KIO 2421/15

Sygn. akt KIO 2421/15

WYROK

z dnia 18 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Lubomira Matczuk-Mazuś

Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 listopada 2015 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2015 r. przez

wykonawcę: SILTEC Sp. z o.o., ul. Elizy Orzeszkowej 5, 02 - 374 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jednostka Wojskowa nr 4226,

ul. Marsa 110, 04 - 470 Warszawa,

przy udziale wykonawcy: PCO S.A., ul. Jana Nowaka-Jeziorańskiego 28, 03-982

Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SILTEC Sp. z o.o., ul. Elizy

Orzeszkowej 5, 02 - 374 Warszawa, i

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

SILTEC Sp. z o.o., ul. Elizy Orzeszkowej 5, 02 - 374 Warszawa tytułem wpisu

od odwołania,

1

2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

od wykonawcy: SILTEC Sp. z o.o., ul. Elizy Orzeszkowej 5, 02 - 374 Warszawa

na rzecz zamawiającego: Jednostka Wojskowa nr 4226, ul. Marsa 110,

04 - 470 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………….…………

…………….…………

…………….…………

2

Sygn. akt KIO 2421/15

Zamawiający, Jednostka Wojskowa nr 4226 z siedzibą w Warszawie, przeprowadził

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na

podstawie art. 66 ust. 1, art. 131a, art. 131h ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b

Pzp na „Dostawę zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej (ZMKT) w latach 2015 -

2016” z podziałem na zadania nr 1 i 2. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 października

2015 r. pod nr 2015/S 212-385533.

Wykonawca SILTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, w którym

podniósł, że byłby w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie, gdyby Zamawiający

przeprowadził postępowanie w trybie konkurencyjnym. Odwołujący wyjaśnił, że współpracuje

z producentem zestawów modyfikacyjnych kamer termowizyjnych Selex ES S.p.A., jak

również posiada wyłączne prawo do oferowania ww. produktu na terytorium Polski.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 66 ust. 1, art. 131a, art. 131h ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1

pkt 1 lit. a i b Pzp, poprzez niezasadne przyjęcie trybu niekonkurencyjnego dla

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zamówienia

z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, pomimo braku wystąpienia

przesłanek wynikających z niniejszych przepisów;

2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 Pzp, poprzez opisanie

przedmiotu zamówienia przez wskazanie jednego dostawcy, pomimo, że nie było to

uzasadnione specyfiką zamówienia oraz poprzez zaniechanie dopuszczenia rozwiązania

równoważnego, pomimo, że takie rozwiązania występują;

3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 10 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie zastosowania trybu

konkurencyjnego, a w szczególności trybu przetargu nieograniczonego i ograniczonego,

Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania, przeprowadzenie postępowania

w trybie konkurencyjnym (przetargu nieograniczonego lub ograniczonego) oraz umożliwienie

przeprowadzenia procedury oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia, zgodnie

z ustawą o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności

i bezpieczeństwa państwa (w zakresie wymogu przeprowadzenia badań lub certyfikacji)

zestawu modyfikacyjnego kamer termowizyjnych w odniesieniu do wyrobu oferowanego

przez Odwołującego.

Alternatywnie, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu umieszczenia

w opisie przedmiotu zamówienia przyszłego postępowania prowadzonego w trybie

konkurencyjnym obowiązku przeprowadzenia przez wykonawcę badań zestawu

modyfikacyjnego lub umieszczenia we wzorze umowy przyszłego postępowania obowiązku

3

przeprowadzenia procedury oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia, zgodnie

z ustawą o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności

i bezpieczeństwa państwa (w zakresie wymogu przeprowadzenia badań lub certyfikacji).

Ponadto, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny

optoelektroniki na okoliczność, że zestaw modyfikacyjny kamery termowizyjnej produkcji

Selex ES S.p.A., jakim dysponuje Odwołujący, stanowi rozwiązanie równoważne w stosunku

do przedmiotu zamówienia, tj. zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej z pakietem

adaptacyjnym i zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej produkcji PCO S.A.

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający uzasadnił wybór trybu z wolnej ręki wskazując,

że wybrany wykonawca PCO S. A. opracował i jest jedynym producentem zestawu

modyfikacyjnego kamery termowizyjnej posiadającym prawa do przedmiotowego zestawu.

Wykonawca PCO S.A. jest także właścicielem praw autorskich (praw własności

przemysłowej) na produkcję ww. zestawu. Wykonawca ten nie udostępnił i nie zamierza

udostępnić praw do dokumentacji technicznej innym podmiotom gospodarczym.

Odwołujący podniósł, że wykonawca PCO S.A. w roku 2014 wykonywał na rzecz

Zamawiającego dostawę zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej SKO Drawa – T

i jak wynika z analizy protokołu obecnego postępowania, opis przedmiotu zamówienia został

wykonany na podstawie Warunków Technicznych na odbiór Zestawu Modyfikacyjnego

Kamery Termowizyjnej przygotowanego przez PCO S.A. w ramach zrealizowanej dostawy

w roku 2014 (nr postępowania WP/20/2014). Zamawiający wówczas przeprowadził

negocjacje z jednym wykonawcą. Przedmiotem zamówienia była usługa wykonania

modyfikacji kamery termowizyjnej SKO Drawa - T wraz z dostawą. Jako uzasadnienie

faktyczne i prawne trybu podano wówczas, że firma PCO SA jest producentem systemu

kierowania ogniem (SKO) Drawa - T do czołgu PT-91, posiadającym prawa do

przedmiotowego SKO, opracowała i wykonała modyfikację systemu kierowania ogniem do

wersji TGA, oraz opracowała komplet modyfikacyjny kamery termowizyjnej w oparciu

o elementy systemu TGA. W ramach dostawy powstał zestaw modyfikacyjny kamery

termowizyjnej SKO Drawa - T. Zestaw ten został wprowadzony na wyposażenie Sił

Zbrojnych oraz w ramach tworzenia dokumentacji technicznej powstały Warunki Techniczne

na odbiór Zestawu Modyfikacyjnego Kamery Termowizyjnej stanowiące specyfikację

techniczną (element opisu przedmiotu zamówienia) dla aktualnej procedury WP/240/2015.

W ocenie Odwołującego, czynność Zamawiającego, polegająca na sporządzeniu

opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr WP/240/2015 na podstawie dokumentacji

technicznej sporządzonej przez wykonawcę PCO S.A. stanowi rażące naruszenie przepisów

ustawy Pzp. Okoliczność ta potwierdza niezasadność wyboru trybu postępowania na

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp.

4

Odwołujący przywołał stanowisko UZP w zakresie udzielania zamówień publicznych

na systemy informatyczne na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, zawarte

w „Rekomendacjach udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne” z roku

2009, wskazując na wymaganie, aby zamawiający, sporządzając warunki umów

z wykonawcami realizującymi dostawy lub usługi objęte prawami wyłącznymi, uzyskali od

wykonawców prawa zależne, kody źródłowe, autorskie prawa majątkowe lub licencje, co

zapewnia w przyszłości możliwość udzielania zamówień związanych z serwisem,

modyfikacją, rozszerzeniem wykonanej dostawy lub usługi w trybie konkurencyjnym.

Pomimo, iż ww. Rekomendacje dotyczą systemów informatycznych, na zasadzie analogii

mogą one znaleźć zastosowanie również dla niniejszego postępowania ze względu na

występowanie praw wyłącznych PCO S.A. do dokumentacji technicznej zestawu

modyfikacyjnego kamer termowizyjnych.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 29 ust.

3 i art. 30 ust. 5 oraz art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu

zamówienia na podstawie Warunków Technicznych na odbiór Zestawu Modyfikacyjnego

Kamery Termowizyjnej sporządzonych przez wykonawcę PCO S.A. w ramach realizacji

zamówienia nr WP/20/2014. W tym zakresie, Zamawiający nie dochował należytej

staranności na etapie postępowania nr WP/20/2014, nie zawierając w warunkach umowy z

wykonawcą PCO S.A. stosownych regulacji, pozwalających na udostępnienie dokumentacji

technicznej zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej.

Ponieważ niestaranne działanie Zamawiającego nie zasługuje na ochronę, nie

występują przesłanki, dla których Zamawiający mógłby zastosować tryb niekonkurencyjny.

Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że nie wystąpiły przesłanki do

zastosowania art. 131h ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, ponieważ oprócz

rozwiązania oferowanego przez wykonawcę PCO S.A. są dostępnie inne rozwiązania

równoważne. Pod względem technicznym Zestaw Modyfikacyjny Kamery Termowizyjnej

(ZMKT) stanowi komplet zespołów i elementów niezbędnych do zastąpienia w celowniku

PCT SKO Drawa - T czołgu PT-91 kamery TES (Thermal Elbow Sight produkcji El-Op,

Izrael). Zatem PCO S.A. nie była producentem kamery TES w SKO Drawa- T. Oznacza to,

że istnieje więcej niż jeden dostawca wyrobu. Odwołujący dodał, że producent TES, tj. firma

El-Op nadal funkcjonuje na rynku, jako jeden z największych dostawców optoelektroniki

wojskowej na świecie.

Zestaw modyfikacyjny kamery termowizyjnej (ZMKT) składa się z: kamery

termowizyjnej KLW-1 Asteria; adaptera kamery; wyświetlacza WD-1; monitora działonowego

MD-1; monitora wielofunkcyjnego (dowódcy) MFM-2; kompletu kabli połączeniowych.

Zasadniczym elementem zestawu jest kamera termowizyjna KLW-1 Asteria, a zasadniczym

celem zestawu jest zastąpienie kamery TES produkcji El-Op.

5

Odwołujący wraz z firmą Selex ES S.p.A jest zdolny do zaoferowania zestawu

równoważnego do Zestawu Modyfikacyjnego Kamery Termowizyjnej - ZMKT PCO S.A.

dedykowanego do systemu kierowania ogniem (SKO) Drawa. Wynika to m.in. z faktu

współpracy firm PCO S.A. i Selex ES S.p.A. w latach 2006-2009, w tym w szczególności

w zakresie Zestawu Modyfikacyjnego Kamery Termowizyjnej w ramach modernizacji SKO

Drawa w czołgach Pt-91. Firma Selex ES S.p.A. dokonała wymaganych modyfikacji swojego

wyrobu zgodnie z wytycznymi PCO S.A. pod kątem zgodności z przedmiotowym SKO

Drawa, umożliwiając zastąpienie kamery TES produkcji El-Op zestawem kompatybilnym

z SKO. Jednocześnie stosowny zestaw modyfikacyjny kamery termowizyjnej został przez

Selex ES S.p.A. dostarczony do PCO S.A. celem przeprowadzenia testów kompatybilności

z SKO Drawa na czołgu Pt-91. Testy wykonanie na bazie zestawu Selex ES S.p.A.

zakończyły się wynikiem pozytywnym. Współpraca doprowadziła m.in. do wykorzystania

zestawu Selex ES S.p.A. w ramach pokazu czołgu Pt-91 P 2009 r. w czasie 2 Salonu

Techniki Obronnej SITDEF 2009 w Limie. Powyższe okoliczności potwierdza oświadczenie

firmy Selex ES S.p.A., która potwierdziła pełne zdolności do przeprowadzenia integracji

i adaptacji swojego wyrobu do polskich systemów kierowania ogniem i systemów ISR, w tym

przypadku - SKO Drawa.

Odwołujący podkreślił, że tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki, jako tryb

niekonkurencyjny, może być stosowany w wyjątkowych sytuacjach, zaś przesłanki wyrażone

w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp powinny być rozumiane ściśle, co w pełni potwierdza

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie udowodnił faktu, że na rynku nie występują

inni wykonawcy zdolni do wykonania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający posiada

narzędzia do weryfikacji równoważności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z dziedziny

obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z ustawą z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny

zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa.

Zamawiający może żądać od wykonawcy realizującego umowę m.in. wykonania badań

wyrobu przeprowadzonych przez jednostkę badawczą lub wykonania certyfikacji wyrobu

przeprowadzonego przez jednostkę certyfikującą.

W postępowaniu WP/20/2014 Zamawiający określił w Opisie przedmiotu zamówienia

konieczność przeprowadzenia badań zestawu modyfikacyjnego przez Wojskowy Instytut

Techniki Pancernej i Samochodowej na zlecenie wykonawcy, w oparciu o „Program badań

zmodyfikowanego systemu SKO Drawa-T” - uzgodniony z szefem SSUiE Inspektoratu

Wsparcia Sił Zbrojnych RP. Tym samym, nawet w przypadku, gdy Zamawiający w aktualnym

postępowaniu wymagał przebadanego zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej, nie

można uznać, że nie było możliwe wprowadzenie wymagania, aby wykonawca przed

złożeniem oferty, bądź podpisaniem umowy z Zamawiającym, zlecił wykonanie badań

6

dostarczanego zestawu. Zamawiający wybierając tryb niekonkurencyjny, uniemożliwił innym

wykonawcom zaoferowanie rozwiązania równoważnego oraz jego przebadanie.

Wykonawca PCO S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący wyjaśnił, że czołgi typu PT-91 będące obecnie na wyposażeniu Sił

Zbrojnych RP wyposażone są wyłącznie w wyprodukowane przez Przystępującego systemy

kierowania ogniem (SKO DRAWA). Systemy w wersji z celownikiem noktowizyjnym (1M)

i termowizyjnym (1T) były produkowane na podstawie dokumentacji technicznej opracowanej

wyłącznie i w całości przez Przystępującego. Nie zmienia tego faktu okoliczność,

że w systemie SKO-1T wykorzystano, jako komponent kooperacyjny, kamerę termowizyjną

produkcji izraelskiej firmy ELOP. Przystępujący przedstawił kopię rysunków głównych

dokumentacji technicznej do produkcji SKO, a także kopie udzielonych patentów/wzorów

użytkowych. Przystępujący podkreślił, że Zestaw modyfikacyjny kamery termowizyjnej musi

być kompatybilny z zamontowanym w czołgu PT-91 systemem kierowania ogniem, co jest

możliwe wyłącznie przez wykorzystanie dokumentacji, do której prawa wyłączne przysługują

tylko Przystępującemu. Nie powinno budzić jakichkolwiek wątpliwości, że do wytworzenia

i dostawy zestawów modyfikacyjnych kamery termowizyjnej objętych zamówieniem

konieczne jest posiadanie przez potencjalnego dostawcę praw wyłącznych do dokumentacji

technicznej SKO DRAWA, w tym możliwość jej modyfikacji i komercyjnego wykorzystania.

Prawa te posiada wyłącznie Przystępujący. Przystępujący oświadczył także, że nie przekazał

żadnemu innemu podmiotowi praw własności intelektualnej do dokumentacji technicznej

SKO-1T i SKO-1M ani nie udzielił w tym zakresie licencji żadnemu podmiotowi trzeciemu.

Przedmiotowe zamówienie dotyczy opracowanego przez Przystępującego ZMKT,

który decyzją Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych RP z dnia 7 października 2015 r.

został wprowadzony do stosowania w Siłach Zbrojnych RP. Jak wynika z karty katalogowej

stanowiącej załącznik do ww. Polecenia, w Siłach Zbrojnych RP wprowadzono do

stosowania wyłącznie ZMKT produkcji Przystępującego. Prawa do dokumentacji technicznej

ZMKT oraz Pakietu Adaptacyjnego przysługują wyłącznie Przystępującemu. Przystępujący

złożył do akt sprawy: wniosek z dnia 18 grudnia 2013 r. o udzielenie patentu, Rysunek

główny ZMKT nr 33660700-01, Warunki Techniczne na odbiór ZMKT nr PCO-14/WT-222,

Rysunek główny Główki SKO-1T nr 31550700EI, Rysunek główny Adaptera do kamery

ELOP nr 31550700EI. Przystępujący oświadczył, że również w tym zakresie nie przekazał

dokumentacji ani licencji do dokumentacji technicznej innemu podmiotowi. Zdaniem

Przystępującego nie istnieją rozwiązania równoważne pod względem funkcjonalnym do

przedmiotu zamówienia produkcji Przystępującego. Odwołujący nie przedstawił żadnych

7

dowodów na potwierdzenie, że byłby w stanie wykonać przedmiot zamówienia.

Przystępujący wyjaśnił, że współpraca z SILTEC dotyczyła kamery Tilde FC (II

generacji) w zastosowaniu do systemu DRAWA TGA, które to rozwiązanie nigdy nie zostało

wprowadzone do stosowania w Siłach Zbrojnych RP.

Zamawiający, pismem z dnia 18 listopada 2015 r., złożył odpowiedź na odwołanie.

Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że Zestaw modyfikacyjny

kamery termowizyjnej został wykonany w ramach pracy badawczej, a następnie przeszedł

badania wykonane przez Wojskowy Instytut Techniki Pancernej i Samochodowej

sprawdzające spełnienie wymagań zawartych w Założeniach Taktyczno-Technicznych,

a następnie badania poligonowe. Po uzyskaniu pozytywnych wyników tych badań ZMKT do

SKO TRAWA-T został wprowadzony na wyposażenie Sił Zbrojnych RP, Poleceniem nr

77/Log/IwspSZ). ZMKT współpracujący z całym systemem Kierowania ogniem DRAWA-T

i DRAWA-1M może wykonać i dostarczyć tylko i wyłącznie firma PCO S.A., która jest

właścicielem praw wyłącznych do dokumentacji ZMKT oraz SKO DRAWA-T.

Zamawiający wskazał, że firma SILTEC zawsze mogła i może przedstawić wojsku

własne rozwiązanie i uczestniczyć z nim w całej procedurze sprawdzającej. Wtedy wojsko

w trybie konkurencyjnym wybrałoby najlepsze rozwiązanie, które podlegałoby wprowadzeniu

na wyposażenie SZ RP. Zamawiający zauważył, że Odwołujący także realizuje, jako

wyłączny wykonawca, prace serwisowe niektórego sprzętu łączności niejawnej, będącego na

wyposażeniu SZ RP, nie kwestionując wówczas faktu, że uzyskuje zamówienia w trybie

niekonkurencyjnym.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację materialnoprawną, o której mowa

w art. 179 ust. 1 Pzp, w postaci potencjalnego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz

ewentualnej możliwości poniesienia szkody, na skutek naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp przy udzieleniu przedmiotowego zamówienia.

Wykonawca PCO S.A. skutecznie przystąpił do niniejszego postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w art. 185 ust. 2

i ust. 3 Pzp.

8

Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów

zawartych w odwołaniu.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 66 ust. 1, art. 131a,

art. 131h ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, poprzez niezasadne przyjęcie

trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, pomimo braku

wystąpienia przesłanek wynikających z niniejszych przepisów, dla przeprowadzenia

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie

naruszył zatem art. 10 ust. 2 Pzp, poprzez zastosowanie trybu udzielenia zamówienia

z wolnej ręki a tym samym zaniechanie zastosowania trybu konkurencyjnego,

w szczególności trybu przetargu nieograniczonego i ograniczonego.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamówienie z wolnej ręki jest trybem

szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie przetargu lub innego

konkurencyjnego trybu postępowania nie jest możliwe. Jest to tryb, którego stosowanie

ustawodawca dopuścił w wymienionych enumeratywnie w ustawie Pzp przypadkach (art. 67

ust. 1 Pzp).

W orzecznictwie Sądu Najwyższego, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego (np.

wyrok z dnia 11 września 2000 r., sygn. akt II SA 2074/00) podkreśla się, że przepisy

zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być zawsze

interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych

trybów jest zamknięta (podobnie wypowiedział się Europejski Trybunał Sprawiedliwości

w wyroku z dnia 10 kwietnia 2003 r. C-20/01, C-28/01 oraz w wyroku z dnia 18 listopada

2004 r. C-126/03).

Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.a Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia

w trybie z wolnej ręki, jeżeli z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawy,

usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę.

Zamawiający może zatem udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku, gdy wypełnione są

jednocześnie dwie przesłanki:

1. muszą wystąpić przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze,

2. przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze powodują, że zamówienie może

wykonać tylko jeden wykonawca.

Przesłanki zastosowania ww. przepisu mogą obejmować wiele różnych stanów

faktycznych, np. w przypadku unikalnej, niepowtarzalnej technologii, którą dysponuje tylko

jeden wykonawca. Przepis wskazuje, że przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze

muszą przesądzać o możliwości wykonania zamówienia tylko przez jednego wykonawcę.

Jak wskazywał SN „przesłanka prawna jedynego „wykonawcy", warunkująca

9

dopuszczalność udzielenia tzw. zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu

ustawy, ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu

i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca - monopolista, świadczący tego rodzaju

szczególne usługi i przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której obiektywnie rzecz

biorąc - w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwóch lub więcej wykonawców,

mogących świadczyć tego rodzaju szczególne usługi, ponieważ w tym ostatnim przypadku

decyzja o tym, któremu z nich należy udzielić zamówienia publicznego, powinna być podjęta

w innym trybie przewidzianym ustawą o zamówieniach publicznych, zasadniczo w trybie

przetargu". Z kolei NSA podkreślał, że „przekonanie wnioskującego o zatwierdzenie trybu

zamówienia z wolnej ręki co do tego, że proponowany przez niego wykonawca jest jedynym,

który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne jest

w stanie wykonać zamówienie, nie stanowi dostatecznej podstawy do przyjęcia, iż jest to

jedyny wykonawca w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r.

o zamówieniach publicznych". Nie jest zatem wystarczające wykazanie, że dany wykonawca

jest w stanie zrealizować zamówienie w sposób najbardziej efektywny, lecz niezbędne jest

wykazanie przez zamawiającego, że w danej sytuacji obiektywnie nie istnieją w odniesieniu

do konkretnego zamówienia alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie

zrealizować zamówienie.

Odnosząc powyższe do należy stwierdzić, niniejszego postępowania,

że Zamawiający wykazał spełnienie się przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.a Pzp.

Przedmiotem kamery jest „Dostawa zestawu zamówienia modyfikacyjnego

termowizyjnej (ZMKT) w latach 2015-2016”, tj. dostawa specjalistycznego sprzętu

technicznego. Zamawiający udzielając zamówienia zobowiązany był uwzględnić następujące

okoliczności:

- przedmiot zamówienia został zatwierdzony do użytkowania przez Siły Zbrojne

RP i wprowadzony na wyposażenie Sił Zbrojnych RP;

- firma PCO S.A. jest jedynym właścicielem praw autorskich zarówno

w odniesieniu do dokumentacji SKO DRAWA-1M i SKO DRAWA-1T, jak

i dokumentacji będących przedmiotem postępowania zestawów modyfikacyjnych

ZMKT oraz pakietu adaptacyjnego;

- firma PCO S.A. jest jedynym producentem ww. systemów i zestawów

modyfikacyjnych wraz z pakietami adaptacyjnymi;

- firma PCO S.A. nie przekazała praw własności intelektualnej ani nie udzieliła

licencji w zakresie dokumentacji SKO DRAWA-1M i SKO DRAWA-1T, ani

zestawu modyfikacyjnego kamery termowizyjnej (ZMKT), tj. przedmiotu

zamówienia, jakimkolwiek podmiotom trzecim.

10

Jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego (dokumentacja

przedłożona w sprawie o sygn. akt KIO/W/21/2015), zestaw ZMKT został wprowadzony do

stosowania w Siłach Zbrojnych RP poleceniem Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych nr

77/Log/WspSZ z dnia 7 października 2015 r. Jest to sprzęt wykonany w ramach poprzednio

prowadzonego postępowania WP/20/2014, który został przebadany, zgodnie

z obowiązującymi procedurami. Tym samym przedmiotem zamówienia w prowadzonym

postępowaniu mogły być wyłącznie Zestawy modyfikacyjne kamery termowizyjnej (ZMKT),

wykonane zgodnie z aktualną dokumentacją techniczną do produkcji seryjnej, wprowadzone

bądź użytkowane w Siłach Zbrojnych, spełniające „Warunki Techniczne na odbiór Zestawu

Modyfikacyjnego Kamery Termowizyjnej nr WT PCO-14WT-222”. Zestaw modyfikacyjny

kamery termowizyjnej, będący przedmiotem zamówienia, musi zachować integralność

z systemem kierowania ogniem, do którego prawo własności posiada producent - PCO S.A.

Powyższy podmiot posiada prawa wyłączne do dokumentacji SKO DRAWA zarówno

w wersji 1M jak i 1T (w tym dokumentacji interfejsów komunikacyjnych, mechanicznych

i elektronicznych), które nie zostały przekazane innym podmiotom. Są to przyczyny

techniczne o charakterze obiektywnym, tj. nie wynikające wyłącznie z przeświadczenia

Zamawiającego, lecz z okoliczności obiektywnych – zaistniałych w wyniku poprzednio

przeprowadzonego postępowania - które nie podlega ocenie w ramach niniejszego

postępowania odwoławczego.

Biorąc pod uwagę powyższe, w celu wykazania zasadności postawionych zarzutów,

Odwołujący musiałby wykazać, że wbrew dowodom przedstawionym przez Zamawiającego,

na rynku istnieją inne firmy konkurencyjne, które są w stanie wykonać dany przedmiot

zamówienia. Odwołujący nie przedstawił jednak dowodu na potwierdzenie swoich twierdzeń,

w szczególności, że on sam czy też we współpracy z firmą Selex ES S.p.A. w momencie

wszczęcia postępowania był w stanie zaoferować Zamawiającemu przedmiot zamówienia.

W tych okolicznościach należy stwierdzić, że z przyczyn technicznych o obiektywnym

charakterze tylko wykonawca PCO S.A. był w stanie zrealizować to zamówienie. Podkreślić

należy, że nie wynika to wyłącznie z przeświadczenia Zamawiającego, ale z przyczyn

o charakterze obiektywnym i na moment wszczęcia postępowania - nieprzezwyciężalnym.

W danym stanie faktycznym spełniły się także przesłanki, o których mowa w art. 67

ust. 1 pkt 1 lit b Pzp, uprawniające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej

ręki. W świetle brzmienia tego przepisu, zamawiający może zastosować tryb z wolnej ręki

w przypadku zaistnienia przyczyn związanych z koniecznością ochrony praw wyłącznych,

wynikających z odrębnych przepisów. Chodzi tu w szczególności o przypadki związane

z ochroną praw autorskich i praw pokrewnych na podstawie przepisów ustawy z dnia

4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2008 r. Nr 90, poz. 631

z póź n. zm.) oraz o przypadki związane z ochroną patentową i ochroną innych praw

11

wyłącznych udzieloną na podstawie ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności

przemysłowej (Dz. U. nr 119, poz. 1117 z późn. zm.). Jednocześnie zamawiający

obowiązany jest wykazać, że nie występuje sytuacja preferowania danej usługi lub produktu

objętych ochroną wynikającą z praw wyłącznych, jeżeli inne produkty lub usługi mogą

obiektywnie zaspokoić jego potrzeby.

Do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp nie wystarczy

zatem by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego, lecz konieczne jest

wykazanie, że wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko

ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych, ale że istnienie

takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi.

Potwierdza powyższe komentarz do art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp, zawarty w dokumencie pn.

„Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem,

dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania

o cenę", który został przyjęty w dniu 18 listopada 2010 r. przez Komitet Rady Ministrów.

Jak wynika z treści dokumentów złożonych przez Przystępującego w toku rozprawy,

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w części obejmującej rysunki techniczne, jak

i z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do wniosku złożonego w trybie art. 183

ust. 2 Pzp (KIO/W/21/2015), w sposób niebudzący wątpliwości zostało udowodnione,

że z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych

przepisów, wykonawca PCO S.A. jest jedynym wykonawcą zdolnym zrealizować

przedmiotowe zamówienie. Zamawiający nie dysponuje prawami do dokumentacji

technicznej niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, która mogłaby być

udostępniona przy ewentualnej realizacji zamówienia przez inny podmiot. Fakt ten wynika

z okoliczności będących skutkiem uprzednio przeprowadzonego przez Zamawiającego

postępowania WP/20/2014, którego przedmiotem była usługa wykonania modyfikacji kamery

termowizyjnej SKO Drawa - T wraz z dostawą i został przyznany przez Odwołującego

w odwołaniu i na rozprawie. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na

okoliczność, że bez posiadania praw do dokumentacji technicznej SKO DRAWA oraz ZMKT

inny wykonawca ( w tym Odwołujący) jest zdolny zrealizować przedmiot zamówienia.

Firma PCO SA jest producentem systemu kierowania ogniem (SKO) Drawa - T do

czołgu PT-91, posiadającym prawa do przedmiotowego SKO, opracowała i wykonała

modyfikację systemu kierowania ogniem do wersji TGA oraz opracowała komplet

modyfikacyjny kamery termowizyjnej w oparciu o elementy systemu TGA. Okoliczności te nie

były kwestionowane przez Odwołującego. Odwołujący podnosił, że pod względem

technicznym Zestaw Modyfikacyjny Kamery Termowizyjnej (ZMKT) stanowi komplet

12

zespołów i elementów niezbędnych do zastąpienia w celowniku PCT SKO Drawa - T czołgu

PT-91 kamery TES (Thermal Elbow Sight produkcji El-Op, Izrael), (dowód: publikacja własna

PCO S.A., Noktowizor 2/2015, Nasze wyroby - Zestaw Modyfikacyjny Kamery

Termowizyjnej). Odwołujący nie przedstawił jednak dowodu na potwierdzenie tezy, że skoro

wykonawca PCO S.A. nie był producentem kamery TES zastosowanej w SKO Drawa- T, to

tym samym, istnieją na rynku inni producenci będący w stanie zaoferować Zestaw

Modyfikacyjny Kamery Termowizyjnej. Należy podkreślić, że kamera termowizyjna stanowi

tylko jeden z elementów ww. zestawu ZMKT.

Odwołujący nie przedstawił jednocześnie dowodu potwierdzającego, że wraz z firmą

Selex ES S.p. A. jest zdolny do zaoferowania równoważnego do Zestawu Modyfikacyjnego

Kamery Termowizyjnej - ZMKT PCO S.A. dedykowanego do systemu kierowania ogniem

(SKO) Drawa, w szczególności w kontekście powoływania się na fakt współpracy firm PCO

S.A. i SELEX ES S.p.A. w latach 2006-2009. Przedłożone przez Odwołującego

oświadczenia firmy Selex ES S.p.A., załączone do odwołania (pisma nie oznaczone datą

sporządzenia), zawierające oświadczenie tego podmiotu co do pełnych zdolności do

przeprowadzenia integracji i adaptacji swojego wyrobu (włącznie z integracją mechaniczną,

optyczną i elektryczną) do polskich systemów kierowania ogniem i systemów ISR

szczególnie w tym przypadku SKO DRAWA, są oświadczeniami na poziomie bardzo

ogólnym, które w jakikolwiek sposób nie konkretyzują sprzętu, który mógłby zostać

zweryfikowany pod kątem spełniania wymagań Zamawiającego w przedmiotowym

postępowaniu. Faktu dysponowania stosownym sprzętem równoważnym do przedmiotu

zamówienia nie potwierdza również oświadczenie własne Odwołującego z dnia 17 listopada

2015 r., dotyczące parametrów wybranych elementów wchodzących w skład zestawu

modyfikacyjnego kamery termowizyjnej, z broszurą informacyjną kamery termowizyjnej.

Odwołujący nie wykazał przy tym, że możliwość dysponowania wskazanym sprzętem jest

wystarczająca do wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym, Odwołujący nie

udowodnił, że dysponuje zestawem modyfikacyjnym kamery termowizyjnej równoważnym do

ZMKT, stanowiącego przedmiot zamówienia. Wskazania wymaga fakt, że aby wprowadzić

rozwiązanie innego producenta w zakresie przedmiotu zamówienia w niniejszym

postępowaniu, konieczny jest dostęp wykonawcy do dokumentacji systemu SKO i dlatego

nie jest wystarczające zaoferowanie wyłącznie części komponentów sprzętowych, nawet jeśli

ich parametry są porównywalne. Konieczne jest wykazanie, że dany zestaw posiada

możliwość komunikowania się z istniejącym systemem kierowania ogniem pojazdów, a ta

okoliczność nie została przez Odwołującego w żaden sposób udowodniona.

Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii

biegłego z dziedziny optoelektroniki na okoliczność, że zestaw modyfikacyjny kamery

termowizyjnej produkcji Selex ES S.p.A., jakim dysponuje Odwołujący, stanowi rozwiązanie

13

równoważne w stosunku do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, tj. zestawu

modyfikacyjnego kamery termowizyjnej z pakietem adaptacyjnym i zestawu modyfikacyjnego

kamery termowizyjnej produkcji PCO S.A. Odwołujący w szczególności nie sprecyzował, jaki

przedmiot miałby podlegać badaniu w ramach ewentualnej opinii biegłego. Odwołujący nie

sprecyzował także parametrów, które miałyby podlegać ocenie w porównaniu do przedmiotu

zamówienia. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że wniosek Odwołującego zmierza jedynie do

przewlekania postępowania odwoławczego a w konsekwencji postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 190 ust. 6 Pzp.

W okolicznościach niniejszej sprawy stwierdzono wobec powyższego, że na rynku nie

istniały produkty równoważne przedmiotowi zamówienia, ze względu na prawa wyłączne

wykonawcy PCO S.A., który jako jedyny podmiot na rynku był w stanie zrealizować

zamówienie, co uzasadniało zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art.

67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp, w celu wyboru wykonawcy przedmiotowego zamówienia.

Uwzględniając powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że opisanie przedmiotu

zamówienia, poprzez zaniechanie dopuszczenia rozwiązania równoważnego, tj. bez

zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia zwrotu „lub równoważny”, co stanowi naruszenie

art. 29 ust. 3 Pzp, nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik przedmiotowego

postępowania, w szczególności wobec braku przedstawienia przez Odwołującego dowodu

na okoliczność, że rozwiązania równoważne w ogóle występują na rynku, w tym, że on sam

jest w stanie zaoferować rozwiązanie równoważne do przedmiotu zamówienia. Tym samym,

stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, naruszenie wskazanego powyżej obowiązku przez

Zamawiającego nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.

W tej sytuacji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Opis przedmiotu zamówienia został sporządzony na podstawie Warunków Technicznych na

odbiór Zestawu Modyfikacyjnego Kamery Termowizyjnej przygotowanego przez PCO S.A.

w ramach realizowanej dostawy w roku 2014. ze względu na istnienie praw wyłącznych po

stronie wykonawcy PCO S.A. w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, co zostało

wykazane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.

Izba nie stwierdziła także naruszenia art. 30 ust. 5 Pzp, jako że Odwołujący,

wskazując na naruszenie tego przepisu, nie przedstawił jednocześnie stosownej

argumentacji faktycznej uzasadniającej zarzut.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

14

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

…………………...…………

………………………………

15