KIO 2311/15

Sygn. Akt KIO 2311/15

Sygn. akt: KIO 2311/15

WYROK

z dnia 10 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2015r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2015r. przez

odwołującego: Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” Sp. z o.o. w

Tarnowskich Górach ul. Nakielska 42/44; 42-600 Tarnowskie Góry w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. w Warszawie

ul. Kasprzaka 25; 01-224 Warszawa

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu skreślenie postanowień w

Ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia o

zastrzeżeniu sobie prawa opcji tj. zmiany ilości sztuk zamawianych reduktorów w

granicach:-30%/+20% w każdej części zamówienia.

2. kosztami postępowania obciąża Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. w Warszawie

ul. Kasprzaka 25; 01-224 Warszawa i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Wytwórczy

1

Sygn. Akt KIO 2311/15

Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” Sp. z o.o. w Tarnowskich Górach ul. Nakielska 42/44;

42-600 Tarnowskie Góry;

2.2. zasądza od Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. w Warszawie ul. Kasprzaka 25;

01-224 Warszawa kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

na rzecz Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” Sp. z o.o. w Tarnowskich

Górach ul. Nakielska 42/44; 42-600 Tarnowskie Góry stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. Akt KIO 2311/15

Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.10.2015

roku pismem z dnia 23.10.2015roku.

Odwołujący to Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” Sp. z o.o. w

Tarnowskich Górach ul. Nakielska 42/44,42-600 Tarnowskie Góry zwany dalej

„odwołującym”.

Zamawiający to Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. w Warszawie ul. Marcina Kasprzaka

25; 01-224 Warszawa zwana dalej „zamawiającym”, który prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiotem postępowania jest „Dostawa fabrycznie

nowych reduktorów średniego ciśnienia gazu do 60m3/h dla Polskiej Spółki Gazownictwa sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie” znak sprawy: 2015/PSG1/WP-000018.

Podstawę prawną wniesionego odwołania stanowi art. 180 ustawy z dnia 29.01.2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2013 r. poz. 907z późniejszymi zmianami ) zwanej

dalej „ustawą Pzp.”.

Odwołujący wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,

polegającej na zastrzeżeniu w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)

prawa opcji, tj. prawa do zmniejszenia o 30% lub zwiększenia o 20% ilości zamawianych

reduktorów w każdej części zamówienia.

Odwołujący czynnościom zamawiającego zarzuca naruszenie następujących przepisów

ustawy Pzp.:

1. art. 29 ust.1. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia poprzez umieszczenie przez

zamawiającego w SIWZ w pkt. 4.2 zapisu: „Zamawiający zastrzega sobie prawo

opcji, tj. zmianę ilości sztuk zamawianych reduktorów w granicach: -30%/+20% w

każdej części zamówienia. Zmiana taka nie będzie stanowić zmiany umowy".

2. art. 7 ust. 1 i ust. 2 w zakresie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców poprzez umieszczenie przez zamawiającego w SIWZ w

pkt. 4.2 zapisu: „Zamawiający zastrzega sobie prawo opcji, tj. zmianę ilości sztuk

zamawianych reduktorów w granicach: -30%/+20% w każdej części zamówienia.

Zmiana taka nie będzie stanowić zmiany umowy”.

3

Sygn. Akt KIO 2311/15

3. art. 144 ust. 1 poprzez określenie w treści SIWZ prawa cytowanej wyżej opcji bez

należytego określenia warunków zmiany umowy o realizację zamówienia

publicznego.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie usunięcia zapisu w pkt 4.2 SIWZ

w zakresie prawa opcji do zmniejszenia o 30% lub zwiększenia o 20% ilości zamawianych

reduktorów w każdej części zamówienia.

Odwołujący powołał się na interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

na możliwość poniesienia szkody w wyniku zastosowania cytowanych wyżej postanowień

SIWZ. Realizacja zamówienia przy istnieniu kwestionowanego zapisu SIWZ prowadzić może

do uniemożliwienia odwołującemu udziału w postępowaniu i w wykonaniu ewentualnej

umowy, gdyż zakłada powstanie po jego stronie szkody w postaci konieczności poniesienia

nakładów na realizację produkcji reduktorów przy braku możliwości ich sprzedaży.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział w zakresie każdej części

zamówienia oddzielnie prawo opcji, tj. prawo do zmniejszenia o 30% lub zwiększenia o 20%

ilości zamawianych reduktorów. Odwołujący kwestionuje treść tego zapisu podnosząc, iż

zapis ten powoduje tak dużą rozpiętość zamawianych przez zamawiającego ilości

reduktorów, że odwołujący jako ewentualny wykonawca zamówienia może ponieść szkodę

w postaci konieczności poniesienia nakładów na realizację produkcji reduktorów, przy braku

możliwości ich sprzedaży. Dodatkowo odwołujący poprzez taki zapis zamawiającego nie

może skalkulować optymalnej ceny do oferty.

Zamawiający umieszczając w pkt 4.2 SIWZ prawo opcji uchyla się od precyzyjnego podania

ile reduktorów ostatecznie odbierze od wykonawcy w ramach podpisanej umowy, pomimo

przedstawienia tych ilości w Załączniku nr 2 SIWZ. Zamawiający szacuje te ilości w zakresie

-30% i +20% bazując na ilościach podanych w Załączniku nr 2 SIWZ. W ten sposób

zamawiający przerzuca na wykonawcę ciężar ustalenia rzeczywistych ilości potrzebnych

zamawiającemu i ryzyko poniesienia strat w związku z tym, że pomimo przygotowania przez

wykonawcę podanych w Załączniku nr 2 SIWZ ilości reduktorów, Zamawiający nie musi ich

zakupić.

Zamawiający pośrednio unika też w ten sposób ogłoszenia kolejnego przetargu na zakup

ilości reduktorów, które potrzebowałby gdyby ilości z pierwszego przetargu były

niewystarczające. Poprzez zapis w SIWZ o prawie opcji, tj. prawie zmniejszenia w zakresie o

30% lub zwiększenia o 20% ilości reduktorów ukrywa nieprecyzyjne przygotowanie

obecnego postępowania szkodząc tym samym wykonawcom. Nieprecyzyjne przygotowanie

postępowania jest zdaniem odwołującego naruszeniem art. 29 ustawy Pzp., które wymaga

przygotowania postępowania tak, aby przedmiot zamówienia opisany był w sposób

4

Sygn. Akt KIO 2311/15

jednoznaczny i wyczerpujący, a nie podaniem ilości z zastrzeżeniem, że może ona ulec

zmianie.

Kwestionowany zapis nie pozwala odwołującemu należytego skalkulowania optymalnej ceny

w swojej ofercie. Optymalna cena w ofercie Wykonawcy uzależniona jest bowiem od

faktycznej, a nie szacowanej ilości reduktorów, które zakupi zamawiający. Tak więc inna

cena będzie dla ilości wskazanej w Załączniku nr 2 SIWZ, a inna dla ilości pomniejszonych

o30% lub powiększonych o 20% w ramach opcji którą określił zamawiający.

Poza tym zamawiający zapisem w pkt 4.2 SIWZ może dowolnie wpływać na ilości

odbieranych reduktorów od wykonawców, którzy zostali wybrani w różnych częściach

postępowania (na podstawie najkorzystniejszej oferty) składając im w ramach podpisanej

umowy zamówienia zmniejszone lub zwiększone ilości reduktorów. Zamawiający może

zgodnie z zapisem SIWZ w pkt 4.2 zmniejszyć jednemu wykonawcy odbiór reduktorów o

30% a drugiemu zwiększyć o 20%. Sytuacja taka będzie powodować nieuczciwą

konkurencję poprzez możliwość nierównego traktowania wykonawców, na których zostanie

przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co również stoi w sprzeczności z zasadą

równości stron umowy.

Ustawodawca dał zamawiającym możliwość precyzowania przedmiotu zamówienia w

sposób chroniący ich indywidualne interesy, ale prawem i jednocześnie obowiązkiem

każdego zamawiającego jest racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie przedmiotu

zamówienia zgodnie z nimi.

Zdaniem odwołującego, takie opisanie przedmiotu zamówienia jak to zostało wyrażone w pkt

4.2 SIWZ być może chroni interes zamawiającego, ale do takiej ochrony dochodzi kosztem

wykonawców i nie może być uznane za neutralne i nieutrudniające uczciwej konkurencji.

Przyjęcie możliwości tak znacznego zmniejszenia lub zwiększenia ilości reduktorów dowodzi

braku racjonalnej oceny swoich potrzeb przez zamawiającego i znacząco odbiega od tej

ilości reduktorów dla zakupu, których ogłoszony został przetarg.

Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że zamawiający wykorzystując możliwość wynikającą z

prawa opcji (pkt 4.2 SIWZ) może unikać w ten sposób zakupu reduktorów, dla którego

musiałby przeprowadzić dodatkowe postępowanie przetargowe, gdyż kwota wynikająca z

ilości reduktorów, które potrzebowałby gdyby ilości z pierwszego przetargu były

niewystarczające. Poprzez zapis w SIWZ o prawie opcji, tj. prawie zmniejszenia w zakresie o

30% lub zwiększenia o 20% ilości reduktorów ukrywa nieprecyzyjne przygotowanie

obecnego postępowania szkodząc tym samym Wykonawcom. Nieprecyzyjne przygotowanie

postępowania jest zdaniem Odwołującego naruszeniem Art. 29 PZP, które wymaga

5

Sygn. Akt KIO 2311/15

przygotowania postępowania tak, aby przedmiot zamówienia opisany był w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, a nie podaniem ilości z zastrzeżeniem, że może ona ulec

zmianie.

Kwestionowany zapis nie pozwala odwołującemu należytego skalkulowania optymalnej ceny

w swojej ofercie. Optymalna cena w ofercie wykonawcy uzależniona jest bowiem od

faktycznej, a nie szacowanej ilości reduktorów, które zakupi zamawiający. Tak więc inna

cena będzie dla ilości wskazanej w Załączniku nr 2 SIWZ, a inna dla ilości pomniejszonych

o 30% lub powiększonych o 20% w ramach opcji którą określił zamawiający.

Poza tym zamawiający zapisem w pkt 4.2 SIWZ może dowolnie wpływać na ilości

odbieranych reduktorów od wykonawców, którzy zostali wybrani w różnych częściach

postępowania (na podstawie najkorzystniejszej oferty) składając im w ramach podpisanej

umowy zamówienia zmniejszone lub zwiększone ilości reduktorów. Zamawiający może

zgodnie z zapisem SIWZ w pkt 4.2 zmniejszyć jednemu Wykonawcy odbiór reduktorów o

30%, natomiast drugiemu zwiększyć o 20%. Sytuacja taka będzie powodować nieuczciwą

konkurencję poprzez możliwość nierównego traktowania wykonawców, na których zostanie

przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co również stoi w sprzeczności z zasadą

równości stron umowy.

Ustawodawca dał zamawiającym możliwość precyzowania przedmiotu zamówienia w

sposób chroniący ich indywidualne interesy, ale prawem i jednocześnie obowiązkiem

każdego zamawiającego jest racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie przedmiotu

zamówienia zgodnie z nimi.

Zdaniem Odwołującego, takie opisanie przedmiotu zamówienia jak to zostało wyrażone w

pkt 4.2 SIWZ być może chroni interes zamawiającego, ale do takiej ochrony dochodzi

kosztem wykonawców i nie może być uznane za neutralne i nieutrudniające uczciwej

konkurencji.

Przyjęcie możliwości tak znacznego zmniejszenia lub zwiększenia ilości reduktorów dowodzi

braku racjonalnej oceny swoich potrzeb przez zamawiającego i znacząco odbiega od tej

ilości reduktorów dla zakupu, których ogłoszony został przetarg.

Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że zamawiający wykorzystując możliwość wynikającą z

prawa opcji (pkt 4.2 SIWZ) może unikać w ten sposób zakupu reduktorów, dla którego

musiałby przeprowadzić dodatkowe postępowanie przetargowe, gdyż kwota wynikająca z

ilości prawa opcji przekracza wartość progową, dla której należy przeprowadzić

postępowanie przetargowe.

6

Sygn. Akt KIO 2311/15

W takiej sytuacji konieczne jest zaś ogłoszenie kolejnego przetargu na daną ilość

gazomierzy a nie zastrzeganie zmniejszenia lub zwiększenia dostaw w ramach jednego

postępowania.

Rezultatem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest

zawarcie umowy z wykonawcą. Umowa ta jest umową wzajemną, jej postanowienia nie

mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub przyznawać tylko jednej stronie przywileje.

Istnienie kwestionowanego zapisu w SIWZ powoduje to, że tylko zamawiający jest stroną

uprzywilejowaną w umowie, gdyż może jednostronnie (bez jakiejkolwiek ochrony interesu

Wykonawcy) zmieniać ilość i wartość świadczeń wykonawcy.

Podsumowując odwołujący stwierdził, że przyjęta przez zamawiającego metoda określenia

wielkości przedmiotu zamówienia cechuje się więc brakiem jednoznaczności i brakiem

wyczerpania pełnej możliwości dokładnego jego opisania, co pozwala uznać je za niejasne,

sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. To zaś uniemożliwia dokonanie rzetelnej

wyceny oferty przez wykonawcę. Zasady współżycia społecznego, winny być uwzględnione

przy określeniu treści oferty jak i potencjalnej umowy i zapewnić wtedy mają równomierny

rozkład uprawnień i obowiązków, korzyści i ciężarów szans i ryzyka. W żadnym przypadku

nie powinny powodować naruszenia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej przy

określeniu pozycji stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O

naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja tych

wartości jest rażąca, (vide: wyrok z dnia 18.05.2015 r. Sygnatura akt KIO 897/15).

Odwołujący dodatkowo podkreśla, iż planowane przez zamawiającego warunki zmiany

umowy w postaci omawianej opcji są konstruowane w sposób niedookreślony. Zamawiający

winien precyzyjnie podać, w jakich przypadkach, z czym związanych, będzie możliwa zmiana

umowy w zakresie ilości kupowanych reduktorów i jednocześnie (równie precyzyjnie) określić

warunki i termin dokonania takiej zmiany.

Akceptacja takiej zmiany zamówienia jak to określa pkt 4.2 SIWZ prowadzi do

nieuzasadnionej modyfikacji równowagi ekonomicznej stron umowy o realizację zamówienia

na korzyść i w interesie tylko jednej stron postępowania - Zamawiającego i stanowi

nadużycie prawa.

Biorąc pod uwagę powyższe wnioski, odwołujący wnosi o nakazanie usunięcia

zamawiającemu zapisu pkt 4.2 w SIWZ, a wszelkie potrzeby zakupu innych (większych)

ilości reduktorów powinny znaleźć się w kolejnych postępowaniach z wyszczególnieniem

dokładnych ich ilości.

7

Sygn. Akt KIO 2311/15

Odwołujący nadmienia, iż problem prawa opcji był przedmiotem postępowania przed

Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie nr Kl0/2207/15, zakończoną korzystnym dla

Odwołującego orzeczeniem z dnia 22.10.2015 roku.

Zamawiający pismem z dnia 5 listopada 2015 roku udzielił odpowiedzi na odwołanie

wnosząc o oddalenie odwołania w całości i obciążenie odwołującego kosztami

postępowania.

Zamawiający w całości kwestionuje stanowisko odwołującego. Bezspornym jest , że w treści

SIWZ zamawiający zastrzegł sobie prawo opcji to jest zmianę ilości sztuk zamawianych

reduktorów w granicach w granicach: -30%/+20% w każdej części zamówienia. Zmiana taka

nie będzie stanowiła zmiany umowy. Zamawiający w całości kwestionuje wszystkie zarzuty

odwołania.

W uzasadnieniu swojego stanowiska przedstawił stanowisko doktryny. Przepisy ustawy dają

zamawiającemu prawo z skorzystania z opcji. Próbę definicji prawa opcji podjął Trybunał

Sprawiedliwości w wyroku z dnia 16 grudnia 1975roku w sprawie (TS 40/73 ECR

975/10/01663 wskazując, że:…”(…)w zakresie w jakim prawo opcji działa w umowie zawartej

przez zamawiającego, stanowi klauzulę umożliwiającą zakup dodatkowych ilości za cenę już

ustaloną(…)”. Z powyższego postanowienia wyroku zamawiający wywiódł uprawnienie

umowne do jednostronnego kształtowania zakresu umowy. Dla zamawiającego prawo opcji

przyznaje jemu uprawnienie do odmiennego kształtowania zakresu zamówienia, szczególnie

jego rozszerzenia w trakcie trwania umowy, a tym samym możliwość przez niego wyboru

zakresu świadczenia umowy o zamówienie publiczne. „Prawo opcji może polegać na

rozszerzeniu zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą lub

mogą towarzyszyć zamówieniu podstawowemu Zakres objęty prawem opcji może również

nie być tożsamy z zamówieniem podstawowym. Forma opcji jest też wprowadzona do

umowy możliwość zwiększenia ilości niektórych pozycji asortymentowych, przy

ilości innych równoczesnym zmniejszeniu pozycji asortymentowych”. Źródło

http://www.zamowienia–publiczne.lex.pl/czytaj/-/artykul/-/artykul/prawo-opcji-i-zamowienia-

przywołał Zamawiający uzupelniajace-jako-spsosoby-zwiekszenia-zakresu-zamowienia.

także stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych: „W konsekwencji specyfikacja istotnych

warunków zamówienia, wzór czy warunki przyszłej umowy powinny zawierać wyraźne i

precyzyjne uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na

pewno oraz równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie

poddana uznaniu zamawiającego”. Przywołał również orzeczenia KIO: z dnia 11 stycznia

2008roku Sygn. akt KIO/UZP 22/07(niedopuszczalne jest wskazanie tylko górnej granicy

swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości, czy wartości, która na pewno

8

Sygn. Akt KIO 2311/15

wyda na potrzeby realizacji zamówienia(…)Skorzystanie z prawa opcji nie stanowi więc

zmiany umowy czy też zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach, ale jest

realizacją umowy zawartej w zakresie ustalonym przez nią warunków poprzez złożenie przez

zamawiającego pisemnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w

określonym przez niego zakresie”. Wyrok KIO z dnia 28 maja 2013 roku Sygn. akt KIO

1168/13 Zamawiający przewidując prawo opcji jest uprawniony do określenia rozszerzenia

procentowego pierwotnie określonego przedmiotu zamówienia, przy czym konstrukcja ta

powinna się opierać każdorazowo na wskazaniu zakresu zamówienia, którego realizacja

będzie pewna i zakresu, który jest poddany prawu opcji”. Jednocześnie „brak określenia

przez zamawiającego w jakich okolicznościach i na jakich warunkach będzie zmniejszał

zakres opcji nie stoi na przeszkodzie dla wyceny ofert, bo wykonawca musi wycenić cały

zakres zamówienia, w tym poszerzony i nie utrudnia uczciwej konkurencji gdy wszyscy

wykonawcy w analogiczny sposób obowiązani są dokonać swojej kalkulacji”.

Przywalono dalej kolejne orzeczenia Izby: Wyrok z dnia 26 listopada 2014 roku KIO 2394/14

Zakładanie opcji wykonania zamówienia należy uznać za zasadne i słuszne, gdyż zmuszanie

Zamawiającego do udzielania zamówienia, na które nie posiada środków finansowych

stałoby w sprzeczności z zasadami racjonalnej gospodarki finansowej. (…)Instytucja prawa

opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo zakłada minimalny poziom zamówienia, który

na pewno zostanie zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne skalkulowanie oferty,

wskazując jednoczenie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od

wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego

może, ale nie musi skorzystać”. Wyrok z dnia 03.10.2014 KIO 1944/14 (…) oraz wskazanie

tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz tej części, której realizacja

będzie uzależniona od decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji (…)To w jaki

sposób zostanie to uczynione przez oferenta, w szczególności, czy wykonawca kalkulując

swoja ofertę przyjmie- według posiadanego doświadczenia, znajomości rynku, etc – iż

pewien zakres może nie zostać w ostateczności zrealizowany, stanowi własną decyzję

wykonawcy, wynik jego strategii kalkulowania ceny, budowania ceny i przyjęcia zgody na

poniesienie ryzyk wynikających z tego rodzaju założeń. Nie zasługuje natomiast na aprobatę

próba przeniesienia na zamawiającego ryzyk gospodarczych, które w naturalny sposób

obciążają wykonawcę przy kalkulowaniu swojej oferty, w dodatku gdy wynikają one z istoty

prawa opcji”. Wyrok KIO 2172/13; 2177/13 Odmiennie niż w przypadku zamówień

uzupełniających opcja nie jest ograniczona wartością procentową w stosunku do

zamówienia podstawowego. Kolejne przywołane wyroki KIO to z dnia 21.05.2013 roku KIO

1024/13 Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego naruszenia art.29 ust.1 w zw. z art.7 ust.

1 ustawy Pzp. poprzez wskazanie w pkt 3.3. SIWZ uprawnienia do skorzystania z prawa

opcji przez ściśle określone podmioty, polegającego na możliwości zwiększenia zamówienia

9

Sygn. Akt KIO 2311/15

do 20 % w stosunku do podstawowego zakresu zamówienia wskazanego w rozdziale II

Specyfikacji Technicznej oznaczonego jako Grupa 1; (…)Zatem prawo opcji zostało opisane

precyzyjnie, a wykonawcy mają możliwość określenia minimalnego zakresu zamówienia,

które na pewno zostanie zrealizowane. W konsekwencji nie sposób mówić o naruszeniu

art.29 ust.1 w zw. Z art.7 ust.1 Pzp. Na koniec krótkiej analizy orzecznictwa zamawiający

przywołuje Wyrok z dnia 6 września 2012 roku KIO 1807/12 „mimo braku wyraźnego

ograniczenia takiego jak w zamówieniach uzupełniających, nie było celem ustawodawcy

stworzenie podstawy prawnej do zaistnienia sytuacji, w ramach której zamówienie

podstawowe „obligatoryjne” będzie wobec zamówienia objętego prawem opcji miało

charakter mniejszościowy. Skoro w stanie faktycznym de facto prawo opcji jest zamówieniem

podstawowym, a zamówienie podstawowe niewielką opcją w skali całego zamówienia, taki

stan rzeczy można zakwalifikować jako dziabanie stanowiące obejście przepisów P.z.p.”

(…) Izba uznała, że mimo braku wyraźnego ograniczenia takiego jak w zamówieniach

uzupełniających, nie było celem ustawodawcy stworzenie podstawy prawnej do zaistnienia

sytuacji w ramach której zamówienie podstawowe „obligatoryjne” będzie wobec zamówienia

objętego prawem opcji miało charakter mniejszościowy”.

Zamawiający przywołane orzeczenia KIO kwituje stwierdzeniem ”Dopiero w tej sytuacji

można mówić o naruszeniu przepisów ustawy. W niniejszym postępowaniu prawo opcji jest

na znacznie niższym poziomie.

W części III odwołania zamawiający przedstawił wyjaśnienia jak poniżej.

W ocenie zamawiającego zarzuty odwołującego są w całości niezasadne.

Głównymi czynnikami niezależnymi od zamawiającego, które mają wpływ na ostateczną

ilość reduktorów zamawianych w ramach zawartej umowy są:

1. wymiany awaryjne reduktorów, których zamawiający, pomimo dołożenia należytej

staranności nie jest wstanie oszacować. Na liczbę awarii mają wpływ takie

okoliczności jak: warunki atmosferyczne w zimie, zawilgocenie sieci gazowej

związane z awariami sieci oraz występującymi opadami; wiek reduktorów

zamontowanych na sieci.

2. Liczba przyłączanych nowych odbiorców gazu. Zamawiający nie jest w stanie

określić ilości nowych odbiorców przyłączanych w trakcie roku. Termin przyłączenia

do sieci wynosi do 6 miesięcy od daty zawarcia umowy przyłączeniowej. W związku z

tym w trakcie przygotowywania postępowania zamawiający nie jest w stanie określić

ilości przyłączeń do sieci. Poza tym w trakcie przygotowywania postępowania

10

Sygn. Akt KIO 2311/15

zamawiający nie wie do jakiej sieci klient będzie przyłączany, co jest uzależnione od

lokalizacji planowanej inwestycji (miejsce przyłączenia do sieci decyduje o

niezbędności montażu reduktora). Termin zakończenia inwestycji a więc przyłączenia

i montażu może ulec zmianie z przyczyn niezależnych od zmawiającego np.: brak

zgody właścicieli i konieczność zaprojektowania nowej trasy, brak uregulowanych

stanów prawnych nieruchomości, rezygnacja z przyłączenia.

3. Montaże reduktorów po wstrzymaniu dostaw z przyczyn niezależnych takich jak:

remonty instalacji w budynkach; montaże po karnym wstrzymaniu dostaw z powodu

braku zapłaty.

Powyżej określone przypadki stanowią 85% czynności montażowych wykonywanych na

zamawianych reduktorach. Stanowią one duże zakłócenia w planowaniu , których nie może

uniknąć zamawiający nawet przy dołożeniu należytej staranności. Tylko 15 % wynika z

wymian planowych, które można określić co do ilości.

Kolejnym problemem wpływającym na brak możliwości jednoznacznego określenia ilości

zamawianych reduktorów jest problem z określeniem wielkości/ typów reduktorów, który

zależny jest od następujących czynników:

1. Awaria reduktora i jego wymiana na ten sam typ z uwagi na konstrukcję układu

redukcyjno-pomiarowego;

2. Przyłączanie odbiorców, którzy deklarują różne ilości zapotrzebowania gazu;

3. miejsce montażu, które decyduje o typie reduktora.

Szczególnie odzwierciedla się to w przypadku reduktorów do 10m. sześć./godz., które

stanowią 95% zamówienia i w postępowaniu występują w 9 różnych i nie zastępujących się

wzajemnie typach.

Liczba czynników wpływających na zapotrzebowanie reduktorów jest na tyle duża, iż

zamawiający nie może w sposób jednoznaczny określić liczby zamawianych reduktorów

danego typu (odmiany) i z tego powodu korzysta z prawa opcji.

Zamawiający odnosząc się do zarzutu odwołującego co do powtarzalności reduktorów w

poszczególnych częściach zamówieniach zaprzecza twierdzeniom odwołującego. Wyjaśnia,

że reduktory w poszczególnych częściach zamówienia są reduktorami innych typów, które są

definiowane przez: przepustowość, sposób uruchamiania; rozwiązań konstrukcyjnych to jest

układu króćców, przyłączy oraz wymiarów gabarytowych. Poszczególnych typów reduktorów

nie można stosować zamiennie.

Zamawiający podkreśla, że poprzednie postępowania były prowadzone z zastosowaniem

prawa opcji, którego warunki nie były kwestionowane przez żadnego z wykonawców.

11

Sygn. Akt KIO 2311/15

W celu zobrazowania braku możliwości precyzyjnego określenia przez zamawiającego ilości

reduktorów przedłożono cztery tabele, które potwierdzają konieczność korzystania z prawa

opcji.

Podsumowując argumentację zamawiający stwierdza, że nie ma wpływu na większość

czynników jak i nie jest w stanie przewidzieć wszystkich okoliczności, które powodują

konieczność wymiany reduktorów.

Odnosząc się do przedstawionych tabeli Nr 1 i Nr 2 z 2015 roku za pierwsze trzy kwartały to

przedstawiają one szacowane wielkości zakupu reduktorów z faktycznie dokonanymi

wymianami reduktorów. Z porównania tych danych wynika, że szacowane ilości

zamawiającego przewyższały znacznie ilości zużytych reduktorów a spowodowane było to

łagodną zimą. Niemniej w innym roku sytuacja może diametralnie się odmienić, co

potwierdzają dane liczbowe zawarte w pozostałych tabelach.

Zamawiający podkreśla, że różnice nie wynikają z niewłaściwego oszacowania ilości

reduktorów do zakupu a tylko z powodu czynników, których nie może przewidzieć i

okoliczności na które nie ma wpływu.

Następne tabele Nr 3 i Nr 4 są kolejnym dowodem na to, że zamawiający nie ma możliwości

precyzyjnego oszacowania ilości reduktorów do zamówienia.

Zamawiający na bazie tabeli Nr 3 i Nr 4 wywiódł następujące wnioski. Cytuję „Na przestrzeni

lat 2012 -2014 ilość czynności dotyczących nowych ustawień związanych z przyłączaniem

Odbiorców kształtowała się między 66% - 161%w stosunku do średniej z danego Oddziału, a

w przypadku wymian awaryjnych na poziomie 70% -130 % (zgodnie z tabelą nr 3).

Dodatkowo z tabeli nr 4 warto zwrócić uwagę na różnice w ilościach wykonanych czynności

w poszczególnych Oddziałach w kolejnych latach. Na tym przykładzie można dobrze

zobrazować konieczność zagwarantowania prawa opcji na rzecz Zamawiającego zarówno

na plus jak i na minus.”(…).”W ocenie Zamawiającego zebrane dane liczbowe najlepiej

obrazuj brak możliwości precyzyjnego określenia ilości zamawianych reduktorów, a co za

tym idzie konieczność zapewnienia Zamawiającemu możliwość korzystania z

przewidzianego prawem prawa opcji zarówno na plus jak i minus. Powyższe potwierdza

również tabela obrazująca procentową wartość czynności wykonanych w poszczególnych

latach do średniej wartości z tych lat. Rozbieżności są znaczne.”

W części IV zamawiający odniósł się do zarzutów odwołującego.

Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego, że uchyla się od precyzyjnego

ustalenia ilości zamawianych reduktorów czy też przerzuca na wykonawcę ciężar ustalenia

12

Sygn. Akt KIO 2311/15

rzeczywistych ilości potrzebnych zamawiającemu. Wyjaśnienia z punktu III odpowiedzi na

odwołanie wskazują na brak możliwości podania tych ilości chociażby z powodu

nieprzewidywalnych warunków atmosferycznych w zimie.

W ocenie zamawiającego nie naraża on wykonawcy na straty, ponieważ gwarantuje

minimalny poziom zakupu, który z całą pewnością zostanie odebrany od wykonawcy.

Ponadto umowy są zawierane na krótki okres czasu a postępowania organizowane są w

sposób regularny.

Nie można obarczać zamawiającego obowiązkiem zakupu reduktorów, które nie są jemu

potrzebne w toku działalności gospodarczej. Zamawiającemu grozi zarzut niegospodarności

a co za tym idzie zarzut naruszenia dyscypliny finansowej.

Zamawiający nie zgadza się z zarzutem, że postępowanie przygotował nieprecyzyjnie i

dlatego stosuje prawo opcji oraz, że unika kolejnych przetargów.

Zamawiający zwraca uwagę na czas dojścia do realizacji umowy od powzięcia planów

zakupu przez wszczęcie, przeprowadzenie procedury przetargowej oraz zawarcie umowy.

Natomiast liczba czynników w trakcie realizacji umowy, które mogą wpłynąć na ostateczną

wielkość zamówienia jest zbyt duża.

Nie można żądać od zamawiającego zakupu liczników, które nie będą przez niego

wykorzystane. Zamawiający musi mieć pewną elastyczność w ilości zamawianych

reduktorów.

Zamawiający sektorowi od wielu lat dokonują zakupu z prawem opcji zarówno In minus jak i

In plus. Nieprawdą jest, że wykonawca w takiej sytuacji nie może należycie skalkulować

ceny, ponieważ cena jest zależna od faktycznej a nie szacowanej ilości sztuk zakupu.

Zamawiający na odparcie takiej argumentacji przywołuje stanowisko KIO z dnia 03.10.2014

KIO 1944/14 przywołane powyżej w sprawie

Wyrok z dnia 03.10.2014 KIO 1944/14 (…) Dla zapewnienia uczciwej konkurencji przy

kalkulowaniu ceny oferty konieczne jest określenie w sposób precyzyjny zakresu, jakiego

prawo opcji dotyczy oraz wskazanie tej części zamówienia, która będzie realizowana na

pewno oraz tej części, której realizacja będzie uzależniona od decyzji zamawiającego o

skorzystaniu z prawa opcji. Zamawiający jest uprawniony do żądania otrzymania wyceny

oferty na cały zakres przedmiotu zamówienia.(…)

To w jaki sposób zostanie to uczynione przez oferenta, w szczególności, czy wykonawca

kalkulując swoja ofertę przyjmie- według posiadanego doświadczenia, znajomości rynku, etc

13

Sygn. Akt KIO 2311/15

– iż pewien zakres może nie zostać w ostateczności zrealizowany, stanowi własną decyzję

wykonawcy, wynik jego strategii kalkulowania ceny, budowania ceny i przyjęcia zgody na

poniesienie ryzyk wynikających z tego rodzaju założeń. Nie zasługuje natomiast na aprobatę

próba przeniesienia na zamawiającego ryzyk gospodarczych, które w naturalny sposób

obciążają wykonawcę przy kalkulowaniu swojej oferty, w dodatku gdy wynikają one z istoty

prawa opcji”.

Wykonawca nie ma prawa przerzucać ryzyka gospodarczego na zamawiającego i żądania

określenia w sposób jednoznaczny ilości zamawianych reduktorów, wobec ilości i rodzaju

czynników wpływających na wielkość zamówienia.

Niezrozumiałym dla zamawiającego jest zarzut uniknięcia przeprowadzenia dodatkowego

postępowania. Tym bardziej, że umowa nie ma charakteru długoterminowego.

Postępowania są prowadzone regularnie. Brak racjonalnego uzasadnienia dla którego

zamawiający nie miałby prawa korzystać z opcji.

Zamawiający spełnił wszystkie powyżej wskazane w orzecznictwie i doktrynie wymagania

albowiem określił minimalny i maksymalny zakres zamówienia.

Przedmiot zamówienia oznaczył w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.

Z całą pewnością zamiarem ani skutkiem działań zamawiającego nie jest obejście przepisów

ustawy Pzp. Nigdy żaden wykonawca nie zakwestionował prawa opcji. Takie działania

zamawiającego mają charakter utrwalonej praktyki rynkowej, umożliwiają uelastycznienie

zamówień składanych przez zamawiającego.

W podsumowaniu zamawiający stwierdza.

Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił prawo opcji.

Zamawiający określił zarówno minimalny jak i maksymalny poziom zamówienia.

Ilość czynników wpływających na wielkość zamówienia jest na tyle duża jak i zmienna , że

nie jest możliwe na etapie przygotowania dostaw precyzyjne określenie wielkości dostaw.

Przedmiot zamówienia został określony w sposób prawidłowy.

Zamawiający musi mieć możliwość pewnej elastyczności w zakresie ilości zamawianych

dostaw.

Zamawiający takimi wnioskami zamknął uzasadnienie udzielonej odpowiedzi wnosząc o

oddalenie odwołania.

14

Sygn. Akt KIO 2311/15

Krajowa Izba ustaliła i zważyła co następuje

Izba ustaliła

Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia zostało wszczęte ogłoszeniem o

zamówieniu w dniu 20.10.2015 roku opublikowanym w Dzienniku urzędowym Unii

Europejskiej pod poz. 2015/S 203-369397.

Na podstawie Ogłoszenia o zamówieniu Izba ustaliła jak poniżej. Polska Spółka

Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, której

głównym przedmiotem działalności jest produkcja, transport oraz dystrybucja gazu i energii

cieplnej fabrycznie nowych reduktorów uruchomiła postępowanie pod nazwą: dostawa

ciśnienia gazu do 60 m3/h . Miejscem dostaw jest obszar działania zamawiającego a

dostawy mają być realizowane dla oddziałów zamawiającego w Gdańsku, Zabrzu,

Wrocławiu, Warszawie i Tarnowie. Zamówienie podzielone jest na części a oferty można

składać w odniesieniu do jednej lub więcej części. Całkowita wielkość zamówienia to 56.778

sztuk reduktorów z podziałem na 17 części. Reduktory w poszczególnych częściach

zamówienia różnią się cechami technicznymi takimi jak: przepustowością, sposobem

uruchamiania ( manualnie, automatycznie), miejscem lokalizacji (np.: do małych szafek),

parametrami kątowymi oraz różnymi ich ilościami w poszczególnych częściach. Z

oświadczenia zamawiającego na rozprawie wynika a czemu odwołujący nie zaprzeczył, że w

każdej z 17 części zamówienia znajdują się reduktory, których parametry nie powtarzają się

w innych częściach. Z treści ogłoszenia o zamówieniu wynika także, że zamawiający

przewiduje możliwość udzielenia zamówień uzupełniających w wysokości do 20 % wartości

zamówienia podstawowego. Jak również co stało się przedmiotem zarzutu odwołującego, że

„Zamawiający zastrzega sobie prawo opcji, tj. zmianę ilości sztuk zamawianych reduktorów

w granicach :-30/+20% w każdej części zamówienia. Czas realizacji zamówienia to termin

rozpoczęcia dnia 01.02.2016 roku i zakończenie 31.01.2017 roku (okres

dwunastomiesięczny).

Na podstawie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Izba ustaliła jak poniżej.

W części 3.Opis przedmiotu zamówienia 3.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa

fabrycznie nowych reduktorów ciśnienia gazu w łącznej prognozowanej ilości 56 778 sztuki

dla 5 oddziałów Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w tym: 3.1.1.

Oddział w Gdańsku: 4.467 sztuk; Oddział w Tarnowie 25 621 sztuk; Oddział w Warszawie

16.645 sztuk; Oddziale we Wrocławiu 4.331 sztuk; Oddział w Zabrzu 5714 sztuk. 3.2.

Szczegółowe informacje na temat reduktorów objętych zamówieniem oraz ich ilości zawiera

Tabela dla części 1-17 zawarta w załączniku nr 5.3.3.2. Fabrycznie nowe i pochodzenie z

bieżącej produkcji o roku produkcji zgodnym z rokiem dostawy (przy czym w I kwartale

15

Sygn. Akt KIO 2311/15

danego roku dopuszcza się dostawę reduktorów wyprodukowanych w poprzednim roku)

3.3.17.Minimum piętnastoletni okres żywotności 4.Zasady realizacji przedmiotu zamówienia.

4.2. Zamawiający zastrzega sobie prawo opcji, tj. zmianę ilości sztuk zamawianych

reduktorów w granicach: -30%/+20% w każdej części zamówienia. Zmiana taka nie będzie

stanowić zmiany umowy. 4.4. Zamawiający przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających

w wysokości 20% wartości szacunkowej zamówienia. 5. Termin i miejsce realizacji

zamrowienia.5.2. Dostawy będą realizowane najwcześniej od 31 stycznia 2016 roku zgodnie

z harmonogramami dostaw. Każdorazowa dostawa powinna być zrealizowana w terminie nie

dłuższym niż 15 dni kalendarzowych od dnia złożenia pisemnego/elektronicznego

zamówienia.13.Opis sposobu obliczenia ceny.13.1 Wykonawca określi cenę całkowitą oferty

brutto, zgodnie z zasadami w Załączniku nr 1 do SIWZ. Cena całkowita oferty obejmować

będzie wszelkie należności Wykonawcy za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. 13.3

Cena podana w ofercie przez wykonawcę nie podlega zmianom przez okres realizacji

zamówienia, z zastrzeżeniem postanowień zawartych w pkt 16.2 SIWZ. Zamawiający,

zgodnie z art.144 Ustawy, przewiduje możliwość zmiany postanowień zawartej umowy w

stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie

zmiany polegającej na 16.2.1. zmniejszeniu wartości umowy w przypadku skorzystania z

prawa opcji polegającego na zmniejszeniu maksymalnie o 30 % ilości zamówionych

reduktorów, w ramach każdej z części zamówienia odrębnie. 16.2.2. zwiększeniu wartości

umowy w przypadku skorzystania z prawa opcji polegającego na zwiększeniu maksymalnie

o 20% ilości zamówionych reduktorów, w ramach każdej z części zamówienia odrębnie.

14.Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z

podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 14.1. Zamawiający wybierze

najkorzystniejszą ofertę kierując się poniższymi kryteriami oceny ofert: cena całkowita brutto:

95 %; czas realizacji dostawy:2% ( od 15dni - 0 pkt do 5 dni -2 pkt); bez przeglądowy okres

eksploatacji: 3% (15 lat - 0 pkt do 30 lat 3,0 pkt). Z Formularza ofertowego załącznik nr 1 do

SIWZ jak i z Formularza cenowego fabrycznie nowych reduktorów ciśnienia gazu do 60 m3/

załącznik nr 2 do SIWZ wynika co następuje. Wykonawcy w formularzu ofertowym mają

zadeklarować ceny brutto na poszczególne części z 17 części zamówienia z adnotacją w pkt

6) podane ceny i wartości zawierają wszystkie koszty wykonania zamówienia, jakie poniesie

zamawiający w przypadku wyboru naszej oferty i do końca jego realizacji nie ulęgną

zwiększeniu a w pkt 7) zamówienie na dostawę reduktorów zostanie wykonane w całości za

wynagrodzenie skalkulowane w oparciu o stawki określone w ofercie (Załącznik nr 2

Formularz cenowy), w ten sposób, że stawki jednostkowe podane w ofercie zostaną

przemnożone przez liczbę dostarczonych Zamawiającemu reduktorów danego typu i danej

części. Tak obliczone wynagrodzenie uwzględniać będzie całość kosztów i wydatków

poniesionych przez nas w związku z realizacją zamówienia. Obliczone wynagrodzenie

16

Sygn. Akt KIO 2311/15

zostanie powiększone o należny podatek od towarów i usług. Załącznik nr 2 do SIWZ to

tabela p.n. Formularz cenowy, który zawiera 17 pozycji odpowiadających siedemnastu

częściom zamówienia. W każdej pozycji tabeli znajdują się między innymi kolumny o treści:

dane techniczne reduktorów; nazwa producenta; ilość reduktorów wynikająca z Ogłoszenia

o zamówieniu na każdą z części; cena jednostkowa, wartość zamówienia netto i brutto.

Załącznik nr 12 Umowa §1 ust.2 Przedmiotem dostawy są fabrycznie nowe reduktory, o

roku produkcji zgodnym z rokiem dostawy i właściwościach zgodnych z danymi określonymi

w Załączniku nr 2 do niniejszej umowy, z zastrzeżeniem, iż Reduktory dostarczone w I

kwartale 2016r. lub w okresie od 1 stycznia 2017 do dnia 29 stycznia 2017 r. mogą być

wyprodukowane w roku poprzedzającym rok dostawy i w § 2 ust.3 pkt 2) zdanie drugie ”O ile

strony umowy nie uzgodnią inaczej zmniejszenie ilości reduktorów nie może przekroczyć

30% liczby reduktorów w danym kwartale, a zwiększenie nie może przekroczyć 20 % liczby

Reduktorów w danym kwartale.”. W § 12 Postanowienia końcowe ust. 4 Zamawiający,

zgodnie z art.144 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (tekst

jednolity: Dz.U. z 2013 roku poz.907 ze zm. ) przewiduje możliwość zmiany umowy w

zakresie: pkt1) zmniejszeniu wartości umowy w przypadku skorzystania z prawa opcji

polegającego na zmniejszeniu maksymalnie o 30% ilości zamówionych reduktorów w

ramach w każdej z części zamówienia odrębnie i pkt) 2 zwiększeniu wartości umowy w

przypadku skorzystania z prawa opcji polegającego na zwiększeniu maksymalnie o 20%

ilości zamówionych reduktorów, w ramach każdej z części zamówienia odrębnie.

W załączniku Nr 13 do SIWZ przedstawiono tabelaryczny Harmonogram dostaw na każdą z

17 części zamówienia. Poszczególne kolumny tabeli zawierają następujące dane:

przepustowość reduktora, sposób uruchamiania, układ króćców, przyłącze

wlotowe/wylotowe, kwartały, wielkości dostaw w poszczególnych kwartałach, podsumowanie

wielkości dostaw rocznie.

Na rozprawie strony złożyły następujące wyjaśnienia i oświadczenia.

Zamawiający na okoliczność braku możliwości jednoznacznego ustalenia poziomu

zamówień to jest ilości reduktorów wskazał na następujące okoliczności, składając

oświadczenia jak poniżej.

Jako dowód na twierdzenie braku możliwości jednoznacznego określenia swoich potrzeb

powołał się na załączone do odpowiedzi na odwołanie tabele, które wskazują na potrzebę

zastosowania prawa opcji. Przedmiot zamówienia to reduktory, które są elementem sieci

17

Sygn. Akt KIO 2311/15

gazowniczej i co do zasady montowane są przy liczniku. Powodem braku możliwości

jednoznacznego oszacowania ilości potrzebnych reduktorów są warunki atmosferyczne, na

które zamawiający nie ma wpływu oraz które trudno przewidzieć. Powyższe powoduje, że

zamawiający nie może dokładnie oszacować ilości koniecznych reduktorów, stąd

konieczność skorzystania z prawa opcji. Zamawiający wskazuje, że reduktor jest bardzo

podatny na czynniki atmosferyczne, szczególnie w zimie, ponieważ niskie temperatury

powodują ich zamarzanie a w konsekwencji konieczność wymiany. W tabeli nr 2 do

odpowiedzi na odwołanie przedstawiono kształtowanie się realizacji zamówień na

poszczególne oddziały. Zamawiający posiada 6 oddziałów na terenie kraju i przedstawia

szacunkową ilość reduktorów określoną w liczbach, dalej pokazuje ilość faktycznie

odebranych reduktorów w 3 kwartałach a w ostatniej kolumnie tabeli pokazuje poziom

wykonanych zamówień. W przypadku Wrocławia wystąpiło przekroczenie na poziomie 111%

do szacowanych zamówień. Przyczyna tego przekroczenia to nowi odbiorcy, których ilość

była znacznie wyższa, niż średnioroczna planowana przez zamawiającego. Szacując np.

ilość nowych odbiorców zamawiający opiera się na danych historycznych za okres nie

dłuższy jak 3 lata. Zamawiający wskazuje na główne trzy przyczyny, które wpływają na brak

możliwości jednoznacznego określenia ilości potrzebnych reduktorów. Po pierwsze wymiany

awaryjne spowodowane warunkami zimowymi nie do przewidzenia (duże różnice temperatur

pomiędzy dniem a nocą powodują skraplanie wilgoci i jej zamarzanie, które to powoduje

awarię reduktora; z powodu tej awarii reduktor przestaje transportować gaz do odbiorcy,

następnie jest on wymieniany. Drugą przyczyną braku możliwości oznaczenia ilości jest ilość

przyłączanych nowych odbiorców. Zgodnie z prawem energetycznym wniosek zgłoszony o

podłączenie do sieci gazowniczej powinien być zrealizowany w terminie 6 miesięcy od

terminu zawarcia umowy o przyłączenie. Zamawiający nie posiada wiedzy na temat

potencjalnych nowych odbiorców. Reduktory będące przedmiotem zamówienia montowane

są na gazociągach, do których przyłącza się niewielkich odbiorców, są to najczęściej domy

jednorodzinne oraz bloki mieszkalne lub nieduży przemysł. Większość to jest około 95%

reduktorów dotyczy domów jednorodzinnych bądź bloków mieszkalnych, których

zapotrzebowanie na gaz sprowadza się do ogrzewania i gotowania. Kolejnymi przyczynami

są remonty instalacji gazowniczych u odbiorcy. W związku z prowadzonymi pracami

remontowymi na instalacji gazowej u odbiorcy lub też przez wspólnoty mieszkaniowe

wstrzymywana jest dostawa gazu, po czym wznawiana jest dostawa po zakończeniu. Wtedy

też następuje konieczność wymiany reduktorów, które zostają zdjęte przy wstrzymaniu

dostawy gazu i po wznowieniu dostawy następuje montaż nowego reduktora. Planów

remontowych u odbiorców zamawiający nie jest w stanie przewidzieć. Dosłownie każdego

dnia może być zgłoszony wniosek do oddziałów lokalnie i z dnia na dzień istnieje potrzeba

zamknięcia przepływu i wymiany reduktora. Kolejną przyczyną jest wstrzymanie dostawy z

18

Sygn. Akt KIO 2311/15

powodu niepłacenia za dostawy gazu. Zamawiający wykonuje czynności wstrzymania gazu,

demontuje gazomierz i reduktor a po uregulowaniu należności u sprzedawcy gazu,

zamawiający otrzymujemy zlecenie, aby ponownie zamontować reduktor i gazomierz.

Zamawiający eksploatuje sieci gazowe niskiego i średniego ciśnienia, przy czym przy niskim

ciśnieniu nie ma potrzeby montowania reduktorów, Konieczność montowania reduktorów

występuje przy średnim ciśnieniu. Zamawiający eksploatuje również inne sieci, ale nie jest to

przedmiotem tego postępowania. Zauważa, że generalnie liczba odbiorców, którzy

przyłączają się do sieci nie równa się ilości reduktorów, dlatego, że w zależności od tego,

przy jakiej sieci odbiorca jest zlokalizowany istnieje bądź nie istnieje konieczność montażu

reduktora. Według oświadczenia zamawiającego są to okoliczności, na które zamawiający

nie ma wpływu. W związku z tym zamawiający uważa, że powinno być zastrzeżone dla

zamawiającego prawo opcji.

Zamawiający sytuację zobrazował również w układzie wymiany awaryjne i nowe

przyłączenia. Rozpiętości w poszczególnych latach, tj. 2012, 2013 i 2014 z powodu wymian

awaryjnych czy nowych przyłączeń w kontekście średniej wartości z tych lat wskazywane są

odstępstwa, które kształtują się na poziomie nawet od 66% do 161%. Pierwsze to były nowe

ustawienia, wystąpiły w oddziale Gdańsk, natomiast znaczny rozrzut wymian awaryjnych od

70 do 120 % - odnotowano w oddziale w Zabrzu. Odnośnie ostatniej tabeli tj. łączna ilość

czynności wykonywanych na reduktorach w latach 2012-2014 w poszczególnych oddziałach

wskazuje na znaczne różnice w ilości reduktorów w poszczególnych latach w samych

oddziałach. Zamawiający uważa, że 85% wymian nie jest wymianami planowanymi, które

można określić precyzyjnie. Planowe wymiany, zamawiający określa na poziomie 15% i

dotyczą one wymiany reduktorów starszego typu, które zamawiający jest zobowiązany

wymienić. Czas użytkowania reduktora waha się od 15 do 30 lat i zależy od technologii

reduktora. Również planowana wymiana reduktorów wynika z przebudowy sieci gazowniczej

z niskiego na średnie ciśnienie i wynikająca stąd konieczność zamontowania reduktorów.

Również takie wymiany zamawiający wykonuje w związku z wymianą gazomierzy, które są

wymieniane po 10-15 latach. Podkreśla, co samej zasady, że prawo opcji jest przewidziane

w art. 34 ust. 5 i nie mówi się tam o dostawach powtarzających się. Natomiast zamawiający

przybliżył okoliczności, których nie może dokładnie określić, jeżeli chodzi o zapotrzebowanie

na reduktory. W związku z powyższym według zamawiającego zastosowanie prawa opcji

jest uzasadnione naturą prowadzonej przez zamawiającego działalności. Odnosząc się do

zarzutów w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. zamawiający stwierdza, że z

zastosowaniem prawa opcji przedmiot został opisany w sposób wyczerpujący i

jednoznaczny. Wykonawca ma zagwarantowane co najmniej 70% zamówienia. Stwierdza,

19

Sygn. Akt KIO 2311/15

że rynek wykonawców jest stały, bo od szeregu lat, do 4 wykonawców na rynku polskim i

europejskim bierze udział w postępowaniach. Dopiero dzisiaj wykonawca kwestionuje prawo

opcji, a to dlatego, że ubiegłoroczna zima była wyjątkowo łagodna i Zamawiający montował

mniej reduktorów. Zamawiający podkreśla, że celem postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego jest zaspokojenie potrzeb zamawiającego.

W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 zamawiający stwierdza, iż zarzut nie został

sprecyzowany, ponieważ jest gołosłowny a to dlatego, że rynek producentów jest stały i

znany. Prawo opcji jest ustalone i fakt jego ustalenia nie ma wprost przełożenia na

konkurencję. Takie rozstrzygnięcie zostało przyjęte w wyroku KIO z 21 maja 2013 r. KIO

1024/13, w którym Zamawiający przewidział prawo zmniejszenia zamówienia czyli prawo

opcji. W tamtym orzeczeniu KIO nie stwierdziła naruszenia ani art. 29 ani art. 7 ust. 1 i 2.

Jeżeli chodzi o zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy, tj. nieuzasadnionej zmiany umowy,

to zarzut ten również nie jest uzasadniony ani we wstępie ani w uzasadnieniu odwołania.

Prawo opcji, to nie jest zmiana umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy, zatem nie jest

wymagane sprecyzowanie warunków jego zastosowania (prawa opcji). Uważa, że są

określone zasadnicze ilości zamówień i każdy prawidłowy handlowiec powinien umieć

przygotować stosowną ofertę, aby realizować umowę zgodnie z ewentualnym prawem opcji.

Potwierdzają to poprzednie zamówienia, w których było prawo opcji a wykonawcy, w tym

odwołujący, nie składali zastrzeżeń w zakresie prawa opcji. Powołuje wyrok KIO z 3

października 2014 r. KIO 1944/15. Zamawiający uważa, że prawo opcji, czyli ryzyko

zwiększenia lub zmniejszenia ilości dostaw jest zjawiskiem codziennym, stosowanym w

praktyce handlowej, nie tylko w zamówieniach publicznych, w związku z tym uważa zarzuty

odwołania za nieuzasadnione. W związku z podziałem zamówienia na części nie ma

możliwości manipulowania zamówieniami pomiędzy poszczególnymi częściami, ponieważ

wyspecyfikowane rodzaje reduktorów i ich parametry techniczne nie umożliwiają

zmniejszania zamówień w jednych częściach na rzecz zwiększania zamówień w pozostałych

częściach. Reasumując każda część zamówienia jest na inny rodzaj reduktora to jest o

innych parametrach technicznych, niż w pozostałych częściach. W zał. nr 13 do SIWZ

ustalono harmonogram dostaw na poszczególne części z podziałem na okresy kwartalne.

Zamówienia są realizowane w okresach kwartalnych, przy czym zwraca uwagę na treść par.

2 ust. 3 pkt 2 umowy, w którym określa się warunki uzgodnienia. Zapis jest tak

sformułowany, że wyklucza zamawiającemu prawo skorzystania z całej wielkości opcji np. w

jednym czy 2 kwartałach, może korzystać z prawa opcji proporcjonalnie do ustalonego

harmonogramu na dany kwartał nie przekraczając +20 lub -30%, chyba że uzgodnienia będą

inne. Jest to zapewnienie kontynuacji dostaw przez wykonawcę i jest to ograniczenie ryzyka

po stronie wykonawcy, że skorzystamy z prawa opcji np. w jednym kwartale.

20

Sygn. Akt KIO 2311/15

Z kolei odwołujący na rozprawie udzielił wyjaśnień, składając następujące oświadczenia.

Prezes zarządu odwołującego odnosząc się do formułowania na rozprawie celu postępowań

zamówień publicznych przez zamawiającego zwraca uwagę, że tym celem jest również

zaspokojenie potrzeb konsumentów. Owszem, prawo opcji jest prawem zamawiającego, jest

to prawo podmiotowe, ale nie bez ograniczeń. Chciałby przywołać w tym miejscu kodeks

cywilny, który ma zastosowanie, a jego jedną z głównych zasad, że nie można czynić ze

swego prawa użytku narusza obowiązujące zasady współżycia społecznego oraz wykracza

poza społeczno-gospodarcze przeznaczanie prawa. Generalnie korzystanie z prawa opcji

nie może prowadzić do grożących rażących strat i trudności w spełnieniu świadczenia

dostaw. Przywołuje w tym miejscu obowiązujące zasady słuszności i sprawiedliwości

kontraktowej. W myśl tej zasady obowiązują w miarę jednakowe szanse i ryzyka. Owszem

prawo opcji było stosowane przez spółki gazownicze, ale do czasu powstania

zamawiającego, który skumulował ich działalność nie są prowadzone tak jak do tej pory

przez każdą spółkę odrębne postępowania, co dawało odwołującemu możliwość udziału w 6

postępowaniach i niepowodzenie w jednym z nich gwarantowało udział i szansę uzyskania

zamówienia w następnym postępowaniu. Poprzednio były prowadzone odrębne

postępowania w czasie a nie skumulowane w jednym postępowaniu tak jak teraz. Uważa,

że postawienie prawa opcji narusza zasadę zachowania równowagi ekonomicznej

odwołującego, ponieważ zapisy te prowadzą do możliwości manipulacji ceną i przerzucenia

ryzyka na jedną stronę. Przez manipulowanie ceną rozumie brak możliwości kalkulacji ceny,

ponieważ zamówienie nie jest jednoznacznie określone, inaczej należy kalkulować cenę, gdy

zamówienie jest określone na poziomie minimalnym, a inaczej, kiedy kalkulowanie na

poziomie maksymalnym. Na pewno inna cena jest, kiedy zamawiający skorzysta z prawa

opcji, a inna, kiedy zamawiający z niego nie skorzysta. Aktualnie ustalone prawo opcji

uniemożliwia kalkulację ceny na poziomie ekonomicznej racjonalności zapewnienia zysku.

Uważa, że nie można dokonywać sprzedaży towarów poniżej kosztów ich wytworzenia, a

zastosowanie w realizacji prawa opcji, np. przez zmniejszenie dostaw powoduje ryzyko

sprzedaży towarów poniżej kosztów wytworzenia. Przyznaje, że prawo opcji zarówno w górę

jak i w dół było w postępowaniach, kiedy funkcjonowały samodzielne oddziały, ale w

praktyce stosowano nominał lub w plusie oraz przesunięcia w terminie. Potwierdza, że w tym

roku, mimo zawartej umowy, otrzymał zamówienie pomniejszone o 30procent. Potwierdza,

że zamawiający składa na poszczególne kwartały zamówienia i te poszczególne kwartały są

zmniejszane ilościowo o około 30%.Tabele, które zostały przedstawione na rozprawie przez

zamawiającego nie są elementem dowodowym. Uważa, że te tabele są jednym z narzędzi w

szacowaniu potrzeb zamawiającego. Dokonując analizy tabeli przyznaje, że są rzeczywiście

oddziały, gdzie jest duża rozbieżność realizacji w poszczególnych okresach, w szczególności

21

Sygn. Akt KIO 2311/15

Gdańsk i Poznań. W pozostałych oddziałach uważa, że poziom zamówień nie różni się

znacząco. Odnosząc się do tabeli nr 3 dla przykładu podaje oddział Tarnów, Warszawa, tam

zamówienia wahają się w granicy 10%, co widać w tabelach. Są rozbieżności w oddziale

Poznań, ale są mniejsze od ilości potrzeb. Uważa, że tabele są narzędziem do analizowania

potrzeb. Zamówienia odwołujący realizuje w ciągu 15 dni od otrzymania zamówienia.

Zamawiający po zawarciu umowy przed realizacją zamówień zawiadamia, że w tym roku

korzysta z prawa opcji na zasadzie pomniejszenia o 30%. Umowa realizowana jest od

stycznia do styczna, podpisujemy ja w miesiącu grudniu roku poprzedzającego. Umowy

realizowane są na podstawie harmonogramu załączonego do umowy. Praktyka jest taka, że

uruchamia się produkcję na szczątkowe zamówienie. Musimy przygotować produkcję do

harmonogramu. Zamówienie stanowi podstawę do uruchomienia produkcji, bo zamówienie

musimy zrealizować w ciągu 15 dni. Podstawą uruchomienia naszej produkcji jest

całościowa, roczna umowa. Zamawiamy detale i części z wyprzedzeniem 3-4 miesięcznym –

membrany, korpusy, króćce. Czas oczekiwania na dostawę tych części wynosi od 3 do 4

miesięcy. Mając umowę produkujemy na magazyn. Są wyznaczone osoby przez

zamawiającego, które mają pieczę nad umową i uzgadniają z oddziałami ilość zamawianych

reduktorów. Uważa, że skoro w zał. nr 5 zamawiający potrafił określić z dokładnością do 1

sztuki np. część 4 - 2 551, to zaprzecza sobie. Uważa, że stosując proste wyliczenia np.

pomniejszając całość zamówienia o 30% uzyskuje kwotę, która obliguje zamawiającego do

wszczęcia postępowania jako zamawiającego sektorowego. Przyjmując cenę jednostkową

140 zł dla reduktorów na zadania 1-9, opcja -30%, 16 134 sztuki, daje to kwotę około

2 260 000 zł, przy obowiązku stosowania ustawy od 414 000 euro, tj. około 1 600 000 zł, tj.

osobne zamówienia na same zadania 1-9. Przy zwiększeniu o 20% uzyskuje się kwotę

blisko obowiązku ustawowego, tj. 1 500 000 zł. Z samego SIWZ wynika, że reduktory mają

dobrze pracować w temperaturze -30 do +60 stopni, w związku z tym podawane okoliczności

skraplania wody zdarzają się, ale nie są standardem. Pełnomocnik odwołującego radca

prawny uważa, że zamawiający ma silniejszą pozycję, ale nie ma prawa dyktatu. Zwraca

uwagę, że produkcja w przypadku reduktorów jest produkcją ścisłe techniczną, wymaga

planowania czynności organizacyjnych, nie jest to produkcja pary butów, ponieważ odbiorcą

naszych reduktorów jest praktycznie tylko zamawiający. Dalej Prezes Zarządu odwołującego

oświadcza do protokołu, że dotychczas niewielkie ilości zakupywali monterzy prywatni, ale

zamawiający zabronił tego i nabywają reduktory jedynie za pośrednictwem zamawiającego.

Jeżeli mamy zamówienie na 30 000 reduktorów skorzystanie z prawa opcji powoduje, że

dostawy odpada ok.10 000 reduktorów, które przechodzą na magazyn odwołującego. W tym

roku np. zamawiający powiadomił w maju co do umowy realizowanej od miesiąca stycznia,

że będą zamówienia zmniejszone globalnie o 30.000. Podkreśla jakie znaczenie techniczne

dla bezpieczeństwa ma reduktor, ponieważ jest to element sieci i jeżeli chodzi o skutki

22

Sygn. Akt KIO 2311/15

nieprawidłowego działania gazomierza, to jest to kwestia złego pomiaru gazu ale jeżeli

chodzi o reduktor to może to polegać np. na przepływie gazu wtedy, kiedy nie powinien.

Posiada co najmniej 3 systemy bezpieczeństwa przed wzrostem czy zanikiem ciśnienia.

Gdyby się tak zdarzyło, że reduktor się nie zamknie na skutek braku przepływu i zostanie

podany później przepływ, a np. eksploatowana jest starsza kuchenka gaz może przez takie

elementy się wydostawać. Cieszy jego, kiedy nie słyszy informacji o niekontrolowanym

przepływie gazu i uniknięciem nieszczęść. Nie wyobraża sobie, żeby nie miał na

magazynach zapasów na 4-5.000 produkcji reduktorów, w sytuacji gdy musi zgodnie z

umową dostarczyć reduktory w ciągu 15 dni. Pełnomocnik odwołującego radca prawny w

głosie końcowym stwierdza, że można sobie zadać retoryczne pytanie co by było, gdyby w

tym przypadku nie było prawa opcji - czy zamówienia byłyby realizowane. Uważa, że nie ma

przeszkód realizowania zamówień uzupełniających. Także uważa, że zamówienie jest

zawsze realizowane na podstawie szacunku, przy czym również podkreśla, że nie może być

tak, że tylko jedna strona ma ponosić koszty, w tym wypadku ze stosowania prawa opcji.

Owszem, są prawa podmiotowe, ale one są zawsze uwarunkowane i zamawiający nie może

ich używać dowolnie ze szkodą dla drugiej strony, dlatego domagamy się równowagi stron.

Wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i zasądzenie kosztów zgodnie z przepisami.

Pełnomocnik radca prawny zamawiającego wnosi o oddalenie odwołania. Uważa, że zarzuty

są bezzasadne. Zwraca uwagę na okoliczności, w jakich działa zamawiający, jest to

działalność specyficzna, w związku z tym zastosowane zostało prawo opcji. Zamawiający nie

może wydatkować środków finansowych niegospodarnie. Odwołujący zgadzał się z prawem

opcji i godził się na nie w umowach. Nieuzasadnione jest powoływanie na zasady współżycia

społecznego i dyktat o naruszeniu reguł sprawiedliwości czy zasad współżycia społecznego

można mówić, gdy dysproporcja obowiązków i praw zawarta w umowie jest rażąca, a w

przypadku takiego prawa opcji, jakie przewidział zamawiający, nie można stwierdzić tej

rażącej dysproporcji. Rzeczywistość działalności zamawiającego wskazuje na potrzebę przy

realizacji podwyższenia lub obniżenia realizowanych dostaw, przy czym należy podkreślić,

że spośród wykonawców tylko odwołującemu nie pasuje prawo opcji, a przecież wszyscy

wykonawcy mają je przypisane w takim samym zakresie, tj. dla wszystkich jest określona w

takim samym zakresie. Domyślam się, że z przyczyn wewnętrznych odwołujący nie godzi się

na prawo opcji. Uważa, że dostawa reduktorów to zamówienia powtarzające się okresowo,

bo wynikają ze stałych zapotrzebowań na takie reduktory spowodowane awariami a także

nowymi przyłączeniami i standardowymi wymianami. Prawo opcji ma zastosowanie do

naszej działalności. Co do problemu przechowywania reduktorów, to nie jest to np. towar

psujący się i wykonawca może zaoferować w następnym postępowaniu lub też na inny

rynek. Owszem potwierdzając, iż przy reduktorach należy szczególnie dbać o ich poziom

23

Sygn. Akt KIO 2311/15

techniczny, to niemniej stwierdza fakt, że rocznie około 20 000 jest wymienianych.

Okoliczność ta potwierdza, że są awaryjne. Podsumowując stwierdza, że w zakresie

działalności zamawiającego konieczne jest stosowanie prawa opcji, a taki zapis, jaki stosuje

do prawa opcji zamawiający nie utrudnia wykonawcom złożenia oferty i realizacji umowy.

Izba zważyła

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający prowadzi postępowanie, o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego, na dostawę reduktorów gazowniczych o różnych parametrach

technicznych. Zamówienie zostało podzielone na 17 części i w każdej z tych części

zastrzeżono prawo opcji polegające na możliwości zmniejszenia o 30% albo zwiększenia o

20 % zamówionych ilości reduktorów. Uwzględnione „prawo opcji” ma zagwarantować

zamawiającemu na etapie wykonania umowy zaspokojenie faktycznych, bieżących potrzeb,

których na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający nie

jest w stanie dokładnie określić. Zamawiający przygotowując postępowanie w oparciu o

posiadane dane statystyczne z poprzednich lat ustala ilość zamawianych reduktorów na

kolejne 12 miesięcy prowadzonej działalności gospodarczej. Przy czym w ogłoszeniu o

zamówieniu zastrzega, że w trakcie realizacji dostaw ma prawo zakupić faktycznie więcej lub

mniej reduktorów niż zamówił podpisując z wykonawcą umowę. W tym postępowaniu

zamawiający określił możliwy poziom odstępstw realizowanych dostaw w dół o 30 % lub w

górę o 20 % w stosunku do ilości zamówionych dostaw. Taką konieczność sformułowania

prawa opcji zamawiający wywodzi z racji prowadzonej działalności gospodarczej jaką jest

produkcja, transport oraz dystrybucja gazu i energii cieplnej. Zamawiający podnosi, że

specyfika jego działalności uniemożliwia jednoznaczne określenie, na etapie prowadzonego

postępowania o udzielenie zamówienia, jaką faktycznie ilość reduktorów będzie potrzebował

w okresie realizacji umowy. Przy czym realizacji dostaw wymaga się w ciągu 15 dni od

zgłoszenia zamówienia a krótsze terminy dostaw są dodatkowo punktowane na etapie

wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako powód braku możliwości określenia jednoznacznej

ilości docelowych dostaw reduktorów zamawiający wskazuje szereg okoliczności jak poniżej.

Wśród nich awarie reduktorów w szczególności z powodu ich zamarzania w warunkach

zimowych. Także wymienia podłączanie do sieci nowych odbiorców w związku z

powadzonymi inwestycjami mieszkaniowymi czy użytkowymi. Wskazuje na wymianę

reduktorów w związku z ponownymi uruchomieniami odbioru u odbiorców, u których

nastąpiło wstrzymanie dostaw np. z powodu zalegania z zapłatą czy sprawami sądowymi.

Kolejne okoliczności to uruchomienia po wykonaniu remontu w instalacjach wewnętrznych

budynku np. prowadzonego przez wspólnoty mieszkaniowe. Zamawiający dowodząc swoich

24

Sygn. Akt KIO 2311/15

twierdzeń przedstawił dane statystyczne w tabelach obrazujących rozbieżności pomiędzy

planowanymi ilościami reduktorów a ilościami zrealizowanymi w poszczególnych oddziałach

jak również w poszczególnych latach. Zamawiający stwierdza, że tylko 15 % całego

zapotrzebowania może określić w sposób gwarantujący w pełnym zakresie odbiór

zamówionych reduktorów. Zamówienia powyższe odnoszą się do planowanych wymian

reduktorów w związku z ich zużyciem eksploatacyjnym. Natomiast pozostałe 85 procent

zamówień reduktorów to zamówienia gdzie nie może zamawiający jednoznacznie określić

ilości potrzeb na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym

zamawiający, na podstawie art.34 ust.5 ustawy Pzp przewidującym prawo opcji, znajduje dla

siebie uprawnienie do podwyższania czy obniżania poziomu dostaw w trakcie realizacji

umowy dostawy. Zgodnie z przywołanym przepisem „Jeżeli zamówienie na usługi lub

dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się

największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji” (art.34 ust.5

ustawy Pzp.).

Z kolei odwołujący na tak sformułowane prawo opcji podniósł zarzut naruszenia przez

zamawiającego art.29 ust.1 ustawy Pzp jak i art.7 ust.1i ust.2 oraz art.144 ust.1ustawy Pzp.

wnosząc o usunięcie postanowienia o prawie opcji. Zgodnie z tym postanowieniem

„Zamawiający zastrzega sobie prawo opcji t.j. zmianę ilości sztuk zamawianych reduktorów

w granicach:-30%/+20% w każdej części zamówienia. Zmiana taka nie będzie stanowić

zmiany umowy”.

Odwołujący jako kontrargument przeciw postanowieniu regulującym prawo opcji przywołał

art. 29 ust.1 ustawy Pzp. w myśl którego przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty.

Uzupełniająco przywołał art.7 ust.1 i ust.2 ustawy Pzp. o treści „1.Zzamawiający

przygotowuje i postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przeprowadza

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

2.Czynności związane z przygotowaniem postępowania przygotowują osoby zapewniające

bezstronność i obiektywizm. Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 144 ust.1 ustawy Pzp.

zgodnie z którym „Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do

treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający

przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji

istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany”.

25

Sygn. Akt KIO 2311/15

Zdaniem odwołującego korzystanie z prawa opcji przez zamawiającego jest nadużyciem

prawa, ponieważ każde prawo należy stosować zgodnie z jego przeznaczeniem. Odwołujący

co prawda przyznał, że w poprzednich postępowaniach istniały postanowienia co do prawa

opcji i to zarówno zmniejszenia jak i zwiększenia zakupów w stosunku do wielkości

ustalonych w SIWZ. Przy czym zamawiający do tej pory stosując prawo opcji korzystał

jedynie z możliwości zwiększenia zamówień jak i zmieniał terminy dostaw ustalonych w

rocznym harmonogramie z podziałem na kwartały. Zwrócił uwagę na konieczność co

najmniej kilkumiesięcznego wyprzedzenia procesu zamawiania części u kooperantów w

stosunku do daty rozpoczęcia produkcji jak i obowiązku realizowania dostaw w terminie

najpóźniej 15 dni od daty zlecenia. Ponadto wskazał na okoliczność uruchamiania produkcji

tylko na potrzeby zamawiającego, ponieważ ze względów technicznych nie jest możliwa do

sprzedania poza zamawiającym. Wyjaśnił, że nieduże ilości zakupywali prywatni

przedsiębiorcy ale nawet oni ostatnio otrzymali zakaz od zamawiającego, który nakazał im

zaopatrywać się u siebie. Niepokojącym zjawiskiem dla odwołującego jest fakt, że ostatnio

zamawiający po zawarciu umowy zawiadamia o zmniejszeniu dostaw wykorzystując

postanowienie SIWZ o możliwości zmniejszenia dostaw nawet o 30 % w stosunku do ilości

wynikających z ogłoszeniu o zamówieniu. Takie prawo po stronie zamawiającego w ocenie

odwołującego jest bezpodstawne i stanowi dyktat zamawiającego wobec wykonawcy

narażając jego na produkcję na tzw. magazyn bez możliwości odsprzedaży innym

nabywcom.

Dla Izby znaczącą okolicznością przy rozstrzygnięciu sprawy jest fakt, że na rozprawie

strony nawzajem nie zaprzeczyły podnoszonej argumentacji swoich racji czy też

uwarunkowań funkcjonowania przedstawianych w odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie jak

też w wyjaśnieniach na rozprawie. Tak więc stan faktyczny sprawy odnoszący się do

uwarunkowań funkcjonowania zamawiającego jak i odwołującego Izba uznaje za bezsporny.

Natomiast spór dotyczy uprawnienia zamawiającego ustalenia prawa opcji przy

zamówieniach dostawy reduktorów używanych w gazownictwie w formule -30% lub + 20 %

ilości obowiązujących w każdej z 17 części zamówienia.

Zdaniem zamawiającego ma on prawo do ustalenia prawa opcji, które wynika wprost z

regulacji powyżej cytowanego art.34 ust.5 ustawy Pzp . Natomiast odwołujący uważa, że jest

ono wyrazem dyktatu i żąda skreślenia postanowień o prawie opcji powołując się na art.29

ust.1; art.7 ust.1i 2 oraz art.144 ust.1 ustawy Pzp. cytowane powyżej.

Izba dokonując rozstrzygnięcia podniesionych zarzutów odwołania przeprowadziła badanie i

ocenę charakteru dostaw reduktorów objętych zamówieniem w kontekście obowiązujących

przywołanych powyżej przepisów prawa. Z przedstawionych powyżej treści odwołania,

26

Sygn. Akt KIO 2311/15

odpowiedzi na odwołanie oraz wyjaśnień stron na rozprawie wynika stan jak poniżej.

Zamawiający jest podmiotem prowadzącym działalność w zakresie produkcji, transportu oraz

dystrybucji gazu i energii cieplnej a odwołujący producentem organizującym produkcję

reduktorów na potrzeby zamawiającego.

Co do przepisów prawa umożliwiających sformułowanie prawa opcji na poziomie -30%/+20%

od ilości wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu („Zamawiający zastrzega sobie prawo opcji

t.j. zmianę ilości sztuk zamawianych reduktorów w granicach:-30%/+20% w każdej części

zamówienia. Zmiana taka nie będzie stanowić zmiany umowy”) to zamawiający przywołuje

art.34 ust.5 ustawy Pzp. („Jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji,

przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego

zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”).

Izba wskazuje, że w ustawie Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp.) nie jest wprost

zdefiniowane co należy rozumieć przez „prawo opcji” i w jakim zakresie, w jakich

okolicznościach może występować w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Niemniej ustawa Pzp. takie prawo wymienia i to w przywoływanym oraz cytowanym powyżej

przepisie art.34 ust.5 tejże ustawy. Sam przepis art.34 ust.5 ustawy Pzp. znajduje się w

części ustawy Pzp. mającej na celu regulację etapu przygotowania postępowania to jest w

rozdziale 2, które regulują takie między innymi zagadnienia jak: sposób opisania przedmiotu

zamówienia (art.29 ustawy Pzp.), zasady ustalania wartości zamówienia w tym

dynamicznego systemu zakupów oraz wartości umowy ramowej (art.32 ustawy Pzp.),

wartości zamówienia na roboty budowlane (art.33 ustawy Pzp.) oraz wartości zamówienia na

usługi i dostawy powtarzające się okresowo (art.34 ustawy Pzp.). W ocenie Izby skoro nie

ma ustawowej definicji prawa opcji to należy posłużyć się definicją potoczną, zwyczajową,

której definicje można odszukać w Słowniku wyrazów obcych i zwrotów obcojęzycznych

Władysław Kopaliński Tom V Wydawnictwo Rzeczpospolita W-wa 2007r. str. 42: opcja

znaczy prawo podjęcia decyzji (np.: wydania książki przez wydawcę; zmiany ładunku a.

portu przeznaczenia statku przez armatora) lub dokonania wyboru (np. obywatelstwa , zwł.

na terytorium przechodzącym pod nową władzę) w określonym terminie. Czy też za

Słownikiem Języka Polskiego Państwowe Wydawnictwo Naukowe wydanie 1984 rok str.524

opcja 1.mors. prawo wyboru portu załadowania lub wyładowania, rodzaju towaru i ustalenia

jego ilości, zastrzeżone w umowie przewozu towarów morzem 2.praw. prawo swobodnego

wyboru obywatelstwa, wynikające najczęściej z międzynarodowych umów cesyjnych;

dokonać opcji 3. praw. w prawie autorskim: zastrzeżone prawo wydawnictwa do

publikowania jakiegoś dzieła.

27

Sygn. Akt KIO 2311/15

Zaprezentowane powyżej definicje opcji wskazują na użycie tego pojęcia w trzech różnych

przestrzeniach życiowych to jest w prawie morskim, prawie autorskim i prawie stanu

cywilnego. Mimo tak różnych zaprezentowanych dziedzin użycia tego pojęcia wspólnym

wyznacznikiem jest prawo wyboru(decyzji) czy to przez armatora, czy to przez obywatela,

czy to też przez wydawcę. Prawo wyboru w tych przypadkach odnosi się do portu

załadowania lub wyładowania, rodzaju towaru i ustalenia jego ilości, bądź wyboru

obywatelstwa, czy też prawo wydawcy do wydania dzieła.

Zdefiniowane powyżej słowo opcja zostało użyte jako prawo opcji w art.34 ust.5 w polskiej

ustawie Prawo zamówień publicznych jak również w Dyrektywie 2004/18WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 204 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dyrektywa klasyczna). Artykuł

9 ust.1 dyrektywy klasycznej Metody obliczania szacunkowych wartości zamówień

publicznych, umów ramowych oraz dynamicznego systemu zakupów brzmi: „1. Podstawą

obliczania szacunkowej wartości zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna, bez

VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą. W obliczeniu takim uwzględnia się

całkowitą kwotę szacunkową, obejmującą także wszelkie opcje lub wznowienia

zamówienia”’.

Powyżej przywołano regulacje odnoszące się do definicji wartości zamówienia (art.32);

wartości zamówienia na roboty budowlane (art.33) oraz wartości zamówienia na usługi i

dostawy powtarzające się okresowo (art.34). W tym ostatnim z artykułów ustawodawca

przewidział dla usług i dostaw prawo opcji przy ustalaniu wartości zamówienia. Takie tylko

wzmianki znajdują się zarówno w dyrektywie klasycznej jak i ustawie Pzp. w zakresie prawa

opcji. Reasumując ani ustawa Pzp., ani dyrektywa klasyczna nie zawierają definicji prawa

opcji. Polski ustawodawca dokonując implementacji prawa opcji przyjął taką samą metodę

szczątkowej regulacji zagadnienia prawa opcji w ustawie prawo zamówień publicznych. W

związku z tym, że na przestrzeni lat w tej instytucji nie dokonano żadnych zmian aktualny

jest urzędowy komentarz jaki ukazał się od początku obowiązywania przepisu art.34 ust.5

ustawy Pzp. Tym komentarzem jest Prawo Zamówień Publicznych Komentarz wydanie

trzecie pod redakcją Tomasza Czajkowskiego Urząd Zamówień Publicznych Warszawa

2007. Na jego stronie 166 znajduje się „Przepis ust.5 dotyczy ustalenia wartości zamówienia

w sytuacji , gdy zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji. Opcja to prawo

podjęcia decyzji lub dokonania wyboru. W przypadku zamówień publicznych chodzi np.: o

prawo wykonania usługi najmu rzeczy ruchomej z opcją nabycia przedmiotu najmu czy też

prawo odkupienia przedmiotu po leasingu, przy czym zasadniczy przedmiot zamówienia

stanowi w pierwszym przykładzie najem, a w drugim leasing rzeczy ruchomej. Podstawę

ustalenia wartości zamówienia jest największy możliwy zakres tego zamówienia z

28

Sygn. Akt KIO 2311/15

uwzględnieniem prawa opcji. Przewidziane prawo opcji trzeba przy tym rozróżniać od

zamówienia uzupełniającego.” Powyższa cytowana definicja prawa opcji jest najbliżej i

najwierniejsza słownikowemu znaczeniu słowa „opcja”. Charakterystycznym i decydującym o

jego znaczeniu elementem tej definicji jest to, że świadczenie objęte prawem opcji nie jest

tożsame z świadczeniem podstawowym zobowiązania wykonawcy. Przy czym funkcjonują w

obrocie prawnym również odmienne komentarze słowa „prawo opcji”, które dopuszczają w

ramach tej instytucji poprzez rozszerzenie jej definiowania jako możliwość również zmianę

wolumenu zamówienia poprzez zwiększenie jego ilości czy też przedłużenie czasu trwania

umowy najmu a decyzja w tym zakresie pozostaje w sferze decyzyjnej wyłącznie

zamawiającego. W ocenie Izby zamawiający chcąc skorzystać z prawa opcji może to uczynić

poprzez rozszerzenie zamówienia o konkretny przedmiot ale nietożsamym z przedmiotem

zamówienia niemniej związany z zamówieniem podstawowym. W innym przypadku w ocenie

Izby skorzystanie z prawa opcji stanowi obejście przepisów prawa zamówień publicznych a

co ma miejsce w sytuacji rozszerzenia przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame

z przedmiotem zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Izba nie podziela stanowiska zamawiającego o możliwości

rozszerzenia jak również zawężenia ilości zamawianych reduktorów w poszczególnych

częściach zamówienia. Przyjmując teoretycznie za akceptowalne stanowisko o możliwości

na podstawie art.34 ust.5 ustawy Pzp. zmiany ilości zamawianych przedmiotów tożsamych

do zamówienia podstawowego to treść tego przepisu mówi o „największym możliwym

zakresie tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji przy ustaleniu wartości

zamówienia” i nie przewiduje możliwości zmniejszenia wartości zamówienia wskutek

stosowania prawa opcji. Natomiast w ocenie Izby przyjęta formuła w Ogłoszeniu o

zamówieniu jak również Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia o prawie

zamawiającego zwiększenia w granicach 20 % oraz jednoczesnej możliwości zmniejszenia

zamówienia w granicach 30 % stanowi także niedopuszczalne obejście obowiązku

zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący

wskazujący na okoliczności mogące mieć wpływ na przygotowanie oferty, które to

przygotowanie polega na zaoferowaniu zamawiającemu stosownej ceny. Opisany

przedmiotu zamówienia, który zaskarżono nie wyczerpuje przesłanek określonych w art.29

ust.1 ustawy Pzp., cytowany powyżej, w zakresie jednoznacznego opisu przedmiotu

zamówienia. W ocenie Izby opisanie przedmiotu zamówienia przez zastrzeżenie przez

zamawiającego prawa do jednoczesnego zmniejszania jak i zwiększania wolumeny

ilościowego reduktorów w poszczególnych 17 częściach zamówienia jest niedopuszczalne w

związku z wytyczną art.29 ust.1, który mówi o jednoznacznym opisie przedmiotu

zamówienia. W ocenie Izby jako pojęcie jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia

29

Sygn. Akt KIO 2311/15

można kwalifikować podanie konkretnej ilości reduktorów w danej części zamówienia, co

zostało zresztą uczynione ale tę konstrukcję niweczy prawo zamawiającego zarówno do

zwiększenia jak i zmniejszenia ilości reduktorów w trakcie jego realizacji zamówienia.

Dodatkową argumentacją za niedopuszczalność takich postanowień jest okoliczność, że

może nie wprost wynika to z Ogłoszenia ale jednoznacznie wynika z postanowień projektu

umowy cytowanego powyżej, że minus 30 procent czy plus 20 procent to sa górne granice

podwyższenia czy też obniżenia pułapu dostawy. Zrozumiałym dla Izby jest zaskarżenie tego

rodzaju postanowień pod nazwa „prawo opcji”, ponieważ postępowanie ma charakter

konkurencyjny to jest przetargu nieograniczonego i wybierana jest najkorzystniejsza oferta w

oparciu o dominującą w kryteriach cenę ( 95 procent znaczenia – cytowane kryteria oceny

ofert powyżej w ustaleniach). Nawet gdyby przyjąć , że zmiany ilościowe są prawem opcji to

brak uzasadnienia logicznego realizowania dodatkowych zamówień za tę samą cenę. Gdyby

prawo dopuszczało prawo opcji na zasadzie zwiększania czy też zmniejszania wolumenu

zamówień to zamawiający powinien dopuścić wycenę odrębną dla poszczególnych części

zamówienia. Można tylko na marginesie wskazać, że zmniejszenie ilości zamówień powinno

skutkować podwyższeniem ceny a zwiększenie zamówień powinno skutkować obniżeniem

ceny (artykuł Monitor zamówień publicznych kwiecień nr 04/128/2015 Prawo opcji Pani

Katarzyna Bełdowska str. 27).

Niedopuszczalność prawa opcji w wersji wynikającej z zaskarżonej SIWZ wynika także z

bezspornych ustalonych okoliczności, że reduktory wyprodukowane na zamówienie

zamawiającego a nie odebrane w ramach proponowanego prawa opcji nie mogą podlegać

odsprzedaży na rzecz innych odbiorców. Jak na rozprawie odwołujący podniósł niewielkie

ilości zakupywali drobni przedsiębiorcy ale na wskutek wprowadzonego zakazu przez

zamawiającego mogą zaopatrywać się tylko u zamawiającego. W ocenie Izby nie jest to

nieuprawnione stanowisko zamawiającego ze względów bezpieczeństwa obrotu

urządzeniami do gazownictwa słuszne jest utrzymanie nadzoru zamawiającego ale w

niniejszej sprawie jest to dowód na to, że nadprodukcji wykonawca nie odsprzeda w sytuacji

skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji to jest zmniejszenia dostaw. Przeciw

ustanawianiu prawa opcji poprzez zmniejszanie zamówień po zawarciu umowy jest także

okoliczność , że w myśl obowiązującego wzoru umowy przedmiotem nabycia mogą być tylko

reduktory wyprodukowane w bieżącym roku a odstępstwa dotyczą tylko przełomu roku gdzie

dopuszcza się ubiegłoroczną produkcję. Natomiast jak odwołujący wyjaśnił proces zamówień

na komponenty do produkcji reduktorów musi wyprzedzać produkcją od trzech do czterech

miesięcy a realizacji dostawy zamawiający wymaga w ciągu 15 dni (dodatkowo punktuje

skracanie tego okresu w ramach kryteriów oceny ofert – ustalenia Izby powyżej) w związku z

tym jak wyjaśnił na rozprawie odwołujący na magazynie zawsze posiada kilka tysięcy

30

Sygn. Akt KIO 2311/15

reduktorów. Powyższe okoliczności stanowiące przedmiot wyjaśnień na rozprawie Izba

uznała jako bezsporne, ponieważ zamawiający im nie zaprzeczył. W związku z powyższym

w ocenie Izby nie mieści się w granicach ryzyka ponoszenie przez wykonawcę ryzyka nie

odebrania 30 % zamówień. Tym bardziej, że zamawiający jest profesjonalnym podmiotem a

po zmianach organizacyjnych od 2013 roku monopolistą w zakresie prowadzonej

działalności gospodarczej. Izba biorąc pod uwagę okoliczności uniemożliwiające

zamawiającemu jednoznaczne ustalenie ilości reduktorów wymienianych czy instalowanych

w okresie 12 miesięcznego okresu realizacji zamówienia (awarie, nowe podłączenia

odbiorców, remonty instalacji gazowniczych, sprawy sądowe) wzięła również pod uwagę

wyjaśnienia odwołującego. Z wyjaśnień odwołującego a czemu zamawiający na rozprawie

nie zaprzeczył przed reorganizacją w 2013 roku kiedy zamówienia organizowały

pomimo samodzielne spółki, które aktualnie funkcjonują jako oddziały zamawiającego

zapisu zarówno o obniżaniu oraz podwyższaniu w praktyce stosowano tylko zwiększenie

dostaw. Dopiero po reorganizacji i połączenia spółek w strukturę jednolitą w skali kraju

zamawiający zaczął korzystać z zmniejszania zamówień. Niemniej Izba odnosząc się czy to

do zwiększania czy zmniejszania dostaw nie podziela stanowiska zamawiającego co do jego

prawa ustalania takich zasad z uwagi na to, ze świadczenia te są tożsame z podstawowym

przedmiotem zamówienia. Niemniej Izba odniosła się do nich z powodu wyjaśnień

składanych na rozprawie na okoliczność uzasadnienia ustalenia zaskarżonego prawa opcji.

Również odnosząc się na marginesie do argumentacji zamawiającego co do charakteru jego

zamówień jako powtarzających się okresowo przez co wyczerpujących dyspozycje art. 34

ust.5 Izba zważyła jak poniżej. W ocenie Izby zamówienia reduktorów nie mają charakteru

zamówień powtarzających się okresowo. Chociaż znowu brak w ustawie Pzp. definicji

zamówień powtarzających się okresowo to za przywołanym już powyżej Komentarzem

urzędowym pod redakcją Tomasza Czajkowskiego str. 164 ”Jeżeli dane zamówienie

powtarza się co pewien czas i nie może być spełnione przez jednorazowe zachowanie się

wykonawcy i dlatego realizowane jest w częściach, stosownie do aktualnych potrzeb

powinno być uznane za świadczenie powtarzające się okresowo. W razie, gdy taka

możliwość „skumulowania” poszczególnych części istnieje, nie należy ich traktować jako

„dostaw lub usług powtarzających się okresowo” , lecz jako zamówienie udzielane w

częściach , przypominające świadczenie jednorazowe realizowane w ratach. Każda z tych

części składa się bowiem na pewną z góry określoną całość, którą będzie obiektywnie

przewidywalny zakup danych dostaw lub usług w trakcie całego roku. Każdorazowy

pojedynczy zakup nie jest „zamówieniem na dostawy lub usługi powtarzające się okresowo ”,

lecz stanowi część całorocznego zamówienia. Przypadek taki powinien być traktowany jako

udzielenie zamówienia w częściach. Gdy zamawiający może z góry przewidzieć zakres

31

Sygn. Akt KIO 2311/15

całorocznych zakupów i możliwe jest ich jednorazowe nabycie, lecz z jakiś względów (np.

organizacyjnych, technicznych, gospodarczych) dokonuje zakupów sukcesywnie, wartością

każdorazowego zamówienia będzie przewidywana łączna wartość danych dostaw lub usług

w danym roku” . Również w wyroku NSA w Warszawie z dnia 18 lutego 2014 roku Sygn.

akt II GSK 1904/12 Sąd stwierdził: ”skoro sens pojęcia usług powtarzających się okresowo

należy ustalać na gruncie języka potocznego. W tym rozumieniu usługi takie to te, które z

różnych powodów mogą być realizowane w różnych okresach. Okresowość takich usług

może wynikać z ich natury(rodzaju przedmiotu świadczenia) albo z innych względów, choćby

przepisu prawa albo potrzeb zamawiającego. Niewątpliwie usługi ubezpieczeniowe to usługi

powtarzające się okresowo.” Czy też (…) w przypadku zamówień na dostawy lub usługi

powtarzające się okresowo kolejnym kryterium klasyfikującym będzie niemożność ich

jednorazowego wykonania celem realizacji interesu zamawiającego. W związku z tym

możliwość zaspokojenia również będzie decydować o uznaniu zamówienia za

okresowe(…)Wskazana wyżej niemożność jednorazowego zaspokojenia jest bowiem w

zamówieniach okresowych niezależna od woli stron. Przykładem będzie choćby dostawa

materiałów biurowych, która nie może być traktowana jako zamówienie powtarzające się

okresowo, ponieważ może zostać zrealizowana jednorazowo, a interes gospodarczy

zamawiającego bynajmniej na tym nie ucierpi” Andrzej Banasik Pojęcie zamówień na

dostawy lub usługi powtarzające się okresowo. ABC nr 103883

http://lex.online.wolterskluwer.pl. Tak więc zamówienie na reduktory realizowane w

umowach rocznych z harmonogramem dostaw kwartalnych nie jest zamówieniem

powtarzającym się okresowo a takimi zamówieniami na dostawy i usługi zajmuje się

regulacja art.34 ustawy Pzp.

Powyższe zagadnienia Izba rozważyła na marginesie sprawy z uwagi na to, że

postanowienie o obniżeniu czy też zaniżeniu ilości zamawianych reduktorów w ocenie Izby

nie stanowi prawa opcji w rozumieniu art.34 ust.5 ustawy Pzp. na które powołuje się

zamawiający. Tym bardziej, że zamawiający przewiduje zamówienia uzupełniające będące

jedną z form rozszerzenia dostawy o świadczenia tożsame (zgodne z przedmiotem

zamówienia). Natomiast wobec stwierdzenia naruszenia art.29 ust.1 jak i art. 7 ust.1 i ust.2 w

zakresie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Izba stwierdziła ich wpływ

na wynik postępowania w rozumieniu art.192 ust.2 ustawy pzp. Izba również stwierdziła

interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy pzp,

ponieważ kwestionowane postanowienia uniemożliwiają czy co najmniej utrudniają

uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji orzeczenia.

Izba nie odniosła się do zarzutu naruszenia art.144 ust.1 ustawy Pzp., ponieważ odwołujący

na tę okoliczność oprócz sformułowania zarzutu naruszenia prawa nie przedstawił

32

Sygn. Akt KIO 2311/15

okoliczności faktycznych i prawnych na poparcie zarzutu a czego wymaga art. 180 ust.3

ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §

3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony

wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i

zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania obejmujące

uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania w kwocie 15.000,00 złotych

Przewodniczący: ……………

33

Sygn. Akt KIO 2311/15

34