy czym do

ważności decyzji Komitetu Sterującego podjętych na danym posiedzeniu niezbędna jest

obecność co najmniej jednego przedstawiciela każdej ze Stron.”

d) Zamawiający w Załączniku nr 5 do SIWZ w § 21 ust. 9 zawarł postanowienie: „Wykonawca

udziela licencji na okres 5 lat od dnia Odbioru Końcowego przeprowadzonego na zasadach

określonych w Umowie, a po tym okresie licencja przekształca się w licencję udzieloną na

czas nieoznaczony i jest niewypowiadalna. Jeżeli powyższy zapis okaże się nieważny lub

bezskuteczny z uwagi na bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, licencja może zostać

wypowiedziana z zachowaniem 10 - letniego okresu wypowiedzenia, przy czym Wykonawca

zobowiązuje się do niewykonywania takiego uprawnienia. W przypadku naruszenia tego

zobowiązania Wykonawca:

– zapłaci karę umowną w wysokości 50% Wynagrodzenia w terminie 30 dni od dnia

doręczenia Wykonawcy wezwania w tym przedmiocie oraz

– pokryje koszty nabycia przez Zamawiającego nowego systemu informatycznego

o funkcjonalności pokrywającej się z funkcjonalnością Systemu."

Strona 96 z 144

Powyższe postanowienie stanowi naruszenie art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego

1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, zgodnie z którym jeżeli umowa nie stanowi

inaczej a licencji udzielono na czas nieoznaczony, twórca może ją wypowiedzieć

z zachowaniem terminów umownych, a w ich braku na rok naprzód. Wprawdzie art. 68 ust. 1

ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych rozpoczyna się od zwrotu „jeżeli umowa

nie stanowi inaczej” niemniej jednak uznanie na tej postawie, że można umownie wyłączyć

całkowicie prawo do wypowiedzenia licencji nie znajduje uzasadnienia. Przyjmuje się

bowiem, że przymus pozostania w stosunku obligacyjnym na czas nieograniczony uznawany

jest za nieakceptowalną formę naruszenia wolności człowieka. Dodatkowo, licencja udzielona

na podstawie umowy jest świadczeniem o charakterze ciągłym dlatego też wprowadzenie jej

nie wypowiadalności prowadziłoby też do naruszenia art. 365 1 k.c., zgodnie z którym

zobowiązanie bezterminowe o charakterze ciągłym wygasa po wypowiedzeniu przez dłużnika

lub wierzyciela z zachowaniem terminów umownych, ustawowych lub zwyczajowych,

a w razie braku takich terminów niezwłocznie po wypowiedzeniu.

Zamawiający wyłączył w kwestionowanym zapisie SIWZ w ogóle prawo do

wypowiedzenia licencji, określając że jest ona „niewypowiadalna”, co oznacza, iż prawo to nie

będzie przysługiwało Wykonawcy nawet w przypadku naruszenie licencji lub braku płatności

przez Zamawiającego. Takie sformułowanie postanowień SIWZ bez wątpienia narusza także

art. 353 1 kc wz. Z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także z uwagi na

pozycję Zamawiającego jako „gospodarza” procedury przetargowej stanowi naruszenie także

art. 5 kc i art. 58 k.c. w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący

zwrócił ż uwagę na fakt, iż kwestionowany przez niego zapis SI WZ zawiera postanowienia

wewnętrznie ze sobą. Z jednej strony bowiem Zamawiający przyznaje Wykonawcy prawo

wypowiedzenia licencji z zachowaniem 10 - letniego okresu wypowiedzenia, z drugiej zaś

nakłada na Wykonawcę zobowiązanie do niewykonywania takiego uprawnienia.

W konsekwencji pierwotnie przyznane prawo do wypowiedzenia licencji nie może podlegać realizacji przez Wykonawcę [chyba

że poniesie z tego tytułu ujemne konsekwencje prawne].

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ

poprzez nadanie § 21 ust. 9 w Załączniku nr 5 do SIWZ brzmienia: „Wykonawca udziela

licencji na okres 5 lat od dnia Odbioru Końcowego przeprowadzonego na zasadach

określonych w Umowie, a po tym okresie licencja przekształca się w licencję udzieloną na

czas nieoznaczony, która może zostać wypowiedziana z zachowaniem 10 - letniego okresu

wypowiedzenia.”

Strona 97 z 144

e) Zamawiający w Załączniku nr 5 do SIWZ w § 21 ust. 14 zawarł postanowienie, zgodnie z

którym: „W przypadku powstania nowych, nieznanych w chwili zawarcia Umowy pól

eksploatacji Systemu Wykonawca zobowiązuje się na pisemny wniosek Zamawiającego do

podpisania, w ramach Wynagrodzenia, aneksu do niniejszej Umowy na nowe pola

eksploatacji, o ile według uznania Zamawiającego udzielenie takiego prawa będzie konieczne

do pełnego wykorzystania funkcjonalności Systemu.”

Art. 41 ust. 4 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych stanowi, że umowa

może dotyczyć tylko pól eksploatacji, które są znane w chwili jej zawarcia, co stanowi

bezwzględny zakaz rozszerzania zakresu pól eksploatacji po zawarciu umowy w stosunku do

danego utworu. Naruszenie przepisu powoduje nieważność takiego postanowienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez

usunięcie § 21 ust. 14 z Załącznika nr 5 do SIWZ.

III. W zakresie zarzutów dotyczących ograniczenia w korzystaniu z podwykonawców

wprowadzonego z naruszeniem art. 36 ust. 5 oraz naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art.

29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący podał, że w Załączniku nr 5 do

SIWZ w § 5 ust. 1 Zamawiający określił ograniczenie dotyczące korzystania

z podwykonawcy, uzależniające zmianę podwykonawcy od zgody Zamawiającego:

„Wykonawca nie może powierzyć realizacji całości lub części Przedmiotu Umowy

podwykonawcy bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego na powierzenie realizacji

określonej części bądź całości zamówienia podwykonawcy wskazanemu przez Wykonawcę,

Do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą jest wymagana zgoda

Zamawiającego i Wykonawcy, udzielona zgodnie z zasadami określonymi w mniejszym

paragrafie.” Uzależnienie skorzystania przez wykonawcę z podwykonawcy od uprzedniej

zgody Zamawiającego jest nieuprawnione oraz narusza przepisy prawa zamówień

publicznych. Odwołujący wskazał, że przepisy art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych jako zasadę obowiązującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego określają uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców. Od

powyższego prawa art. 36 ust. 5 ustawy przewiduje wyłącznie jeden wyjątek polegający na

tym, iż Zamawiający może określić, że niektóre części przedmiotu zamówienia nie mogą być

wykonane przy pomocy podwykonawców. Zamawiający korzystając z uprawnienia objętego

powyższym wyjątkiem jest zobowiązany do wskazania podstaw do wprowadzenia zakazu

wykonania zamówienia podyktowanych specyfiką zamówienia. Poza wspomnianym

wyjątkiem przepisy nie przyznają Zamawiającemu dalszych uprawnień do ograniczania

Strona 98 z 144

udziału podwykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie

z regułami obowiązującymi w prawie każdy wyjątek musi być interpretowany wąsko.

Stanowisko to potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone

w wyrokach:

a) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 listopada 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO

2274/11: „W zamówieniach publicznych ograniczenie możliwości podwykonawstwa

traktowane jest jako wyjątek od zasady. Ponadto, jak wskazuje przepis, ograniczenie

podwykonawstwa może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach wynikających ze

specyfiki przedmiotu zamówienia. Należy zwrócić przy tym uwagę, iż ograniczenie

podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie możliwości

ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym na ograniczenie

konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W związku z powyższym,

nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu zasady

uczciwej konkurencji";

b) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 maja 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 878/11,

KIO 901/11: „Jeżeli zamawiający chciał wprowadzić zakaz podwykonawstwa w ramach jego

zamówienia, powinien to wyrazić wprost za pomocą precyzyjnych przyjętych w ustawie

i adekwatnych określeń, a nie domagać się wyinterpretowania powyższego z postanowień

SIWZ, które do tego się nie odnoszą. Wskazać przy tym należy, iż co do zasady w świetle

art. 36 ust. 5 ustawy podwykonawstwo jest dopuszczalne zawsze i w pełnym zakresie.

Jedynie w szczególnych sytuacjach w ww. przepisie wskazanych [specyfika przedmiotu

zamówienia] zamawiający może je ograniczyć. Tym samym niedopuszczalne jest

rozszerzające interpretowanie postanowień SIWZ, z których takie ograniczenie ma wynikać";

c) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 786/10: „[..]

ograniczenie podwykonawstwa ma charakter szczególny i może nastąpić, jedynie

w okolicznościach wskazanych w art. 36 ust. 5 ustawy".

Zgoda Zamawiającego na danego podwykonawcę, określona w Załączniku nr 5 może być

przez Zamawiającego udzielana w sposób zupełnie arbitralny oraz wyłącznie na podstawie

subiektywnej oceny Zamawiającego. Jako przykład można tu przytoczyć postanowienia § 5

ust. 7 w Załączniku nr 5 do SIWZ zgodnie, z którymi przesłanką do udzielenia zgody jest

ocena przez Zamawiającego bliżej niesprecyzowanych kompetencji i potencjałów

podwykonawcy. Na podstawie tak otwartych zapisów Zamawiający zawsze będzie mógł

Strona 99 z 144

odmówić zgody stwierdzając arbitralnie, że potencjalny podwykonawca w jego ocenie nie ma

wystarczającego potencjału czy kompetencji. Takie podejście jest tym bardziej niezasadne,

że za danego podwykonawcę oraz za wykonanie przedmiotu umowy odpowiada cały czas

Wykonawca i to on powinien mieć kompetencje do oceny czy przy wykorzystaniu danego

podwykonawcy jest w stanie lub nie wykonać Przedmiot Umowy. Ponadto we wskazanym § 5

ust. 7 w Załączniku nr 5 do SIWZ Zamawiający postawił też szereg zupełnie

nieuzasadnionych i nieprecyzyjnych wymagań jakie muszą być spełnione przez wykonawcę

przy występowaniu o udzielenie przez Zamawiającego zgody na podwykonawcę. We

wskazanych zapisach Zamawiający zobowiązuje wykonawcę np. do przedstawienia bliżej

nieokreślonych „innych niezbędnych dokumentów”, do przedstawiania wykazu wszystkich

dostaw i usług wykonanych przez podwykonawcę [nie precyzując nawet zakresu

przedmiotowego dostaw i usług które go interesują], do przedstawienia wykazu osób

biorących udział w realizacji przedmiotu umowy oraz przypisania im zakresu wykonywanych

przez nie czynności.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SIWZ

poprzez:

a) nadanie § 5 ust. 1 w Załączniku nr 5 do SIWZ następującej treści: „Wykonawca może

powierzyć realizację całości lub części Przedmiotu Umowy podwykonawcy za uprzednim

powiadomieniem Zamawiającego, w którym określi on nazwę podwykonawcy oraz zakres

świadczeń, jaki potencjalnie zamierza powierzyć do wykonania temu podwykonawcy.

Powyższa reguła ma także zastosowanie do dalszego podwykonawstwa.”;

b) wykreślenie § 5 ust. 6 – 9 w Załączniku nr 5 do SIWZ.

c) wykreślenie punktów 18.5 i 18.6 w SIWZ.

W odniesieniu do zarzutu opisanego w punkcie II podpunkt 4 lit a) uzasadnienia odwołania Odwołujący w piśmie z 9 grudnia 2015 r. podał,

że Zamawiający w zmianach

SIWZ przekazanych Odwołującemu w dniu 7 grudnia 2015 r. dokonał zmiany § 24 ust. 7

w Załączniku nr 5 do SIWZ poprzez następujące sformułowanie tego postanowienia:

„Zamawiający, na zasadzie art. 395 Kodeksu cywilnego, jest uprawniony odstąpić od Umowy

w terminie wskazanym w ust. 9, w tym w szczególności Zamawiający jest uprawniony

odstąpić od Umowy po odbiorze Projektu Funkcjonalnego lub po upływie terminu na

opracowanie Projektu Funkcjonalnego." Tak sformułowany zapis SIWZ w dalszym ciągu nie

Strona 100 z 144

spełnia wymagań pzp przewidzianych w art. 29 ust. 1 pzp w związku z art. 7 ust. 1 pzp

a także przez to, że daje Zamawiającemu otwarte prawo do odstąpienia od umowy, narusza

także pozostałe przepisy wskazane przez Odwołujących w treści odwołania. Treść tego

postanowienia w brzmieniu określonym po zmianie SIWZ jednoznacznie wskazuje, że

Zamawiający chce zastrzec dla siebie prawo do odstąpienia od umowy w dowolnym

przypadku, nawet w sytuacji niezawinionej przez wykonawcę, w całym okresie

poprzedzającym odbiór Etapu III. Wskazuje na to wyraźnie zawarte w zapisie określenie

„w szczególności". Tak sformułowane prawo narusza przepisy wskazane w treści odwołania.

Odwołujący mimo dokonanych przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ podtrzymywali

postawione w odwołaniu zarzuty poza zarzutem I ppkt 4 lit h) odwołania]. Pismem z dnia

9 grudnia 2015 r. [pkt 5 tego pisma] Odwołujący podali, że mając na uwadze zmianę SIWZ

oraz fakt, iż uczestnikami Warsztatów Wdrożeniowych określonych w Rozdziale II SIWZ

w punkcie pkt. 5.1.1 będą testerzy, czyli z założenia grupa osób mniejsza niż 3500 osób

wskazane w kontekście Warsztatów Wdrożeniowych określonych w Rozdziale II SIWZ

w punkcie pkt. 5.1.2 oraz pkt 6, Odwołujący cofają zarzut opisany w punkcie I podpunkt 4 lit

h] uzasadnienia odwołania i stanowisko to podtrzymywali konsekwentnie w toku

postępowania [pismo z 14 grudnia 2015 r. a także stanowisko na posiedzeniu w dniu

15 grudnia 2015 r.]

W zakresie dokonanych zmian SIWZ Odwołujący wskazywał, że zmiany te w sposób

wystarczający czynią zadość żądaniu określonemu przez Odwołujących w treści odwołania

i satysfakcjonują Odwołujących, jednak prezentował stanowisko co do skutków

procesowych takiej czynności, zgodnie z którym fakt dokonania takich zmian po wniesieniu

odwołania nie oznacza, że te zarzuty stały się bezprzedmiotowe i nie podlegają ocenie

Krajowej Izby Odwoławczej a oznacza przyznanie zasadności zarzutów odwołania, które winno skutkować jego uwzględnieniem. Odwołujący na rozprawie podtrzymywali zarzuty, co

do których Zamawiający dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

uznając, że taka zmiana mimo, że zgodna z intencjami Odwołujących i czyniąca zadość postawionym w odwołaniu postulatom, skoro nie dotyczy wszystkich zarzutów odwołania

stanowi przyznanie zasadności zarzutów. Odwołujący podali na posiedzeniu w dniu

7 grudnia 2015 r., że w związku ze zmianą SIWZ, podtrzymują wszystkie zarzuty, poza

cofniętym zarzutem, choć za sporne uznaje jedynie zarzuty oznaczone pkt I.4 lit. b, I.4 lit. g,

I.6 lit. a, c i d, II.4 lit. a, II.4 lit. b, a także zarzut dotyczący podwykonawstwa [pkt III

odwołania]. Na posiedzeniu w dniu 15 grudnia 2015 r. Odwołujący do grupy zarzutów

uznanych za bezsporne dołączył jeszcze zarzuty I.4 lit. d odwołania, a także II.4 lit. c.

Strona 101 z 144

II. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, co do zarzutów dotyczących

przedmiotu zamówienia, w zakresie Załącznika nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 2, gdzie

Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do wykonania Systemu w sposób zapewniający jego

zgodność z regulacjami wewnętrznymi Zamawiającego, że zarzut ten stał się

bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.

W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako

bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca

przedmiotem zaskarżenia.

W zakresie Załączniku nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 2 Zamawiający, gdzie zobowiązuje

wykonawcę do wykonania Systemu w sposób zapewniający jego zgodność z przepisami

prawa na moment Startu Produkcyjnego, Zamawiający wskazał, iż zaskarżony zapis umowny

wyznacza kontraktowy rozkład ryzyk związanych ze zmianami stanu prawnego. Oczekiwanie

Zamawiającego, co do tego, aby System był zgodny z przepisami prawa na dzień startu

produkcyjnego nie jest nadmierne, ani niemożliwe do zrealizowania. Zamawiający wymaga,

aby wykonawca jako podmiot profesjonalny i doświadczony w realizacji tego typu zamówień

tj. wdrażaniu systemów informatycznych, na bieżąco monitorował zmiany w prawie mające

wpływ na przebieg procesów, które będą wspierane przez System docelowy, tak aby na

dzień startu produkcyjnego otrzymać System, który zachowuje swoją aktualność ze stanem

prawnym. Należy podkreślić, iż takie wymaganie nie powinno być obciążające dla

Wykonawców, gdyż jednym z warunków utrzymania oferowanego rozwiązania na rynku, tj.

pozyskiwanie przez wykonawców nowych, kolejnych zamówień, wymaga bieżącego dostosowywania oferowanego rozwiązania do obowiązującego prawa,

Zakres wskazanego ryzyka kontraktowego nie jest nieograniczony. Wykonawca ma

zapewnioną ochronę prawną wynikającą z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z klauzulą

rebus sic stantibus [art. 357 1 § 1 KC] jeżeli z powodu nadzwyczajnej

zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami

albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia

społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet

orzec o rozwiązaniu umowy.

W zakresie pkt 7.2. w Rozdziale II SIWZ, gdzie Zamawiający określił, że elementem

Przedmiotu Umowy będzie wykonanie przez Wykonawcę migracji danych, Zamawiający

wskazał, że zarzut ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną

Strona 102 z 144

w dniu 7 grudnia 2015 r, W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy

traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy

czynność będąca przedmiotem zaskarżenia.

W zakresie Załącznika nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 1, gdzie Zamawiający posługuje się

„najwyższej profesjonalnej staranności, właściwej dla wiodących na tynku firm branży IT,

z uwzględnieniem najwyższych standardów obsługi wdrożeń systemów informatycznych dla

przedsiębiorstw działających w branży energetycznej, przy wykorzystaniu całej posiadanej

wiedzy i doświadczenia";

Zamawiający wskazał, że zarzut ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację

SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany

zarzut natęży traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie

będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia.

W zakresie Załącznika nr 5 do SIWZ w § 16 ust. 8 pkt 8.2, gdzie Zamawiający określił

że podstawą odrzucenia Produktu/Zadania/Fazy/Etapu może być też stwierdzenie „znacznej

liczby" Wad Nieistotnych Zamawiający wskazał, że zarzut ten stał się bezprzedmiotowy

z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r. W związku z nowym

brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień

orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia.

W zakresie punkt 3.7 w Rozdziale II SIWZ [w wymaganiach dotyczących licencji],

w ocenie Zamawiającego zarzut jest niezasadny – Zamawiający zdefiniował trzy rodzaje

środowisk z przypisaną rolą danego środowiska:

Środowisko produkcyjne – rzeczywiste środowisko informatyczne zapewniające warunki

techniczne eksploatacji Systemu i jego interakcji z systemami zewnętrznymi, wykorzystywane do obsługi bieżącej działalności Zamawiającego.

Środowisko szkoleniowe – środowisko informatyczne umożliwiające pełne odwzorowanie

warunków eksploatacji Systemu i jego interakcji z systemami zewnętrznymi, niezależne od

Środowiska produkcyjnego wykorzystywane do Warsztatów Wdrożeniowych i szkoleń

Użytkowników Systemu.

Środowisko testowe – środowisko informatyczne umożliwiające pełne odwzorowanie

warunków eksploatacji Systemu i jego interakcji z systemami zewnętrznymi, niezależne od

Strona 103 z 144

Środowiska produkcyjnego wykorzystywane do testowania nowych wersji Systemu oraz

testów integracyjnych. Środowisko testowe nie jest wykorzystywane do obsługi bieżącej

działalności Zamawiającego.

W ocenie Zamawiającego, docelowe przeznaczenie środowisk stoi w sprzeczności

z wnioskiem Odwołującego. Tylko środowisko produkcyjne będzie wykorzystywane przez

Zamawiającego i podmioty uprawnione zgodnie z udzieloną Licencją, w działalności

operacyjnej. Pozostałe środowiska informatyczne to środowiska wspomagające, dedykowane

do prowadzenia szkoleń użytkowników oraz prowadzenia prac administracyjnych

i deweloperskich w odseparowaniu od środowiska produkcyjnego. Z powyższego

jednoznacznie wynika, iż nie będą wykorzystywane do celów prowadzenia działalności

operacyjnej. Ograniczenia licencyjne proponowane przez Odwołującego mają zdecydowany

negatywny wpływ na bezpieczeństwo pracy użytkowników, może wystąpić ryzyko

przeszkolenia użytkowników oraz przeprowadzenia odpowiednich testów. Ma to również

negatywny wpływ na efektywne prowadzenie działalności.

W zakresie Załącznika nr 5 do SIWZ w § 1, gdzie Zamawiający zdefiniował pojęcie

„Błędu" wskazując, iż wyróżnia się 3 klasy Błędów: Błąd krytyczny, Błąd niekrytyczny oraz

Usterkę, Z powyższe] definicji wynika, iż każda ze wskazanych klas Błędów stanowi tylko

inną postać zdarzenia określonego jako „Błąd". Zamawiający uznał zarzut za niezasadny,

podając, że użyte definicje opisują w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty możliwych do wystąpienia błędów.

W Zakresie Rozdziału II SIWZ w punkcie pkt, 5.1.1, gdzie Zamawiający podał, że

określił zobowiązanie wykonawcy do przeprowadzenia Warsztatów Wdrożeniowych nie

określając jednocześnie liczby osób, które będą brały udział w tych warsztatach. Na obecnym

etapie postępowania określenie przez Zamawiającego dokładnej ilości osób niezbędnych do przeprowadzenia Testów Akceptacyjnych nie jest możliwe. Testy Akceptacyjne będą

realizowane zgodnie z Planem Testów Akceptacyjnych, a ich zakres będzie bezpośrednio

wynikał z wdrażanego rozwiązania informatycznego. Plan Testów Akceptacyjnych będzie

określony przez wykonawcę i to wykonawca, jako podmiot realizujący tego typu wdrożenia,

na podstawie posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz zapisów zawartych w SIWZ może

oszacować zasoby niezbędne do przeprowadzenia Warsztatów Wdrożeniowych

pracowników Zamawiającego przewidzianych do udziału w Testach Akceptacyjnych.

Strona 104 z 144

W zakresie Rozdziału II SIWZ pkt. 5.1.2 oraz pkt 6, gdzie Zamawiający określił

zobowiązanie Wykonawcy do przeprowadzenia Warsztatów Wdrożeniowych nie określając

jednocześnie liczby osób, które będą brały udział w tych warsztatach, zarzut ten stał się

bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.

W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako

bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca

przedmiotem zaskarżenia.

W zakresie Załącznika nr 5 do SIWZ w § 4 ust. 9., gdzie Zamawiający określił

zobowiązanie do zawarcia umowy o ubezpieczenia majątkowe związane z realizacją

Przedmiotu Umowy zarzut ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ

dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut

należy traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie

w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia.

W zakresie pkt 3.3. SIWZ Zamawiający wskazał, że zarzut ten stał się

bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.

W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako

bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca

przedmiotem zaskarżenia.

Zamawiający dokonał zmian w zapisach pkt. 3.3. SIWZ. W związku z powyższym

warunki wskazane w SIWZ nie potwierdzają zarzutów Odwołującego. Oferta może

obejmować zobowiązanie do dostarczenia i wdrożenia Systemu będącego w chwili składania

ofert jednym systemem informatycznym realizującym wsparcie obsługi procesów zarządzania

majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad

w terenie; ale również mogą być to dwa lub nawet trzy odrębne systemy informatyczne

niezależnie realizujące wyżej wskazane funkcjonalności, połączone ze sobą w System w toku realizacji Umowy. Zgodnie z pkt 3, ppkt 3.3 SIWZ Zamawiający dopuszcza możliwość

oferowania jednego/dwóch, jak również trzech systemów informatycznych, które w wyniku

realizacji Umowy staną się Systemem. Ponadto Zamawiający dla takich systemów [w liczbie

mnogiej] stawia wymaganie, które systemy te mają spełnić łącznie, czyli: mają posiadać

jednoznaczną nazwę producenta, nazwę handlową [własną], numer wersji i posiadać co

najmniej jedno zakończone wdrożenie [każdy, tj. system realizujący funkcjonalności

zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą

brygad w terenie]. W świetle powyższych postanowień SIWZ nie ma wątpliwości, że oferta

Strona 105 z 144

może obejmować trzy systemy informatyczne realizujące w dniu złożenia oferty elementy

procesów zgodne z Załącznikiem nr 4 część A do SIWZ.

W zakresie Załącznika nr 5 do SIWZ w § 2 ust. 4 pkt 4A, oraz § 21 ust. 5, 6, 9, gdzie

Zamawiający określił, że jednym % elementów Przedmiotu Umowy będzie też udzielenie

licencji na Elementy Licencjonowane przez Wykonawcę, Zamawiający wskazał, że zarzut ten

stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.

W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako

bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca

przedmiotem zaskarżenia. W Rozdziale II SIWZ w punkcie pkt. 3.3, Zamawiający określił, że

wymaga udzielenia licencji korporacyjnej dla nieograniczonej liczby użytkowników

stacjonarnych. Zamawiający, na podstawie szczegółowej analizy potrzeb oraz analizy rynku

określił swoje wymagania w zakresie Licencji, Przeprowadzając taką analizę Zamawiający

szacował również koszty zakupu licencji w przyjętym sposobie licencjonowania, który to uznał

za najbardziej optymalny [zarówno w rozumieniu funkcjonalnym i finansowym] i dostosowany

do swoich potrzeb. Przyjęty model jest również dostosowany do realizowanych przez

Zamawiającego procesów związanych z prowadzoną działalnością, w tym również tych

wynikających z obowiązków nałożonych na przedsiębiorstwa energetyczne przez ustawę

Prawo energetyczne, Zamawiający podkreśla również, że każdy z użytkowników Systemu

będzie użytkownikiem nazwanym również w przyjętym modelu licencjonowania,

Licencjonowanie w przedmiotowy sposób w żadnym stopniu nie narusza przepisów prawa,

czego nawet nie kwestionuje Odwołujący. Licencja w przedmiotowym zakresie jest niezbędna

do funkcjonowania Zamawiającego, a Wykonawca po prostu winien wycenić jej wartość

w cenie oferty.

W zakresie punktu 5.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że zarzut ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.

W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako

bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia. Na mocy wskazanych modyfikacji SIWZ została dodana definicja

Próbki wskazująca, iż Próbkę stanowi/stanowią wersje standardowe oferowanych systemów

informatycznych [a nie System docelowy]. Zamawiający dopuścił zatem zrealizowanie

obowiązku złożenia Próbki poprzez przedstawienie kilku systemów realizujących wymagane

funkcjonalności, a zatem dokładnie tak, jak życzył sobie tego Odwołujący. W związku

z powyższym, warunki wskazane w SIWZ nie potwierdzają zarzutów Odwołującego. Oferta

może obejmować zobowiązanie do dostarczenia i wdrożenia Systemu będącego w chwili

Strona 106 z 144

składania ofert jednym systemem informatycznym realizującym wsparcie obsługi procesów

zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą

brygad w terenie, ale również mogą być to dwa lub nawet trzy odrębne systemy

informatyczne niezależnie realizujące wyżej wskazane funkcjonalności, połączone ze sobą

w System w toku realizacji umowy. Zgodnie z pkt 3, ppkt 3.3 SIWZ Zamawiający dopuszcza

możliwość oferowania jednego/dwóch, jak również trzech systemów informatycznych, które

w wyniku realizacji umowy staną się Systemem. Ponadto Zamawiający dla takich systemów

[w liczbie mnogiej] stawia wymaganie, które systemy te mają spełnić łącznie, czyli: mają

posiadać jednoznaczną nazwę producenta, nazwę handlową [własną], numer wersji

i posiadać co najmniej jedno zakończone wdrożenie [każdy, tj. system realizujący

funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz

zarządzania pracą brygad w terenie]. Nie ma więc wątpliwości, że oferta może obejmować

trzy systemy informatyczne realizujące w dniu złożenia oferty elementy procesów zgodne

z Załącznikiem nr 4 część A do SIWZ.

Co do zakresu weryfikacji dokonywanej przy pomocy próbki to Zamawiający podał, że

ma prawo weryfikować wszystkie wymagania dot. przedmiotu zamówienia. próbka, to nie

System docelowy ale wersje standardowe oferowanych systemów informatycznych,

który/które realizują funkcjonalności wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym,

gospodarką nieruchomościami oraz pracą brygad w terenie co najmniej w zakresie

określonym w części A Załącznika nr 4 do SIWZ. Po udzieleniu Zamówienia Wersja

standardowa oferowanego systemu informatycznego lub Wersje standardowe grupy

oferowanych systemów informatycznych [w wersji zgodnej ze złożoną próbką lub nowszej],

który/które realizują funkcjonalności wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym,

gospodarką nieruchomościami oraz pracą brygad w terenie stanie się/staną się w wyniku

realizacji umowy Systemem. Zmiana SIWZ poprzez zdefiniowanie pojęcia próbki, które

doprecyzowało w sposób jednoznaczny, iż próbkę stanowi/stanowią wersje standardowe oferowanych systemów informatycznych [a nie System docelowy] jednoznacznie wskazuje

i potwierdza możliwość jej instalacji na jednym komputerze, bez konieczności odtworzenia

warunków technicznych w jakich funkcjonować będzie System docelowy a opisanych w pkt nr

6 [Techniczne warunki wdrożenia] do rozdziału SIWZ. Niezrozumiałym jest więc zarzut

Odwołującego o treści: „Tak zdefiniowana przez Zamawiającego Próbka wymaga zakupu

oprogramowania, zainstalowania i skonfigurowania go oraz wprowadzenia danych

startowych". Oczywistym jest, iż przygotowanie próbki przez wykonawcę do przeprowadzenia

jej badania przez Zamawiającego wymaga odpowiednich czynności zainstalowania

Strona 107 z 144

i skonfigurowania wersji standardowej oferowanego systemu informatycznego lub wersji

standardowych grupy oferowanych systemów informatycznych, który/które realizują

funkcjonalności majątkiem wspomagania zarządzania sieciowym, gospodarką

nieruchomościami oraz pracą brygad w terenie co najmniej w zakresie określonym w części

A Załącznika nr 4 do SIWZ. Oczywistym jest również właściwe przygotowanie próbki do

badań, w tym wprowadzenie odpowiednich danych startowych umożliwiających weryfikację

wymaganych funkcjonalności określonych w załączniku nr 4 do SIWZ [część A i część B].

Należy w tym miejscu podkreślić, iż próbka jako część oferty, co wynika z pkt, 5.2.9. rozdziału

I SIWZ, jest własnością wykonawcy. Na potrzeby przygotowania oferty konieczny może być

również zakup innych materiałów, np. papieru czy też tonerów do drukarki.

W związku z powyższym Zamawiający uznaje ten zarzut za bezzasadny.

Zamawiający podkreślił, że próbka to wersja standardowa oferowanego systemu

informatycznego lub wersje standardowe grupy oferowanych systemów informatycznych,

która musi spełniać wymagania określone w załączniku nr 4 do SIWZ Część A w celu

potwierdzenia zgodności złożonej Oferty z zapisami SIWZ, Wymagania określone

w załączniku nr 4 do SIWZ Część B są podstawą do wykonania badania Próbki w celu

dokonania oceny jakościowej oferowanych funkcjonalności, oczekiwanych przez

zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemu. Ocena jakościowa jest tylko

jednym ze składników oceny złożonej oferty. Wymagania określone w załączniku nr 4 do

SIWZ Część B są w opinii Zamawiającego podstawowymi funkcjonalnościami systemów

informatycznych realizujących funkcjonalności wspomagania zarządzania majątkiem

sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz pracą brygad w terenie i zostały określone

przez Zamawiającego na podstawie analizy dostępnych na rynku rozwiązań, w tym również

w ramach prowadzonego przez Zamawiającego Dialogu technicznego poprzedzającego

niniejsze postępowanie. Niezrozumiały jest zarzut dotyczący ilości wymagań objętych

badaniem. Celem oceny jakościowej próbki jest wskazanie oferty, która w najszerszym zakresie spełnia wymagania Zamawiającego w oferowanej standardowej wersji systemu

informatycznego/standardowych wersji systemów informatycznych. Uznanie tego zarzutu

ogranicza prawa Zamawiającego do rzetelnej i obiektywnej oceny złożonych ofert. Odnosząc

się do zarzutu Odwołującego: „Tak opisane wymagania dotyczące udowodnienia spełnienia

wymagań funkcjonalnych oferowanego Systemu, implikują potrzebę stworzenia precyzyjnego

prototypu Systemu, który łączy dostępne funkcjonalności Systemu w ramach obsługi

procesów zaimplementowanych u różnych użytkowników systemu" Zamawiający podkreślił,

iż próbka to wersja standardowa oferowanego systemu informatycznego lub wersje

Strona 108 z 144

standardowe grupy oferowanych systemów informatycznych a jednym z celów jej badania

jest potwierdzenie, że oferowany system nie jest systemem prototypowym.

Zamawiający potwierdził, że badanie próbki wymaga odpowiedniej instrukcji

korzystania z próbki. Należy jednak podkreślić, iż standardowe wersje systemów [o których

mowa w próbce] posiadają odpowiednie instrukcje korzystania z tego/tych systemów, szersze

od wymaganych przez Zamawiającego, które tylko muszą zostać dostosowane do wymagań

Zamawiającego. Zamawiający podkreśla dalej, iż badanie próbki będzie przeprowadzone

przez osoby o odpowiednich, wysokich kompetencjach doskonale znające procesy poddane

badaniu oraz posiadające wysokie kompetencje w obsłudze systemów informatycznych,

Zamawiający dysponuje zasobami ludzkimi o odpowiednich, wysokich kompetencjach do

uruchomienia i obsługi systemów informatycznych [w tym również osobami odpowiedzialnymi

za administrowanie systemów informatycznych]. Podnoszone przez Odwołującego zarzuty

dotyczące konieczności przeprowadzenia dedykowanych szkoleń w celu badania próbki są

nieuzasadnione; a tego typu szkolenia użytkowników będą konieczne, ale przy wdrażaniu

Systemu docelowego. Zamawiający podkreśla, iż instrukcja korzystania z próbki powinna

zapewniać możliwość uruchomienia przez zamawiającego próbki, prawidłowe wykonanie

przez Zamawiającego weryfikacji wymagań, popranego zamknięcia próbki przez

Zamawiającego.

Za niezrozumiały uznał Zamawiający zarzut: „Udostępnienie Próbki Zamawiającemu

bez naruszania autorskich praw majątkowych właścicieli tych praw, wiąże się również

z koniecznością zapewnienia odpowiednich licencji dla wszystkich komponentów

oferowanego Systemu, w szczególności pochodzących od dostawców zewnętrznych [System

zawierający 84 wymagania z 3 obszarów; zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką

nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie, oprogramowanie standardowe –

systemowe i bazodanowe]" – próbka jako część oferty jest własnością wykonawcy a jej

poprawne przygotowanie spoczywa na wykonawcy. W każdym przypadku prawidłowe

przygotowanie oferty wiąże się z poniesieniem kosztów przez wykonawcę, są to jednak typowe koszty związane z ryzykiem prowadzonej działalności gospodarczej. Jednak koszty te

są niewspółmierne do kosztów jakie poniesie Zamawiający nabywając System na podstawie

umowy z wykonawcą wybranym w wyniku niniejszego postępowania przetargowego.

Zamawiający, przy ocenie ofert, nie może ograniczyć się jedynie do składanych przez

wykonawców deklaracji dotyczących oferowanego rozwiązania informatycznego.

W zakresie § 24 ust 7 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał, że zarzut ten stał się

Strona 109 z 144

bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.

W zakresie § 1 [definicja Elementów Licencjonowanych] Zamawiający wskazał, że

zarzut ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7

grudnia 2015 r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować

jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność

będąca przedmiotem zaskarżenia. Zamawiający podał, że dokonał zmiany zapisów

Załącznika nr 5 do SIWZ poprzez dodanie w par. 21 ust. 19 o następującej treści: „Ilekroć

w Umowie jest mowa o udzieleniu przez Wykonawcę licencji na Elementy Licencjonowane to

zobowiązanie to może być również wykonane przez Wykonawcę poprzez doprowadzenie do

udzielenia licencji na Zamawiającego na polach eksploatacji wymienionych w § 21 ust. 3

przez osoby trzecie, którym służy prawo do licencjonowania tych Elementów."

W zakresie zapisów § 21 dotyczących Praw autorskich Zamawiający podkreślił, iż

zapisy tej części Umowy regulują zasady korzystania przez Zamawiającego z docelowego

Systemu. Oznacza to, iż zapisy te są kluczowe zarówno dla Zamawiającego jak też

Wykonawcy. Odwołujący kwestionuje zapisy ust. 5 – 17, jednocześnie proponuje dodanie

zapisu o treści: „Postanowienia ustępów 5–17 powyżej nie dotyczą utworów dostarczonych

przez Wykonawcę, które istniały w chwili podpisywania Umowy, lub też powstały w trakcie jej

realizacji ale stanowią rozbudowę bądź modyfikację powyższych utworów, w tym do utworów

standardowych osób trzecich. W odniesieniu do powyższych utworów zastosowanie będą

miały warunki licencji określone przez podmioty uprawnione do licencjonowania tych

utworów." Konsekwencją wprowadzenia takiego zapisu jest konieczność zawarcia przez

Zamawiającego kolejnej umowy o nieznanej treści na etapie podpisywania umowy

z Wykonawcą z podmiotem uprawnionym do licencjonowania utworów, podmiotem

niewiadomym na etapie podpisywania umowy z Wykonawcą. Dalsze konsekwencje dla Zamawiającego to brak lub ograniczone możliwości wpływu na zapisy takiej umowy.

Propozycja zmiany SIWZ pozbawia Zamawiającego praw do elementów autorskich

wytworzonych w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Wszelkie wytworzone w trakcie lub w wyniku wykonywania Przedmiotu Umowy utwory w rozumieniu ustawy o prawie autorskim

i prawach pokrewnych, stanowiące zmianę wersji standardowej Systemu [modyfikacje,

rozszerzenia i in.], będą bazowały na wiedzy, doświadczeniu, kompetencjach Zamawiającego

i będą wytworzone tylko i wyłącznie na jego potrzeby. Bez udziału Zamawiającego nie jest

możliwe wykonanie przedmiotu Umowy. Niezrozumiałe jest więc wnoszenie przez

Odwołującego o dodanie zapisu o treści: „Postanowienia ustępów powyższych nie dotyczą

utworów dostarczonych przez Wykonawcę, które istniały w chwili podpisywania Umowy, lub

Strona 110 z 144

też powstały w trakcie jej realizacji ale stanowią rozbudowę bądź modyfikację powyższych

utworów, w tym do utworów standardowych osób trzecich.". Potwierdzeniem stanowiska

Zamawiającego są obecnie już stosowane postanowienia podczas realizacji podobnych

zamówień. Zmiany/nowe funkcjonalności/modyfikacje systemów informatycznych

wytworzone na potrzeby Zamawiającego, z i wiedzy wykorzystaniem potencjału

Zamawiającego stają się własnością Zamawiającego.

W zakresie § 1 [definicja Komitetu sterującego] Zamawiający wskazał, że zarzut ten

stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.

W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako

bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca

przedmiotem zaskarżenia. W modyfikacji tej § 8 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik

Nr 5 do SIWZ otrzymał brzmienie „Zarządzanie realizacją Przedmiotu Umowy,

a w szczególności podejmowanie decyzji dotyczących realizacji świadczeń wchodzących

w zakres Przedmiotu Umowy, zastrzeżeniem konieczności dochowania wymogów, co do

formy czynności prawnej [art. 139 ust. 2 ustawy Pzp], odbywać się będzie poprzez

działalność Kierowników Projektu oraz w drodze decyzji Komitetu Sterującego". W treści

nowego brzmienia SIWZ wyraźnie zastrzeżono, że kompetencje Komitetu nie uchybiają

zasadom dokonywania zmian umowy wynikających z przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Przedmiotowa modyfikacja wychodzi zatem naprzeciwko oczekiwaniom

Odwołującego zawartym w odwołaniu.

W zakresie § 21 ust. 9 Wzoru Umowy, Zamawiający wskazał, że zarzut ten stał się

bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.

W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako

bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia. Na mocy tej modyfikacji § 21 ust. 9 wzoru umowy, stanowiącego

Załącznik Nr 5 do SIWZ otrzymał brzmienie: „Wykonawca udziela licencji na okres 15 lat od

dnia Odbioru Końcowego przeprowadzonego na zasadach określonych w Umowie, a po tym

okresie licencja przekształca się w licencję udzieloną na czas nieoznaczony i może zostać

wypowiedziana z zachowaniem 10–letniego okresu wypowiedzenia.".

W zakresie § 21 ust. 14 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał, że zarzut ten stał się

bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.

Strona 111 z 144

W związku z nowym brzmieniem SIWZ zarzut jest bezprzedmiotowy, gdyż na dzień

orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia. Na

mocy tej modyfikacji § 21 ust, 14 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik Nr 5 do SIWZ

otrzymał brzmienie: „W przypadku powstania nowych, nieznanych w chwili zawarcia Umowy

pól eksploatacji Systemu Wykonawca zobowiązuje się na pisemny wniosek Zamawiającego,

przystąpić do negocjacji w sprawie nabycia praw autorskich majątkowych lub licencji na

nowych polach eksploatacji, o ile według uznania Zamawiającego udzielenie takiego prawa

będzie konieczne do pełnego wykorzystania funkcjonalności Systemu.".

W zakresie naruszenia art. 36 ust. 5 ustawy, Zamawiający wskazał, że zarzut ten stał

się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r.

W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut stał się bezprzedmiotowy, gdyż na

dzień orzekania nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia. W ramach

ww. modyfikacji Zamawiający określił nowe brzmienie § 5 ust. 7 wzoru umowy: „Zamawiający

ma prawo do odmowy wyrażenia zgody na udział danego podwykonawcy w realizacji

Przedmiotu Umowy w przypadku braku odpowiednich kompetencji bądź potencjałów

podwykonawcy potrzebnych do zrealizowania powierzanego podwykonawcy zakresu

rzeczowego. Oceniając zdolność podwykonawcy do realizacji zakresu rzeczowego

powierzanego mu przed Wykonawcę Zamawiający będzie brał pod uwagę wielkość

powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego, doświadczenie podwykonawcy

wykonawcy w realizacji świadczeń zbliżonych do powierzanego mu zakresu rzeczowego,

możliwość samodzielnego finansowania realizacji powierzanego podwykonawcy zakresu

rzeczowego w świetle przewidywanych w umowie podwykonawczej zasad płatności,

liczebność personelu podwykonawcy, jego kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i

wykształcenie w odniesieniu do powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego oraz

posiadane ubezpieczenie oceniane w świetle potencjalnej szkodowości działań i zaniechań

podwykonawcy.".

W odniesieniu do postanowień SIWZ zaskarżonych w odwołaniu, a zmienionych w modyfikacji SIWZ Zamawiający zwrócił uwagę,

że Krajowa Izba Odwoławcza sformułowała

linię orzeczniczą w sprawie bezprzedmiotowości zarzutów dot. SIWZ, która została

zmieniona przed otwarciem rozprawy – przykładowo wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2011 r. w

sprawie o sygn. akt: KIO 707/11, gdzie KIO orzekła, że: „Wniesienie odwołania od zapisów

postanowień SIWZ, nie ma wpływu na uprawnienie zamawiającego do zmian w tym zakresie,

do czasu zamknięcia rozprawy Tym samym możliwe jest zatem dokonanie zmian SIWZ przez

zamawiającego, uwzględniających treść złożonego odwołania, co w konsekwencji oznaczać

Strona 112 z 144

będzie brak przedmiotu sporu między stronami, a wydanie orzeczenia przez KIO w takim

przypadku stanowiłoby naruszenie ratio legis ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych [t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz, 759 ze zm.]. Z chwilą uznania przez

zamawiającego przed rozprawą części zarzutów podniesionych w odwołaniu, to odwołujący

winien poddać racjonalnej analizie zarzuty pozostałe i sens ich dalszego podtrzymywania, a

nie liczyć na to że niezależnie od oceny tych pozostałych zarzutów Krajowa Izba

Odwoławcza, biorąc pod uwagę częściowe uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego,

dokona uwzględnienia odwołania i kosztami postępowania obciąży zamawiającego.”

Podobnie przyjęła KIO w wyroku z dnia 6 czerwca 2013 r. [sygn. akt KIO 1209/13] orzekając,

że „Uznaje się za niezasadne przyjęcie do orzekania stanu faktycznego nieistniejącego w

czasie orzekania przez Izbę. Przyjmowanie za podstawę orzeczenia Izby zarzutów nie

istniejących w chwili orzekania [uwzględnionych przed rozprawą przez zamawiającego], jest

sprzeczne z celem art. 191 ust. 2 p.z.p. Izba ocenia sprawę, mając na uwadze stan sprawy, a

więc istniejące okoliczności faktyczne i stan prawny obowiązujący na dzień zamknięcia

rozprawy.". Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 2 maja 2013 r. [połączone sprawy KIO

851/13; KIO 854/13], jako zobrazowanie linii orzeczniczej, w którym orzeczono, że Izba

orzekając zobowiązana jest w świetle przepisu art. 191 ust 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, wziąć za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a więc stan

rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Koniecznym jest uwzględnienie również

czynności zamawiającego po wniesionych odwołaniach, a przed zamknięciem rozprawy. Z

kolei w wyroku z dnia 1 lutego 2013 r. [sygn. akt KIO 79/13] Izba przyjęła, że w sytuacji gdy

zamawiający do zamknięcia rozprawy uwzględnia choćby częściowo zarzuty odwołania,

wówczas przedmiotem rozstrzygnięcia Izby są tylko te zarzuty, w których przypadku istnieje

spór między stronami. W sytuacji, gdy spór między stronami nie istnieje, zarzuty w tym

zakresie podnoszone w odwołaniu należy pozostawić bez rozpoznania. Rozpoznaniu przez Izbę podlegają pozostałe [nieuwzględnione przez zamawiającego] zarzuty odwołania oraz

podtrzymane przez odwołującego i to rozstrzygnięcie o nich decyduje o wyniku sprawy,

znajdując odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia i w rozstrzygnięciu o kosztach

postępowania.

Zamawiający w piśmie z 14 grudnia 2015 r. poinformował o kolejnej modyfikacji SIWZ,

w tym dotyczącej między innymi § 4 ust. 1 wzoru umowy [staranność wymagana w zakresie

wykonania umowy], zasad zarządzania projektem – § 8 ust. 1 wzoru umowy, definicji wersji

standardowej systemu.

Strona 113 z 144

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła:

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym specyfikacji istotnych warunków

zamówienia a także jej modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego, stwierdzono, że

znalazły potwierdzenie te zarzuty, które wskazywały na naruszenie przepisów w zakresie

postanowienia § 24 ust. 7 wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia], przewidującego, że „Zamawiający ma prawo do odstąpienia od Umowy bez

podania jakiejkolwiek przyczyny, w tym również w sytuacji, gdy Wykonawca wykonuje

Umowę należycie, w każdym momencie jej obowiązywania” a w konsekwencji nakazano

wykreślenie treści ujętej w § 24 ust. 7 wzoru umowy. Pozostałe zarzuty okazały się

nieuzasadnione, w związku z czym odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.

W pierwszym rzędzie, co do tych zarzutów, które spotkały się z aprobatą

Zamawiającego i skutkowały zmianą SIWZ przed otwarciem rozprawy, Izba uznała, że

orzekanie w ich zakresie jest bezprzedmiotowe. Skoro bowiem Zamawiający po refleksji

wywołanej treścią postawionych zarzutów dokonuje zmiany kwestionowanej czynności

w takim zakresie, jaki w jego ocenie jest uzasadniony, to w tej części między stronami nie ma

sporu. Zgodnie z treścią art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wydając wyrok,

Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Dostrzeżenia przy tym

wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza uznając zasadność zarzutów nakazuje wykonanie,

powtórzenie lub unieważnienie określonych czynności [art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, § 34 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Dz.U. nr

48 poz. 280]. W analizowanej sprawie, skoro Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ

obejmującej kwestionowane postanowienia, w części, w której Odwołujący uznawał, że Jego

interes został zaspokojony, brak jest podstaw do wydawania rozstrzygnięcia co do

postanowień SIWZ, które uzyskały w wyniku modyfikacji SIWZ kształt postulowany przez Odwołującego. Stąd te zarzuty, które w całości wpisały się w dokonane przez

Zamawiającego po wniesieniu odwołania modyfikacje SIWZ i zostały tymi modyfikacjami już

skonsumowane, nie wymagały rozstrzygnięcia.

W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, co do których nie

ma sporu między stronami podzielono zatem pogląd o bezprzedmiotowości orzekania w tej

mierze wyrażany w szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo wyroku KIO

z 27 października 2015 r. w spr. KIO 2191/15, 23 grudnia 2013 r. w spr. KIO 2745/15, z dnia

Strona 114 z 144

18 marca 2011 r. w sprawie o sygn. KIO 459/11, z dnia 13 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO

707/11, z dnia 22 listopada 2012 r. w spr. KIO 2438/12, z dnia 24 marca 2014 r. w spr. KIO

398/14, z dnia 28 października 2011 r. w spr. KIO 2222/11 i KIO 2223/11, z dnia 14 lutego

2014 r. w spr. KIO 163/14.

Dotyczy to wszystkich tych zarzutów, które Odwołujący uznał, że nie są sporne, co

oznacza, że wobec stanowiska Odwołującego sporne pozostały zarzuty ujęte w pkt I.4 lit. b,

I.4 lit. g, I.6 lit. a, II.4 lit. a, II.4 lit. b, a także zarzut dotyczący podwykonawstwa [pkt III

odwołania].

Biorąc pod uwagę postawione zarzuty, w części w której stanowiska stron były

spolaryzowane, uwzględniono następujące okoliczności:

[1] Nie podzielono zarzutu oznaczonego I. 4 lit. b) odwołania [str. 9 – 10 odwołania],

dotyczącego postanowienia zawartego w § 4 ust. 2 w Załączniku nr 5 do SIWZ,

wymagającego zapewnienia zgodności systemu z obowiązującymi przepisami prawa na

dzień Startu Produkcyjnego: „Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia, na dzień Startu

Produkcyjnego, zgodności Systemu z obowiązującymi przepisami prawa.”, podtrzymując

w tym zakresie argumentację wyartykułowaną w odniesieniu do analogicznego – w znacznej

części zarzutu postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej

Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi [spr. o sygn. akt KIO 2578/15].

Stwierdzenia wymaga, że Zamawiający prowadzi postępowanie o zamówienie

publiczne po to, by zaspokoić swoje potrzeby – nabyć przedmiot odpowiadający celom

i przyjętym założeniom. Trudno zaakceptować stanowisko, że Zamawiający ma prowadzić

postępowanie po to, by nabyć System informatyczny nieaktualny – nieodpowiadający

regulacjom obowiązującym na moment jego oddania [utożsamiany ze Startem

Produkcyjnym]. Postępowanie zakłada określony rozkład ryzyk i to na wykonawcy spoczywa ryzyko zmian w otoczeniu zewnętrznym, w tym prawnym, jakie ewentualnie może wpływać

na wykonanie Systemu. Oczekiwanie Zamawiającego, co do tego, aby System był zgodny

z przepisami prawa na dzień Startu Produkcyjnego nie jest nadmierne, ani niemożliwe do

zrealizowania. Ponadto, fakt, że postępowanie zakłada stworzenie Systemu przez

26 miesięcy nie oznacza, że wynikająca z tego niepewność, czy stan prawny dotyczący

przedmiotu, któremu ma służyć System nie ulegnie w tym okresie zmianie obciąża

Strona 115 z 144

Zamawiającego, ale oznacza, że postępowanie którego istotą jest stworzenie Systemu

w warunkach dynamicznych – polegających w określonym zakresie na zaprojektowaniu

rozwiązań, dostosowaniu ich w toku prac, uzgodnieniu szeregu elementów w warunkach

projektowych [te uzgodnienia pozostawiono ciałom kolegialnym, składającym się

z przedstawicieli wykonawcy i Zamawiającego, takim jak Komitet Sterujący, przewidziano

także Kierowników Projektu po każdej stronie] musi uwzględniać, że szereg szczegółowych

ustaleń dotyczących Systemu nastąpi w toku prac. Dotyczy to także tych funkcjonalności, na

które ewentualne zmiany prawa mogłyby w jakikolwiek sposób wpłynąć. Nie sposób pomijać,

że analizowane postępowanie nie ma za przedmiot nabycia przedmiotu zgodnie ze sztywno

wyspecyfikowanym przez Zamawiającego zbiorem szczegółowych wymagań, ale dotyczy

Systemu, który w szczegółowych rozwiązaniach zostanie zaprojektowany. Powyższe

uzasadnia także relatywnie długi czas jego realizacji. Podstawą Systemu będzie Projekt

Funkcjonalny, ten zaś zostanie dopiero opracowany. W myśl § 4 ust. 12 wzoru umowy,

stanowiącego Załącznik nr 5 w Rozdziale III SIWZ [w brzmieniu ustalonym modyfikacją

SIWZ z 14 grudnia 2015 r.], „Na okres Etapu I, Wykonawca jest zobowiązany do

przygotowania i udostępnienia Zamawiającemu, na swój koszt, systemu w zakresie

niezbędnym do opracowania Projektu Funkcjonalnego. […]”. Zatem ewentualne zmiany

prawa – jeśli wystąpią i będą miały wpływ na kształt funkcjonalności Systemu – nie powinny

być problematyczne dla wprowadzenia ich w toku realizacji Systemu, który będzie tworzony

w formule projektowej i podlegającej uzgodnieniom, gdzie z istoty nie jest wykluczona

konieczność uwzględnienia różnych okoliczności. Ponadto – jak można założyć

w demokratycznym państwie prawa – takie zmiany prawa nie będą całkowicie

niespodziewane, ale będą poprzedzone odpowiednim vacatio legis. Dla profesjonalistów,

jakimi są zarówno Zamawiający jak i każdy z wykonawców, okoliczność zbliżających się

zmian prawa w określonych obszarach na pewno nie ujdzie uwadze. System zakłada wykonanie określonych funkcjonalności, przy czym biorąc pod uwagę,

że ma być on

wykonany z komponentów stanowiących standardowe systemy, jego baza będzie

uniwersalna, zaś ewentualne zmiany prawa nie będą w istotny sposób zaburzać toku i kosztu

jego wykonania. Należy się przy zwrócić uwagę, że jeśliby by się tak zdarzyło, że owe zmiany

miałyby charakter tak doniosłych, że znacząco zmieniałyby zakres projektu, istotnie

zwiększały koszt jego realizacji, to w grę wchodzi zastosowanie właściwych prawu cywilnemu

instrumentów [art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych], takich jak klauzula rebus

sic stantibus. Zgodnie z przepisem art. 357 1 § 1 KC, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany

stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo

groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy,

Strona 116 z 144

sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego,

oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec

o rozwiązaniu umowy. W razie mających ewentualnie miejsce w toku wykonywania

zamówienia zmian przepisów, które istotnie utrudniałyby jego realizację, wykonawcy

przysługiwać będzie uprawnienie do skorzystania z tej instytucji.

Biorąc zatem pod uwagę powyższe argumenty, w zakresie postanowienia zawartego

w § 4 ust. 2 w Załączniku nr 5 do SIWZ, wymagającego zapewnienia zgodności Systemu

z obowiązującymi przepisami prawa na moment Startu Produkcyjnego nie dopatrzono się

naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

[2] W zakresie zarzutu I. 4 lit. c) odwołania [str. 10 – 11 odwołania], dotyczącego

postanowienia zawartego w pkt 7.2 w Rozdziale II SIWZ, zgodnie z którym zadaniem

wykonawcy ma być dokonanie między innymi migracji danych, wskazującego na brak

informacji co do listy systemów, z których dane będą migrowane do Systemu tworzonego

przez wykonawcę; wolumenu danych objętych migracją oraz formatu danych objętych

migracją, uznano, że zarzut co do zasady jest bezprzedmiotowy, wobec modyfikacji SIWZ

z 7 grudnia 2015 r. Odwołujący na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. wyrażał wątpliwości

co do tego postanowienia SIWZ również po modyfikacji, to jest, że nie wiadomo, czy

Zamawiający dostarczy wykonawcom plik danych w jednolitym formacie. Pomijając kwestię,

że ta część zastrzeżeń zawartych w odwołaniu nie eksponuje kwestii jednolitego formatu

danych, dostrzeżenia wymagało, że Zamawiający na rozprawie dwukrotnie potwierdził, że

wykonawcom zostanie dostarczony taki plik w jednolitym formacie a także, że format pliku

będzie doprecyzowany na etapie projektu funkcjonalnego. Powyższe czyni zarzut

bezprzedmiotowym, zaś zastrzeżenia Odwołującego należało uznać za wątpliwości co do

rozumienia SIWZ, które można było rozwiać w formule art. 38 ust. 1 i 2 ustawy [wyjaśnienie

treści SIWZ].

[3] W zakresie zarzutu I. 4 lit. d) odwołania [str. 11 – 12 odwołania], dotyczącego

postanowienia zawartego w § 4 ust. 1 Załącznika nr 5 do SIWZ, zgodnie z którym

Zamawiający wymaga najwyższej profesjonalnej staranności, właściwej dla wiodących na

rynku firm branży IT, z uwzględnieniem najwyższych standardów obsługi wdrożeń systemów

informatycznych dla przedsiębiorstw działających w branży energetycznej, przy

wykorzystaniu całej posiadanej wiedzy i doświadczenia, podkreślenia wymaga, że

Zamawiający, modyfikacją z 7 grudnia 2015 r. dokonał jego zmiany. Aktualnie sporne

Strona 117 z 144

postanowienie brzmi: „Wykonawca zobowiązuje się wykonać Przedmiot Umowy

z zachowaniem szczególnej staranności, właściwej dla wiodących na tynku firm branży IT,

z uwzględnieniem najwyższych standardów obsługi wdrożeń systemów informatycznych dla

przedsiębiorstw działających w branży energetycznej, przy wykorzystaniu całej posiadanej

wiedzy i doświadczenia. Przez szczególną staranność rozumie się staranność podwyższoną

w stosunku do standardu staranności przedsiębiorcy, o którym mowa w art. 355 § 2 KC”.

Wbrew stanowisku Odwołującego, posłużenie się przez Zamawiającego miernikiem

podwyższonej staranności nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, co należy rozumieć

przez podwyższenie staranności. Przypomnienia wymaga, że to postępowanie prowadzone

jest między przedsiębiorcami, rozumianymi nie tylko jako podmioty prowadzące działalność

gospodarczą, ale przedsiębiorcami wyselekcjonowanymi w trybie prekwalifikacji w przetargu

ograniczonym, której rezultatem jest wyłonienie najlepszych wykonawców [konsorcjów],

według zastosowanego kryterium. Oznacza to, że zamówienie będzie wykonywać

wykonawca o wyjątkowym, zbadanym doświadczeniu, wyposażony w atrybuty pozwalające

na uznanie, że stanowi on wyjątkowo staranny i profesjonalny podmiot, dokładający

wszelkich dających się przewidzieć działań i chęci, by zrealizować zamówienie.

Podwyższony miernik wyraża, przykładowo, przewidywanie przez wykonawcę istotnych dla

wykonania zamówienia okoliczności, które dadzą się przewidzieć, choćby mieściły się przede

wszystkim w gestii Zamawiającego. To obowiązek współdziałania w przewidzianej

w postępowaniu formule projektowej ponadprzeciętne, dbałość o realizację projektu jak

o własne dobro. Pojęcie podwyższonego miernika staranności nie jest aktem twórczości

własnej Zamawiającego, lecz pojęciem używanym w prawie umów i orzecznictwie, obejmując

staranność wyrażającą się większymi niż te, do których podmiot jest zobligowany chęciami

i staraniami.

Stąd także ten zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

[4] W zakresie zarzutu I. 4 lit. f) odwołania [str. 12 – 13 odwołania], dotyczącego

postanowienia zawartego w pkt 3.7 Rozdziału II SIWZ, stanowiącego „Licencje uprawniają do

użytkowania Systemu we wszystkich środowiskach i dla wszystkich użytkowników.

Ograniczenie licencji dla użytkowników dotyczy tylko środowiska produkcyjnego. Pozostałe

środowiska są wyłączone z ograniczeń licencyjnych.”, na uwagę zasługuje, że Zamawiający

jest uprawniony do nabycia takiego przedmiotu, jaki uważa za realizujący jego cele, zaś

granicą jego opisu jest zakaz opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać

uczciwą konkurencję. Jeśli więc Zamawiający stawia w określonym zakresie wymaganie

Strona 118 z 144

licencji dla wszystkich użytkowników [co do wszystkich środowisk] to jest to jego

uprawnieniem, bowiem to Zamawiający określa swoje potrzeby. Wprowadzone ograniczenie

licencji w odniesieniu do środowiska produkcyjnego jest także uprawnieniem Zamawiającego.

Zamawiający powyższe wyjaśnił docelowym przeznaczeniem środowisko, wskazując, że

tylko środowisko produkcyjne będzie wykorzystywane przez Zamawiającego i podmioty

uprawnione zgodnie z udzieloną Licencją w działalności operacyjnej, a pozostałe środowiska

informatyczne to środowiska wspomagające, dedykowane do prowadzenia szkoleń

użytkowników oraz prowadzenia prac administracyjnych i deweloperskich w odseparowaniu

od środowiska produkcyjnego więc nie będą wykorzystywane do celów prowadzenia

działalności operacyjnej. Stąd ten zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

[5] W zakresie zarzutu I. 4 lit. g) odwołania [str. 13 – 14 odwołania], dotyczącego

postanowienia zawartego w § 1 Załącznika nr 5 do SIWZ, zawierającego definicje Błędu

Krytycznego, Błędu Niekrytycznego oraz Usterki, zarzuty Odwołującego nie wskazują na

naruszający przepis art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych opis przedmiotu

zamówienia, ale stanowią postulaty, jak zmienić SIWZ, by realizowała ona określoną wizję

pojęć i ich znaczenia, zgodną z zamysłem Odwołującego. W ocenie Odwołującego,

z opracowanych przez Zamawiającego definicji wynika, iż każda ze wskazanych klas Błędów

stanowi tylko inną postać zdarzenia określonego jako „Błąd". To jednak w wyłącznej gestii

Zamawiającego jest takie lub inne zdefiniowanie pojęć na użytek prowadzanego

postępowania oraz określona klasyfikacja kategorii, którymi się posługuje, jeśli jest tylko

wystarczająco czytelna. Zdefiniowanie błędu, jako nieprawidłowego funkcjonowania systemu

jest wystarczająco precyzyjne, bowiem pojęcie nieprawidłowości, rozumianej jako

niewłaściwy, niezgodny z regułami lub oczekiwaniami stan jest zrozumiałe. Jeśli w ocenie

błędu i nie powinna mówić Odwołującego definicja krytycznego niekrytycznego

o nieprawidłowości to nie oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób nieprecyzyjny. Niekorzystne dla danego wykonawcy postanowienia SIWZ, czy też

opracowanie przez Zamawiającego definicji, które nie są zgodne z nomenklaturą używaną

przez wykonawcę albo nawet określone grono uczestników danego rynku nie oznacza

naruszenia prawa. Także sama klasyfikacja błędów [Błąd Krytyczny, Błąd Niekrytyczny,

Usterka] jest przejrzysta i czytelna. Nie dopatrzono się zatem w powyższym zakresie

naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

[6] W zakresie zarzutu I. 6 lit. a) odwołania [str. 17 – 20 odwołania], dotyczącego

postanowienia zawartego w pkt 3.3 SIWZ, zawierającego wymaganie, by oferowane systemy

Strona 119 z 144

nie były prototypowe [były wdrożone w ciągu ostatnich pięciu lat], dostrzeżenia wymaga, że

Zamawiający modyfikacją z dnia 14 grudnia 2015 r. dokonał zmiany tego postanowienia,

rezygnując z wymagania załączenia dokumentów potwierdzających, że wykazane wdrożenia

zostały wykonane należycie i systemy realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem

sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie

działały/działają poprawnie.

Sporne postanowienie przewiduje, że Zamawiający nie dopuszcza oferowania

systemów prototypowych, które nie istnieją w dniu złożenia oferty, a także opisuje wymagania

dotyczące systemów [ich wersji standardowych] takich jak posiadanie jednoznacznej nazwy

producenta, posiadanie własnej nazwy handlowej, posiadanie numeru wersji, posiadanie co

najmniej jednego zakończonego wdrożenia funkcjonalności zarządzania majątkiem

sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie, a także

realizacja w dniu złożenia oferty przez oferowany system lub systemy w ich wersji

standardowej elementy wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w załączniku nr 4 część A

do SIWZ procesów. Natomiast pkt 5.1 lit e) Rozdziału I SIWZ przewiduje, że Zamawiający

wymaga złożenia wraz z ofertą wypełnionego i podpisanego wykazu zrealizowanych wdrożeń

w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie – z podaniem jednoznacznej nazwy

producenta, nazwy handlowej [własnej], numeru wersji, daty wykonania i odbioru, nazwy

podmiotu na rzecz którego wdrożenie zostało zrealizowane wraz z załączeniem dokumentów

potwierdzających, że wdrożenia te zostały wykonane należycie i systemy realizujące

funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz

zarządzania pracą brygad w terenie działały/działają poprawnie w celu potwierdzenia

wymogu, o którym mowa w pkt 3.3. SIWZ [załącznik nr 6 do SIWZ].

W zakresie sformułowanych wobec tego postanowienia zarzutów, ta ich część która odnosi się do obowiązku złożenia dokumentów potwierdzających,

że wykazane wdrożenia

zostały wykonane należycie i systemy realizujące funkcjonalności zarządzania majątkiem

sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie

działały/działają poprawnie stała się nieaktualna wobec rezygnacji z tego wymagania przez

Zamawiającego. Wbrew stanowisku Odwołującego, wymaganie wykazania się przynajmniej

jednym wdrożeniem systemów bazowych, stanowiących komponenty do realizacji

zamówienia nie stanowi formy badania doświadczenia wykonawcy. Charakter tego

wymagania wskazuje, że wykaz wdrożeń opisany w pkt 5.1 lit e) Rozdziału I SIWZ stanowi

Strona 120 z 144

dokument potwierdzający, że oferowany przedmiot spełnia wymagania stawiane przez

Zamawiającego [art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r.], to jest, że

został już gdzieś wcześniej wdrożony, nie dawniej niż pięć lat od terminu składania ofert.

Wynika to wyraźnie z postawienia wymagania złożenia wykazu wdrożeń po to, by potwierdzić

wymóg opisany w pkt 3.3 SIWZ [Załącznik nr 6 do SIWZ]. Brzmienie pkt 3.3 w Rozdziale I

SIWZ wskazuje natomiast, że dotyczy ono nie doświadczenia wykonawcy, badania jego

zdolności do wykonania zamówienia ale kwestii nie dopuszczenia oferowania systemów

prototypowych, to jest takich, które nie istnieją w dniu złożenia oferty. Opisuje ono także

wymagania dotyczące systemów [ich wersji standardowych] takich jak posiadanie

jednoznacznej nazwy producenta, posiadanie własnej nazwy handlowej, posiadanie numeru

wersji, posiadanie co najmniej jednego zakończonego wdrożenia funkcjonalności

zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą

brygad w terenie, a także realizacja w dniu złożenia oferty przez oferowany system lub

systemy w ich wersji standardowej elementów wyspecyfikowanych przez Zamawiającego

w załączniku nr 4 część A do SIWZ procesów, co służy do zweryfikowania, czy system

rzeczywiście jest wdrożony a także czy miało to miejsce nie dawniej niż pięć lat przed

terminem składania ofert. Te postanowienia nie pozostawiają wątpliwości, że celem

wymagania nie jest postawienie obowiązku złożenia dokumentu w celu potwierdzenia

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, ale jest to

wymaganie dotyczące przedmiotu oferty i służy potwierdzeniu, że oferowane systemy nie

mają charakteru prototypowych. Nie jest też sporne postanowienie pkt 3.3 Rozdziału I SIWZ

– w części w której wyraża ono wymaganie podania numeru wersji – nieprecyzyjne.

Ewentualne zabiegi producentów, takie jak instalowanie patch’y, update’ów lub upgrade’ów pozwalają na wskazanie numeru wersji systemu, zaś ewentualne trudności w tym zakresie są

do wyeliminowania, choćby zastosowanie przez formuły opisowej i zamieszczenie

wyjaśnienia obejmującego historię zmiany oznaczenia wersji systemu. Rzeczowe i staranne

wyjaśnienie [czy to bezpośrednio w wykazie, czy to w toku badania ofert, jeśli oznaczenie

wersji systemu okazałoby się wywoływać wątpliwości] pozwoli na ustalenie istotnych

okoliczności. Brak możliwości dokładnego, ze stuprocentową pewnością określenia wersji

systemu na konkretny moment w ciągu ostatnich pięciu lat, i podanie jej maksymalnie

dokładnie jak będzie możliwe, np. poprzez wskazanie kolejnych wersji, w których system

funkcjonuje, albo w pewnym uproszczeniu tej najbardziej adekwatnej na dany moment,

z pewnością nie będzie wywoływać negatywnych skutków. Przypomnienia wreszcie wymaga,

Strona 121 z 144

że „wdrożenie” jest pojęciem profesjonalnym i zwykle wiąże się z określonym dokumentem

projektowym, określającym pozytywny status realizacji projektu, czy jego odbiór. Wdrożenie

jest zatem wiązane z doniosłym momentem dla realizacji zadania projektowego, które jest

szczegółowo dokumentowane. Należy więc przyjąć, że ustalenie wersji systemu, jaką

przypisano w momencie uznania systemu za wdrożony nie powinno stwarzać nadmiernych

problemów.

Powtórzenia w tym zakresie wymaga argumentacja dotycząca analogicznego zarzutu

postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego Sygnity SA w Warszawie, Indra Sistemas SA w Madrycie, Indra Sistemas Polska

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie [w spr. o sygn. akt KIO 2580/15].

Wobec powyższego, nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust.

2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

[7] W zakresie zarzutu I. 6 lit. c) odwołania [str. 21 – 22 odwołania], dotyczącego

postanowienia zawartego w Rozdziale II SIWZ, pkt 3.3, zgodnie z którym Zamawiający

postawił wymaganie udzielenia licencji korporacyjnej dla nieograniczonej liczby użytkowników

stacjonarnych, dostrzeżenia wymaga, że w zakresie postawienia określonych oczekiwań co

do kształtu przyszłego stosunku umownego, w tym zakresu przedmiotu świadczenia

decydujące są potrzeby Zamawiającego. Nie stanowi podstawy do zmiany zakresu umowy,

w szczególności w części obejmującej zakres uprawnień licencyjnych subiektywne

przekonanie jednego z wykonawców co do niemożliwości zaoferowania takiego świadczenia.

W analizowanej sytuacji mamy do czynienia z kwestią prawną – dotyczącą zakresu licencji,

zatem pozostającą w sferze możliwości wykonawcy. To, że jeden z dostawców mających

dostarczyć komponenty do wykonania Systemu w taki a nie inny sposób kształtuje swoje

uprawnienia nie oznacza, że oczekiwanie Zamawiającego jest niedopuszczalne ani tym

bardziej, że w tym przypadku mamy do czynienia z naruszeniem jakiegokolwiek przepisu. Zamawiający przekonująco uzasadnił potrzebę nabycia licencji wskazując,

że sporny sposób

licencjonowania i uznał za najbardziej optymalny i dostosowany do swoich potrzeb a także,

że uwzględnił koszty takiego licencjonowania w postępowaniu i gotów za taki właśnie zakres

licencji zapłacić.

Dostrzeżenia też wymaga, że sporne postanowienie nie spotkało się z analogicznego

rodzaju zastrzeżeniami formułowanymi przez innych poza Odwołującym wykonawców, co

Strona 122 z 144

pozwala na wniosek, że tylko produkt który zamierza zaoferować Odwołujący obarczony jest

takimi problemami, nie są to jednak okoliczności dotyczące ogółu wykonawców czy

produktów, które można byłoby rozważać przez pryzmat ograniczenia konkurencji [art. 7 ust.

1 ustawy, art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych]. Nie stanowi w każdym razie

potwierdzenia takiej tezy złożone przez Odwołującego na rozprawie pismo jednego

z producentów oprogramowania, w którym podano: „Wykonawca nie może dostarczyć

Standardowego Oprogramowania na warunkach sprzecznych z zasadami jego

licencjonowania określonymi przez producenta, bądź wykraczających poza zakres nabytych

praw licencyjnych, to samo dotyczy usług serwisowych Standardowego Oprogramowania.

Wykonawca związany jest odrębnymi umowami licencyjnymi i nie może przenieść na

Zamawiającego więcej praw niż sam posiada.”; „[…] nie może zgodzić się na

niewypowiadalną licencję. Wymóg Zamawiającego zawiera sprzeczne postanowienia.

Z jednej strony Zamawiający przyznaje prawo wypowiedzenia licencji z zachowaniem 10 -

letniego okresu wypowiedzenia, z drugiej zaś nakłada na Wykonawcę zobowiązanie do

niewykonywania takiego uprawnienia.”; „[…] nie może udzielić licencji zgodnie z wymogiem

Zamawiającego. Wyłączenie z ograniczeń licencyjnych wszystkich środowisk, z wyłączeniem

środowiska produkcyjnego może doprowadzić do udzielenia licencji dla nieograniczonej

liczby użytkowników.” „[…] nie może udzielić licencji zgodnie z wymogiem Zamawiającego.

[…] Licencja na korzystanie z Oprogramowania musi być udzielona na określoną liczbę

użytkowników, jakiekolwiek korzystanie przez nieograniczoną liczbę użytkowników może

dotyczyć wyłącznie dokumentacji’; „W ocenie […] zaproponowane pola eksploatacji dają zbyt

szeroki uprawnienie Zamawiającego do korzystania z licencji. […] zgadza się na następujące

pola eksploatacji: […] ale jedynie w ramach grupy kapitałowej Zamawiającego [Zamawiający

nie ma prawa rozpowszechniać udostępniać Oprogramowania osobom trzecim]”. To że jeden

z producentów oprogramowania posiada określone zasady rozpowszechniania swojego produktu, relatywnie sztywne i nie poddające się negocjacjom, jednostronnie ustalane reguły

licencjonowania, nie oznacza jeszcze, że wymaganie Zamawiającego jest niedopuszczalne

bądź narusza jakiekolwiek przepisy, w tym wskazywany przez Odwołującego przepis art. 7

ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

[8] W zakresie zarzutu I. 6 lit. d) odwołania [str. 22 – 26 odwołania], dotyczącego

postanowienia zawartego w pkt 5.2 SIWZ, zawierające regulacje dotyczące wymagania

próbki i sposobu jej badania, nie znaleziono podstaw do uznania zarzutu naruszenia art. 7

ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych za uzasadniony,

podtrzymując zarazem argumentację sformułowaną w odniesieniu do analogicznego,

Strona 123 z 144

w znacznej mierze, zarzutu postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA

w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi [spr. o sygn. akt KIO 2578/15] a także

w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Sygnity SA w Warszawie, Indra Sistemas SA w Madrycie, Indra Sistemas Polska spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie [KIO /].

W punkcie 5.2 SIWZ Zamawiający określił, iż: „W celu potwierdzenia, że oferowany

przedmiot zamówienia realizuje elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do

SIWZ oraz spełnia wymagania zadeklarowane przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie

z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, Wykonawca winien złożyć wraz z Ofertą próbkę

oferowanego Systemu dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką

nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie.". W zakresie tego postanowienia

Odwołujący postawił – po pierwsze – zastrzeżenie, zgodnie z którym wymaganie próbki

oferowanego Systemu jest o tyle nieuzasadnione, że ów System zostanie dopiero stworzony

w toku zamówienia i w istocie ma konsolidować przynajmniej trzy różne narzędzia do obsługi

różnych obszarów [zarządzanie majątkiem sieciowym, zarządzanie gospodarką

nieruchomościami, zarządzanie pracą brygad w terenie], co sprowadza się scalenia różnych

systemów. Ten kierunek zastrzeżeń został jednak, zgodnie z oczekiwaniami Odwołującego

uwzględniony przez Zamawiającego, który po analizie odwołań dokonał zmiany tego

postanowienia SIWZ i przewidział, że przedmiotem próbki nie ma być docelowy System

[i słusznie, bowiem to już na etapie oferty wymagałoby stworzenia tego, co w postępowaniu

ma zostać dopiero zaprojektowane i wdrożone przez 26 miesięcy] ale jego komponenty –

systemy bazowe z których ten System zostanie zestawiony, w ich wersjach najbardziej

typowych, to jest standardowych, w takim zakresie przedstawione, jaki jest niezbędny dla

zweryfikowania niezbędnych funkcjonalności i procesów, ujętych w Załączniku nr 4 Część A do SIWZ oraz Załączniku nr 4 Część B do SIWZ. Oznacza to zatem tyle,

że po refleksji

wywołanej treścią odwołań, w których w odniesieniu do próbki i jej zakresu postawiono wiele

zastrzeżeń, Zamawiający postanowił, że do zbadania przedmiotu oferty za pomocą próbki

wystarczające i reprezentatywne będą komponenty docelowego Systemu, na których dany

wykonawca zamierza bazować opracowując go w toku projektowania, tworzenia i wdrażania.

Zgodzić się trzeba z ideą przyświecającą Zamawiającemu w zakresie zmodyfikowanych

w tym zakresie postanowień SIWZ, że możliwe i dopuszczalne jest zbadanie treści oferty na

podstawie wybranych elementów przyszłego przedmiotu świadczenia, jakimi w tym wypadku

są komponenty przyszłego Systemu – oprogramowania [systemy], z których wykonawca

Strona 124 z 144

stworzy docelowy System, odpowiednio je ze sobą zestawiając i konfigurując a następnie

wdrażając w środowisku Zamawiającego. Badanie w formule próbki jedynie części

oferowanego systemu [jego demo, jeśli takie istnieje] albo wybranych elementów

realizujących kluczowe funkcjonalności i procesy jest nawet niejednokrotnie uzasadnione,

w szczególności jeśli przedmiotem zamówienia jest przedmiot który w dokładnym,

wymaganym przez danego zamawiającego kształcie nie istnieje a zostanie dopiero

stworzony z uwzględnieniem jego indywidualnych dyspozycji i oczekiwań. Dotyczy to

szczególnie często systemów informatycznych, co do których niemal każdy jest projektowany

i dostosowywany do indywidualnych potrzeb zamawiającego – „szyty” na jego miarę.

Niezmiernie rzadką jest sytuacja, że narzędzie dostępne w standardowej, rynkowej ofercie

będzie się nadawało do zastosowania u danego zamawiającego bez potrzeby przynajmniej

konfiguracji do jego potrzeb, a najczęściej wymaga szeregu prac adaptacyjnych

i integracyjnych. Z tego względu niejednokrotnie eksponuje się, że opracowanie próbki nie

powinno wymagać od wykonawcy poniesienia nadmiernych, nieuzasadnionych celem jakim

jest złożenie oferty nakładów i kosztów, w szczególności nie powinno wymagać stworzenia

przedmiotu świadczenia, jeśli ten ma być dopiero wytworzony na potrzeby zamawiającego

w toku postępowania. W takim wypadku niejednokrotnie próbka ma mieć postać pewnego

wybranego wyrywka przedmiotu, który ma być dostarczony; takiej jego części, która jest

reprezentatywna i wystarczająca dla zbadania interesujących zamawiającego cech lub

funkcjonalności [tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 marca 2015 r. w spr.

KIO 506/15]. W takim wypadku uzasadnione jest zatem żądanie w charakterze próbki jedynie

wybranych elementów przyszłego systemu, czy też – jak finalnie uczynił to Zamawiający

w tym postępowaniu – jego komponentów, stanowiących systemy standardowe, z których

zbudowany zostanie docelowy System. W zakresie zatem zmodyfikowanych –

z uwzględnieniem postulatów wyartykułowanych przez Odwołującego – postanowień dotyczących próbki, w sposób przewidujący badanie w charakterze próbki systemu lub

systemów, z których wytworzony zostanie System, działanie Zamawiającego zasługuje na

akceptację.

Nie podzielono jednak postulatów Odwołującego co do zmniejszenia zakresu

funkcjonalności i procesów, które mają być badane na podstawie próbki. Odwołujący

w szczególności postulował, by badać mniejszą ich ilość, to jest nie około 33 % jak ma to

miejsce w postępowaniu, ale około 5 %. Dostrzeżenia jednak wymaga, że starannie

prowadzący postępowanie Zamawiający ma prawo tak je ukształtować, że to co istotne,

reprezentatywne dla zbadania oferty, zostanie zweryfikowane. Jeśli Zamawiający uznał, że

Strona 125 z 144

określona ilość i rodzaj procesów i funkcjonalności da mu potwierdzenie zgodności oferty

z postawionymi wymaganiami, to nie sposób stawiać mu z tego powodu zarzutów. Istotne

jest także, że po modyfikacji SIWZ Zamawiający dopuścił, by te funkcjonalności i procesy

były badane nie w zagregowanym narzędziu, łączącym w próbce i na jej potrzeby różne

systemy standardowe, tak jak ma to być w docelowym Systemie, ale by to badanie

sprowadzało się do badania wymagań w różnych systemach, każdym z nich odrębnie. Każda

z funkcjonalności czy procesów może być więc przewidziana w różnych systemach, których

wykonawca może zestawić nieograniczoną ilość. Nie jest więc na tym etapie wymagane

zagregowanie systemów realizujących różne obszary docelowego Systemu, ani różne

systemy – komponenty, z których zostanie on wytworzony. Rozwiązanie to jest zatem

wstępną, uproszczoną i życzliwą dla wykonawców, a w każdym razie maksymalnie

nieuciążliwą jeśli chodzi o przygotowanie próbki formą badania przyszłego Systemu, na

podstawie jego komponentów i oferowanych przez nie możliwości. Jakkolwiek nie eliminuje to

ryzyka, że dany wykonawca zakłada w docelowym Systemie realizację danego procesu lub

funkcjonalności w wyniku integracji dwóch różnych systemów jako rezultat takiej integracji

[czego nie pozwoli stwierdzić badanie jedynie systemów – komponentów, przed ich

integracją], to jednak nie jest też wyłączone zintegrowanie systemów w niezbędnym zakresie

na potrzeby próbki [swego rodzaju proteza elementu przyszłego Systemu]. Ponadto, w tym

postępowaniu charakter próbki i jej badania, a także fakt, że samo postępowanie prowadzone

w formule projektowej, sprowadzającej się do ustalenia w toku wykonywania zamówienia

szczegółowych rozwiązań [na co przykładowo wskazuje, mający zostać opracowany Projekt

Funkcjonalny] pozwala na uznanie, że celem badania próbki jest wstępne ustalenie

możliwości i funkcjonalności komponentów przyszłego Systemu, zaś wymagane

funkcjonalności i procesy zostaną w toku postępowania uzgodnione z wykonawcą

i w rzeczywistości, sposób dojścia do ich osiągnięcia może różnić się od tego, jaki zastosowano na potrzeby próbki. Nie jest więc tak, jak usiłuje wykazać Odwołujący,

że na

etapie złożenia oferty, poprzez wymaganie próbki o takim kształcie i zakresie Zamawiający

wymaga stworzenia prototypu docelowego Systemu. Zakres próbki – po dokonanej

modyfikacji SIWZ – wskazuje, że jej przedmiot obejmuje funkcjonalności i procesy dostępne

w komponentach Systemu, analizowanych w ich najbardziej podstawowej formie, to jest

w postaci standardowej, co nie wyklucza też odpowiednich konfiguracji na potrzeby badania

próbki.

Nie podzielono także argumentacji Odwołującego, że udostępnienie próbki

Zamawiającemu bez naruszania autorskich praw majątkowych właścicieli tych praw, wiąże

Strona 126 z 144

się również z koniecznością zapewnienia odpowiednich licencji dla wszystkich komponentów

oferowanego Systemu, w szczególności pochodzących od dostawców zewnętrznych [System

zawierający 84 wymagania z trzech obszarów: zarządzania majątkiem sieciowym,

gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie, oprogramowanie

standardowe – systemowe i bazodanowe], co wiąże się z czasem niezbędnym do ich

pozyskania i wysokimi kosztami, które musi ponieść wykonawca w celu opracowania

kompletnej próbki. Teza, że system pracuje w architekturze wielowarstwowej, i wymaga tym

samym udostępnienia w ramach próbki licencji serwerowych, które są wielokrotnie droższe

od licencji na urządzenie, a także że w myśl art. 97 ust. 1 ustawy czas ważności licencji

należy zabezpieczyć na okres 4 lat, pomija zupełnie, że próbka ma być zainstalowana na

komputerze dostarczonym przez wykonawcę [laptopie], bez połączenia z serwerem.

Argumentacja Odwołującego zdaje się zakładać, że zawartość próbki ma mieć cechy takie

jak System docelowy [kwestia wielowarstwowej struktury], podczas gdy po dokonanej

modyfikacji SIWZ, próbka ma być jedynie uproszczonym, demonstracyjnym zestawem

systemów, z których zostanie stworzony docelowy System, bez konieczności odtwarzania

tych jego elementów, które stworzone zostaną w toku postępowania i są jego przedmiotem.

Próbka ma zatem prezentować jedynie możliwości komponentów, z których wybrany

wykonawca stworzy System. Ponadto, to rzeczą wykonawcy jest dostarczenie próbki

i składających się na nią systemów, zdatnej – zarówno w aspekcie faktycznym jak i prawnym

– do realizacji jej celu, jakim jest zweryfikowanie wyszczególnionych przez Zamawiającego

procesów i funkcjonalności w trakcie badania oferty. Sporne licencje, wobec braku

szczególnych wskazań winny być takie, jakie są niezbędne do realizacji celu próbki –

zbadania w składających się na próbkę systemach istnienia wymaganych funkcjonalności

i realizacji wskazanych procesów w czasie i miejscu jej badania, to jest w relatywnie krótkim

okresie. Obowiązek przechowywania przez 4 lata próbki [co mogłoby dotyczyć jedynie wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, jeśli zainteresowani

wykonawcy zwrócą się o zwrot próbek – art. 97 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych]

nie jest przy tym nadmiernie uciążliwy a zarazem nie oznacza konieczności zapewnienia

licencji na cały okres przechowywania próbki. Jeśli prezentacja przebiegnie pomyślnie,

przechowywaniu podlega próbka, którą w tym wypadku stanowi system lub systemy

stanowiące komponenty bazowe docelowego Systemu. Nie ma przy tym przeszkód, by

w międzyczasie licencje wygasły, w związku z tym że ich zakres był ograniczony celem, jakim

była wyłącznie prezentacja ich działania. Wszak wiele rodzajów próbek ma taki charakter, że

ich użyteczność jest ograniczona krótkim terminem przydatności do użytku [żywność, środki

medyczne] a nawet natura niektórych rodzajów próbek jest taka, że wynik ich badania jest

Strona 127 z 144

ulotny, dostępny tylko podmiotom badającym lub na których badanie przeprowadzono i tylko

w momencie tego badania, bowiem samo badanie jest możliwe tylko poprzez bezpośrednią

obserwację w danym miejscu i czasie [przykładowo: degustacja posiłku, badanie czasu

wchłaniania środka hemostatycznego w ciele pacjenta, czy sprawdzenie umiejętności osób

mających prowadzić szkolenie lub wykonywać czynności eksperckie poprzez prowadzony „na

żywo” pokaz zadania demonstracyjnego], zaś w późniejszym czasie poznanie próbki w taki

sam sposób, jak czyniły to osoby dokonujące badania oferty jest niemożliwe i sprowadza się

do poznania pośredniego, to jest analizy dokumentacji, przykładowo pisemnego protokołu

z badania czy nagrania tego badania. Taka istota próbki i jej badania, jako czynności

niepowtarzalnej i nieodtwarzalnej dokładnie tak samo jak miało to miejsce w trakcie badania,

determinowała uznanie za zasadne zarzutu postawionego w innym odwołaniu

rozpatrywanym w tym postępowaniu [sprawa o sygn. akt KIO 2580/15], dotyczącego jawnego

– w obecności wykonawców – badania próbki. Stąd, jeśli Zamawiający nie zastrzegł

szczegółowych wymagań co do systemów składających się na próbkę, w szczególności

dotyczących licencji i terminu jej ważności, to winny mieć one taki zakres, jaki jest niezbędny

dla przeprowadzenia badania próbki, co sprowadza się do czynności uruchomienia systemów

i zbadania ich funkcjonalności w okresie relatywnie krótkim od terminu składania ofert.

Nie zasługiwał także na uwzględnienie postulat przeprowadzenia prezentacji próbki

przez wykonawcę. Przypomnienia wymaga, że to Zamawiający jest organizatorem

postępowania, jego przysłowiowym gospodarzem. Jemu przysługuje więc wyłączne

uprawnienie do kreowania strony organizacyjnej postępowania, w tym – tak jak ma to miejsce

w odniesieniu do sposobu badania próbki – do jednostronnego ustalenia, kto i w jaki sposób

będzie prowadził badanie próbki, tym bardziej, że wynikającą z przepisów ustawy zasadą

jest, że to Zamawiający bada oferty. Jeśli więc w konkretnej sytuacji dany Zamawiający

decyduje się na przerzucenie na wykonawców roli operatora prezentacji działania próbki, co najczęściej w praktyce dotyczy oferowanego systemu informatycznego, to jest to wynikiem

nie realizacji zasad czy obowiązków wynikających z przepisów, ale optymalizacji tej

czynności, usprawnienia procedury badania oferty. W takim wypadku wykonawca działa

jednak jako pomocnik – dysponent sfery technicznej związanej z obsługą pokazu działania

próbki, pod okiem zamawiającego i przez niego kierowany. Wykonawca, któremu zgodnie

z postanowieniami SIWZ i w zakresie z niej wynikającym zamawiający zdecyduje się

scedować prowadzenie prezentacji działania oferowanego przez siebie produktu występuje

więc w roli operatora tej czynności, jedynie technicznego pomocnika, a nie organizatora tej

czynności. Niezależnie jednak od tego, kto prowadzi tę prezentację próbki – samodzielnie

Strona 128 z 144

zamawiający, czy też za pośrednictwem wykonawcy, który ją przygotował i osób przez niego

wyznaczonych, z formalnego punktu widzenia jest to czynność badania oferty, tę zaś zawsze

prowadzi zamawiający. To zamawiającemu przysługuje zatem uprawnienie do

jednostronnego i wiążącego uczestników postępowania postanowienia, czy sam zbada ofertę

i składającą się na nią próbkę, czy też przekaże określoną część przygotowawczą tego

badania, sprowadzającą się do prezentacji próbki, wykonawcy lub nawet innym podmiotom.

Podobnie nie zasługiwał na uwagę postulat przeprowadzenia badania oferty za

pomocą próbki stanowiącej nagranie działania systemu/systemów na płycie DVD.

Odwołujący wnioskował, by wymaganie Zamawiającego w tej mierze brzmiało: Próbka

Systemu dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką

nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie w postaci filmu nagranego przez

Wykonawcę zawierającego prezentację wymagań określonych w SIWZ, musi być zapisana

na płycie CD/DVD [2 egz.], którą Wykonawca musi złożyć wraz z Ofertą. Próbka może

zawierać Wykonawca może złożyć tylko jeden zestaw filmów. Zauważyć trzeba, że jeśli

wykonawca może nagrać działanie systemu/systemów dla celów tak zaproponowanego

badania, to może także przekazać ten sam system/systemy zainstalowane na komputerze

wraz z odpowiednio szczegółowym instruktarzem, który „poprowadzi Zamawiającego za

rękę” i pozwoli na samodzielne zbadanie próbki. Z całą pewnością nie jest nadmiernie

uciążliwe czy kosztowne przygotowane próbki w aktualnym kształcie jej wymagania, skoro

Odwołujący gotów jest tego dokonać na potrzeby nagrania. Tak samo więc nie ma przeszkód

do dostarczenia przedmiotu próbki wraz z ofertą.

Ponadto, w wyłącznej gestii Zamawiającego jest przesądzenie, w jakie formie ma być

złożona próbka – jako zestaw odpowiednio zabezpieczonych systemów zainstalowanych na

zdeponowanych komputerach, w formie nośnika pamięci na którym zostaną one nagrane

w celu samodzielnej instalacji przez zamawiającego, czy nagrania z przeprowadzonej przez wykonawcę prezentacji na płycie CD. Zamawiający ma prawo

żądać, aby wykonawca

zaprezentował funkcjonalności systemu na swoim sprzęcie bowiem takie rozwiązanie chroni

zamawiającego przed ewentualnymi zarzutami wykonawców co do nieprawidłowego

przebiegu prezentacji z powodu np. wad sprzętu zamawiającego, na którym miałaby być

uruchomiona płyta CD. Zamawiający ma także prawo zbadać działanie próbki systemu

w warunkach, za które odpowiadają wykonawcy [takie też stanowisko wyrażono w wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lipca 2014 r. w spr. KIO 1211/14, KIO 1221/14, KIO 1222/14].

Strona 129 z 144

Dostrzeżenia także wymaga, że próbka jako część oferty jest własnością wykonawcy

zaś jej poprawne przygotowanie, pozwalające osiągnąć w sposób pozytywny cel, dla jakiego

ma być złożona spoczywa na wykonawcy. Każdorazowo prawidłowe przygotowanie oferty

wiąże się dla wykonawcy z poniesieniem określonych kosztów, są to jednak typowe koszty

związane z ryzykiem prowadzonej działalności gospodarczej, przy czym w postępowaniach,

których przedmiotem są systemy informatyczne, wymaganie próbki w postaci systemu lub

systemów zainstalowanych na komputerze jest powszechne, wręcz mieści się w standardzie

takich postępowań i dla podmiotów biorących aktywny udział w prowadzonych w trybie

zamówień publicznych postępowaniach na systemy informatyczne nie jest niczym

niezwykłym.

Co do postulatu przesunięcia terminu składania ofert do dnia 15 stycznia 2016 r.,

z uwagi na konieczność wydłużenia czasu niezbędnego na przygotowanie próbki, którym

opatrzono zarzut dotyczący sposobu badania próbki – temu Zamawiający uczynił zadość

przesuwając odpowiednio termin składania ofert.

Reasumując, nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust.

1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie opisu scenariusza i zasad badania

próbki w postępowaniu.

[9] Znalazł potwierdzenie zarzut ujęty w II. 4 lit. a) odwołania [str. 28 – 31 odwołania],

dotyczący postanowienia zawartego w § 24 ust. 7 Załącznika nr 5 do SIWZ o treści:

„Zamawiający ma prawo do odstąpienia od Umowy bez podania jakiejkolwiek przyczyny,

w tym również w sytuacji, gdy Wykonawca wykonuje Umowę należycie, w każdym momencie

jej obowiązywania.”. Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do zmiany SIWZ

poprzez wykreślenie postanowienia § 24 ust. 7 w załączniku nr 5 do SIWZ.

Zamawiający dokonał w dniu 7 grudnia 2015 r. modyfikacji tego postanowienia

poprzez nadanie mu treści: „Zamawiający, na zasadzie art. 395 Kodeksu cywilnego, jest

uprawniony odstąpić od Umowy w terminie wskazanym w ust. 9, w tym w szczególności

Zamawiający jest uprawniony odstąpić od Umowy po odbiorze Projektu Funkcjonalnego lub

po upływie terminu na opracowanie Projektu Funkcjonalnego.". Mimo dokonanej zmiany

postanowienia SIWZ, Odwołujący podtrzymywał zastrzeżenia wobec również nowego jego

brzmienia, wskazując, że w dalszym ciągu nie spełnia ono wymagań stawianych przez

ustawę Prawo zamówień publicznych, przewidzianych w art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust.

Strona 130 z 144

1 tej ustawy, a także przez to, że daje Zamawiającemu otwarte prawo do odstąpienia od

umowy. W ocenie Odwołującego, treść tego postanowienia w brzmieniu określonym po

zmianie SIWZ jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający chce zastrzec dla siebie prawo do

odstąpienia od umowy w dowolnym przypadku, nawet w sytuacji niezawinionej przez

wykonawcę, w całym okresie poprzedzającym odbiór Etapu III, na co ma wskazywać zawarte

w zapisie określenie „w szczególności".

Biorąc pod uwagę argumentację stron w zakresie powyższego postanowienia SIWZ,

uwzględniono okoliczność, że zapewnienie sobie przez Zamawiającego uprawnienia do

jednostronnego odstąpienia od umowy, niezależnie od tego czy wykonawca należycie

i starannie realizuje swoje obowiązki [nie sposób w tym miejscu pominąć, że Zamawiający

wymaga od wykonawców podwyższonej staranności – vide § 4 ust. 1 wzoru umowy,

stanowiącego Załącznik Nr 5 do SIWZ] rażąco narusza równowagę stron w postępowaniu.

Bez wątpienia postępowanie ma za przedmiot świadczenie nie tylko trudne i skomplikowane

w znaczeniu technicznym, czego przejawem jest choćby fakt, że realizowane ma być

w formule wzajemnej współpracy Zamawiającego z wykonawcą, w warunkach projektowych

opartych na porozumieniu i uzgadnianiu istotnych kwestii [zastrzeżenie funkcji projektowych

takich jak Komitet sterujący, kierownicy Projektu po obu stronach umowy], przez okres

relatywnie długi [26 miesięcy], ale także pociągające istotne nakłady ze strony wykonawcy.

Etap opracowania Projektu Funkcjonalnego nadal jest etapem istotnego zaawansowania

realizacji projektu. Przepis art. 395 Kc dopuszcza umowne [dyspozytywne] postanowienie

wprowadzające prawo dla jednej lub obu stron umowy w ciągu oznaczonego terminu do

odstąpienia od umowy poprzez jednostronne oświadczenie złożone drugiej stronie. Prawo do

wprowadzenia takiego postanowienia umownego jednak winno być wykonywane w sposób

zgodny z jego przeznaczeniem i nie naruszający uzasadnionych interesów drugiej strony

umowy. W przypadku umów zawieranych na gruncie zamówień publicznych to zamawiającemu przysługuje wyłączne prawo kształtowania projektu umowy, która zostanie

zawarta z wykonawcą. Dochodzenie do umowy nie odbywa się tutaj w typowej, właściwej dla

prawa cywilnego postaci, to jest w trybie negocjacji, gdzie każda ze stron przedstawia swoją

wizję łączącego stosunku prawnego i w formule konsensusu lub kompromisu powstają

poszczególne, kluczowe postanowienia regulujące relacje kreowanej między stronami relacji,

ale jedna ze stron – zamawiający jednostronnie narzuca te postanowienia. Nie ma zatem

płaszczyzny, w której wykonawcy mogliby zaproponować dodatkowe postanowienia,

uwzględniające ich racje, zaś z pozycji zamawiającego nie ma powodów dla wprowadzenia

postanowień realizujących interes wykonawcy, a wręcz przeciwnie – zamawiający zawsze

Strona 131 z 144

będzie zainteresowany tym, by w umowie nie znajdowały się postanowienia dające

uprawnienia wykonawcom, które z punktu widzenia prawa nie są obowiązkowe. W tych

warunkach – z jednej strony – wykonawca nie ma możliwości uzyskania stanu, by w przyszłej

umowie z podmiotem publicznym [zamawiającym] znalazły się postanowienia oddające

dyspozytywne na gruncie prawa cywilnego postanowienia, które byłyby dla nich korzystne,

mimo takiego samego prawa dla zamawiającego, przykładowo, takiego samego prawa do

odstąpienia od umowy. Z drugiej strony, wykonawcy nie mają możliwości wynegocjowania

takiego lub innego kształtu klauzuli umownej dotyczącej przysługującego wyłącznie

zamawiającemu prawa odstąpienia od umowy. Oznacza to tyle, że zamawiający powinien

z rozsądkiem i zrozumieniem także praw i uzasadnionych interesów drugiej strony umowy

kształtować swoje uprawnienia, nie nadużywając pozycji, która wynika z powstawania umowy

nie w wyniku porozumienia z jej drugą stroną, lecz w ramach wyrażanej jednostronnie woli.

Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zamawiający na gruncie ustawy ma dogodniejszą

pozycję, nie tylko dlatego że jemu przysługuje jednostronnie rola kształtowania warunków

postępowania oraz projektu umowy, ale także dlatego, że ustawodawca już w ustawie

przewidział dodatkowe, niezależne od umownych regulacje poprawiające pozycję

zamawiającego w ramach ukształtowanego stosunku umownego, przewidując dodatkową,

niezależną od ewentualnie przewidzianej na podstawie art. 395 Kc w umowie podstawę do

odstąpienia od umowy. Zgodnie bowiem z art. 145 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie

umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia

umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości

o tych okolicznościach. Oznacza to, że nawet jeśli zamawiający nie skorzysta z przewidzianej

w dyspozytywnym przepisie art. 395 Kc możliwości wprowadzenia postanowień

przewidujących uprawnienie do odstąpienia od umowy w ciągu oznaczonego terminu, to takie prawo przysługuje mu z mocy przepisu art. 145 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

w razie zaistnienia opisanych w nim okoliczności. Jest to zatem autonomiczna podstawa do

odstąpienia przez zamawiającego od umowy, istotnie wzmacniająca jego pozycję i dająca mu

dodatkowy przywilej w stosunku do wykonawcy. W kontekście powyższego, wprowadzenie

kolejnej podstawy do takiego odstąpienia, jakkolwiek nie wyłączone, to powinno odbywać się

z wyjątkową rozwagą, w szczególności za nadmierne należy uznać prawo do skorzystania

z takiego uprawnienia bez jakiejkolwiek przyczyny po odbiorze Projektu Funkcjonalnego,

mimo niewystąpienia jakichkolwiek zastrzeżeń co do sposobu realizacji zamówienia. Na tym

etapie realizacji zamówienia takie zależne jedynie od woli Zamawiającego, niezwiązane

z określonymi zastrzeżeniami co do sposobu realizacji projektu odstąpienie od umowy nie

Strona 132 z 144

może być uznane za uzasadnione. Nie można bowiem bagatelizować, że istotą zawiązanego

stosunku prawnego jest jego trwałość i działanie w celu realizacji wynikającego z niego celu.

Realizacja wzajemnych świadczeń dlatego odbywa się w warunkach wiążącej i obligującej do

określonych działań umowy, przewidującej określone prawa i obowiązki każdej ze stron, że

bezpieczeństwo obrotu wymaga przynajmniej elementarnej stabilności ukształtowanej relacji

prawnej i pewności, że zaciągnięte zobowiązanie będzie w umówionym zakresie i czasie

realizowane. Nie mieści się w tak pojmowanej regule bezpieczeństwa obrotu gospodarczego

dowolne, pozbawione uzasadnienia i zastrzeżone dla jednej tylko strony umowy prawo

rezygnacji z zawartej umowy. Jeśli zatem nie nastąpiły rzeczywiste, odpowiednio doniosłe

okoliczności uzasadniające zakończenie zawartego stosunku prawnego, umowa winna być

do końca wykonywana zgodnie z jej treścią. Powyższe stanowi wyraz zasady lojalnego

kontraktowania, kiedy każda ze stron umowy działa po to, by zawarty stosunek prawny

zrealizować zgodnie z jego zakresem i nie stawiać drugiej strony umowy przed faktem

jednostronnej, nieuzgodnionej i nieuzasadnionej odpowiednio ważnymi powodami rezygnacji

z kontynuowania umowy. Odstąpienie od umowy w takiej sytuacji powinno być ograniczone

do sytuacji wyjątkowych [te przykładowo wyraża art. 145 ust. 1 ustawy], przy czym o tym, czy

mamy do czynienia z sytuacją wyjątkową nie powinien przesądzać Zamawiający decydując

się na skorzystanie lub nie z przewidzianego w umowie i nie opatrzonego wskazaniem

odpowiednio ważnych przyczyn prawa odstąpienia od umowy, lecz takie okoliczności

powinny zostać zakomunikowane w postanowieniu umownym przewidującym ewentualne

odstąpienie od umowy.

Stąd poddając analizie powyższy zarzut, zarówno w kontekście postanowienia

umownego w kształcie istniejącym w dacie składania odwołania, jak i po jego modyfikacji

dokonanej w dniu 7 grudnia 2015 r., uznano, że znalazły potwierdzenie zarzuty wskazujące

na umieszczenie w treści SIWZ postanowień pozostających w sprzeczności z właściwością stosunku cywilnoprawnego i zasadami współżycia społecznego, to jest wykraczających poza

dopuszczoną przez ustawodawcę granicę swobody umów i tym samym naruszających art.

353 1 k.c w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także

naruszających art. 5 k.c. i art. 58 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, art. 354 § 2 k.c. Z tego względu, wobec potwierdzenia się

powyższego zarzutu, nakazano wykreślenie treści ujętej w § 24 ust. 7 wzoru umowy,

szczególnie, że innego postulatu w tej mierze, w szczególności dotyczącego innej,

alternatywnej treści tego postanowienia, Odwołujący nie stawiał.

Strona 133 z 144

[10] Nie potwierdził się zarzut II. 4 lit. b) odwołania [str. 31 – 33 odwołania], dotyczący

postanowienia zawartego w § 1 Załącznika nr 5 do SIWZ, zgodnie z którym „Elementy

Licencjonowane – wszelkie utwory w rozumieniu przepisów ustawy o prawie autorskim

i prawach pokrewnych, które są dostarczane przez Wykonawcę lub powstaną w ramach

realizacji Przedmiotu Umowy, za wyjątkiem Elementów Autorskich. Przez Elementy

Licencjonowane rozumie się również powyżej wskazane utwory w formie nieukończonej,

a także ich wszelkie szkice, wzory, wersje testowe itp.”. Dostrzeżenia wymaga, że

Zamawiający po przeanalizowaniu zastrzeżeń postawionych w odwołaniu dokonał zmiany

tego postanowienia, dodając w § 21 ust. 19 o następującej treści: „Ilekroć w Umowie jest

mowa o udzieleniu przez Wykonawcę licencji na Elementy Licencjonowane to zobowiązanie

to może być również wykonane przez Wykonawcę poprzez doprowadzenie do udzielenia

licencji na Zamawiającego na polach eksploatacji wymienionych w § 21 ust. 3 przez osoby

trzecie, którym służy prawo do licencjonowania tych Elementów.". Zamawiający również

rzeczowo wyjaśnił, że w zakresie zapisów § 21 dotyczących Praw autorskich zapisy tej części

Umowy regulują zasady korzystania przez Zamawiającego z docelowego Systemu, co

oznacza, że zapisy te są kluczowe zarówno dla Zamawiającego jak też wykonawcy.

Zamawiający wyjaśnił także, że wszelkie wytworzone w trakcie lub w wyniku wykonywania

przedmiotu umowy utwory w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych,

stanowiące zmianę wersji standardowej Systemu [modyfikacje, rozszerzenia i in.], będą

bazowały na wiedzy, doświadczeniu, kompetencjach Zamawiającego i będą wytworzone

tylko i wyłącznie na jego potrzeby.

Powtórzenia wreszcie wymaga, że Zamawiający jest uprawniony do nabycia takiego

przedmiotu, jaki jest niezbędny do realizacji jego celów, przy czym jeśli zgadza się na

nabycia licencji o określonym zakresie i gotów jest za to zapłacić, to nie można czynić

zastrzeżeń z powodu takiego ukształtowania postanowień umownych. Kwestionowane postanowienie reguluje uprawnienia wykonawców, zabezpieczając ich interesy, skoro

przewiduje, że zobowiązanie wykonawcy może być również wykonane przez poprzez

doprowadzenie do udzielenia licencji na Zamawiającego na polach eksploatacji

wymienionych w § 21 ust. 3 przez osoby trzecie, którym służy prawo do licencjonowania tych

Elementów. umowne w szeroki Zmodyfikowane postanowienie sposób relatywnie

i uniwersalny reguluje kwestię zobowiązań, których przedmiotem są prawa niematerialne. Nie

sposób przy tym postanowieniu umownemu w kształcie ustalonym przez Zamawiającego

przypisać jakiegokolwiek naruszenia przepisów prawa. Nie jest także zobowiązaniem

niemożliwym do spełnienia. Zamawiający wszak nie zastrzega sobie praw autorskich, nie

Strona 134 z 144

wymaga także by wykonawca nimi dysponował, a zezwala na formułę licencji w takim

zakresie, w jakim nie wchodzą w grę prawa autorskie. Zastrzeżenia Odwołującego zdają się

zatem stanowić wyraz nadmiernych ale nieuzasadnionych obaw co do tego, że Zamawiający

wymaga uprawnień, dotyczących praw do utworów pozostających poza zakresem

racjonalnego, profesjonalnego i prawidłowo kształtującego relacje prawne z dostawcami

wykonawcy. Nie zostało również wykazane przez Odwołującego, by kwestionowane

postanowienia powodowały, że zawarta z wykonawcą umowa będzie umową o świadczenie

niemożliwe. W szczególności, inni wykonawcy analogicznych zastrzeżeń nie formułowali,

a gdyby rzeczywiście w związku z zakresem licencji zachodziło takie ryzyko, to z pewnością

nie uszłoby to ich uwadze, szczególnie że licencje stanowią kwestię kluczową, to jest

związaną z wybraną technologią i bazowymi systemami, z których wykonany zostanie

System i tego rodzaju analizy zapewne zostały przeprowadzone. Co więcej, Zamawiający

podał, że analogiczne zapisy towarzyszą innym zawartym przez niego umowom i nie

stanowiły przeszkody w złożeniu oferty i wykonaniu zamówienia.

Stąd zarzut dotyczący umieszczenia w treści SIWZ postanowień pozostających

w sprzeczności z właściwością stosunku cywilnoprawnego i zasadami współżycia

społecznego, a więc wykraczających poza dopuszczoną przez ustawodawcę granicę

swobody umów i tym samym naruszających art. 353 1 k.c w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, a także naruszających art. 5 k.c. i art. 58 k.c.

w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 354 § 2 k.c.,

art. 365 1 k.c., art. 387 § 1 k.c. oraz art. 41 ust. 4 i art. 68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim

i prawach pokrewnych w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

także nie zasługiwał na uwzględnienie.

[11] Nie podzielono także kolejnego zarzutu II. 4 lit. c) odwołania [str. 33 – 35 odwołania],

dotyczącego postanowienia zawartego w § 1 projektu umowy stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ, w którym zawarto definicję Komitetu Sterującego, a także kolejnych postanowień

w których przewidziano tryb podejmowania przez Komitet Sterujący decyzji [§ 8 ust. 1

projektu umowy]. Odwołujący zakwestionował przede wszystkim tryb decydowania przez

Komitet wynikający z brzmienia § 8 ust. 5 projektu umowy, zgodnie z którym „Decyzje

Komitetu Sterującego podejmowane są większością głosów. W przypadku niemożności

uzyskania większości, głos decydujący posiada Przewodniczący Komitetu Sterującego.”

a także § 8 ust. 6: „Komitet Sterujący jest władny do podejmowania decyzji niezależnie od

ilości członków obecnych na posiedzeniu.”

Strona 135 z 144

Po pierwsze, uwzględniono w tej mierze fakt dokonania przez Zamawiającego w dniu

7 grudnia 2015 r. modyfikacji SIWZ, przewidującej nadanie § 8 ust. 1 projektu umowy treści:

„Zarządzanie realizacją Przedmiotu Umowy, a w szczególności podejmowanie decyzji

dotyczących realizacji świadczeń wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy,

z zastrzeżeniem konieczności dochowania wymogów, co do formy czynności prawnej (art.

139 ust. 2 ustawy Pzp), odbywać się będzie poprzez działalność Kierowników Projektu oraz

w drodze decyzji Komitetu Sterującego". Po drugie, fakt przewidzenia w postępowaniu

formuły prowadzenia projektu w oparciu o reguły współpracy, a także wprowadzenie ról

projektowych, jest wyjściem przez Zamawiającego naprzeciw postulatom dotyczącym

uwzględnienia zdania wykonawcy w trakcie realizacji projektu. Niezależnie od tego, nie

należy zapominać, że to Zamawiający jest odbiorcą zadania i na jego rzecz ma nastąpić

realizacja przedsięwzięcia. Jemu to więc – niezależnie od tego, jak bardzo formuła

prowadzenia postępowania osadzona zostanie w regułach zarządzania projektowego

i metodyk właściwych temu zarządzaniu – przysługuje decydujące zdanie co do kluczowych

kwestii w postępowaniu. To Zamawiającemu przysługuje tym samym uprawnienie do

wyrażania decyzji w istotnych sprawach. Mimo to – jak wskazuje brzmienie SIWZ a także jej

modyfikacja – Zamawiający wykazuje życzliwe podejście do postulatów dotyczących

wzajemnej współpracy i jest otwarty na formułę współdecydowania przez wykonawcę

w zakresie sposobu realizacji zadania, czego przejawem jest dokonana modyfikacja SIWZ

i jej kierunek.

Nie znalazł zatem akceptacji zarzut dotyczący postanowień dotyczących zasad

podejmowania decyzji przez Komitet Sterujący, jako mających pozostawać w sprzeczności

z właściwością stosunku cywilnoprawnego i zasadami współżycia społecznego, a więc

wykraczających poza dopuszczoną przez ustawodawcę granicę swobody umów i tym samym

naruszających art. 353 1 k.c w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także naruszających art. 5 k.c. i art. 58 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 354 § 2 k.c., art. 365 1 k.c., art. 387 § 1 k.c.

[12] W zakresie zarzutu III odwołania [str. 38 – 40 odwołania], dotyczącego postanowień

odnoszących się do podwykonawstwa, zawartych w § 5 ust. 1 projektu umowy stanowiącego

Załącznik nr 5 do SIWZ, nie znaleziono postaw do jego uwzględnienia, podtrzymując

argumentację wyartykułowaną w odniesieniu do analogicznego zarzutu postawionego

w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi

Strona 136 z 144

[spr. o sygn. akt KIO 2578/15].

W postanowieniu § 5 ust. 1 projektu umowy Zamawiający postanowił, że „Wykonawca

nie może powierzyć realizacji całości lub części Przedmiotu Umowy podwykonawcy bez

uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego na powierzenie realizacji określonej części bądź

całości zamówienia podwykonawcy wskazanemu przez Wykonawcę, Do zawarcia przez

podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą Jest wymagana zgoda Zamawiającego

i Wykonawcy, udzielona zgodnie z zasadami określonymi w mniejszym paragrafie”.

Dodatkowo Odwołujący zakwestionował postanowienie § 5 ust. 7 projektu umowy, w którym

zamieszczono szereg postanowień, wskazujących, że przesłanką do udzielenia zgody jest

ocena przez Zamawiającego kompetencji i potencjałów podwykonawcy.

W zakresie powyższego zarzutu, Zamawiający po przeanalizowaniu argumentacji

Odwołującego dokonał w dniu 7 grudnia 2015r. modyfikacji Zamawiający SIWZ dotyczącej

§ 5 ust. 7 projektu umowy i nadał mu brzmienie: „Zamawiający ma prawo do odmowy

wyrażenia zgody na udział danego podwykonawcy w realizacji Przedmiotu Umowy

w przypadku braku odpowiednich kompetencji bądź potencjałów podwykonawcy potrzebnych

do zrealizowania powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego. Oceniając zdolność

podwykonawcy do realizacji zakresu rzeczowego powierzanego mu przed Wykonawcę

Zamawiający będzie brał pod uwagę wielkość powierzanego podwykonawcy zakresu

rzeczowego, doświadczenie podwykonawcy wykonawcy w realizacji świadczeń zbliżonych do

powierzanego mu zakresu rzeczowego, możliwość samodzielnego finansowania realizacji

powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego w świetle przewidywanych w umowie

podwykonawczej zasad płatności, liczebność personelu podwykonawcy, jego kwalifikacje

zawodowe, doświadczenie i wykształcenie w odniesieniu do powierzanego podwykonawcy

zakresu rzeczowego oraz posiadane ubezpieczenie oceniane w świetle potencjalnej

szkodowości działań i zaniechań podwykonawcy.".

W odniesieniu do zawartych w SIWZ postanowień dostrzeżenia wymaga, że

Odwołujący kwestionuje – po pierwsze – sam fakt zastrzeżenia przez Zamawiającego

obowiązku uzyskania zgody na powierzenie realizacji określonej części bądź całości

zamówienia podwykonawcy a także na zawarcie umowy z podwykonawcą. Tego rodzaju

zastrzeżenie nie pozostaje jednak w sprzeczności z brzmieniem art. 36a ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych [Odwołujący w odwołaniu błędnie powołuje się na nieobowiązujący już

przepis art. 36 ust. 5 ustawy, którego rolę od 24 grudnia 2013 r. pełnią przepisy art. 36a ust. 1

Strona 137 z 144

i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wprowadzone ustawą z` dnia 8 listopada 2013 r.

o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, Dz.U. z 2013 r., poz. 1473], jego

przedmiotem nie jest bowiem wyłączenie uprawnienia wykonawcy do przekazania realizacji

całości lub części zamówienia podwykonawcy lecz uzyskanie przez Zamawiającego wpływu

na to, czy zamówienie bądź jego część będzie wykonywane przez odpowiednio profesjonalny

podmiot. Na taką intencję Zamawiającego wskazuje wyraźnie treść postanowienia § 5 ust. 7

projektu umowy, w którym Zamawiający określił zakres i cel oceny, która może powodować

brak zgody na podwykonawcę, akcentując, że dotyczy to sytuacji braku odpowiednich

kompetencji bądź potencjałów podwykonawcy potrzebnych do zrealizowania powierzanego

podwykonawcy zakresu rzeczowego. Zamawiający podkreślił też wyraźnie, że oceniając

zdolność podwykonawcy do realizacji zakresu rzeczowego powierzanego mu przed

wykonawcę, będzie brał pod uwagę wielkość powierzanego podwykonawcy zakresu

rzeczowego, doświadczenie podwykonawcy wykonawcy w realizacji świadczeń zbliżonych do

powierzanego mu zakresu rzeczowego, możliwość samodzielnego finansowania realizacji

powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego w świetle przewidywanych w umowie

podwykonawczej zasad płatności, liczebność personelu podwykonawcy, jego kwalifikacje

zawodowe, doświadczenie i wykształcenie w odniesieniu do powierzanego podwykonawcy

zakresu rzeczowego oraz posiadane ubezpieczenie oceniane w świetle potencjalnej

szkodowości działań i zaniechań podwykonawcy. Nie jest więc tak, jak usiłuje wykazać

Odwołujący, że zgoda na danego podwykonawcę może być udzielona przez Zamawiającego

w sposób arbitralny oraz wyłącznie na podstawie subiektywnej oceny. Zamawiający wyraźnie

określił płaszczyzny, którymi będzie się kierować w zakresie wyrażenia bądź odmowy takiej

zgody i płaszczyzny te wyraźnie korespondują z celem i potrzebą stwierdzenia, że czynności

związane z wykonaniem zamówienia zrealizuje podmiot odpowiedzialny, zorganizowany

i kompetentny do realizacji danego odcinka prac. Scharakteryzowane kryteria, przez pryzmat których Zamawiający zastrzegł sobie prawo niezgodzenia się na danego podwykonawcę nie

dają podstaw do uznania, że stwarzają one ryzyko arbitralnej i pozbawionej uzasadnienia

decyzji Zamawiającego.

Dostrzeżenia wymaga także, że ustawodawstwo, zarówno krajowe jak i europejskie

nie pozostawia wątpliwości co do tego, że zamawiający w postępowaniu o zamówienie

publiczne ma prawo uzyskać pewność, że zadanie publiczne, wyrażające się zamówieniem

publicznym stanowiącym zakup na cele publiczne będzie wykonywane przez podmiot

odpowiednio profesjonalny a także że ma prawo zbadać zdolność wykonawcy do realizacji

zamówienia – temu celowi służą stawiane warunki udziału w postępowaniu. Konsekwencją

Strona 138 z 144

tego jest także możliwość zbadania, kto będzie faktycznie realizował czynności związane

z wykonaniem zamówienia i czy będzie to podmiot odpowiednio profesjonalny. Jeśli

ustawodawca pozwala a nawet nakazuje badać zdolność do wykonywania zamówienia

wykonawcy a także podwykonawcy, jeśli podwykonawca jest jednocześnie podmiotem

udostępniającym swoje zasoby na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy [art. 22 ust. 5 ustawy

Prawo zamówień publicznych], to trudno uznać, by badanie rzetelności i kwalifikacji

ograniczone miało być tylko do sytuacji gdy stosunek podwykonawstwa pokrywa się z faktem

udostępnienia zasobu przez tego podwykonawcę. Na uwagę zasługują tu ogólne

spostrzeżenia, zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 kwietnia

2014 r. w spr. V Ca 3618/13: „przepis art. 22 ust. 5 ustawy Pzp odnosi się zarówno do

wykonawcy – podmiotu biorącego udział w przetargu (sensu stricto), jak i też do wszystkich

osób trzecich, do podmiotów, które będą razem z tym wykonawcą przy realizacji tego

projektu współpracowały. Takie jest ratio legis tego przepisu. Przemawia za tym także

wykładnia gramatyczna. Art. 22 ust. 5 Pzp interpretować należy w powiązaniu z art. 26 ust.

2b Pzp.” a także „nie bez znaczenia pozostaje też argument, iż zawężająca wykładnia art. 22

ust. 5 Pzp prowadziłaby do nierównego traktowania podmiotów i zróżnicowania ich pozycji

podmiotowej, w sytuacji, gdy surowszej ocenie podlegaliby jedynie ci wykonawcy, którzy

samodzielnie spełniają warunki udziału w przetargu, posiadając własną wiedzę

i doświadczenie w porównaniu do wykonawców, którzy polegają na zasobach podmiotów

trzecich. Ponadto, skoro ustawodawca, dopuszczając możliwość, aby na etapie realizacji

zamówienia publicznego brały udział osoby trzecie, które powinny być wskazane przez

wykonawcę korzystającego z ich potencjału, to tak samo te osoby trzecie powinny podlegać

weryfikacji, jak sam wykonawca, który sam może tych warunków nie spełniać.”. Analogiczny

postulat szerokiej oceny przez pryzmat rzetelności i zdolności do realizacji zamówienia

wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji zamówienia wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z 11 września 2015 r. w spr. o sygn. akt IV Ca

1050/15: „[…] zapis art. 22 ust. 5 p.z.p. odnosi się zarówno do wykonawcy - podmiotu

biorącego udział w przetargu (sensu stricto), jak i też do wszystkich osób trzecich, do

podmiotów, które będą razem z tym wykonawcą przy realizacji tego projektu współpracowały.

Takie jest bowiem ratio legis tego przepisu. Za takim wnioskiem przemawia także wykładnia

gramatyczna. Art. 22 ust. 5 p.z.p. interpretować należy w powiązaniu z art. 26 ust. 2b p.z.p.

W związku z powyższym zamawiający, jako podmiot który ma dokonywać oceny ofert,

powinien kierować się także jakością i sposobem wykonania tej realizacji. Powinien dokonać

wyboru najlepszej oferty - najlepszej, to nie znaczy tylko najtańszej, ale najlepszej z punktu

widzenia szans jej prawidłowej realizacji i do oceny tych właśnie przesłanek służy art. 22 ust.

Strona 139 z 144

5 p.z.p., dający możliwość oceny rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.”.

Jeszcze dalej idący postulat badania podwykonawcy, który udostępnił swoje zasoby wynika

z kolejnego wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2014 r. w spr. V Ca

2650/14, w którym podkreślono obowiązek badania takiego wykonawcy przez pryzmat

uchybień kontraktowych, jakich ten dopuścił się w swojej aktywności jako przedsiębiorca

[rozpatrywanych w kategorii poważnego uchybienia zawodowego]: „[…] przepis wykluczający

wykonawcę ma na celu wyeliminowanie z uczestnictwa w realizacji zamówień publicznych

podmiotów działających wadliwie, które były już wykonawcami i w tej roli nie sprawdziły się

powodując ze swej winy rozwiązanie umowy lub odstąpienie od niej. Podmioty takie powinny

przez określony w ustawie czas zostać pozbawione możliwości wykonywania zamówień

publicznych, gdyż z powodu swoich wcześniejszych nieprawidłowych działań nie są one

gwarantem jakości i terminowości spełnienia zobowiązania. Rozstrzygając przedmiotową

sprawę, Sąd zastanawiał się nad rolą podmiotu z art. 26 ust. 2b Pzp i dostrzegł, iż istotą

podwykonawstwa jest przejęcie części obowiązków wykonawcy. W myśl bowiem art. 26 ust.

2b Pzp: wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,

osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca

w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu

pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów

na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jeżeli zatem podwykonawca

przejmuje, choćby częściowo obowiązki i zadania wykonawcy, to taki wykonawca powinien

podlegać wykluczeniu, jako podmiot posiłkujący się siłami jednostki, która działając

hipotetycznie jako wykonawca zostałaby wykluczona na mocy art. 24 ust. 1 pkt 1a. Przeciwna

interpretacja umożliwiałaby podmiotom podlegającym wykluczeniu obejście prawa

i realizowanie swej działalności w charakterze podwykonawcy. Każdy bowiem podmiot

podlegający wykluczeniu jako wykonawca w trybie przepisów Prawa zamówień publicznych,

mógłby wówczas swobodnie stać się podwykonawcą, a więc podmiotem wpływającym

w realny i faktyczny sposób na kształt, jakość i termin wykonania zamówienia, czemu przepis

art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp ma przecież zapobiegać.” W powyższym orzeczeniu Sąd

zaakcentował, że badanie rzetelności, w tym historii kontraktowej podmiotu nie ogranicza się

do badania jedynie tego wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia, ale sięga

także do podmiotu, który ma wystąpić w roli podwykonawcy. Argumentem tłumaczącym tego

rodzaju ocenę jest zamiar niedopuszczenia do realizacji zamówienia podmiotów, które nie

posiadają realnych zasobów – kompetencji, rzetelności i pozytywnie zweryfikowanego

Strona 140 z 144

doświadczenia w realizacji zbliżonych przedsięwzięć do wykonywania danego zamówienia.

Przytoczone orzeczenia, jakkolwiek dotyczą podmiotu, który udostępnił wykonawcy swoje

zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy, akcentują przede wszystkim celowość

i konieczność badania podmiotu, który ma wykonywać na rzecz zamawiającego zamówienie

i właśnie w związku z tą rolą podwykonawcy podkreślają potrzebę zapoznania się z jego

sytuacją podmiotową.

Całkowity brak zainteresowania zamawiającego tym, jaki podmiot będzie występował

w charakterze podwykonawcy mógłby sprzyjać sytuacjom, że podmioty bez elementarnego

doświadczenia, nieprofesjonalne, czy takie, którym można przypisać poważne wykroczenie

zawodowe mogłyby bez ograniczeń wykonywać zamówienia, a nawet skłaniać do szkodliwej

praktyki, że podmiot który w razie próby ubiegania się o zamówienie w sposób oczywisty i nie

budzący wątpliwości by podlegał wykluczeniu z postępowania, będzie w rzeczywistości w nim

aktywnie uczestniczył jako podwykonawca.

Postanowienia przewidujące akceptację przez Zamawiającego potencjalnego

podwykonawcy stanowią zatem wyraz dbałości o bezpieczeństwo realizacji zamówienia

publicznego. W analizowanym postępowaniu postanowienia przewidujące takie uprawnienie

dla Zamawiającego nie są arbitralne i pozostawione swobodnemu uznaniu Zamawiającego,

lecz określone zostały reguły i płaszczyzny oceny ewentualnego podwykonawcy, które mogą

skutkować brakiem zgody na jego zaangażowanie do realizacji zamówienia. Tego rodzaju

konstrukcja nie stanowi także obejścia lub naruszenia przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Zamawiający nie wyłączył bowiem podwykonawstwa jako zasady, ale

zawarł postanowienia, które mają zagwarantować, że dany odcinek realizacji zamówienia

będzie wykonywał podmiot odpowiednio przygotowany do odpowiadającego mu zakresu

obowiązków. Zastrzeżenie uprawnienia do uproszczonej weryfikacji kandydata na

podwykonawcę oraz wyrażenia lub nie zgody na jego zaangażowanie w realizację zamówienia nie oznacza wyłączenia prawa niedopuszczalnego do skorzystania

z podwykonawcy, lecz stanowi rozwiązanie przewidziane jako prewencyjne, mające

zapobiegać zamówienie nierzetelny, sytuacjom, że będzie wykonywać podmiot

niedoświadczony czy organizacyjnie lub finansowo niedojrzały do wykonania takiego odcinka

prac, jaki miałby mu zostać powierzony.

Wydaje się, że w przypadku tych zarzutów Odwołującego stanowią one przede

wszystkim wyraz obaw formułowanych na wyrost: zakres badania potencjalnego wykonawcy

Strona 141 z 144

jest wyraźnie powiązany z zakresem zamówienia i potrzebą posiadania doświadczenia

i kwalifikacji w związku z jego realizacją. Nadto, charakter tego zamówienia – jego realizacja

w formule projektowej z podziałem ról projektowych wymusza wysoki poziom zaangażowania

osób, którym te role zostaną przypisane, co także w pewien sposób ogranicza pośrednie,

oparte na podwykonawstwie formy realizacji zadania, sprzyjając zarazem już na tym etapie

ukształtowaniu porozumień [konsorcjów] mających owocować wykonywaniem zadania

z odpowiednim, docelowym podziałem ról wykonawczych. Powyższe pozwala wnioskować,

że obawy Odwołującego, nawet gdyby miały być wyrazem uzasadnionej zapobiegliwości,

mają niewielkie szanse wywołać realne ryzyko dla wykonania zamówienia i współpracy

z Zamawiającym.

W konsekwencji, nie znalazły potwierdzenia postawione w odwołaniu zarzuty,

wskazujące na naruszenie przepisów art. 36 ust. 5 [prawidłowo, w związku z uchyleniem art.

36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z dniem 24 grudnia 2013 r. Odwołujący

powinien wskazać art. 36a ust. 1 ustawy] oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Reasumując, potwierdzenie zasadności postawionych zarzutów dotyczących

umieszczenia w treści SIWZ postanowień pozostających w sprzeczności z właściwością

stosunku cywilnoprawnego i zasadami współżycia społecznego, to jest wykraczających poza

dopuszczoną przez ustawodawcę granicę swobody umów i tym samym naruszających art.

353 1 k.c w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także

naruszających art. 5 k.c. i art. 58 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, art. 354 § 2 k.c. w zakresie postanowienia § 24 ust. 7 wzoru umowy

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych, a w związku z tym skutkowało uwzględnieniem odwołania

w zakresie tego zarzutu i nakazaniem zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym postanowienia § 24 ust. 7 wzoru umowy [załącznik nr 5

do specyfikacji istotnych warunków zamówienia], przewidującego, że „Zamawiający ma

prawo do odstąpienia od Umowy bez podania jakiejkolwiek przyczyny, w tym również

w sytuacji, gdy Wykonawca wykonuje Umowę należycie, w każdym momencie jej

obowiązywania” polegającej na wykreśleniu treści ujętej w § 24 ust. 7 wzoru umowy.

W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.

Strona 142 z 144

Biorąc pod uwagę, że w każdym z odwołań potwierdził się choć jeden zarzut

dotyczący brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które to potwierdzenie

odpowiednich zarzutów może mieć wpływ na wynik postępowania, o którym mówi art. 192

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniono każde z odwołań, nakazując

odpowiednie zmiany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia:

- w zakresie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech

SA w Łodzi w zakresie zarzutu naruszenia przepisów - zmianę § 6 ust. 4 wzoru umowy

[załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia], poprzez określenie terminu

przedstawienia zastępcy odsuniętego członka zespołu wdrożeniowego co najmniej na 7 dni

roboczych od otrzymania wniosku Zamawiającego;

- w zakresie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego Sygnity SA w Warszawie, Indra Sistemas SA w Madrycie, Indra Sistemas

Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie - zmianę postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej opisu sposobu badania

próbki poprzez wprowadzenie postanowień zapewniających obecność wykonawców

w czynności badania próbki;

- w zakresie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett- Packard s.r.o. w Pradze –

wykreślenie § 24 ust. 7 wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia], przewidującego, że „Zamawiający ma prawo do odstąpienia od Umowy bez

podania jakiejkolwiek przyczyny, w tym również w sytuacji, gdy Wykonawca wykonuje

Umowę należycie, w każdym momencie jej obowiązywania”.

Stawiane w każdym z odwołań w pozostałym zakresie zarzuty okazały się

nieuzasadnione, w związku z czym odpowiednie odwołania w zakresie nieuwzględnionym

podlegały oddaleniu.

Strona 143 z 144

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] i 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].

Skład orzekający:

Strona 144 z 144